수색 ~ 압수할 물건 또는 체포할 사람을 발견할 목적으로 주거.물건.사람의 신체 또는 기타 장소에 대하여 행하는 강제처분
검증 ~ 사람, 장소, 물건의 성질.형상을 오관의 작용에 의하여 인식하는 강제처분
대물적 강제처분과 영장주의
법원.법관의 강제처분 --> 권한남용을 방지하고 집행절차의 적정 도모가 목적
수사기관의 강제처분 --> ~ 뿐만 아니라 수사기관의 강제처분권 남용을 방지하고 인권보장을 도모하는데 주된 취지
압수.수색에 필요한 범죄혐의의 정도 = 범죄혐의 정황 (구별설)
체포.구속 --> 범죄혐의 상당성
제215조(압수, 수색, 검증)
① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
② 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
[전문개정 2011.7.18]
☞ 구법하에서는 체포.구속에서 범죄혐의의 상당성(200의2)을 요구하는 것과 달리 압수.수색 등에 있어서는 명시적 규정이 없어서 압수.수색 등에 있어서 요구되는 범죄혐의의 정도에 대하여 ① 비구별설(동일하게 범죄혐의의 상당성을 요한다는 견해), ② 구별설(체포.구속에 비하여 범죄혐의의 정도가 낮아도 무방하다는 견해) 대립
--> 최근 개정법은 구별설(범죄혐의 상당성 vs. 범죄혐의의 정황) 취한 것
예외 인정의 필요성
긴급성 등을 요하는 경우
처분기관의 권한남용의 우려가 없는 경우
Ⅱ 체포.구속목적의 피의자 수색
의의 : 216①_1호 (법문상 '수사' -->'수색'이라는 것이 더 정확한 표현)
제도의 취지 : 체포.구속을 위한 불가결한 전제
적용범위
피의자 발견 목적
체포 전 (모든 형태의 체포) : 체포 후 X
수색과 체포 사이의 시간적 접착이나 체포의 성공 여부는 문제 X
수색범위 : 제3자의 주거도 O (다만, 이때에는 피의자가 소재한다는 개연성이 있어야)
수색의 주체 : 검사 또는 사경만 (일반인 X)
절차상 제한의 완화 (요급처분) (220)
216의 경우만
급속을 요하는 경우 --> 128②(주거자, 간수자 등의 참여), 125(야간집행의 제한) 적용 X
Ⅲ 체포현장에서의 압수.수색.검증
의의 : 216①_2호 (모든 형태의 체포)
제도의 취지
부수처분설 (대소포함명제설)
긴급행위설 (다수설) : 체포하는 자의 안전, 증거 파괴.은닉 예방
체포와의 시간적 접착성
체포 전 또는 후의 압수 등이 허용되는가, 체포에 성공했을 것을 요하는가의 문제
시간적.장소적 접착설 (근접설)
체포행위에 시간적.장소적으로 접착되어 있으면 족하며,
체포의 전후 및 성공여부를 불문
피의자의 현재 여부 불문, 도주 후에도 O
--> 지나치게 확대
체포착수설
피의자가 수색장소에 현재하고 체포의 착수를 요건으로 한다는 견해
도주 후에도 O
현장설
압수.수색의 당시에 피의자가 현장에 있음을 요한다는 견해
도주 후에는 X
현실적 체포설
피의자가 현실적으로 체포되었음을 요한다는 견해
검토
피의자의 부재중 또는 체포가 완료된 후에는 체포에 수반되는 긴급행위라고 볼 수 없으므로 허용 X
피의자가 현재하는 경우에는 체포 전이라도 압수.수색을 할 필요
체포에 성공하였을 것을 요하는 것도 강제수사의 적법성을 우연에 맡기는 결과
이 모든 것을 만족하는 것은 체포착수설
--> 체포할 피의자가 현재한 장소에서 압수.수색한 이상 체포의 전후 또는 체포의 성공 여부는 불문, 먼저 체포에 착수한 때에는 피의자가 도주한 경우에도 압수.수색은 허용된다고 해석하는 것이 타당
어느 설에 따르더라도 사후영장을 받지 못하면 증거능력 X
압수.수색의 대상과 장소적 범위
대상
체포자에게 위해를 줄 우려가 있는 무기 기타의 흉기
체포의 원인이 되는 범죄사실에 대한 증거물
당해 사건의 증거물에 한정
별건압수 (별개의 증거물) X(2008도10914 : 아래 판례 참조)
⑴ 임의제출을 구하거나,
⑵ 긴급체포하면서 압수하고(217①) (현행범인체포의 경우 216③에 의해 압수),
⑶ 그 외에는 영장 필요
장소적 범위 : 피체포자의 신체 및 그의 직접 지배하에 있는 장소에 제한
2009도14376 (체포장소로부터 20m 떨어진 피고인 집에서의 압수사건)
【판시사항】
[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 ‘증거’ 및 이를 기초로 획득한 ‘2차적 증거’의 증거능력 유무(원칙적 소극)
[2] 사법경찰관이형사소송법 제215조 제2항을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 직후 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 ‘임의제출동의서’의 증거능력 유무(원칙적 소극)
[3] 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않은 사안에서, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다고 하며, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례
계속 압수할 필요 --> 지체없이 압수수색영장을 청구하여야 (체포한 때로부터 48시간 이내) (217②)
발부받지 못한 때 --> 즉시 반환하여야 (217③)
압수물 및 압수조서는 위법수집증거로 증거능력 X (2008도10914)
피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였더라도 X (영장주의의 중요성에 비추어) (2009도11401)
【판시사항】 -- 216①_2호, 217②③ 위반과 증거능력 (별건압수의 Leading 판례)
[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 및 그 판단 기준
[2] 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나 그 다음날 피고인을 석방하고도 사후 압수수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례
[4] 인터넷사이트에 집단 성행위 목적의 카페를 운영하는 자가 남녀 회원을 모집한 후 특별모임을 빙자하여 집단으로 성행위를 하고 그 촬영물이나 사진 등을 카페에 게시한 사안에서, 위 카페의 회원수에 비추어 위 게시행위가 음란물을 공연히 전시한 것에 해당한다고 한 사례
【판결요지】
[1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 따라서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한해 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다.
[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수·수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례.
☞ 형소법 216①_2호에 의하여 현행범인을 체포하면서 영장없이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 217②에 의하여 지체없이 압수영장을 청구하여야 했음에도 불구하고 이를 하지 않은 중대한 위법이 있으므로 증거능력이 부정된다는 판시
☞ 217②은 2007.6.1. 개정되어 신설된 것 (아래 조문 비교 : 조문이 얼핏 보면 비슷해 보이지만, 큰 차이가 있음을 간파해 보라 - 그 차이를 알아야 아래 석궁사건 판례가 이해된다)
제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분)
① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.
② 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
③ 검사 또는 사법경찰관은 제2항에 따라 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다.
[전문개정 2007.6.1]
개정전 제217조(동전)
① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3의 규정에 의하여 체포할 수 있는 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 제200조의4에 규정한 기간내에 한하여 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.<개정 1995.12.29>
② 전조제1항제2호와 전항의 규정에 의하여 압수한 물건은 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 즉시환부하여야 한다. 단, 압수를 계속할 필요가 있는 때에는 압수·수색영장의 발부를 받아야 한다.
【판시사항】 -- 소위 석궁사건
[1] 필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 항소심이 취해야 할 조치
[2] 개정 형사소송법 시행 전에 현행범을 체포하면서 압수한 증거물의 경우, 현행형사소송법 제217조 제2항에 따라 압수영장을 발부받을 필요가 없다고 한 사례
[3] 형사재판에서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 합리적 의심의 의미
【이 유】
1. 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 제1심의 공판절차에 관하여 항소심이 취한 조치에 위법이 있다는 변호인의 상고이유에 대하여
형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결).
원심은 이 사건이 필요적 변호사건임에도 불구하고, 제1심법원이 제8회 공판기일과 제9회 공판기일에 변호인 없이 개정하여 증거조사를 실시하고 그 증거들을 유죄 인정의 증거로 삼은 위법이 있다고 인정한 다음, 이를 이유로 제1심판결을 취소하고 다시 심리하여 판결을 선고하였는바, 형사소송법의 관련 규정 및 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 정당하다.
변호인은 위와 같은 필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우 항소심으로서는 피고인의 심급의 이익을 박탈하지 않기 위하여 위법한 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하여야 한다고 주장한다. 그러나 형사소송법은 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 때에는 원심판결을 파기하고 원심법원에 환송하여야 하지만, 일반적인 재판을 파기하는 경우에는 원심판결을 파기하고 항소심에서 다시 판결을 하여야 한다고 규정하고 있으므로(형사소송법 제366조,제364조참조), 위 상고이유 주장은 이유 없다.
2. 흉기 휴대 상해, 총포·도검·화약류 등 단속법 위반의 점에 관하여
가. 위법수집증거를 채택한 위법이 있다는 피고인·변호인의 상고이유에 대하여
피고인·변호인은 피고인을 현행범으로 체포하면서 압수한 석궁과 화살 등을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는형사소송법 제217조 제2항의 규정에 의하여 새로 압수수색영장을 발부받아야 하는 것인데, 수사기관이 이를 발부받지 아니하였으므로 위 석궁과 화살 등은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없음에도 불구하고, 원심이 이를 증거로 사용한 위법이 있다고 주장한다.
그러나 위 조항은 2008. 1. 1.부터 시행된 개정 형사소송법에 신설된 규정이고, 형사소송법 부칙 제2조 단서는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 행한 행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 수사기관은 개정 형사소송법 시행 전인 2007. 1. 15. 피고인을 현행범으로 체포하면서 위 증거물들을 적법하게 압수하였고, 이와 같이 압수한 후에 새로 압수수색영장을 발부받지 아니하였다고 하더라도 위 부칙 조항에 의하여 종전의 규정에 따라 적법하게 행한 압수행위의 효력에 영향을 미치는 것은 아니므로, 위 압수물들을 증거로 사용한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
[4] 인터넷사이트에 집단 성행위 목적의 카페를 개설, 운영한 자가 남녀 회원을 모집한 후 특별모임을 빙자하여 집단으로 성행위를 하고 그 촬영물이나 사진 등을 카페에 게시한 사안에서, 카페가 회원제로 운영되는 등 제한적이고 회원들 상호간에 음란물을 게시, 공유해 온 사정이 있다고 하더라도, 위 카페의 회원수에 비추어 위 게시행위가 음란물을 공연히 전시한 것에 해당한다고 한 사례.
[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준
[2] 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여형사소송법 제217조 제2항,제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
[2]형사소송법 제216조 제1항 제2호,제217조 제2항,제3항은 사법경찰관은형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바,형사소송법 제217조 제2항,제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
☞ 위법한 긴급체포에 수반하여 이루어진 각 압수절차 또한 위법임을 면할 수 없고, 가사 위 긴급체포가 적법하여 그에 수반된 압수절차가 허용되는 경우라 하더라도 이후 그 영장을 발부받아야 함에도 그러한 조치가 이루어지지 아니하였으므로, 위와 같이 위법한 압수절차에 의하여 압수한 물건은 유죄를 인정하는 증거로 사용할 수 없고, 증거동의가 있더라도 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례.
요급처분
급속을 요하는 때
주거자, 간수자 등 책임자의 참여(123②)나 야간집행의 제한(125)의 규정 적용 X (220)
Ⅳ 피고인 구속현장에서의 압수.수색.검증
피고인에 대한 구속영장을 집행을 하는 검사, 사경은 집행기관으로서 활동하는 것이지만,
구속집행현장에서의 압수.수색.검증 등은 수사기관의 수사에 속하는 처분
∴ 그 결과를 법원에 보고하거나 압수물을 제출할 필요 X
피고인에 대한 구속영장 집행의 경우에만 적용
증인에 대한 구인장 집행의 경우 적용 X
※ 구속영장 집행시에 피고인의 발견을 위한 수객은 재판의 집행을 위한 것이므로 137에 의하여 영장 없이 가능
Ⅴ 범죄장소에서의 압수.수색.검증
제도의 취지
범죄현장에서의 증거물의 은닉과 산일 방지
피의자의 체포 또는 구속을 전제로 하지 않는 점에서 긴급체포에 유사한 긴급압수.긴급수색 및 긴급검증을 인정한 것현행범인체포가 되지 않은 상황에서 발생하는 긴급한 사정에 대처하기 위하여 영장주의의 예외를 인정한 것
적용범위
범행중 또는 범행직후의 범죄장소이면 족
피의자가 현장에 있거나 체포되엇을 것을 요건으로 하지 않음
긴급채혈 --> 여기에 해당 (따라서 사후영장 받아야)
주취운전이라는 범죄행위로 당해 음주운전자를 구속·체포하지 아니한 경우에도 필요하다면 그 차량열쇠는 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서의 압수로서 형사소송법 제216조 제3항에 의하여 영장 없이 이를 압수할 수 있다. (97다54482)
[3] 음주운전으로 적발된 주취운전자가 도로 밖으로 차량을 이동하겠다며 단속경찰관으로부터 보관중이던 차량열쇠를 반환받아 몰래 차량을 운전하여 가던 중 사고를 일으킨 경우, 국가배상책임을 인정한 사례
【판결요지】
[1] 주취 상태에서의 운전은 도로교통법 제41조의 규정에 의하여 금지되어 있는 범죄행위임이 명백하고 그로 인하여 자기 또는 타인의 생명이나 신체에 위해를 미칠 위험이 큰 점을 감안하면, 주취운전을 적발한 경찰관이 주취운전의 계속을 막기 위하여 취할 수 있는 조치로는, 단순히 주취운전의 계속을 금지하는 명령 이외에 다른 사람으로 하여금 대신하여 운전하게 하거나 당해 주취운전자가 임의로 제출한 차량열쇠를 일시 보관하면서 가족에게 연락하여 주취운전자와 자동차를 인수하게 하거나 또는 주취 상태에서 벗어난 후 다시 운전하게 하며 그 주취 정도가 심한 경우에 경찰관서에 일시 보호하는 것 등을 들 수 있고, 한편 주취운전이라는 범죄행위로 당해 음주운전자를 구속·체포하지 아니한 경우에도 필요하다면 그 차량열쇠는 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서의 압수로서 형사소송법 제216조 제3항에 의하여 영장 없이 이를 압수할 수 있다.
[2] 경찰관의 주취운전자에 대한 권한 행사가 관계 법률의 규정 형식상 경찰관의 재량에 맡겨져 있다고 하더라도, 그러한 권한을 행사하지 아니한 것이 구체적인 상황하에서 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 경찰관의 직무상 의무를 위배한 것으로서 위법하게 된다.
[3] 음주운전으로 적발된 주취운전자가 도로 밖으로 차량을 이동하겠다며 단속경찰관으로부터 보관중이던 차량열쇠를 반환받아 몰래 차량을 운전하여 가던 중 사고를 일으킨 경우, 국가배상책임을 인정한 사례.
【판시사항】위급처분으로서 압수수색영장 없이 검증을 하고 사후영장을 발부받지 아니한 경우의 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력 유무(소극)
【판결요지】사법경찰관 작성의 검증조서의 작성이 범죄현장에서 급속을 요한다는 이유로 압수수색 영장없이 행하여졌는데 그 후 법원의 사후 영장을 받은 흔적이 없다면 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
【이 유】
~~
바. 사법경찰관 작성의 검증조서(1989.7.18.자)및 압수조서
위 검증조서는 범죄현장에서 급속을 요한다는 이유로 압수수색영장 없이 행하여졌고 그후 법원의 사후영장을 받은 흔적이 없다. 따라서 이 검증조서는 유죄의 증거로 쓸수 없는 데다가(대법원 1984.3.13.선고 83도3006 판결) 설사 피고인이 동의하여 증거능력이 있다 하더라도 위 검증조서로도 피고인의 이건 범행을 인정할 도리는 없다고 생각되며 또 압수조서도 그와 같은 물건들이 현장에서 압수되었다는 사실 외에 피고인의 범행사실을 인정할 만한 증거가치는 없는 것이고, ~
【판시사항】수사기관이 긴급처분으로서 시행하고 사후 영장을 발부받지 이니한 채 작성한 실황조서의 증거능력
【판결요지】사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조서가 사고발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장없이 시행된 것으로서형사소송법 제216조 제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면 사후영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
【이 유】~사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조서는 이 사건 사고가 발생한 1985.10.26. 19:30직후인 1985.10.27. 10:00에 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장없이 시행된 것이므로 이는형사소송법 제216조 제3항에 의한 검증에 해당한다 할 것이고 기록상 사후영장을 받은 흔적이 없으므로 이 실황조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이어서 논지 이유없다.
☞ 본건 사안은 형식은 실황조서이지만 강제처분에 해당하는 검증으로서 법문에 충실하게 사후영장을 받지 않으면 증거능력이 없다는 것일 뿐임의적 처분으로서 실황조사를 부정한 것은 아니라고 함
Ⅵ 긴급체포시의 압수.수색.검증
의의
긴급체포된 자가 소유, 소지, 보관하는 물건
긴급히 압수할 필요가 있은 경우
체포된 때부터 24시간 이내에 한하여
영장없이 (217①)
긴급체포현장에서의 압수.수색.검증(216①)과는 다른 차원
긴급체포된 사실이 밝혀지면 피의자와 관련된 자들이 증거를 은닉하는 것을 방지하기 위한 제도
요건
대상 : 긴급체포된 자(현실로 체포된 자를 의미)가 소유, 소지, 보관하는 물건 (집에 있는 것도 O)
깁급히 압수할 필요성
기간 : 긴급체포한 후 24시간 이내
압수영장의 청구와 환부
압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이 압수수색영장을 청구하여야
체포한 때부터 48시간 이내
압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 즉시 반환하여야
즉시 반환하지 않은 경우 증거능력이 없으며, 증거동의가 있더라도 마찬가지 (2009도11401)
Ⅶ 임의제출물.유류물의 착수
경솔한 간호사사건 (99년 판례)
CCTV 건네주는 경우
1. 의의
법원은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건 또는 유류한 물건을 영장 없이 압수 가능 (108)
수사기관도 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자.소지자.보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수 가능 (218) -- "영치"라고도 함
2. 제도적 취지
영치는 취득과정에 강제력이 행사되지는 않았으나 일단 영치된 이상 제출자가 임의로 취거할 수 없다는 점에서 강제처분
but 점유취득이 임의적이므로 영장없이 압수가능하도록 한 것
영치 후의 법률효과는 압수와 동일
3. 적용범위
대상 : 반드시 증거물 또는 몰수물에 제한되지는 X
임의제출물의 경우 : 제출자인 소유자.소지자.보관자의 처분할 권한 유무는 불문 (통설) -- 보관자의 임의제출시 소유권자의 동의도 필요 X (2008도1097)
【판시사항】(소위 권상우팬미팅 강요사건)
[1] 강요죄에서 ‘의무 없는 일’의 의미 및 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우 강요죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 특정 연예인에게 팬미팅 공연을 하도록 강요하고 공연이 이행되지 않으면 안 좋은 일을 당할 것이라고 협박한 사안에서, 피고인에게 강요죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 원심을 수긍한 사례
[3] 검사가 교도관으로부터 보관 중이던 재소자의 비망록을 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 것이 적법절차에 위배되는지 여부(원칙적 소극)
【판결요지】
[1] 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서 ‘의무 없는 일’이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 폭행 또는 협박죄만 성립할 뿐 강요죄는 성립하지 아니한다.
[2] 폭력조직 전력이 있는 피고인이 특정 연예인에게 팬미팅 공연을 하도록 강요하면서 만날 것을 요구하고, 팬미팅 공연이 이행되지 않으면 안 좋은 일을 당할 것이라고 협박한 사안에서, 위 연예인에게 공연을 할 의무가 없다는 점에 대한 미필적 인식 즉, 강요죄의 고의가 피고인에게 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 원심을 수긍한 사례.
[3] 형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다. 따라서 검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 피고인의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, 그 압수절차가 피고인의 승낙 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
☞ 218가 압수의 대상을 '소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건'이라고만 규정하고 있으므로, 적법하게 소지, 보관하는 자는 비록 소유권자의 동의나 승낙이 없더라도 유효하게 임의제출 할 수 있다는판시이다. 수사기관에게 임의제출하는 것이 당해 물건의 소유권을 침해하는 것은 아니기 때문이다.
다만, 소지.보관은 적법해야 하므로(소지.보관의 권원은 적법 필요), 소유자.소지자.보관자가 아닌 자로부터 임의제출받아 압수한 경우 부적법
【판시사항】형사소송법 제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우, 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’의 증거능력 유무(소극)
【판결요지】형사소송법 제218조는 “사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
경찰관은 보건 범행의 도구인 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 임의로 제출받아 위 물건을 압수하였고, 피고인은 '압수물과'과 '압수물을 찍은 사진'에 대하여 증거동의를 한 사안이다.
☞ [평석]
218 규정상 소지자 도는 보관자는 이를 처분할 권한 유무, 소유자의 동의 유무에 관계없이 임의로 제출할 수 있다고 해석된다. 다만 적법하게 소지, 보관하게 된 자이어야 하므로, 비록 범행도구로 사용된 것이라도 피의자의 주거지 내에 있는 피의자의 소유물에 대하여 피해자가 권원 없이 이를 수거하여 수사기관에 제출한 것은 소지의 경위가 적법하다고 볼 수 없으므로 이를 압수한 것은 위법하다고 해석된다.
Ⅷ 변사자에 대한 검증
범죄의 혐의를 인정하고
긴급을 요할 때
영장없이 검증(시체해부 등) 가능 (222②)
Ⅸ 영장주의의 위반에 대한 구제수단
1. 환부
압수 등이 영장주의 위반 --> 지체없이 피압수자에게(실체법상의 소유권자 X) 환부하여야 (통설.판례)
2. 증거능력 부정
판례는 종래 "압수물은 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질.형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다"고 판시(87도705 소위 성상불변론)하였지만,
최근 전합판결을 통하여 증거능력을 부인 (2007도3061 소위 제주도지사실 사건)
영장주의 위반은 그 위법의 정도가 중대하므로 위법수집증거배제법칙에 의하여 그 증거능력을 부정함이 타당 (통설)
Ⅹ 결론
도청이나 피촬영자의 의사에 반한 사진촬영 등에 관하여도 영장주의에 의한 사법적 억제가 요청되며,
영장주의의 예외는 엄격히 제한하여 해석.운영하여야
플레인 뷰우 (Plain View) 이론
1. 의의
Plain View 상에 있는 범죄증거의 영장 없는 압수
별건압수 문제
적법한 영장에 의한 압수수색 과정에 다른 범죄의 증거임이 명백한 물건을 발견한 경우 영장 없이 그 물건을 압수할 수 있는지 및 그 과정에서 어느 정도까지 영장 없이 물건을 압수수색할 수 있는지의 문제로,
일정한 요건하에서 영장 없이 그 물건을 압수할 수 있다는 이론
2. 요건
대상물을 발견한 장소에
① 수사기관이 적법하게 출입하였고(적법성),
② 수사기관의 입장에서 대상물이 범죄의 증거물인 것이 일견 명백하고(명백성),
③ 증거물의 발견이 우연한 것이어야 한다는 점(우연성)
의 요건을 갖추고 있다면,
영장없이 압수한 행위는 적법
Coolideg v. New Hampshire, 403 U.S. 433 (1971) : 살인사건의 피의자를 자택에서 체포하는 과정에서 피의자의 사유지내에 주차하여 둔, 다른 법행에 사용되었다고 의심이 가는 자동차를 압수한 사건이었다.
3. 확장경향
그 후 Horton 판결에서는 증거의 발견이 우연적인 것이 아니더라도 Plain View 상태에 있는 물건은 영장 없이 압수할 수 있다고 판시하여, 우연성 요건을 폐기하였다.
Horton v. California, 496 U.S. 128 (1990) : 비록 그 증거의 발견이 우연한 것이 아니라고 하더라도, plain view 상태에 있는 범죄증거의 영장없는 압수를 금지하지 않는다는 판시이다.
4. 한계
Plain View 이론은 포괄적으로 탐색하는 수색의 경우까지 확장되어서는 안 된다.
5. 컴퓨터수사와 Plain View 이론의 적용
컴퓨터 압수수색의 경우에 수사관이 적법한 권한을 가지고 하드드라이브를 수색하다가 관련 없는 다른 범죄의 증거를 발견하면 그 증거를 영장 없이 압수할 수 있는지가 문제
미국의 판례
이는 컴퓨터에 저장된 각각의 파일을 별개의 밀폐용기로 취급하느냐에 달려 있다.
① 즉, 이를 각각 별개의 밀폐된 공간으로 보는 입장에서는, 형사가 가장 처음 찾은 "jpg"파일을 제외하고, 나머지 파일들에 대해서는 인정하지 않았다.
United States v. Carey (1999) : 경찰이 영장에 의하여 약물범죄의 증거를 얻을 수 있는 하드디스크를 수색하는 과정에서 jpg 파일을 열어 야동포르노파일을 발견한 다음 아동포르노의 증거 자체를 5시간 소비해가면서 열심히 찾은 수백 장의 jpg파일에 대하여, Plain View 라고 하는 검찰측의 주장을 기각하고 법원이 최초의 jpg파일에 대해서만 압수를 인정하고, 그 이상의 파일에 관해서는 인정하지 않았던 사안이다.
② 반면, 각각의 파일을 밀폐된 용기로 보지 않는 입장에서는, 그 파일이 plain view 상태에 있을 때에는 더 광범위한 수색도 영장 없이 가능하게 된다. {United States v. Runyan (2001) 및 United States vs. Slanina (2002)}
