SoWhat

무효의 일반적 효과

∙ 원칙 : 아무런 법률효과 발생 ☓

∙ 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상 청구 ☓ [2002다72125]

∙ 예외 : 계약체결상의 과실책임 성립 (535)

∙ 548의 원상회복과 741의 부당이득의 차이

∙ 548               원상회복 = 전부 반환 ┈ 선악 불문, 현존 불문

∙ 741 (747~748)     부당이득 = 선・악에 따라 ~
          선의 → 현존이익만 반환 ┈ 이득의 감축에 대한 이득자의 귀책사유 불문
          악의 → 그 받은 이득 + 이자 + 손해 ┈ 불가항력에 의해 이득이 멸실된 경우에도 받은 이익을 모두 반환하고 손해도 배상

∙ 548에 규정된 원상회복의무 ☓ ┈┈ vs. 741에 규정된 부당이득반환의무로서의 성질 ○ (취소의 경우에도 동일)

∙ 원물반환의 경우 - 201 ~ 203 적용

∙ 물권행위유인설 → 소유권 = 원권리자 → ∴ 소유권에 기한 물권적 청구권과 부당이득반환청구권의 경합을 인정

∙ 물권행위무인설 → 소유권 = 이미 상대방에게 이전 ∴ 원소유자 = <오직> 부당이득반환청구권에 의해서만 가능 (소유권에 기한 물권적 청구권과 부당이득반환청구권의 경합을 부정)

∙ 가액반환의 경우 - 747 이하 적용

∙ 무효인 법률행위에 기한 급여가 불법원인에 의한 것이라면 → 불법원인급여 (746) → 반환 ☓ (소유권에 기한 반환청구권도 ☓, 손해배상청구권도 ☓)

∙ 시기의 제한 ☓ ┈ but, 무효에 의한 부당이득반환청구권이 소멸시효에 걸리는 경우가 있음 : 162①

∙ 누구든지 누구에게나 주장 가능

∙ 일정한 제3자에 대하여는 주장할 수 없는 경우 → 비진의표시, 허위표시, 동산의 선의취득, 취득시효, 채권의 준점유자에 대한 변제, 유가증권의 선의취득 등

∙ ⇔ 제3자에 대해서 무효로 대항할 수 없는 경우

∙ 처음부터 당연히 효력이 없는 소급효

∙ 무효의 소급효가 제한되는 경우가 있느냐에 관하여

∙ 비소급적 무효인정설 : 이영준 → 조합・사단 등 단체적 법률행위 or 고용・위임 등 계속적 법률관계에서는 장래를 향해서만 무효가 된다는 견해

∙ 사실적 계약론 : 계속적 계약에 있어 무효임이 판명된 경우에도 그 이전에는 사실적 계약이 존재하는 것이므로 무효의 소급효가 제한 (곽)

무효행위의 전환

∙ 원래의 법률행위로서는 무효 but, 다른 법률행위로서의 요건 → 무효인 원래의 법률행위를 다른 법률행위로서 그 효력을 인정하는 것

∙ 일부무효의 특수한 적용례 ┈ 137 : 양적 일부무효, 138 : 질적 일부무효의 성질을 갖는다는 견해 (이영준)

∙ 무효인 원래의 법률행위가 다른 법률행위의 요건 구비

∙ 당사자가 원래의 법률행위의 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정

∙ 다른 법률행위의 법률효과는 원래의 법률행위보다 작은 것이어서 이에 내포될 수 있는 것
  → ∴ 요식행위를 불요식행위로 전환하는 것은 가능 but, 불요식행위를 요식행위로 전환 : ☓

∙ 불요식 → 요식 : 전환 ☓

∙ 요식 → 다른 요식 : 원칙 ☓ 예외 ○ (입법취지 고려하여 전환의 유무를 결정)

∙ 혼인외 출생자를 혼인중의 출생자로 신고한 경우 인지신고의 효력 (대판)

∙ 타인의 자를 친생자로 출생신고를 한 경우는 입양신고의 효력 (대판)

∙ 비밀증서에 의한 유언이 그 방식을 결여하여 무효이더라도 자필증서의 방식을 갖춘 경우 자필증서에 의한 유언으로 효력 (1071)

∙ 요식 → 불요식 : 전환 ○

∙ 지상권의 설정행위를 임대차계약으로 자필증서의 방식을 갖춘 경우

∙ 어음・수표행위를 차용증서의 수수행위로 전환

∙ 불요식 → 불요식 : 전환 ○

∙ 연착된 승낙이나 변경을 가한 승낙을 새로운 청약 (530,534) 등

∙ 530 : 연착한 승낙의 효력 → 새 청약으로 볼 수 ‘있다’ ○ 본다 ☓

∙ 534 : 변경을 가한 승낙 → 새로 청약한 것으로 ‘본다’ ○ 볼 수 있다 ☓

∙ 1071 : 비밀증서 유언 → 자필증서 유언으로 ‘본다’

∙ 판례 : 허위의 출생신고를 입양 or 인지로 전환 ○

∙ 무효인 등기가 후에 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있게 되면 기존의 무효등기는 새로운 실체적 권리관계를 공시하는 등기로서 그대로 이용하는 것

∙ 등기 유용의 법적 성질 = 무효행위의 전환으로 파악 (판례)

무효행위의 추인

∙ ① 무효행위의 추인 ⇨ 소급효 ☓ (원칙)

∙ ② 최소할 수 있는 법률행위의 추인 → 확정적 유효 (소급효 문제 ☓)

∙ ③ 무권대리행위의 추인 ⇨ 소급효 ○

∙ ④ 무권리자의 처분행위에 대한 추인 : 명문 규정 無 but 부인할 이유 ☓

∙ 이론구성 방법 = ②는 안되고 ①・③ 유추 가능

∙ [판례] 무권대리행위의 추인을 유추적용 → 소급효를 인정 ┈ 최근 : 사적 자치의 원칙을 근거로 추인 인정

∙ 무효행위의 추인 = 무효인 법률행위를 유효로 인정하려는 당사자의 일방적 의사표시

∙ 원칙 : 인정 ☓ (139본문)

∙ 당사자가 무효임을 알고 추인한 때 새로운 법률행위로 간주 (139단서) ┈┈ 명시 or 묵시적으로 가능

∙ 새로운 법률행위로서의 유효요건을 갖추고 있어야 함 (즉, 무효의 원인이 소멸되어야 추인 가능)

∙ 가장매매의 당사자가 추인하면 비소급적으로 유효한 매매

∙ 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환 ☓ [91다26546]

∙ 추인의 제한

∙ 행위의 성질상 추인에 의하여 새로운 행위로서의 요건을 갖추더라도 그 행위가 역시 유효할 수 없는 것이면, 아무리 추인을 하여도 유효 ☓

∙ 강행법규 위반행위, 반사회질서의 행위, 불공정한 행위 등 → 추인하여도 유효 ☓ (∵ 무효원인이 소멸할 수 없으므로)

∙ 약정에 의한 소급적 추인

∙ 제3자의 권리를 침해하지 않는 범위 내 약정에 의해 당사자 사이에서만 소급해서 유효로 할 수 있음 ⇒ 소급적 추인 인정해도 무방 (학설・판례)

∙ 소급효 인정 여부 (당사자의 의도 + 제3자의 권리 침해 없으면 굳이 인정하지 않을 이유 ☓)

∙ 갑의 소유물을 을이 처분한 경우에 갑이 이를 추인하면 을의 처분행위는 그 행위시부터 유효하게 된다는 것

∙ 혼인, 입양 등의 신분행위

∙ [판례] 입양 등의 신분행위의 경우에 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 당사자 쌍방이 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면 추인의 소급효를 인정 [99므1633,1640]

법률행위의 취소

∙ 무능력・착오・사기・강박

∙ 해제와의 구별

∙ 공통점

· 상대방 있는 단독행위로서 형성권이라는 점,

· 법률행위의 효과를 소급적으로 소멸(소급적 무효화)시킨다는 점,

· 법률행위의 존재를 전제로 하기 때문에 일종의 종된 권리로서 분리하여 양도될 수 없다는 점

∙ 차이점

∙ 철회와의 구별

∙ 철회 = 법률행위의 효과가 확정적으로 발생되기 전에 그 행위가 없었던 것으로 하는 행위자의 의사표시인데 비해,

∙ 취소 = 효력이 발생한 후에 그 효력을 소멸시킨다는 점에 다름

∙ 철회(법률행위 효력발생 전) : 말은 취소이지만 철회인 경우 有 (무능력자 처분을 허락한 재산 ~)

∙ 무효와 구별

∙ 재판상 취소

∙ 공법상 취소 : 한정치산・금치산선고 취소 등

A. 종류

∙ 협의의 취소 (원칙적인 취소)

∙ 무능력, 착오, 사기・강박에 의한 의사표시(법률행위)의 취소 ┈ 무능력 ⇨ 선의 보호 규정 ☓, 착오, 사기・강박 ⇨ 선의 보호 규정 ○

∙ 140 이하의 취소에 관한 일반규정의 적용을 받는 것

∙ 광의의 취소

∙ 140 이하의 규정의 적용 ☓

∙ 공법상의 행위로서 그 효력을 소멸시키는 공법상의 취소 ┈ 한정치산선고・금치산선고・실종선고의 취소, 부재자재산관리에 관한 명령의 취소, 법인설립허가의 취소

∙ 완전히 유효한 법률행위인 완전행위의 취소 ┈ 미성년자에 대한 영업허가의 취소 (8②), 사해행위의 취소 (406), 부부간의 계약의 취소 (828)

∙ 신분행위의 취소 : ex) 혼인의 취소, 이혼의 취소, 친생자승인의 취소, 입양의 취소, 인지의 취소, 부양관계의 취소, 부담부유언의 취소

B. 사유 (취소권자)

∙ 그 대리인 (법정대리인 포함, 임의대리인 : 수권행위의 범위 해석의 문제) or 승계인 (포괄승계인, 특정승계인)

∙ 무능력자

∙ 무능력자도 단독으로 취소 가능 (무능력자도 취소권행사시에는 동의 필요 ☓)

∙ 무능력자가 취소 → 취소의 효력은 확정적 → ∴ 법정대리인의 동의 없음을 이유로 그 취소를 다시 취소 不可 (통설)

∙ 하자있는 의사표시를 한 자

∙ 사기・강박 ➜ 착오 : 포함 (통설) ┈ 입법 실수

∙ 대리인

∙ 법정대리인, 임의대리인 all 포함

∙ 단, 임의대리인의 행위에 취소원인이 있으면 → 취소권 = 본인에게 귀속 ∴ <반드시> 본인으로부터 다시 취소권에 대한 <별도의 수권>이 있어야만 가능

∙ 승계인

∙ 특정승계인, 포괄승계인 all 포함

∙ 다만, 특정승계인 = 취소권만의 승계 인정 ☓

∙ 취소할 수 있는 행위에 의해 취득한 권리의 승계가 있는 경우에 한하여 특정승계인도 취소권자가 된다는 점 주의

∙ 보증인 ☓

∙ 승계인 ☓, 취소권자가 될 수 없다는 것이 통설 (보증인의 취소권부정설)

C. 취소의 상대방

∙ 취소의 상대방이 확정되어 있는 경우

∙ 법률행위의 직접상대방에게 취소함이 원칙 → 상대방에 대한 의사표시로 함 - 도달해야 효력 발생

∙ 전득자 : 취소의 상대방 ☓ (다만, 어음・수표행위에서는 전득자도 취소의 상대방 : 통설)

∙ 수권행위의 취소 : 직접상대방인 대리인에 하여야 하지만 (대리행위의 상대방인 거래상대방에게 대항하려면 대리인에게 한 취소를 거래상대방이 알았거나 알 수 있었어야 : 132), 대리행위의 상대방인 거래상대방게게도 예외적으로 가능

∙ 취소의 상대방이 확정되어 있지 않는 경우

∙ 취소의 의사를 적당한 방법으로 외부에 객관화

∙ 상대방 없는 단독행위의 경우

∙ 직접 이득을 취득한 자가 취소의 상대방

∙ 상대방이 수인인 경우

∙ 상대방 모두에게 취소의 의사표시를 하여야 함이 원칙

D. 취소의 방법

∙ 권리자의 일방적 의사표시

∙ 취소의 의사표시 = 특별한 방식을 요하지 않는 불요식행위 ┈ 취소의 의사표시에 취소사유까지 제시할 필요 ☓ (통설)

∙ 법률행위의 일부취소 (판례)

∙ 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우

∙ 그 일부만의 취소도 가능 [91다36062, 98다56607]

E. 취소의 효과

∙ 무능력 → 선의의 제3자에게도 대항 가능 (절대효) ┈┈ vs. 착오・사기・강박 → 선의의 제3자에게 대항 ☓ (상대효)

∙ 이행 전인 경우 → 이행할 필요 ☓

∙ 이미 이행한 후 → 원상회복

∙ 일반적 부당이득 반환 : 부당이득자의 선악에 따라 (747, 748) ┈ 무능력자 ☓ → 무효와 마찬가지로 747와 748에 의하여 처리

∙ 선의 → 현존이익 반환 ┈ 낭비, 소비, 주식투자는 현존 ☓, 생활비, 학비조달, 채무변제는 현존 ○

∙ 악의 → 전부 반환 (& 이자 & 손해배상)

∙ 반환범위에 있어서 무능력자에 대한 특칙 (141 단서) ⇨ 선악불문 현존이익 반환

∙ 무능력자 보호 차원 ┈ 행위무능력자 뿐만 아니라 의사무능력자도 포함 ○ (판례)

∙ 무능력자는 취소된 행위에 의해 받은 이익이 현존하는 범위에서 상환하여야 할 책임

∙ 무능력자가 소비한 경우 → 반환할 필요 ☓

∙ 필요비에 충당한 때 → 그 한도에서 이익이 현존한 것이 되므로 반환하여야 함

∙ 이익의 현존여부에 대한 입증책임 = 항상 현존 추정 (무능력자 입증책임) (통설) ┈┈ vs. 반환청구권자설 (이영준)

∙ 판례 : 경우를 나누어 금전이면 → 현존 추정 (통설과 동일), 비금전 → 추정 ☓ (반환청구권자가 입증)

∙ 원칙 : 취소도 의사표시 ∴ 재취소가 가능하지만,

∙ 예외 : 법적 안정성 측면에서 무능력을 이유로 한 취소의 재취소 = 부정

∙ 법에 있어서의 이중효과를 긍정하여 무효사유와 취소사유가 동시에 존재하는 경우에 무효와 취소를 경합하여 주장할 수 있다는 것이 <통설>

∙ 동일한 법률행위에 관하여 2개 이상의 취소사유가 있거나, or 2인 이상의 자에게 취소권이 인정되는 경우

∙ 당사자 일방에게 2개 이상의 취소권이 있는 경우

∙ ex) 무능력자가 상대방으로부터 강박을 당하여 법률행위를 한 경우 등

∙ 1개의 취소사유에 의하여 취소하면 법률행위는 소급하여 무효

∙ 취소사유 중 1개에 대하여만 추인하면 다른 사유에 의한 취소권 : 소멸 ☓

∙ 당사자 쌍방에게 취소권이 있는 경우

∙ ex) 계약당사자 쌍방이 all 무능력자인 경우, 무능력자가 상대방을 기망하여 계약을 체결한 경우 등

∙ 일방당사자가 취소하면 법률행위는 소급하여 무효 : 타방당사자는 추인할 수 없게 됨

∙ 일방당사자가 추인하여도 타방당사자는 취소 可能

∙ 2인 이상이 동일취소원인으로 취소권을 얻은 경우

∙ ex) 무능력자 자신이 행한 법률행위에 대하여 행위자 본인(무능력자)과 그 법정대리인에게 각각 취소권이 인정되는 경우 등

∙ 어느 일방이 취소하면 그 법률행위는 소급적으로 무효가 되지만,

∙ 어느 일방이 추인한 경우 → 법률행위는 유효한 것으로 확정

F. 취소할 수 있는 법률행위의 추인

∙ 취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 의사표시

∙ 적극적 기능 : 확정적으로 유효하게 하는 기능 ┈┈ 소극적 기능 : 취소권의 포기

∙ 무효행위의 추인과 무권대리행위의 추인과의 구별

∙ 추인권자의 추인이 있을 것

∙ 추인권자 = 취소권자와 같음 ┈ 다만, 무능력자 = 능력자로 된 경우에 한하여 추인할 수 있을 뿐

∙ 추인권자 수인인 경우 → 그 중 1인이 추인하면 다른 추인권자의 추인권은 소멸

∙ 취소의 원인이 종료한 후에 추인할 것

∙ 무능력자 → 능력자가 된 후에, or 하자있는 의사표시 → 그 상태를 벗어난 후에 추인 가능 (144①)

∙ 법정대리인은 취소의 원인 종료와 관계없이 추인 가능

∙ 미성년자와 한정치산자도 <법정대리인의 동의>를 얻어 능력자가 되기 전에도 추인 가능 ┈ but, 금치산자 = 동의를 얻더라도 추인 不可 (13)

∙ 취소는 언제든 가능 → 취소의 원인 종료와 관계없이 할 수 있음

∙ 취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인할 것

∙ 추인 = 취소권의 포기 → ∴ 취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인하여야 함

∙ 취소의 방법과 동일 (142, 143②) → 상대방에 대한 의사표시

∙ 추인의 효과 : 추인 후 취소 不可 → 유효로 확정

∙ 무권대리와는 달리 <추인의 소급효>는 문제 ☓ (유효한 상태가 계속되는 것이므로)

G. 법정추인 (145) - 추인 : 명시적, 법정추인 : 묵시적 거동

∙ 추인이라고 볼 수 있는 일정한 사유 → 취소권자의 추인의사의 유무를 묻지 않고서 법률의 규정상 당연히 추인이 있었던 것으로 보는 제도

∙ 법정추인사유 (145) - 이청경담양집

∙ 추인할 수 있는 후 = 취소원인 종료 후

∙ 이의 유보 없어야

∙ 취소권자의 추인의사나 취소권의 존재에 대한 인식 = 필요 ☓ (통설・판례)

∙ 추인한 것으로 간주 = 통상의 추인의 효과와 동일

H. 취소권 단기소멸 = 제척기간

∙ 취소권의 행사나 포기 ┈ ∴ 미성년자의 취소권행사시에도 취소권 소멸 → 더 이상 취소한 행위를 추인하거나 또다시 취소할 수 없다는 의미

∙ 취소할 수 있는 법률행위의 추인

∙ 추인의 의사표시 (법정대리인이 한 것이든 한정치산자가 후견인의 동의를 얻어서 한 추인이든)

∙ 추인의 의사표시 자체가 <사기・강박 or 착오>로 인한 경우 ⇨ 취소권 그대로 ○

∙ 법정추인

∙ 무능력자의 상대방의 최고권・철회권・거절권의 행사

∙ 무능력자의 사술

∙ 기간의 경과로 인한 취소권의 단기소멸 등

∙ 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야

∙ 추인할 수 있는 날 = 취소의 원인이 종료한 때

∙ 제척기간 (통설・판례)

∙ 직권조사사항 (제척기간의 도과여부)

∙ 부수적 청구권의 권리행사기간

∙ 취소의 효과로 발생하는 부수적 청구권 : 원상회복청구권, 현존이익반환청구권 등

∙ [판례] ⇒ ‘부수적 청구권은 형성권을 행사한 때로부터 따로이 소멸시효가 진행한다’ ┈ 이행 이후 취소한 경우 : 부당이득반환청구권의 행사기간 = 부당이득반환청구권은 취소한 때에 독자적으로 생긴 권리이기 때문에 독자적으로 채권소멸시효인 10년이 적용 (판례) ┈ vs. 146의 제척기간과 동일기간 내에 행사하여야 (통설)

∙ 기간만료의 효과 (선도래시기에 의한 소멸)

법률행위의 부관 (조건・기한)

∙ 법률행위의 효력의 발생 or 소멸을 제한  ┈ 조건, 기한, 부담 등 ┈ cf. 법률행위의 성립에 관한 것 ☓

∙ 민법 = 조건과 기한에 대해서만 규정

∙ 부담 : 증여와 유증에서만 특별히 다루어지는 부담부증여규정(561)과 부담부유증규정(1088)을 두고 있을 뿐

∙ 조건 : 효력발생을 장래사실을 불확실한 사실에 의존케 하는 것

∙ 기한 :         〃            확실한 사실      〃

∙ <성립>에 관한 것이 아니라 그 <효력>에 관하여

∙ 법률행위 외에 <준법률행위>에도 적용 가능 (의사의 통지 같은 경우)

∙ 법률행위와 동시에 붙여야 ┈┈ 총칙에서 다루는 조건・기한 (다른 때에 붙여도 되기는 함)

∙ 조건은 장래에 실현가능한 것이어야 함 (장래성, 실현가능성) ┈ 불능조건 ☓

∙ 당사자가 임의로 정한 것 ○ ┈┈ 법정조건 ☓ - 총칙상의 조건, 기한 ☓

조건

∙ 효력의 발생 or 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관

∙ 아시아자동차 사건 : 토지 매매 (조건 : 공장부지, 도로에 포함되지 아니하는 부분은 매수인은 매도인에게 원가로 반환하기로 하자) 해제조건부 매매계약

∙ 환매의 경우 : 시간 제한 有 - 5년

A. 조건의 종류

∙ 정지조건 : 효력의 발생에 관한 것 ┈┈ 해제조건 : 소멸에 관한 것

∙ 적극조건 : 내가 결혼한다면, 내일 비가 온다면

∙ 소극조건 : 내가 결혼하지 않는다면, 내일 비가 오지 않는다면

∙ 수의조건 = 성취여부가 당사자의 일방적 의사에 의존하는 것

∙ 순수수의조건 = 무효 (다수설)

∙ 내 마음이 내키면 ~, 내마음에 들면 ~, 내마음이 동하면 ~

∙ 무효 → 부당이득반환청구 할 수 있는가 ➜ 어떤 경우에도 (알았든 몰랐든) 반환청구 ☓

∙ 알고 → 742, 모르고 → 새로운 증여계약 or 무효의 추인

∙ 단순수의조건 = 항상 유효

∙ 당사자의 일방적 의사 + [의사결정에 기인한] 사실상태의 성립도 요하는 조건 ┈ (ex) 내가 스위스를 여행하면, ~

∙ 비수의조건 = all 유효

∙ 우성조건 : 「우연」 내일 비가 오면 우산을 주겠다 → 유효

∙ 조건의 성부가 당사자의 의사와 관계가 없는 경우

∙ 자연의 사실, 제3자의 의사나 행위에 의해 그 성부가 결정되는 조건

∙ 내일 비가 온다면 ~, 선순위상속인이 상속을 포기하면 ~, 그녀가 TV에 출연한다면 ~

∙ 혼성조건 : 네가 A와 혼인하면 APT 빌려주겠다. → 유효

∙ 조건의 성부가 당사자 일방의 의사뿐만 아니라 그밖에 제3자의 의사도 보태어져서 결정되는 경우

∙ 네가 A와 결혼한다면 ~, 네가 갑과 매매를 한다면 ~

∙ ┈ 형식적으로는 조건, 실질적으로는 조건 ☓

∙ 불법조건 = 무효 (103 위반)

∙ 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 조건 (151①)

∙ 불법행위를 하지 않을 것을 조건으로 하는 것도 불법조건 → 무효 (법률행위 전체가 반사회성을 띠기 때문에)

∙ 불법조건이 부착된 법률행위는 조건 뿐 아니라 법률행위 전체가 무효 (151①)

∙ 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 그 조건 뿐만 아니라 증여계약 자체도 무효 (대판 66다530)

∙ 기성조건 : 정지조건 → 조건 없는 법률행위, 해제조건 → 무효

∙ 불능조건 : 정지조건 → 무효, 해제조건 → 조건 없는 법률행위

∙ 법정조건

∙ 법정조건 = 임의성 위반 → 조건 ☓

∙ 본래의 법률요건 그 자체일 뿐 당사자가 법률행위의 부관으로서 임의로 부가한 것이 아니므로

∙ 법인설립행위시 주무관청의 허가, 유언에 있어서 유언자의 사망 or 수유자의 생존

∙ 조건으로서는 법률상 무의미 ┈ (ex) 무능력자의 법률행시 법정대리인의 동의, 법인설립시 주무관청의 허가, 유언에 있어서 유언자의 사망 or 수증자의 생존 등

B. 조건을 붙일 수 없는 법률행위

∙ 공익상의 이유 : 강행법규 or 사회질서의 위반을 초래하는 경우

∙ 가족법상의 행위 (혼인, 인지, 이혼, 입양, 파양, 인지, 상속의 승인・포기 등)

∙ 어음행위, 수표행위 등 ┈ 단, 기한(시기)는 가능

∙ 어음행위 중 어음보증행위에 대해 조건을 붙이는 것은 허용 (판례)

∙ 어음의 배서에 조건을 붙이는 것은 허용 (무익적 기재사항 : 기재하지 아니한 것으로 봄 - 법규정)

∙ 사익상의 이유

∙ 상대방의 지위를 현저히 불리하게 하는 경우

∙ 단독행위 (취소, 추인, 해제, 해지, 상계, 환매 등)

∙ 상대방에게 이익만을 주는 단독행위(채무의 면제, 유증 등) or 상대방의 동의가 있는 경우 예외적으로 조건 가능 (통설)

∙ 단독행위 : 상대방의 동의 or 불이익 아닌 경우 → 정지조건부 해제의 의사표시 可
        현재 : 최고 <-----상당기간------>                                   해제권 행사
---------|---------------------------|---------------------------|---------------
                                                 채무불이행  → 해제권 발생
최고시 : 기간내 불이행을 정지조건으로 해제(단독행위)하겠다는 의사표시 - 인정된다는 의미

∙ 유언 (1073) → 명문으로 ‘정지조건’ 인정 ┈ 해제조건도 ○

∙ 원칙 ┈ 일부무효의 법리(137) 적용 ⇨ 그 자체는 전부무효 원칙

∙ 예외 : 조건만이 무효가 되는 예외적인 경우 有 ┈ 어음・수표의 배서에 조건을 붙이는 경우 (어음법12①,77①, 수표법15①) or 근로계약에 있어서 허용되지 않는 조건・기한을 붙인 경우

C. 조건의 성취의제・불성취의제

∙ 반신의행위시 → 성취나 불성취를 주장 가능

∙ 성취시기 = 신의성실에 반하는 행위가 없었다면 조건이 성취되었으리라고 추단되는 때

∙ 상대방 : 「주장」 가능 ⇨ 주장권 = 원용권 (형성권) : 간주 ☓

∙ 조건의 성취로 의제되는 경우 (150①)

∙ ① 조건의 성취로 불이익을 받게 될 <직접> 당사자가,

∙ ② 신의성실에 반하여 ③조건의 성취를 방해한 때 (요건)

∙ 상대방 = 조건이 성취된 것으로 주장 가능 (효과) : 상대방의 권리 = 형성권

∙ 여기서 ‘당사자’라 함은 조건성취로 직접 불이익을 받게 되는 자에 限

∙ ex) 해제조건부 행위로 권리를 취득한 자의 채권자 : 여기에서의 당사자에 포함 ☓

∙ but 해제조건부의 제3자를 위한 계약에 의하여 권리를 취득한 자일 것 같으면, 여기에서 말하는 당사자에 포함 ○

∙ 조건의 불성취로 의제되는 경우 (150②)

∙ ① 조건의 성취로 이익을 받게 될 <직접> 당사자가,

∙ ② 신의성실에 반하여,

∙ ③ 조건을 성취시킨 때 (요건)

∙ 상대방 = 조건의 불성취를 주장 가능 (효과) : 상대방의 권리 = 형성권

∙ 손해배상청구권의 본질

∙ 조건성취 방해행위 or 악의적 성취행위는 위법한 것 → 손해배상청구권 발생

∙ 그 본질에 관하여 불법행위로 인한 것이라는 견해와 충실의무 or 보호의무의 위반으로 보고 채무불이행으로 인한 것이라는 견해가 대립

∙ 상대방 = 조건의 성취・불성취 or 손해배상청구를 <선택적>으로 주장 가능

∙ 성취로 의제되는 시점

∙ 원칙 : 신의칙위반행위가 없었더라면 조건이 성취되었을 시점

∙ but, 그 시점이 불분명하면 방해행위가 있었던 때를 시점으로 간주 (예외)

D. 입증책임

∙ 정지조건부 법률행위에 있어서 → 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측이 입증책임 (81다카692)

∙ 조건 부착사실 = 법률행위의 효력을 저지하는 자가 입증책임

∙ 조건 성취사실 = 효력을 주장하는 자가 입증책임

E. 조건부 법률행위의 효력

∙ (조건의 성부 확정전의 효력 : 148,149) : ① 계약전, ② 조건부 권리 (계약후 조건성취 전), ③ 확실한 권리

∙ 조건부 권리

∙ 기대권(희망권)의 일종

∙ 조건부권리의 보호 : 소극적 보호와 적극적 보호

∙ 소극적 보호 : 침해 금지 (148)

∙ 조건부 권리 침해 → 불법행위에 의한 손해배상청구권이 발생

∙ 조건부권리를 침해하는 처분행위 → 원칙 : 무효 (통설)

∙ 적극적 보호 (149 : 조건부권리의 처분 등)

∙ 일반규정에 따라(완전한 권리에 관한 규정에 따라) 보존, 처분, 상속, 담보제공 ○

∙ ‘일반규정에 의하여’란 → 조건성취로 인하여 취득할 수 있는 권리와 동일한 방법에 의하여란 의미

∙ 제3자에게 이전등기 후 조건이 성취시

∙ 이전등기 유효 : 제3자 유효하게 취득

∙ 이행불능을 이유로 손해배상책임 or 불법행위를 이유로 손해배상책임 청구 가능

∙ 정지조건 : 성취시 → 효력 발생

∙ 해제조건 : 성취시 → 효력 상실

∙ 조건성취의 효력발생 : 소급효 인정 여부

∙ 비소급효의 원칙 (147①②)

∙ 당사자의 약정에 의한 예외 (147⑬) : 당사자의 의사에 따름 (147③) ┈ <제3자의 권리를 해하지 않는 한>

∙ 태아의 권리능력에 있어서는 정지조건설이나 해제조건설 all 소급하여 효력 발생

∙ 판례

∙ 어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장・입증책임 [대판 93다20832]

∙ 합의 내용이 이행되지 않을 경우 합의를 무효로 하기로 한 경우, 계약 당사자가 부도가 난 후 상대방에게 합의서상의 채무를 이행할 수 없다고 통고하였다면, 그 계약 당사자는 그 의사표시에 의하여 합의서상의 채무가 이행될 수 없음을 명백히 한 것이니, 이로써 ‘합의서 내용이 불이행된 때’라는 조건이 성취되었다고 보는 것이 상당 [대판 96다36579]

∙ 약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없으므로, 비록 혼인 파탄의 원인이 며느리에게 있더라도 혼인이 상당 기간 계속된 이상 약혼예물의 소유권은 며느리에게 [대판 96다5506]

∙ 해제조건부증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우 당사자간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효라고 할 것이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효 대항 不可 [대판 92다5584]

기한

∙ 확실한 사실

∙ 조건과 기한의 구별에 관한 판례

∙ 1. 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것

∙ 2. 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 or 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래 [2003다24215]

A. 기한의 종류

∙ 시기 (정지기한) : 효력 발생 or 채무이행의 시기

∙ 종기 (해제기한) : 효력 소멸

∙ 확정기한, 불확정기한 (갑이 사망하면 ~) ┈┈ vs. 갑이 이 달 안에 사망하면 → 조건이 됨

∙ 토지임대차계약기간을 임차인에게 매도할 때까지로 정한 것 = 사실의 도래여부가 불확실하므로 조건 (대판 73다631)

∙ 임대차계약을 체결함에 있어서 임대기한을 ‘본건 토지를 임차인에게 매도할 때까지’로 정하였다면 별다른 사정이 없는한 그것은 도래할지의 여부가 불확실한 것이므로 기한을 정한 것이라고 볼 수 없으니 위 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것이라고 해석함이 상당 [대판 73다631]

B. 기한을 붙일 수 없는 행위

∙ 대체로 조건론과 동일

∙ 시기 ☓

∙ 가족법상의 행위 : ☓ ┈ 혼인 : 시기나 정지조건 ☓ 혼인 신고시에 효력 발생하는데 시기를 달면 ┈ 인정하면 명문규정들을 무의미

∙ 소급효가 있는 법률행위 : 상계, 해제, 취소 등 : ☓ (∵ 기한 = 절대적 비소급이기 때문)

∙ 상계 : 상계적상시로 소급 (493②) ┈ So 493①단서에 명문으로 조건 or 기한 ☓ (단독행위라는 점에서 조건 ☓ , 소급효가 있으므로 기한 ☓)

∙ 한편, 상계, 해제, 취소 = all 단독행위 → ∴ 조건도 不可

∙ 다만, 어음 or 수표행위 = 조건 ☓ but 시기(이행기)를 붙이는 것은 허용 ○  (∵ 법률관계가 불확실하지 않기 때문에)

∙ 등기 : ☓ ┈ 등기해 놓고 시험에 합격하면 등기효력이 유효하게 하겠다는 등은 등기의 본질에 反

∙ 종기 ☓

∙ 해제조건과 동일

∙ 종기를 기성사실이나 불가능한 사실의 발생에 의존하여 정하는 기한 : ☓

C. 기한의 도래

∙ 기일의 도래・기간의 도래

∙ 일정한 사실의 발생을 기한으로 한 경우에 그 사실이 발생된 때  or 그 사실이 불발생으로 확정된 때

∙ 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에는 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 ~ [대판 2001다41766]

∙ 기한의 이익을 포기하거나 상실한 때에도 기한은 도래한 것

∙ 기한도래의 입증책임 ⇒ 기한도래의 이익을 주장하는 자가 입증책임 부담

D. 기한부 법률행위의 효력

∙ 152, 154 : 조건과 동일

∙ 기한도래 전

∙ 조건부권리의 침해금지 및 처분 등에 관한 규정(148,149)을 준용

∙ 기한도래 전의 기한부채권을 피담보채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것도 가능 (404②)

∙ 기한도래 후

∙ 시기 → 기한 도래한 때로부터 효력 발생, 종기 → 기한도래시부터 효력 상실

∙ 기한의 효력 = 소급효가 절대적으로 인정 ☓ ┈ 당사자의 의사에 의해서도 소급효 인정 ☓

E. 기한의 이익

∙ 기한이 도래하지 않아서 얻는 이익

∙ 시기 : 법률행위의 효력이 아직 발생하지 않는데서 받는 이익

∙ 종기 : 법률행위의 효력이 소멸하지 않는데서 받는 이익 등

∙ 계약의 유형마다 다름

∙ 무이자 소비대차  대주 (채권자)  ☓ 차주 (채무자)   ○

∙ 이자부 소비대차           ○                    ○

∙ 무상임치 임치인   ○    수치인         ☓

∙ 민법의 규정상 기한이익

∙ 채권자만 : 반환시기를 정하지 않는 무상임치에서의 임치인

∙ 채무자만 : 무이자소비대차에서의 차주, 사용대차에서의 차주

∙ 채권자와 채무자 쌍방 all 갖는 경우 : 이자부소비대차에서의 반환기도래기까지 대주는 이자를 취득할 수 있는 권리를 가지며, 차주는 반환청구을 당하지 않을 이익을 서로 가짐

∙ 이자부 소비대차의 경우 : 차주가 변제기전에 변제 or 기한이익 포기 = 나머지 기간 동안의 이자를 지급해야 하는가 → 포기는 가능하나 상대방의 이익을 해한 경우 이를 전보해야 함 ┈┈ 변제기전의 변제(468)시 상대방의 손해를 배상하여야 함

∙ 기한이익의 포기 = 상대방 있는 단독행위

∙ 포기권자 = 기한의 이익을 갖는 자

∙ 기한 이익 포기 → 기한이 도래한 것과 동일한 법률효과

∙ 기한의 이익이 당사자 일방에만 있는 경우 언제든지 포기 가능 (무상임치, 무이자소비대차 등) ┈ but, 상대방이 손해를 입은 때 → 배상의무 (통설)

∙ 기한의 이익이 당사자 쌍방을 위하여 존재하는 경우 → 상대방의 손해를 배상하고 포기 가능 (다수설)

∙ 약정사유 : 당사자의 특약 → 인정 (통설) ┈ 임의규정

∙ ① 형성권적 기한이익 상실 특약 → 즉시변제 청구했을 때 비로소  시효진행 ┈ 불분명시 형성권적으로 추정

∙ ② 정지조건부 기한이익 상실 특약 → 변제기도래 의제 → 바로 시효진행

∙ 법정사유 (388)

∙ 이미 제공한 담보를 손상, 감소, 멸실 (1호)

∙ 담보제공의무 이행하지 않은 때 (2호)

∙ cf. 채무자가 파산한 때 : 파산선고를 받은 때 (파산법16) ⇨ 변제기 도래 의제

∙ 상실효과

∙ 채무자 : 기한의 이익을 주장하지 못함 (기한의 도래가 의제 ☓ ) ┈ 기한의 이익을 주장하지 못하는 것 뿐, 기한의 이익이 소멸하는 것 ☓

∙ 채권자 = <선택적으로> 기한 전에 이행을 청구할 수도 있고, 채무자의 이행을 거절하여 기한까지의 이자를 청구할 수도 있음

∙ ∴ 기한이익의 상실로 곧 이행기가 도래하는 것이 아니라, 채권자의 청구가 있는 때로부터 채무자는 지체의 책임

기간

∙ 적용범위 : 민법이 일반법임을 선언 (155) → 법령, 재판상의 처분 or 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 사법관계 뿐만 아니라 공법관계에도 적용 (대판)

∙ 법적 성질 : 사건 (법률사실) ┈┈ vs. 기일 = 특정시점

기간의 계산

∙ 시분초의 계산방법 : 단기간의 계산에 이용

∙ 기간을 시・분・초로 정한 때 : 즉시로부터 기산 (156)

∙ 만료점 : 정하여진 시・분・초가 종료한 때

∙ 기간을 일・주・월・년으로 정한 때 (장기간의 계산에 이용)

∙ 기산점

∙ 원칙 = 초일 산입 ☓ ┈ 초일불산입의 원칙

∙ 예외 = ① 오전 00:00 시로부터 시작하는 때, ② 연령의 계산시 출생일 산입

∙ 만료점

∙ 말일의 종료 → 기간 만료 (159) : 기간 말일의 24:00 되는 때를 기간만료시로 본다는 의미

∙ 말일의 계산

∙ 역에 의하여 계산 (160①)

∙ 기간의 말일이 공휴일 → 그 다음날로 만료 (161) ┈ (예) 각종 공과금 낼 때 연체료 ☓

∙ 기간의 초일이 공휴일일 경우 → 적용 ☓

∙ 최종 월에 해당일이 없는 때 → 그 월의 말일로 기간 만료 (160③)

∙ 정년이 53세라고 하는 것 = 만53세에 달하는 날을 말하는 것이지, 만53세가 만료되는 날을 의미하는 것 ☓ (71다2669)

∙ 예

∙ 8월 3일. 오전 11시  → 8일간  : 기산일 = 8월 4일, 만료일 = 8월 11일 (24시에 만료)
          → 1개월 : 기산일 = 8월 4일, 만료일 = 9월 3일 (24시에 만료)

∙ 1989년 8월 3일. 오전 1시 출생 → 성년이 되는 시기 : 기산일 = 1989. 8. 3. → 만료일 = 2009. 8. 2. ⇨ ∴ 8월 3일 오전 00:00시에 성년이 됨

∙ 2004년 8월 4일 오후 2시 가출, 사망간주시기 : 기산일 = 2004. 8. 5. 만료일 = 2009. 8. 4. 만료 → ∴ 8. 4. 24:00에 사망간주

∙ 7월 15일 오후 2시부터 1개월 : 기산일 = 7월 16일, 만료일 : 8월 15일, 그런데 공휴일 ∴ 8월 16일

∙ 8월 14일 오후 2시부터 1월간 : 기산일 = 8월 15일(공휴일이라도 상관 ☓), 만료일 = 9월 14일

∙ 1월 30일 오전 1시부터 1월 : 기산일 = 1월 31일, 만료일 = 2월 28일

∙ 8월 31일 오후 1시부터 3개월간 : 기산일 = 9월 1일, 만료일 = 11일 30일

∙ 주의 : 162② 적용 ☓ (∵ 주, 월, 년의 처음으로부터 기간을 기산하므로) → 달수로 계산 ┈ but 결론은 동일

∙ 기간의 역산 : 8월 11일 오전 10시에 총회소집, 이사의 조치 ? 기산일 = 8월 10일 (24:00) --- 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ➜ 4일 00:00에 만료 → ∴ 8월 3일 24:00까지는 발송해야 함

기간의 역산

∙ 일정한 기산일로부터 과거소 소급하여 거꾸로 계산하는 것

∙ 민법의 기간계산방법이 유추적용 (통설・판례 : 81누204)

∙ (ex) 사원총회 소집 : 1주일 전에 통지하도록 규정 → 총회일 = 9월 20일이라면

∙ 9월 19일을 기산점으로 하여(157본문 : 초일불산입의 원칙) 1주일을 역산할 때(160②) 9월 13일 오전 0시가 만료점 (159)

∙ 늦어도 9월 12일 24시까지는 총회소집통지를 발하여야 함

소멸시효

총설 (개론)

∙ [진정한 권리관계와 다른] 일정한 사실상태      → 일정 기간             ➜ 사실상태의 존중 (진정한 권리 후퇴, 사실상태를 권리로 승격)

∙ 권리의 불행사                       → 20, 10, 5, 1년 ➜ 권리의 소멸 = 소멸시효 (총칙)

∙ 점유(사실상지배)                     → 20, 10, 5년   ➜ 권리의 취득 = 취득시효 (물권)

∙ 법률요건 (법률규정에 의한 법률요건) - 법정기간의 계속을 요소로 함 : 법률요건 ○, 법률효과 ☓

∙ 강행규정

∙ 재산권에 관해서만 적용 (신분관계 → 시효의 적용 ☓, 가족법 ☓)

∙ 제척기간・권리의 실효와 구별

∙ 취득시효 : 물권편 ➜ ∴ 물권(소유권)에 적용

∙ 소멸시효 : 총칙 ➜ ∴ 물권, 채권에 모두 적용 ┈ 단, 소멸시효의 대상으로서 전형적인 것은 채권

∙ 종래의 통설 (일본 민법 제안 이유서의 내용)

∙ 사회질서의 안정 : 법적 안정성의 요청 (거래안전 보장) ┈ 주로 취득시효에 타당한 근거

∙ 입증곤란의 구제 : 증거보존의 곤란성 구제 ┈ 주로 소멸시효에 타당한 논거

∙ 권리행사의 태만에 대한 制裁 : 보호가치의 소멸 ┈ ‘권리 위에 잠자는 자는 보호받을 수 없다’는 법언, 주로 소멸시효에 타당한 근거

∙ 비판

∙ 의의

∙ 권리자가 오랜기간 동안 권리를 행사하지 않아, 상대방이 이제는 권리를 행사하지 않을 것이라는 믿음을 갖고 이에 따라 행동한 경우

∙ → 권리자가 상대방의 믿음에 반하여 권리를 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하므로 허용되지 않는다는 제도 [91다30118]

∙ 비교

∙ 소멸시효           - 사건 (법률규정) - 재산권에만 적용

∙ 권리의 실효 - 신의칙의 파생  - 재산권 ○, 신분권 ○, 법률관계 자체 ○

∙ 존재이유 (필요성・기능)

∙ 시효기간 = 비교적 장기, 고정 → ∴ 융통성 ☓

∙ 시효제도의 불완전성과 구체적 타당성의 확보면에서 실효제도의 존재이유

∙ 요건

∙ 장기간의 권리 불행사

∙ 권리행사의 기회가 있었음에도 권리를 행사하지 아니하였을 것

∙ 이제는 그 권리를 행사하지 아니할 것이라는 정당한 신뢰 (믿을 만한 정당한 사유) ┈┈ vs. 소멸시효 = 신뢰에 바탕을 둔 제도 ☓ → 시간의 경과로 당연히 발생

∙ 효과

∙ 실효의 요건 충족 → 권리남용이 되어 허용 ☓ (원칙) ┈ 다만, 실효에 의하여 권리행사를 부인하는 것이 민법의 기본질서에 반하게 되는 경우 → 실효 ☓

∙ 권리주체

∙ 권리객체

∙ 권리변동

∙ 법률행위 : 의사표시

∙ 법률의 규정 : 소멸시효 - 법률의 규정 중 유일한 것

소멸시효의 요건

A. 권리가 소멸시효의 목적 ○

1. 채권 : 원칙적 인정 = 10년

∙ 예외적 불인정

∙ ① 채권관계에서 파생되는 동시이행항변권 = ☓

∙ ② 매매계약에 따른 [이전]등기청구권 : 채권적 청구권 → 원칙 = 10년, but 인도 받아 점유・사용・수익하고 있는 경우 → 시효 ☓ [확립된 판례] → 처음에는 비판하다가 신의칙 or 소멸시효제도의 남용이라는 이유로 판례의 태도를 지지

∙ 제3자로 점유・사용・수익케 한 경우에도 여전히 시효진행 ☓

∙ ┈┈ vs. 취득시효 판례와 다름 (Case 2.) : 취득시효 완성돈 점유자가 점유를 상실(A→ B에게 점유이전)한 경우 ~ 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효 완성 [95다34866]

2. 물권 : 예외적 인정

∙ 소유권 ☓ (항구성), 점유권 ☓, 담보물권 ☓

∙ 점유권, 유치권 ☓ (점유를 본질요소로 하기 때문)

∙ 담보물권 ☓ : 피담보채권의 시효로 소멸하면 담보물권도 소멸 (부종성 때문)

∙ 용익물권 중 지상권, 지역권 = ○ (20년) --- 전세권 ☓ (∵ 존속기간 10년)

3. 채권 및 소유권 이외의 재산권 = 20년

∙ 비재산권인 가족권 ☓, 인격권 ☓

∙ 상린관계상의 권리 ☓

∙ 공유물분할청구권 ☓ (공유관계가 남아있는 한 공유물분할청구권만 따로 소멸시효 걸리지 않는 것, 한편 형성권이기 때문이기도 함)

∙ 형성권 ☓, 항변권 ☓, 법률관계의 무효확인 ☓

∙ 형성권 - 기간이 있다 하더라도 제척기간으로 처리 (통설・판례)

∙ 항변권 : 동시이행의 항변권 (536) ☓ , 보증채무에서 보증인의 최고・검색의 항변권 (437) ☓ - 항변권만이 독립하여 소멸시효 ☓ ┈ = 항변권의 영구성

∙ 무효는 처음부터 무효이었음을 확인하는 데 지나지 아니하므로 → 실효라는 것으로 처리할 수는 있음 (한전판례)

4. 해석상 문제가 되는 재산권

∙ 물권이 존재하는 한 그에 수반하는 물권적 청구권만이 독립하여 소멸시효 ☓ (다수설) ┈┈ but, 제한물권이 소멸시효에 걸리는 것은 별개의 문제

∙ [판례] = 제한물권에 기한 물권적 청구권은 대상 ○ (20년)

∙     1945(구민법)            1960.1.1              매매     ↔    10년경과   현재
-----|--------------------|-----------------|------------|--------|--
  등기 : 대항요건(의사주의)   성립요건(형식주의)

∙ 의사주의 = 소유권이전 하겠다는 의사 → 소유권 이전 but 등기하지 아니한 상태에서 제3자가 먼저 등기해 버리면 제3자에게 대항할 수 없다는 것을 의미

∙ 형식주의 = 등기라는 일정한 형식도 갖추어야 소유권 이전

∙ 공동신청주의 원칙 : 등기권리자(등기하면 권리를 취득하거나 의무를 면하는 자) + 등기의무자 → 매수인 혼자 등기할 수 없기 때문에 매도인이 등기를 할 수 있도록 협력하도록 할 수 있는 권리 발생 = 이것이 바로 등기청구권

∙ 법률행위 → 등기청구권

∙ ① 채권적 청구권이라면 → 시효 ○ (채권에 근거한 청구권)

∙ ② 물권적 청구권이라면 → 시효 ☓

∙ 청구권의 발생근거 : 물권, 채권, 신분

∙ ① 소유권에 기한 방해배제청구권 : 물권적 청구권

∙ ② 채권에 기한 것 : 채무이행청구권

∙ 다수설・판례 : 채권적 청구권 - 10년의 소멸시효 (제162①)

∙ But, 매수인이 그 부동산을 인도받아 「점유」하고 있는 경우 → 시효제도의 존재이유에 비추어 소멸시효 인정 ☓ (확립된 판례이론)

∙ 매수인은 등기를 해야 물권자가 되는데 등기해 달라는 청구권이므로 채권적 청구권

∙ 등기수수료 or 부지 등(구민법하에서는 대항요건이었음)의 이유 때문에 등기하지 않은 것이 보통 → ∴ 그러므로 심각한 문제가 발생 → 매수인 보호해야 함 (판례는 보호함 : 점유하고 있는 한 권리 위에 잠자는 자라고 볼 수 없으므로)

∙ 잘못된 이론 정립 : 점유를 등기청구권의 행사라고 볼 수는 없기 때문. 그러나 대법원의 입장이 결론에 있어서는 올바른 판단

∙ 다른 이론 구성 → 제3자가 아닌 매도인과의 관계에서 매도인이 등기청구권의 소멸시효를 주장하는 것은 매도인이 시효완성의 효과를 남용하는 것(일종의 권리행사 남용)으로 봐야 하는 것으로 이론 구성 가능 (신의칙상)

∙ 종전의 판례

∙ 나중에 점유상실시점부터 (소유권이전)등기청구권의 소멸시효가 진행하는 것 (시효기간 : 10년)

∙ 이것은 시효의 대상이 아니라고 했다가 나중에 다시 점유를 상실하면 소멸시효가 진행할 수 있다는 입장은 이론 구성상 좀 문제

∙ 판례의 변화 [전원합의체 98다 32175]

∙      갑 매도인
------|------------------|---------------------|-------------|------
     을 매수인(미등기) →  병 매수인(인도받음)        10년경과         현재

∙ 병이 직접 갑에 대해 등기이전을 청구 : 갑이 거절 (중간생략등기는 3자의 합의가 있어야 가능 : 대법원)

∙ 병이 을의 등기청구을 채권자대위권의 행사로 소유권이전등기를 청구

∙ 대법원 : 소멸시효에 걸리지 않는 것으로 보면서 종전의 판례를 변경 - 매수인이 점유만 해도 권리위에 잠자는 것이 아니라 이를 사용・수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리행사의 일환으로 다른 제3자에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도, 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 점유・수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로, 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행 ☓

B. 권리의 불행사 (소멸시효 기산점)

∙ 권리자가 법률상 그 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 행사하지 않을 것

1. 권리의 불행사

∙ 권리를 행사할 수 있는 때 (166①) = 법률상의 장애가 없음을 의미. 사실상의 장애 ☓ (통설・판례)

∙ 부작위의 경우 : 위반행위시부터 (166②)

∙ 사실상의 장애 : 법률지식의 부족, 권리존재의 부지(권리의 존재를 알지 못한 것), 질병 등

∙ 질병 등 권리자의 개인적 사정, 채무자의 소재를 알지 못한 것, 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 있는 자가 그 청구권의 존재나 그 권리행사의 가능성을 모르는 사정 (76다1700), 특히 사실상 권리의 존재나 권리가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당 ☓ (91다32053, 4다52195, 93다3622 등)

∙ 법률상의 장애 : 이행기의 미도래, 조건의 불성취 등

2. 소멸시효의 기산점 (권리행사의 가능시점)

∙ 소별시효 기산점 : 변론주의와 관련 법원은 당사자가 기산점을 잘못 주장한 경우라도 본래의 기산점대로 인정하지 않고 <당사자가 주장한 시점>에 따라 판결하여야 ~ (대판 71다409)

∙ 소멸시효의 기산점 = 법규의 요건사실 ○ (주요사실) 166

∙ 취득시효의 기산점 = 법규의 요건사실 ☓ (간접사실) 245

∙ 소멸시효의 기산일 = 157의 본문에 따라 그 날이 오전 0시를 의미하지 않는 한 초일은 소멸시효기간에 산입 ☓ (통설)

∙ ~ 를 한 후 일정기간이나 상당한 기간이 경과한 후에 청구할 수 있는 채권

∙ ⇨ 소정의 유예기간이 경과한 때로부터 = 권리를 행사할 수 있는 때

∙ 임대차의 경우 (635)

∙ 임대차. 기간의 정함 ☓ → 양 당사자는 언제든지 해지 가능 ⇨ 목적물 반환 및 보증금 반환채권의 시효진행 문제 ┈┈ vs. 해지권의 시효진행을 따지는 것이 아님을 주의 ┈ 해지권은 형성권이므로 시효의 대상 ☓

∙ 임대인 해지시 → 6월 경과시 시효 진행

∙ 임차인 해지시 → 1월 경과시 시효 진행

∙ [금전] 소비대차 (603②) : 이 부분에서 좀 문제

∙ 금전소비대차, 반환시기 약정 없을 때

∙ 대주 : 반환청구 상당기간 정하여 최고하여야 → 금전반환청구권의 시효는 바로 진행. 상당기간의 의미 = (이행)지체 책임을 지지 않는다는 의미

∙ 차주 : 언제든지 → 바로 시효진행

∙ 고용 (659, 660)

∙ 3년이상의 경과와 해지통고권 : 해지통고 후 3월 경과시 → 해지효력 → 시효진행

∙ 기간의 약정이 없는 고용의 해지통고 : 당사는 언제든 해지통고 가능 → 1월 경과시 해지효력 → 시효진행

∙ 기간으로 보수를 정한 때 : 당사자는 언제든지 해지통고 가능 → 당기후의 1기 경과하면 해지효력 → 시효진행

∙ 사용대차 (613)

∙ 대주 = 사용, 수익에 족한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약 해지 가능, 차주 = 계약, 목적물의 성질에 의한 사용・수익이 종료한 때에 반환 ➜ ∴ 소멸시효 사용・수익에 족한 기간이 경과한 때에 진행

∙ cf. 차주의 사용・수익할 수 있는 채권은 바로 행사할 수 있는 것이므로 시효도 바로 진행 (논의일 뿐 실익 ☓)

∙ 할부매매 등 회귀적 급부의 경우 - 이미 기한이 도래한 할부금채권에 대한 문제 ☓

∙ 기한이익 상실 약정 (연체시)

∙ 정지조건부 기한이익 상실 특약 : 조건의 성취시 별도의 의사표시 불필요 → 연체시 자동으로 잔액도 변제기 즉시 도래 → 바로 시효 진행

∙ 형성권부(적) 기한이익 상실 특약 : 연체시 전부 청구할 수 있음 → 행사하면 비로소 → 기한의 이익을 상실 → 즉시 변제기 도래하고 시효도 바로 진행

∙ 당사자의 의사가 불분명한 경우 : 형성권부 기한약정으로 추정 (판례)

∙ [다수설・판례] → 이행불능시 (제2매매에 의하 이전등기 완료시)

∙ 갑 매도인, 을 매수인(이전등기☓), 병 제3자에게 이전등기(○)

∙ 이중매매 특별히 제2의 매매가 무효가 되지 않는 한 갑의 이행불능 → 손해배상청구권 : 시효 기산점

C. 시효기간

1. 채권

∙ 보통의 채권이란 ┈ 아래의 채권들[법163~165(단기소멸시효)에 규정된 채권 ☓]을 제외한 채권 ┈ 민법상의 특별채권 ☓, 다른 법률상의 특별채권 ☓

∙ 일반채권 : 10년

∙ 회사의 이사 등 임원의 임금채권 및 퇴직금청구 : 10년

∙ 근로기준법41 소정의 임금채권의 시효에 관한 규정 (3년) 적용 ☓

∙ 일반채권의 시효규정 적용 (87다카2268) : 이사 등 임원의 임금・퇴직금 등 → 근로기준법 소정의 퇴직금 ☓, 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종

∙ 3년 ➜ 이의도변생수

∙ 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 or 물건의 지급을 목적으로 한 채권 : 원본채권이 아닌 이자채권 등에서 많은 예

∙ 급료 = 임금채권도 3년 (근기법상)

∙ 사용료 = 차임 등 (부동산의 사용료만) ┈┈ vs. 동산의 사용료 = 1년 (164.2호)

∙ 1년 이내의 기간으로 정한 금전 or 물건의 지급을 목적으로 하는 채권이라 함은 1년 이내에 정기에 지급되는 채권을 의미하는 것이고, 변제기가 1년 이내의 채권이라는 의미가 아니므로 1회의 변제로서 소멸되는 소비대차의 이자 채권은 이에 포함 ☓ (96다19017)

∙ 의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권

∙ 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 or 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권

∙ 도급받은 자 = 수급인

∙ 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권

∙ 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권

∙ 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가

∙ 일반상사채권 = 5년

∙ 생산자 및 상인은 상법 소정의 상인이므로 그 대가는 5년의 시효에 걸리는 것이 원칙 (상64)

∙ but 상65단서 ┈ ‘다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 잇는 때에는 그러하지 아니하다’에 해당 → 본호가 적용되어 3년의 시효가 되는 것

∙ 전기요금, 도시가스요금 등이 이에 해당

∙ 전기 : 한국전력공사가 생산한 생산물이라 할 것이고 전기요금은 그 생산물의 대가라 할 것이니 전기요금채권은 민법163.6호 소정의 3년의 단기소멸시효에 해당하는 채권 (85가합311)

∙ 상인이 판매한 상품의 대가 : 상품의 매매로 인한 대금 그 자체의 채권만을 말하는 것으로서, 상품의 공급 자체와 등가성 있는 청구권에 한 ~ (95다39854) ┈ 즉 물품대금은 상품공급과 서로 대가관계가 있어야 함

∙ 생산자 등이 판매한 경우에만 적용 ○, 일반인이 생산자 등에게 물건을 판매한 때 적용 ☓

∙ 계속적 물품공급계약에 기하여 발생한 외상대금채권은 특별한 사정이 없는 한 발생한 때로부터 3년이 경과함으로써 소멸시효가 완성된다고 볼 것이지 거래 종료일부터 기산하는 것 ☓ (91다10152)

∙ 수공업자, 제조업자의 업무에 관한 채권

∙ 수공업자 : 이발사, 세탁업자 등 ┈ 자기의 일터에서 주문을 받아 그 주문자와 고용관계가 없이 타인을 위해 일하는 자

∙ 제조업자 : 표구사・구두제작자・가구제작자 등 ┈ 주문을 받아 물건을 가공하여 다른 물건을 제조하는 자

∙ 1년 ➜ 여의노학

∙ 여관, 음식점, 대석, 오락장의 숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의 대가 및 체당금의 채권

∙ 의복, 침구, 장구 기타 동산의 사용료의 채권

∙ 부동산의 사용료 = 3년 (163.1호)

∙ 리스료 = 일반상사채권 5년 (∵ 리스 = 돈을 빌리는 것)

∙ 노역인, 연예인의 임금채권 및 그에 공급한 물건의 대금채권

∙ 학생 및 수(受)업자의 교육, 의식 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권

∙ 피해자나 그 법정대리인이 ‘그 손해 & 가해자를 안 날로부터 3년간’ ┈ 병상의 악화나 후유증으로 인한 예견하지 못한 확대(후속)손해는 그 확대된 손해를 안 날로부터 시효가 진행 (84다552)

∙ 불법행위를 한 날로부터 10년 (시효기간 : 판례) ┈┈ vs. 통설 = 제척기간

∙ 소를 제기하여 판결이 확정(or 재판상의 화해, 조정, 지급명령, 파산절차에 의하여 확정된 채권 등)될 때 → 10년 (민165①②)

∙ 단기의 소멸시효에 해당하는 것일지라도 소멸시효기간 = <무조건> 10년

∙ 민법 제165조의 규정은 단기의 소멸시효에 걸리는 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 뜻일 뿐이고, 10년보다 장기의 소멸시효기간을 10년으로 단축한다는 의미도 아니며, 본래 소멸시효의 대상이 아닌 권리가 확정판결을 받음으로써 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻도 ☓ (80다1888,1889)

∙ 판결 = 기판력이 있는 확정판결. 가집행선고부 판결 ☓. 이행・확인판결 불문. 채무자가 채무부존재확인청구에서 청구를 기각하는 판결 ○ (판례)

∙ 예외 : 판결확정 당시에 변제기가 도래하지 아니한 채권 → 적용 ☓

∙ 다만, 확정 당시에 변제기가 도래하지 않은 채권(기한부채권 등)에는 적용 ☓

∙ 단기시효의 기한부 채권에서 기한 도래 전에 확정판결을 받은 경우 → 기한 도래 후 단기시효로 소멸한다는 것 ┈ 변제기가 도래하지않은 이상 소멸시효는 진행하지 않으므, 그러한 채권에까지 미리 시효기간을 연장할 필요가 없다는 이유

∙ 채권자의 연대보증인의 연대보증채권의 소멸시효기간 ⇒ 원래대로

∙ 10년이 되는 것은 당해 판결 등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력일 뿐, 연대보증인의 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간 (86다카1569)

∙ → ∴ 제기할 때 항상 연대보증인을 포함하여 제기하는 것이 현명

∙ 한편, 주채무자에 대한 시효중단의 효과는 [연대]보증인에게도 미치므로 소제기로 시효중단의 효과는 발생함을 주의

∙ 확정된 지급명령의 효력과 소멸시효문제 ⇒ 10년

∙ 현재의 민소법 → 확정된 지급명령에 대하여 확정판결과 동일한 효력 인정하는 것으로 규정

∙ → ∴ 과거와 같은 문제 ☓ ⇒ 당연히 10년이 되는 것

2. 채권과 소유권을 제외한 기타의 재산권 (지상권・지역권) → 20년

3. 상사채권 : 상행위로 생긴 채권 = 5년 (상64)

∙ 상행위(영업 활동에 관한 재산상의 행위)로 생긴 채권 → 5년 (상64)

∙ 위탁매매인에 대한 이득상환청구권 or 이행담보책임 이행청구권 → 5년

∙ 부도 약속어음을 상인인 어음소지인에게 변제하기로 한 약정에 따른 채권 → 5년 (93다31740)

∙ 갑이 상인인 을과 사이에 을이 회수한 갑이 대표이사로 있는 회사 발행의 부도난 어음과 수표 액면금을 갑 개인이 을에게 변제하기로 약정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 을의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 상인인 을이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보아야 하며, 이와 같이 당사자 중 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법이 적용 → 을이 위 약정에 따라 갑에 대하여 취득한 채권은 5년의 단기소멸시효에 걸리는 상사채권

∙ 공동불법행위자의 보험자 상호간의 구상권의 소멸시효 → 5년 (97다17544)

∙ 보조적 상행위로 인한 채권으로 봄

∙ 예외적인 임금채권 → 5년 (80다1363)

∙ 임금에 대하여 준소비대차의 약정이 있는 경우 → 새로이 발생한 채권으로 봄 → 상사채권

4. 임금채권 : 3년 (동법41)

∙ 근로자의 임금채권과 각종 재해보상청구권 → 3년

∙ 임금채권의 시효기간 : 그 채권을 행사할 수 있는 날로부터 진행하므로 상여금채권은 그 상여금에 관한 권리가 발생하는 때부터, 월차 및 연차휴가에 관한 권리는 근로자가 근로를 개시한 날에서 1일 or 1년간의 근로를 마친날로부터 진행 (79다2322)

∙ 임금채권의 소멸시효 기간(3년)이 짧다고 하여 근로기준법41 위헌소송을 한바, 헌재는 합헌 결정 (96헌바27 전원재판부)

∙ 퇴직금 : 후불적 임금의 성질을 띤 것이므로 퇴직금 청구권은 3년의 단기소멸시효 (68다2408) ┈ 문제는 기산점

∙ 근로기준법36 ‘ ~ 사망 or 퇴직한 경우 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금・보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 당사자 합의로 연장 可 ~ ’고 규정

∙ 퇴직금청구권의 소멸시효 기산점을 퇴직한 다음 날부터로 보아야 할 것인지, 아니면 퇴직 후 14일이 지난 다음날로 보아야 할 것인지가 문제

∙ [판례] 14일이라는 기간은 사용자에게 위 기간동안 임금이나 퇴직금지급의무의 이행을 유예하여 준 것이라고 볼 수는 없으므로, 이를 가리켜 퇴직금청구권의 행사에 대한 법률상 장애라고 할 수는 없고, 따라서 퇴직한 다음 날부터 행사 可 → 퇴직한 다음날이 기산일 (2001다24051)

5. 과태료 : 5년 (국가재정법 or 지방재정법)

∙ 과태료의 시효 ○

∙ 국가재정법96(금전채권・채무의 소멸시효) : 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸

∙ 지방세법 : 그 권리를 행사할 수 있을 때로부터 5년간 행사하지 아니할 때 시효로 인하여 그 권리는 소멸

∙ 과태료의 부과권(처벌권)의 시효 ☓

∙ 부과된 과태료의 소멸시효와 과태료 부과의 제척기간은 구별

∙ 과태료 처벌권의 시효를 금전채권과 동일하게 5년으로 인정할 것인가 → 인정 ☓

∙ 과태료의 처벌에 있어 공소시효나 형의 시효 및 예산회계법 제96조 소정의 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 적용 내지 준용되는지 여부 (소극)

∙ 과태료의 제재는 범죄에 대한 형벌이 아니므로 그 성질상 처음부터 공소시효(형사소송법 제249조)나 형의 시효(형법 제78조)에 상당하는 것은 있을 수 없고, 이에 상당하는 규정도 없으므로 일단 한번 과태료에 처해질 위반행위를 한 자는 그 처벌을 면할 수 없는 것이며, 예산회계법 제96조 제1항은 "금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있으므로 과태료결정 후 징수의 시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효에 관하여는 국가의 금전채권으로서 예산회계법에 의하여 그 기간은 5년이라고 할 것이지만, 위반행위자에 대한 과태료의 처벌권을 국가의 금전채권과 동일하게 볼 수는 없으므로 예산회계법 제96조에서 정해진 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 과태료의 처벌권에 적용되거나 준용되지는 않는다고 판시 [2000마1350]

∙ 과태료 처벌권의 시효는 없는 것인가 → 과태료 부과 = 제척기간의 적용

6. 기타

∙ 보험금청구권 = 보험사고가 발생한 때로부터 2년

∙ 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행 (2000다31168)