소송물
소송물
A. 서설
I. 소송물의 의의
‧ 민사소송에 있어서 심판의 대상 내지 소송의 객체
‧ 소송상의 청구와 같은 개념
II. 소송물이 문제되는 경우
‧ ① 청구의 병합
‧ ② 청구의 변경
‧ ③ 중복소송
‧ ④ 기판력의 범위 및 작용
‧ ⑤ 처분권주의 위배여부
‧ ⑥ 재소금지 해당여부
‧ ⑦ 시효중단의 범위 등의 경우에 문제
B. 소송물이론(소송물의 특정)
I. 소송물이론의 의의
‧ 위에서 본 소송물이 문제되는 경우에 소송물을 특정하여 그 이동(異同) 내지 단복(單複)을 가리는 이론
‧ 舊이론 (실체법설)
‧ 新이론 (소송법설)
‧ 일원론
‧ 이원론 → 예외설과 일관설
‧ 개념구별
‧ ① 공격방법 : 1개의 소송물을 이유 있게 하는 모든 소송자료
‧ ② 청구취지 : 원고가 소로써 바라는 소의 결론부분
‧ ③ 청구원인 : 청구취지와 더불어 이를 보충하여 소송물을 특정하기에 필요한 사실관계
‧ ※ 기재정도 : 식별설・이유기재설
II. 구소송물이론(실체법설) : 판례
‧ 실체법상의 권리의 주장 내지 법률관계의 주장을 소송물로 봄
‧ 청구원인을 이루는 실체법상의 권리관계마다 소송물이 별개라는 입장
[판례] (2001다17633) - 민사소송에서 소송물이란 일반적으로 소송의 객체가 되는 심판의 대상으로서 실체법상의 권리나 법률관계를 의미하는바, 이 사건에서 소송물의 내용을 이루는 실체법상의 권리는 전자의 청구는 민법 제265조를 근거로 하고 있고, 후자의 청구는 민법 제263조를 근거로 하고 있으므로 양 청구는 독립된 소송물로 보아야 하고, 후자의 청구가 전자의 청구의 수량적 일부에 불과한 것은 아니다.
‧ [판례의 구체적 입장]
‧ 채무불이행에 의한 손해배상청구(민390)와 불법행위로 인한 손해배상청구(민750) → 별개의 소송물로 취급
‧ 어음채권에 기한 청구와 원인채권에 기한 청구 → 별개의 소송물로 취급
‧ 소유권에 기한 반환청구(민213)와 점유권에 기한 반환청구(민204) → 별개의 소송물로 취급
‧ 소유권이전등기청구 → 등기원인마다 소송물을 별개로 취급
‧ 신체상해로 인한 손해배상청구 → 손해3분설 (적극적 재산상 손해, 소극적 재산상 손해, 정신적 손해)
‧ 이혼소송 → 각 이혼사유마다 소송물을 별개로 취급
‧ 단, 말소등기청구에 있어서만은 그 말소원인을 달리하여도 1개의 소송물로 취급
‧ [판례 1] 손해배상청구소송의 소송물
‧ [1] 생명 또는 신체에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부는 적극적·소극적·정신적 손해 등 소송물별로 따로 판단하여야 하는지 여부(적극)
‧ [2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 항소심이 제1심판결이 인용한 손해액 중 적극적 손해액은 일부 줄여서 인정하였으나, 위자료는 똑같이 인정하고, 소극적 손해액은 더 많이 인용한 경우, 위자료와 제1심판결이 인용한 소극적 손해액으로서 항소심에서도 유지된 금액에 관하여는 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 항쟁함이 상당하다고 볼 수 없다고 한 사례
‧ [1] 생명 또는 신체에 대한 불법행위로 인하여 입게 된 적극적 손해와 소극적 손해 및 정신적 손해는 서로 소송물을 달리하므로 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지의 여부는 각 손해마다 따로 판단하여야 한다.
‧ [2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 항소심이 제1심판결이 인용한 손해액 중 적극적 손해액은 일부 줄여서 인정하였으나, 위자료는 똑같이 인정하고, 소극적 손해액은 더 많이 인용한 경우, 항소심이 인용한 소극적 손해 가운데 항소심에서 추가로 인용된 금액과 제1심판결에서보다 줄어든 적극적 손해액에 관하여는 항소심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되지만, 위자료와 제1심판결이 인용한 소극적 손해액으로서 항소심에서도 유지된 금액에 관하여는 항소심이 제1심판결과 같은 취지로 원고의 청구가 이유 있다고 판단한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 이 부분에 관하여 항쟁함이 상당하다고 볼 수 없다고 한 사례.
‧ (출처 : 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결【손해배상(자)】 [공2002.11.1.(165),2432])
‧ [판례 2] 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우 어느 하나의 청구권을 행사하는 것이 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력이 있는지 여부(소극)
‧ 상법 제399조에 기한 손해배상청구의 소를 제기한 것이 일반 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다고 한 사례
‧ [5] 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다.
‧ [6] 상법 제399조에 기한 손해배상청구의 소를 제기한 것이 일반 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다고 한 사례. (2002다11441)
III. 신소송물이론(소송법설)
‧ 소송물의 특정을 실체법에 의존하지 않고
‧ 소송법의 독자적인 각도에서 접근하려는 입장
1. 일원설
‧ 당사자의 신청(청구취지)만으로 소송물의 이동・단복을 가리는 입장
‧ 다만, 금전지급 or 대체물인도청구의 경우 → 청구원인의 사실관계의 보충에 의해 소송물이 특정된다고 함
2. 이원설
‧ 신청(청구취지)과 사회적・역사적 관점에서의 일련의 사실관계라는 두 가지 요소에 의해 소송물이 특정된다는 입장
‧ 소유권확인의 소에서의 소송물특정에 관하여
‧ ① 예외적으로 청구취지만으로 특정된다고 하는 예외설
‧ ② 이 경우에도 청구취지와 사실관계 두 가지 요소에 의해 특정된다는 일관설
3. 구이론과의 차이점
‧ 일원설이든 이원설이든 청구원인을 이루는 실체법상의 권리는 법률적 관점 내지 공격방어방법에 지나지 않는다고 함
‧ 구이론 → 청구원인을 이루는 실체법상의 권리마다 소송물이 별개라고 함
4. 신이론의 비판
‧ 원고 : 패소시 기판력의 확장으로 인한 원고의 부담가중
‧ 피고 : 피고의 방어권의 부담가중
‧ 법원 : 법원의 포괄적 심사의무에 따른 부담가중
C. 각종의 소에 있어서의 소송물의 특정
I. 이행의 소
1. 점유의 소와 본권의 소
‧ 구이론(판례) → 소송물 2개
‧ 신이론 → 1개
2. 소유권에 기한 반환청구권과 계약에 기한 반환청구권
‧ 구이론(판례) → 소송물 2개
‧ 신이론 → 소송물 1개
3. 등기청구소송
① 소유권이전등기청구소송
‧ 구이론(판례) → 등기원인마다 소송물 별개
‧ 신이론 → 등기원인을 달리하더라도 소송물 1개
② 말소등기청구소송 → 1개 (신・구이론 일치)
‧ 신・구이론의 대립 없이 청구취지만으로 특정된다고 하여,
‧ 말소원인을 달리하더라도 소송물 1개로 취급
4. 손해배상청구
① 손해항목과 소송물
‧ 구이론(판례) → 손해3분설 (항목마다 소송물 별개)
‧ 신이론 → 손해1개설
② 후유증에 의한 확대손해
‧ 명시적・시적 한계설 등이 있으나,
‧ 통설・판례 ⇒ 별개의 소송물설의 입장
③ 채무불이행에 기한 청구권과 불법행위에 기한 청구권
‧ 구이론(판례) → 소송물 2개
‧ 신이론 → 소송물 1개
5. 일부청구의 소송물
① 일부청구 긍정설
‧ 가분적인 채권의 일부청구의 경우 일부임을 명시한 바 없어도 잔부와의 관계에서 독립의 소송물로 보아야 한다는 견해
‧ 다만, 소액사건심판법의 적용을 위한 극단적인 분할청구 → 소권의 남용에 해당한다고 봄
② 일부청구 부정설
‧ 그 분할된 일부가 이행기의 차이, 담보권의 설정 등의 표준에 의해 특정되지 않는 한 일부청구에 불구하고 전부를 소송물로 보아야 한다는 견해
‧ 일부청구 = 단지 인용한도액을 획정한 것에 그친다는 견해
③ 명시적 일부청구설(통설・판례)
‧ 원고가 일부청구임을 명시한 경우 → 독립의 소송물로 볼 것이나
‧ if not → 전부를 소송무로 한 것으로 보아야 한다는 견해
④ 검토
‧ 명시적 일부청구설(절충설) 타당
‧ 처분권주의 내지 원고의 분할청구의 자유와 분쟁의 일회적 해결의 요청을 조화시킬 필요
6. 어음채권에 기한 청구와 원인채권에 기한 청구
‧ 구이론(판례) → 소송물 2개
‧ 신이론 중 이원설 → 소송물 2개
‧ 신이론 중 일원설 → 소송물 1개
II. 확인의 소
‧ 통설・판례 → 청구취지에 나타난 권리관계의 존부의 주장만으로 소송물이 특정됨. 청구원인에 의한 보충이 필요 없다고 함
‧ 신・구이론의 대립 X
‧ 다만, 이 경우에도 청구원인을 이루는 사실관계의 보충에 의해 비로소 소송물이 특정된다는 견해도 有 (신이론 중 이원설에서 일관설의 입장)
III. 형성의 소
‧ 구이론(판례) → 개개의 형성권의 주장을 소송물로 봄
‧ 신이론 → 청구취지에 표시된 법률관계의 형성을 구할 수 있는 지위의 주장을 소송물로 봄
‧ ex) 이혼소송에 있어서 구이론(판례) → 각 이혼사유마다 소송물이 별개, 신이론 → 각 이혼사유는 단지 공격방법일 뿐 소송물이 달라지는 것은 아니라고 함
D. 일부청구의 소송관계
I. 서설
1. 의의
‧ 수량적으로 가분인 급여(급부)를 목적으로 하는 채권 특히 금전채권을 원고가 임의로 분할하여 그 일부를 청구하는 것
2. 일부청구의 필요성
‧ 원고가 법원의 법적 견해를 탐지, 소송비용 절약하려는 목적으로 이용
‧ 특히, 손해배상청구소송에서 시험소송으로써 일부청구를 인정할 필요성
3. 종류
① 명시적 일부청구
‧ 청구의 취지나 원인에 의하여 특정채권 분할청구임이 명확한 경우
② 묵시적 일부청구
‧ 전수(前訴)에 있어서는 일부청구인지 여부가 명백하지 않았으나 추후 별소(別訴)가 제기되어서 전소의 청구가 일부청구임이 밝혀진 경우
II. 일부청구의 허용성 및 소송물
1. 일부청구 긍정설
‧ 가분적인 채권의 일부청구의 경우 → 그 일부임을 명시한 바 없어도 잔부와의 관계에서 독립의 소송물로 보아야 한다는 견해
‧ 다만 소액사건법의 적용을 위한 극단적인 분할청구는 소권의 남용에 해당하고 함
2. 일부청구 부정설
‧ 그 분할된 일부가 이행기의 차이, 담보권설 등의 표준에 의해 특정되지 않는 한 일부청구에 불구 전부를 소송물로 보아야 하며,
‧ 일부청구는 단지 인용한도액을 확정한 것에 그친다는 견해
3. 명시적 일부청구설 (통설・판례)
‧ 원고가 일부청구임을 명시한 경우 → 독립의 소송물로 볼 것
‧ but, if not → 전부를 소송물로 한 것으로 보아야 한다는 견해
4. 검토 : 통설・판례 타당
‧ 처분권주의 내지 원고의 분할청구의 자유와 분쟁의 1회적 해결의 요청을 조화
III. 잔부청구와 중복소송 여부
1. 문제점
‧ 일부청구의 소송계속 중 잔부청구 → 중복소송이 되는지가 문제
2. 학설
‧ ㉠ 중복소송설
‧ 동일소송절차에서 청구취지의 변경으로 가능하므로 중복소송이 된다는 견해
‧ ㉡ 중복소송부정설
‧ 일부청구가 제기되어 있는 경우 → 그 범위 내에서 소송계속의 효과 발생하므로 잔부청구를 별도로 하여도 중복소송이 아니라는 견해
‧ ㉢ 명시적 일부청구설
‧ 일부청구를 명시하지 않은 경우 → 중복소송 O
‧ 명시적 일부청구소송의 계속 중 잔부청구의 제기 → 중복소송 X
‧ ㉣ 단일절차병합설
‧ 중복소송은 아니로되,
‧ 일부청구가 사실임에 계속 중인 경우 별소로 청구하는 것은 소권의 남용
‧ ∴ 소송의 이송, 변론의 병합으로 절차의 단일화를 꾀하여 보고 그것이 안될 때 후소를 각하하여야 한다는 견해
3. 판례 : 명시적 일부청구설
‧ 종래 중복소송설의 입장
‧ but 현재 : 명시적 일부청구설 (87다카2478)
4. 검토
‧ 명시적 일부청구설 타당
‧ 다만, 명시적 일부청구의 경우에도 별소로 잔부청구를 하기보다는 청구의 확장에 의하는 것이 바람직스러울 것
IV. 일부청구와 시효중단의 범위
1. 문제점
‧ 소의 제기 = 실체법상의 시효중단의 효력
‧ 일부청구를 한 경우 → 시효중단의 효력이 어느 범위까지 미치는지가 문제
2. 학설
‧ ㉠ 일부중단설 : 명시여부 불문 잔부에 대하여는 시효중단 효력 X
‧ ㉡ 전부중단설 : 명시여부 불문 전부에 대해 시효중단의 효력
‧ ㉢ 절충설
‧ 명시적 일부청구의 경우 → 잔부 : 시효중단의 효력 X
‧ 일부청구임을 명시하지 않는 경우 → 채권의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 전부에 미친다는 견해
3. 판례
‧ 전통적 입장 : 일부중단설
‧ 최근 절충설에 의하는 판례들도 有
‧ [판례] 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만(74다1557 참조), 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다. (91다43695)
4. 검토
‧ 명시적 일부청구 긍정설을 취하는 한 절충설이 타당
‧ ∴ 명시적 일부청구의 경우 → 소송물의 일부만이고 따라서 시효중단의 대상도 일부로 보아야 함
V. 일부청구와 기판력의 범위
1. 학설
① 일부청구 긍정설
‧ 가분적인 채권의 일부청의 경우에 그 일부임을 명시하지 않아도 전부와의 관계에서 독립한 소송물로 보아야 한다는 것
‧ ∴ 일부청구가 소권의 남용에 해당할 경우는 별론으로 하고, 기판력은 그 일부에 대해서만 미침
‧ 그 잔부에 대해서는 미치지 않기 때문에 새로 잔부청구가 가능하다는 견해
② 일부청구 부정설
‧ 그 일부가 일정한 표준으로(이행기의 차이 등) 특정되지 않는 한, 일부청구에 불구하고 전부를 소송물로 제시한 것으로 보아야 함
‧ ∴ 채권액의 일부만 청구하여도 채권 전체가 소송물로 된 것으로 보기 때문에 잔부청구의 후소는 기판력에 의하여 차단
③ 명시적 일부청구설
‧ 명시적 일부청구와 묵시적 일부청구를 구별
‧ 명시적 일부청구 → 명시한 일부만이 소송물, 잔부는 기판력이 미치지 않으나
‧ 묵시적 일부청구 → 소송물이 전부, 기판력이 잔부에까지 미친다는 것
2. 판례
‧ 명시된 일부에 한해 기판력 인정
‧ 명시방법 : 전체 손해액의 특정과 일부유보의 의사를 명백히 밝힐 필요는 없고 전체 중의 일부임을 밝힘으로써 족하다고 함 (86다카536)
3. 검토
‧ 처분권주의 내지 원고의 분할청구의 자유와 분쟁의 1회적 해결요청의 조화의 관점에서 명시적 일부청구설 타당
VI. 후유증에 의한 손해배상청구와 일부청구이론
1. 문제점
‧ 후유증으로 후발손해가 발생한 경우 → 다시 소를 제기하여 손해배상청구를 할 수 있는지 문제
‧ 후발손해를 다시 청구할 수 있다는 점에서 학설과 판례 일치
‧ but 후소에 의한 후발손해를 허용하는 경우 이 후소의 적법성을 어떻게 설명할 것인가 문제
2. 학설
‧ ㉠ 명시적 일부청구설
‧ 전소의 청구를 전체 손해액(후유증에 의한 것을 포함) 중 일부를 청구한 것으로 보고
‧ 이 같은 경우는 일부임을 명시한 것으로 보아
‧ 전소판결의 기판력은 후소에 미치지 않으므로 추가청구의 별소 허용된다고 주장
‧ ㉡ 기판력의 시적 한계설
‧ 전소 당시 전혀 예측할 수 없었고, 전소의 변론종결 후에 새로 발생한 것이므로 기판력의 시적 한계를 벗어난 사실이라는 것
‧ ∴ 다시 별소로 주장하더라도 전소판결의 기판력에 의하여 차단되지 않는 다는 것
‧ ㉢ 별개소송물설
‧ 후유증에 의한 후발손행의 청구는 전소의 청구와는 무관한 별개의 청구(소송물)이라는 견해
3. 판례
‧ 별개소송물설
‧ [판례] 불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우에 그 소송의 변론종결당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는등 특별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 전소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 것이 아니다. (80다1671)
4. 검토
‧ 별개소송물설 타당
‧ 후유증에 의한 후발손해의 추가청구는 전소청구의 잔부가 아니라 전혀 별개의 청구
‧ 전소판결의 기판력과는 무관
‧ 후소가 인정되는 것은 당연하다고 보는 것
‧ ① 명시설에 대한 비판
‧ 비현실적인 이론 (∵ 전소청구 당시 아직 발생 가능성조차 예측할 수 없는 후유증에 의한 손해를 잔부청구라고 하여 전소청구를 일부청구로 취급하는 점)
‧ ② 시적 한계설에 대한 비판
‧ 전후 양소의 소송물이 동일하다는 전제하에서 논의될 수 있는 것이라는 것
VII. 변론종결 후의 임료상승에 따른 추가청구와 일부청구이론
1. 문제점
‧ 이를 일부청구의 문제로 볼 경우 기판력의 범위는 명시설에 의할 때 명시여부에 따라 달라짐
‧ 그런데 이 경우 일부청구임의 명시가 있었다고 보기는 어렵다는 것
‧ ∴ 전소의 기판력은 청구권 전부에 미치게 되어 이 경우 후소는 기판력에 저촉되어 부적법
‧ but 이 같은 결과는 점유자의 부당한 이득을 방치함으로써 구체적 타당성 상실
‧ 여기서 전소의 기판력을 배제시키려는 이론구성이 요청되는 것
2. 판례
‧ 1993.년 전원합의체(92다46226) 판결 ⇨ 그 청구를 허용 1】
‧ 그 법리적 근거를 유보된 일부청구 의제이론에서 구함
‧ 한편, 위 판결에서 소수의견(별개의견) : 기판력의 시적 범위이론을 취함
3. 검토
‧ 잔부청구는 전소청구가 명시적 일부청구인 경우에만 허용된다고 보는 판례의 일관된 태도에 비추어
‧ 일부청구임을 명시하지 않은 이 경우에 잔부청구로 이론구성하는 것은 무리
‧ ∴ 새로운 소송물로 구성하는 별개의견이 타당
VIII. 일부청구와 과실상계
1. 문제점
‧ 손해배상의 일부청구를 하는 경우 → 과실상계의 방법이 문제
2. 외측설 (판례)
‧ 일부청구 부정설을 전제로 하며
‧ 우선 손해전액을 산정하여 그로부터 과실상계한 뒤에 남은 잔액이 청구액을 초과할 때 → 청구액 한도에서 인용
‧ 잔액이 청구액을 미달하면 잔액대로 인용하여야 한다는 견해 (75다819)
3. 안분설
‧ 손해전액이 아니라 일부청구액에서 과실상계해야 한다는 견해
‧ 일부청구 긍정설의 입장을 전제
4. 검토
‧ 명시적 일부청구일 경우 → 잔부를유보하는 표시를 하였기 때문에 일부청구액에서 과실상계하여야 함
‧ 반면 묵시적 일부청구의 경우 → 당사자가 과실을 자인하고 일부청구를 하는 것이 보통이라는 점, 일부청구도 채권 전부에 대해서 심리하는 것이 보통이라는 점 등에 비추어 외측설이 타당
IX. 일부청구에서의 청구취지의 확장과 청구의 변경
‧ 잔부청구로 청구취지를 확장하는 경우 → 청구의 변경이 되는가가 문제
‧ 일부학설 : 청구원인의 변경이 없다는 이유로 청구의 변경이 아니라고 함
‧ but 이 경우 → 청구취지의 변경이 있고, 피고가 예기하지 않았던 판결을 받을 가능성이 있으므로 청구의 변경(추가적 변경)이 있는 것으로 보아야 할 것 ⇒ 판례도 같은 태도
X. 일부청구에서의 전부승소와 상소의 이익
1. 문제점
‧ 전부승소한 원고가 잔부청구를 하기 위하여 상소할 수 있는가가 문제
2. 학설
‧ ㉠ 형식적 불복설 : 원심에서의 당사자의 신청과 신청에 대한 판결주문의 비교에 의해 후자가 전자보다도 양적으로나 질적으로 불리한 경우에 불복의 이익을 긍정하는 견해
‧ ㉡ 실질적 불복설 : 상소심에서 원재판보다 실체법상 유리한 판결을 받을 가능성이 있으면 불복을 긍정하는 견해
‧ ㉢ 절충설 : 원고는 형식적 불복설에 따라, 피고는 실질적 불복설에 따라 상소의 이익을 가리자는 견해
‧ ㉣ 신실질적 불복설 : 원판결이 그대로 확정되면 기판력 기타 판결의 효력에 있어서 불이익을 입게 되는 경우 상소이익을 긍정하는 견해
3. 판례
‧ 상소인은 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소를 제기할 수 있는 것
‧ 재판이 상소인에게 불이익한 것인지 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것이라 하여
‧ 형식적 불복설의 입장 (94다21207)
4. 검토
‧ 형식적 불복설을 원칙으로 따르되,
‧ 예외적으로 기판력 기타 판결의 효력 때문에 별소의 제기가 허용될 수 없는 경우에는 실질적 불복설에 의하여야 할 것
‧ 이에 따르면, 명시적 일부청구의 경우 → 원고가 별소로 잔부청구를 할 수 있으므로 청구취지의 확장을 위한 상소를 인정할 필요 X
‧ bur 묵시적 일부청구의 경우 → 판례・통설에 의하면 원고는 뒤에 잔부청구를 할 수 없으므로 이 경우 형식적 불복설에 대한 예외를 인정하여 원고는 청구취지의 확장을 위한 항소를 할 수 있다고 해석하여야 할 것
‧ 다른 학설에 대한 비판
‧ 실질적 불복설 : 명확성을 결여하고 항소심을 복심구조화할 염려
‧ 절충설 : 당사자 평등주의에 반하는 문제
‧ 신실질적 불복설 : 예외를 인정하는 형식적 불복설과 사실상 결론이 같아져 새로운 학설로 평가하기 어려운 면
1】 토지 소유자가 임료 상당 부당이득의 반환을 구하는 장래이행의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 후 임료가 상당하지 아니하게 되는 등 사정이 있는 경우 새로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부
【판결요지】 [다수의견] 토지의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유하고 있는 자를 상대로 장래의 이행을 청구하는 소로서, 그 점유자가 토지를 인도할 때까지 토지를 사용 수익함으로 인하여 얻을 토지의 임료에 상당하는 부당이득금의 반환을 청구하여, 그 청구의 전부나 일부를 인용하는 판결이 확정된 경우에, 그 소송의 사실심 변론종결 후에 토지의 가격이 현저하게 앙등하고 조세 등의 공적인 부담이 증대되었을 뿐더러 그 인근 토지의 임료와 비교하더라도 그 소송의 판결에서 인용된 임료액이 상당하지 아니하게 되는 등 경제적 사정의 변경으로 당사자간의 형평을 심하게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는, 토지의 소유자는 점유자를 상대로 새로 소를 제기하여 전소 판결에서 인용된 임료액과 적정한 임료액의 차액에 상당하는 부당이득금의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.
[별개의견] 토지의 소유자가 법률상 원인 없이 점유하고 있는 자를 상대로 장래이행의 소로서 임료 상당의 부당이득금반환을 청구하는 사건에 있어서는 당사자는 장래 발생할 임료 상당 부당이득금의 액수에 관하여 구체적으로 주장입증하기가 현실적으로 불가능하기 때문에 그 변동가능성을 어느 정도 예상하면서도 장래 발생할 임료 상당 부당이득금의 액수는 변론종결 당시의 그것과 별 차이가 없으리라는 전제하에서 공격과 방어를 하게 되고, 법원 또한 이러한 전제하에서 그 임료 상당액을 판단하게 되는 것이므로 그 후 경제사정의 변동 등으로 그 액수가 변론종결 당시 예상할 수 없을 정도로 증감되어 전소의 인용액이 도저히 상당하다고 할 수 없을 정도가 되었다면 이러한 사정의 변경은 전소의 변론종결시까지 주장할 수 없었던 사유가 그 후 새로 발생한 것으로 보아야 할 것이어서, 소유자는 증액된 부분을 부당이득반환으로서 구할 수 있고 그 반면에 점유자는 청구이의의 소로서 감액된 부분에 대한 집행력의 배제를 주장할 수 있다.
(출처 : 대법원 1993.12.21. 선고 92다46226 판결【임대료】[공1994.2.15.(962),484])