----- C. 변론의 실시

C. 변론의 실시

I. 변론의 진행

‧ 변론은 165(기일의 지정과 변경)에 의해 재판장이 지정하여 당사자에게 통지한 기일에 공개법정에서 사건과 당사자의 호명으로 개시 (169)

‧ 보통, 변론준비기일결과를 진술 or 원고의 본안의 신청에 관한 진술로 변론 시작

‧ 이에 대해 피고의 소각하・청구기각 등 반대신청

‧ 이어 각 당사자의 사실상・법률상 주장과 그 주장에 대한 입증 등의 공격방어방법의 제출로 변론 진행됨

II. 변론의 제한ㆍ분리ㆍ병합(변론의 정리)

1. 변론의 제한과 분리

‧ 개념

‧ 별론의 제한이란 ? → 사건의 쟁점이 복잡하여 소송지연의 우려가 있는 경우에 이를 단순화시켜 정리하기 위해 법원은 변론의 대상인 사항을 한정하는 것

‧ 변론의 분리란 ? → 청구의 병합이나 공동소송 등 청구가 여러개인 경우 그 중 어느 청구에 대하여 별개의 소송절차로 심리하는 것

‧ 법원 : 변론의 제한・분리 명령 or 그 명령의 취소 可 (141)

‧ 변론의 제한・분리 = 이른바 소송지휘권의 행사, 법원의 직권으로 행하여지는 것 → ∴ 불복신청 X

‧ ※ 변론의 분리(이에 이은 일부판결)가 허용되지 않는 경우

‧ ① 단순병합 중 부진정예비적 병합이나 관련적 병합

‧ ② 예비적・선택적 병합

‧ ③ 필수적 공동소송

‧ ④ 독립당사자 참가소송

‧ ⑤ 예비적・선택적 공동소송

2. 변론의 병합

‧ 별론의 병합이란 ? → 개별적으로 계속되어 있는 관련청구를 하나의 소송절차에 몰아 심리할 것을 명하는 것

‧ 판결의 모순・저촉방지와 관련분쟁의 1회적 해결이라는 데 취지

‧ 병합여부 = 법원의 재량

‧ 병합되면 → 동일기일에 변론과 증거조사를 공통으로 可

‧ 병합전에 행한 변론과 증거조사의 결과는 원용이 없더라도 그대로 병한 후의 소송자료가 됨

‧ 다만, 병합에 의해 공동소송으로 된 경우 → 당사자의 절차보장을 위해 원용을 요함

III. 변론의 재개

‧ 별론이 종결된 후라도 심리미진이 있거나 필요하다고 인정할 때 → 법원 : 자유재량으로 변론 재개 가능 (142)

‧ 변론의 재개여부 = 법원의 직권사항

‧ 당사자 : 변론재개신청권 X, 신청이 있더라도 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없음 → 이에 대해 허부결정을 해 줄 필요 X (통설・판례)

IV. 변론의 일체성

‧ 여러 기일을 통하여 변론을 거쳤다고 하더라도 그 별론은 동일기일에 동시에 연 것과 같아 어느 기일에서의 변론이라도 소송자료로서 동일한 효력 ⇨ 이것을 ‘별론의 일체성’이라고 함

‧ 개정법상 수시제출주의에서 적시제출주의로 전환됨에 따라 그 의미 반감

V. 변론조서

1. 의의

‧ 변론에 참여한 법원사무관 등이 변론의 경과를 명확하게 기록・보존하기 위하여 일정한 방식에 따라 기일마다 작성하는 문서

2. 변론조서의 작성 및 기재방법

① 변론조서의 기재사항

a. 형식적 기재사항 (153)

‧ 1호, 2호, 5호 누락시 → 조서 전체 무효

‧ 재판장과 법원사무관 등의 기명날인이 없는 조서 → 무효, 증명력 X

‧ 기명만 있고 날인이 없는 때 → 재판장의 경우 무효, 법원사무관 등의 경우 판결에 영향이 없는 위법이라고 하는 것이 판례 (대판 4290민상13)

b. 실질적 기재사항 (154)

‧ 변론의 요지

c. 기재사항의 생략 (155)

‧ 당사자가 이의하지 않는 한, 생략 可 (155①)

‧ 조서기재의 생략사건을 대법원규칙에 위임 (2002년 개정법)

‧ 민사소송규칙32 (조서기재의 생략 등)

‧ 판결에 의하지 아니하고 소송이 완결되는 경우(소취하 등)

‧ 재판장의 허가를 얻어 증인, 감정인, 당사자본인의 진술과 검증결과의 기재 생략 가능

‧ 다만, 생략할 수 없는 것 ⇒ 155②항

② 법원사무관 등의 변론조서의 작성 (152)

‧ 법원사무관 등은

‧ 기일마마 조서를 작성하여야

‧ ※ 특히, 화해 등 조서의 작성방식 ⇒ 숙지 要 (민사소송규칙31) : 일반 조서의 작성방식과 좀 다름

③ 서면 등의 인용ㆍ첨부 및 속기ㆍ녹음

a. 서면 등의 인용ㆍ첨부 (156)

b. 변론의 속기와 녹음 (159)

‧ 민사소송규칙 33 ~ 37

3. 관계인에의 공개와 열람 등의 제한

① 관계인에의 공개

‧ 관계인이 신청 → 읽어 주거나 보여 주어야 함 (157)

‧ 당사자나 이해관계를 소명한 제3자

‧ 소송기록의 열람ㆍ복사

‧ 재판서ㆍ조서의 정본ㆍ등본ㆍ초본의 교부

‧ or 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 법원사무관 등에게 신청 가능 (162)

② 비밀보호를 위한 열람 등의 제한

‧ 법원은

‧ 당사자의 신청에 따라

‧ 결정으로

‧ 소송기록 중 비밀이 적혀 있는 부분의 열람ㆍ복사ㆍ교부를 신청할 수 있는 자를

‧ 당사자로 한정할 수 있음 (163)

4. 변론조서의 정정

‧ 조서에 오류가 있는 경우

‧ 관계인은 이의 제기 가능

‧ 이의 이유없다고 인정될 경우 → 조서에 그 취지를 적어야 함(164)

‧ 이의가 정당 → 조서의 기재 정정

5. 변론조서의 증명력

① 변론방식에 대한 법정증거력 (158)

‧ 조서가 무효가 아닌 한

‧ 변론의 방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것은 변론조서의 기재에의해서만 증명 가능 (158) ∴ 다른 증거방법이나 반증을 들어 다툴 수 없다는 것

‧ 제158조 (조서의 증명력) 변론방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것은 조서로만 증명할 수 있다. 다만, 조서가 없어진 때에는 그러하지 아니하다. ⇒ 변론방식 - 조서로만 증명, 이와 다른 반대증명(증인 등) 불가

‧ ex) 쌍방불출석(2회) + 1월내 기일지정 신청 X → 소취하 간주 ⇨ 이때 변론기일에 출석 or 불출석 여부는 조서의 기재만으로 증명

‧ “변론의 방식에 관한 것”

‧ 변론의 일시ㆍ장소

‧ 공개유무

‧ 당사자와 대리인의 출석여부

‧ 관여법관

‧ 판결의 선고사실 및 그 일자 등의 외형적 형식

② 변론방식에 관한 사항이 아닌 것

‧ 변론의 내용, 자백, 증인의 진술내용 등의 사항

‧ 법정증거력이 인정 X, 일응의 증거가 됨에 그침 ∴ 다른 증거에 의해 번복 가능

‧ but, 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 진실하다는 강한 증명력을 가짐 (2001다6367)
(∵ 조서는 일정한 방식에 따라 법원사무관 등이 작성하고 재판장에 의하여 인증된 것)