당사자적격

당사자적격

A. 당사자적격의 의의

‧ 특정한 소송사건, 즉 특정한 권리나 법률관계에 관하여 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격

‧ 이른바 형식적 당사자 개념으로 인한 소송의 남용을 배제하기 위한 제도

‧ ※ 당사자적격이 있는 자 = 정당한 당사자 = 실체법상 관리처분권이 있는 자 = 소송법상 소송수행권이 있는 자 = 주관적 소의 이익이 있는 자

B. 당사자적격을 갖는 자

표 1 당사자적격을 갖는 자

당사자적격을 갖는 자	권리관계의 주체인 자	이행의 소
		확인의 소
		형성의 소
		고유필수적 공동소송
	제3자의 소송담당	법정소송담당	담당자를 위한 소송담당	병행형 갈음형
			피담당자를 위한 소송담당	직무상의 당사자
		임의적 소송담당		명문규정이 있는 경우 명문규정이 없는 경우

I. 권리관계의 주체인 자(일반적인 경우)

1. 이행의 소에 있어서의 당사자적격

‧ 원고적격자 : 이행청구권이 있음을 주장하는 자

‧ 피고적격자 : 원고로부터 이행의무자로 주장된 자

‧ 판단기준

‧ 주장 자체에 의해 형식적으로 결정

‧ 실제 이행청구권자인지 여부는 본안심리에서 가릴 문제

‧ 실제 이행청구권자나 의무자가 아니라면 → 청구기각의 판결

‧ [판례] 말소등기청구의 경우 → 부적법

‧ 실제로 등기의무자가 아닌 자 or 등기에 관한 이해관계 없는 자를 상대방으로 한 말소등기청구는 피고적격을 혼동한 부적법이 있다고 판시 (93다39225)

‧ but 통설 : 부적법각하가 아니라 청구기각판결을 해야 한다고 함

2. 확인의 소에 있어서의 당사자적격

‧ 원고적격자 : 소송물인 권리관계에 관해서 확인의 이익이 있는 자

‧ 피고적격자 : 원고의 주장과 대립되는 지위에 있는 자

‧ 판단기준 : 각 사건마다 확인의 이익에 의하여 개별적으로 판단

‧ [판례] 이사 내지 대표자 선출결의 무효・부존재확인의 소에 있어서의 피고적격자

‧ 피고를 단체 내지 회사 자체로 하여야 하고, 당해 결의에 의해 선출된 대표자 개인을 피고로 해서는 확인의 이익이 없다고 할 것 (80다2425)

‧ 이 경우 당해 문제된 결의에 의해 선출된 이사가 그 소송에서 회사를 대표한다고 함 (대판 82다카1810)

3. 형성의 소에 있어서의 당사자적격

‧ 대부분 법규정 자체에 의해서 定

‧ ex) 주총결의 취소소송의 경우

‧ 원고적격자 : 상법376에 의해 주주・이사・감사로 규정

‧ 명문규정이 없는 경우 → 당해소송물인 권리관계에 관해 가장 강한 이해관계에 있는 자를 당사자적격으로 볼 것

4. 고유 필수적 공동소송의 경우의 당사자적격

‧ 합일확정의 필요, 전원의 소송공동이 강제

‧ ∴ 반드시 전원이 원고 or 피고가 되어야 함

‧ if. 전원 공동 X → 당사자적격의 흠 ⇒ 부적법 (다만, 제1심 변론종결시까지 추가 내지 치유할 수 있는 방법이 있음 : 68)

II. 제3자의 소송담당

1. 의의

‧ 소송물인 권리관계의 주체인 자 이외의 제3자가 그 소송물에 관하여 정당한 당사자로서 소송수행권을 가지는 경우

‧ 다른 사람의 권리관계에 관하여 자기 이름으로 소송을 수행하는 것 → ∴ 대리인과 다름

2. 법정소송담당

‧ 소송물인 권리관계의 주체인 자의 의사에 관계없이 법률규정에 의하여 제3자가 소송수행권을 갖는 경우

① 담당자를 위한 소송담당

a. 병행형의 소송담당

‧ 제3자가 소송물인 권리관계의 주체인 자와 함께 소송수행권을 갖는 경우

‧ ㉠ 채권자대위소송의 채권자

‧ 채권다재위소송의 법적 성질

‧ 통설・판례는 채권자대위소송의 채권자를 법정소송담당 내지 제3자 소송담당으로 보아 당사자적격의 문제로 보지만,

‧ 독립한 대위권을 행사하는 것으로 제3자 소송담당이 아니라고 하는 견해도 있음 (호문혁 교소)

‧ ㉡ 회사대표소송의 주주

‧ ㉢ 채권질의 질권자

‧ ㉣ 공유자 전원을 위해 보존행위를 하는 공유자 등

b. 갈음형의 소송담당

‧ 제3자가 소송물인 권리관계의 주체인 자에 갈음하여 소송수행권을 갖는 경우

‧ ㉠ 파산재단소송의 파산관재인

‧ ㉡ 정리회사의 재산관계소송의 관리인

‧ ㉢ 채권추심명령을 받은 압류채권자

‧ ㉣ 주한미군의 공무수행 중 불법행위로 인한 손해배상소송에서의 대한민국

‧ ㉤ 유언에 관한 소송에서의 유언집행자 (법정대리인으로 보는 견해도 있음) 등

② 피담당자를 위한 소송담당(직무상의 당사자)

‧ 법률이 일정한 직무에 있는 자에게 피담당자를 위해 소송수행권을 갖게 한 경우

‧ ㉠ 해난구조료청구에서 선장

‧ ㉡ 가사소송에서 검사 등

3. 임의적 소송담당

‧ 소송물인 권리관계의 주체인 자의 의사에 의해 제3자에게 소송수행권이 수여된 경우

① 명문으로 허용되는 경우

‧ ㉠ 선정당사자 (53)

‧ ㉡ 추심위임배서의 피배서인 (어음18)

‧ ㉢ 금융기관의 연체대출금 회수위임을 받은 한국자산관리공사 등

② 명문규정이 없는 경우의 허용여부

a. 원칙적 불허 (통설・판례)

‧ 변호사대리원칙(87) & 소송신탁금지(신탁법7)의 취지에 반할 염려가 있기 때문에 명문으로 허용하는 경우를 제외하고는 임의적 소송담당을 원칙적으로 불허

b. 예외적 허용

‧ ⓐ 허용의 기준

‧ 변호사대리원칙과 소송신탁금지에 저촉될 염려가 없고 이를 허용할 합리적 근거가 있을 경우 → 예외적으로 허용

‧ ⓑ 허용되는 예

‧ 영세근로자에 대한 노동조합

‧ 집단적 피해자에 대한 그 소속단체

‧ 조합에 있어서의 업무집행조합원(판례) 등

‧ 판례 : 조합에 있어서의 업무집행조합원

‧ 업무집행조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기의 이름으로 소송수행하는 것이 허용된다고 판시 (95다35302)

4. 허가에 의한 소송담당

‧ 증권관련집단소송법상

‧ 유가증권의 거래과정에서 기업의 분식회계・허위공시・주가조작・내부자거래와 같은 각종 불법행위로 인하여 다수의 소액투자자들이 재산적 피해를 입은 경우

‧ 제한적이나마 영미법상의 대표당사자소송을 도입

‧ 이 경우 대표당사자가 그 예 → 허가에 의한 소송담당

5. 제3자의 소송담당과 기판력

① 원칙

‧ 소송물인 권리관계의 주체인 본인에게도 미침 (218③)

‧ 갈음형, 직무상의 당사자, 임의적 소송담당의 경우 all 권리관계의 주체인 자에게 판결의 기판력 O

② 예외 : 채권자대위소송의 경우(병행형)

‧ 학설대립

‧ 판례 : 절충설 내지 절차보장설의 입장 → ‘채권자대위소송이 제기된 사실을 어떠한 사유로든 알았을 때에 한하여 채무자에게 미친다’고 판시 (74다1644)

C. 채권자대위소송

I. 서설

1. 의의

‧ 채권자자 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 권리

2. 채권자대위소송의 법적 성질

① 제3자소송담당설 (법정소송담당설) (통설・판례)

‧ 민법404 → 채권자 : 타인인 채무자의 권리를 행사할 수 있는 관리처분권 인정

‧ ∴ 관리처분권에 대응하는 소송수행권을 타인을 대위하여 행사할 수 있는 소송법상 지위, 즉 제3자소송담당이 되는 유형이라는 견해

② 독립한 대위권설

‧ 채권자는 자신에게 인정된 대위권이라는 실체법상의 권리를 행사한다는 점에서 소송담당자가 아니라는 견해

③ 검토

‧ 통설 타당

3. 문제점

‧ 병행형 → 채무자도 본래의 소송수행권을 여전히 가짐

‧ ※ 갈음형 : 정리회사의 관리인이 본인을 갈음하여 정리회사의 재산과 관한 소송을 수행하는 것과 다름

‧ 채무자에 대한 특별한 법률적 고려가 필요

II. 소송요건의 검토

1. 당사자적격

① 문제점

‧ 민법404상 채권자대위권의 재판상 행위의 법률요건

‧ ①피보전채권의 존재, ②보전의 필요성, ③피대위채권의 존재, ④채무자가 권리를 행사하지 않을 것 등

‧ ③피대위채권 → 채권자대위소송의 소송물 : ∴ 흠결시 청구기각 (이견 X)

‧ 문제는 ①의 피보전채권이 흠결된 경우 → 청구기각사유인지 소각하사유인지 문제

② 판례

‧ 채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것이므로 대위소송은 부적법각하 (93다14339)

③ 학설

a. 법정소송담당설 → 판례와 같은 입장

b. 독립한 대위권설

‧ ①피보전채권 : 실체법상의 법률사실요건 → ∴ 피보전채권의 존재는 본안의 당부에서 판단할 사항이어서 피보전채권이 존재하지 않는 경우 청구를 기각해야 할 사유라는 견해

④ 검토

‧ 피보전채권의 존재는 채권자의 소송수행권의 근거 곧 당사자적격이라 할 것

‧ 피보전채권이 흠결된 경우 → 법원 : 소송요건흠결로 소각하해야 함

‧ [관련판례 1] 채권자대위소송에 있어 채권자의 채무자에 대한 권리가 부인되는 경우의 그 대위소송의 판결주문

‧ 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없다.

‧ (출처 : 대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결【소유권이전등기말소】[집36(2)민,57;공1988.7.15.(828),1027])

‧ [관련판례 2] 보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송의 처리(=소각하) 및 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 있는지 여부(소극)

‧ 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 채권자가 채무자를 상대로 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받은 종전 소유권이전등기절차 이행 소송의 청구원인이 채권자대위소송에 있어 피보전권리의 권원과 동일하다면 채권자로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 채권자가 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 채권자로서는 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 채권자의 채권자대위소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.

‧ (출처 : 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결【소유권말소등기】[공2002.7.1.(157),1344])

2. 확인의 소의 이익

‧ 확인의 대상이 타인간의 권리관계라고 하여도 자기의 권리영역에 영향을 미치는 한 확인의 이익은 有

‧ 채무자의 피대위권리가 제3자로부터 방해를 받으면 채권자의 채무자에 대한 권리도 그 내용이 실질적인 영향을 받아 불안정한 상태에 놓이게 되므로 채권자대위권에 기한 확인의 소 제기 가능 (73다1306)

3. 중복 제소금지에 저촉되지 않을 것

① 채권자대위소송 계속 중 채무자가 제소한 경우

‧ 채권자대위소송이 계속 중 채무자가 피대위채권과 동일한 내용의 소송을 제기한 경우

‧ 판례 : 일관 → 중복소송으로서 금지 (근거 : 기판력이 채무자에게 미친다는 것)

‧ 그런데 기판력과 관련하여 판례는 채무자가 채권자대위소송을 안 경우에만 기판력이 미친다고 하므로 두 판례는 일견 논리적으로 합치 X

‧ 무조건 중복제소로 볽 것이 아님 → 채무자에게 채권자대위소송이 계속중임을 알려 참가의 기회를 제공, 이에 응하지 않을 때 중복제소로 각하함이 타당

‧ 제3자의 소송담당이 아님을 전제로 중복소송이 아니라는 견해도 有

‧ → 채무자의 권리불행사라는 요건의 흠결로 청구를 기각해야 할 사안

② 채무자의 소송계속 중 채권자대위소송을 제기한 경우

‧ 판례 : 중복제소로 보아 채권자의 대위소송을 각하한 예가 있음

‧ but 여러 비판이 있음

‧ 채권자는 채무자의 소송의 결과에 기판력을 받는 관계가 아니라 단지 반사효를 받는 관계에 불과한데 중복제소로 본 것은 문제라는 것

‧ 채무자가 권리를 행사하지 않을 것이라는 법률요건에 흠결이 있으므로 청구를 기각해야 할 사안이라는 비판

③ 채권자 갑의 채권자대위소송 계속 중 채권자 을이 대위소송 제기한 경우

‧ 판례 : 이 경우도 중복소송에 해당한다고 함

‧ but 이 경우도 반사효를 받는 관계에 불과하므로 중복제소에 해당하지 않는다는 비판

4. 재소금지에 저촉되지 않을 것

‧ 채권자대위소송을 하는 채권자가 제1심 판결 후 항소심에서 소를 취하한 경우 → 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자는 재소금지의 효과을 받음 (93다20177)

‧ 여러 비판 有

‧ 전소와 후소간의 모순된 판결을 방지하려는 취지인 기판력에 저촉되어 후소가 차단되는 법리와 당사자가 법원의 판결을 농락하려는 것을 방지하려는 취지인 재소금지의 취지를 혼동한 것으로

‧ 타인인 채권자가 경속하게 한 소취하의 효과를 채무자가 고스란히 받는다는 것은 채무자의 지위를 지나치게 불리하게 하는 것이라는 것

III. 채권자대위소송과 기판력

1. 문제점

‧ 218③에 의하여 채권자가 수행한 채권자대위소송의 기판력은 채무자에 당연히 미침

‧ but 채무자에게 지나치게 불리하므로 이의 수정이 필요

2. 판례

① 종래 부정설

‧ 소송수행의 결과 판결의 효력은 소송당사자에 한하여 발생하는 것이 원칙

‧ 소송고지를 하지 않는 한 채권자대위소송의 판결은 채무자의 이익을 고려하여 채무자에게 미치는 않는다고 판시하였음

② 현재 판례 변경

‧ 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채권자대위소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우

‧ 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 판시

3. 학설

① 소극설

‧ 채무자의 권리실현 침해 or 소송담당이 아님을 근거

② 적극설

‧ 218③을 근거로 채무자에게도 기판력이 미친다고 보는 견해

③ 절충설(절차보장설)

‧ 채무자가 고지 등을 받아 대위소송이 제기된 사실을 알았을 때에 기판력이 미친다는 견해 (대판 74다1644)

‧ ※ 반드시 고지를 해야 하는 것은 아님

4. 검토

‧ 채권자의 소송수행이 잘못되어 채무자가 손해를 보는 경우 채무자에게 무조건 기판력을 미치게 한다면 너무 가혹하다는 구체적 타당성의 측면과

‧ 소송에 참가할 수 있었는데도 이를 게을리한 책임이 채무자에게도 있고, 기판력의 법적 안정성의 측면을 고려해야 한다는 점을 종합하여 볼 때

‧ 판례의 입장인 절충설이 타당

IV. 채권자대위소송과 공동소송형태

‧ 수인의 채권자가 공동하여 채권자대위소송을 제기한 경우

‧ 소제기의 공동이 강제되지는 않으나,

‧ 공동소송의 결과에 있어 합일확정의 필요성이 있으므로

‧ ⇨ 유사 필수적 공동소송

‧ 만약, 채권자 갑이 단독으로 소송을 제기한 경우 다른 채권자 을은 갑이 제기한 소송이 패소한 경우 자신의 채권의 담보가 될 채무자의 일반재산이 감소하는 결과 불이익을 받게 되므로 반사효를 받는 관계

‧ 판결의 반사호를 받는 관계에 있는 자와 공동소송을 하게 되는 경우도 유사필수적 공동소송이 되는 것

V. 채권자대위소송과 제3자 참가의 문제

1. 공동소송참가 → 不可

‧ 판례의 입장

‧ 채무자도 당사자적격 有, 기판력을 받는 관계 → ∴ 공동소송참가의 요건에 해당 O

‧ but 공송소송참가도 소송 중의 소로서 소, 소송물이 동일하고 당사자도 채권자와 채무자는 당사자적격을 같이 하는 경우로 동일성의 범주에 들어가므로 → 중복제소의 요건도 갖춤

‧ ∴ 채무자의 공동소송참가 = 중복제소에 해당

‧ ※ 다른 채권자가 공동소송참가한 경우 → 이때도 중복제소에 해당

‧ 비판

‧ 공동소송참가는 별소를 제기하는 것이 아니라 이미 형성되어 있는 당해 소송관계에 참가하는 것에 불과

‧ 오히려 소송경제에 부합하고 판결의 모순・저촉도 방지되므로 중복제소에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다는 비판

2. 채권자대위소송과 공동소송적 보조참가 → 可

‧ 공동소송참가 → 不可 ⇒ ∴ 보조참가할 수 밖에 없는데 그 참가의 성격이 문제

‧ 단순보조참가인가 공동소송적 보조참가인가 ?

‧ 공동소송적 보조참가라는 것 (∵ 채무자와 다른 채권자는 채권자대위소송의 결과에 기판력과 반사효를 받는 관계에 있으므로)

3. 채권자대위소송과 독립당사자참가 → 不可

‧ 판례 : 독립당사자참가 → 중복제소에 해당

‧ 여기서 독립당사자참가란 ?

‧ 채무자가 채권자에게는 피보전채권의 보존재확인을 구하고,

‧ 제3채무자에게는 피대위채권의 이행을 구하면서 소송에 참가하는 것

‧ 비판 → 허용하여야 한다는 것

‧ 채무자가 피대위채권을 소송물로 하여 별소를 제기하면 → 중복제소로서 부적법

‧ but 당사자참가에 의하면 심판의 중복에 의한 소송불경제, 피고의 응소의 번접, 재판의 모순 등의 염려가 오히려 없고, 3자간에 합일확정의 필요성이 있으므로 독립당사자참가를 허용하여야 한다는 것

D. 이른바 현대형 소송과 당사자적격

I. 현대형 소송의 특색 및 문제점

‧ 공해・주민・소비자・환경・투자자・담배소송 등

‧ 소액의 여러 피해자들이 발생되는 것이 특색

‧ 소액의 다수피해자들을 위한 간편한 소송상의 수단 강구 필요

II. 현행 민사소송법상 간편한 소송수행방법

‧ 선정당사자제도(53)

‧ 임의적 소송담당 이용 → 그 요건 구비 어려움 多

III. 입법론적 검토

‧ 영미법상의 대표당사자소송(Class Action) or 독일의 단체소송(Verbandsklage) 등의 제도 도입 필요

‧ Class Action : 피해자 대표가 나서서 피해자 전원을 위해 손해배상청구소송을 제기하는 형태

‧ Verbandsklage : 피해자 단체 자체가 나서서 가해자에 대하여 부작위청구권 등을 소송상 청구하는 형태

‧ 최근 증권관련집단소송법 제정

‧ 유가증권의 거래과정에서 ~~

‧ 제한적이나마 영미법상의 대표당사자소송을 도입한 것

E. 당사자적격의 흠결

I. 소송요건으로서 직권조사사항

‧ 당사자적격 = 소송요건으로 직권조사사항

‧ 그 흠결시 → 부적법각하판결

II. 당사자적격 흠결이 소송에 미치는 영향

1. 소제기 당시 이미 당사자적격이 흠결된 경우

‧ 부적법각하

2. 소제기 후 소송계속 중 당사자적격이 흠결된 경우

‧ 당연승계의 규정(233이하)에 따르거나 참가승계(81), 인수승계(82)의 방법으로 소송승계됨

3. 당사자적격에 관하여 당사자간에 다퉁이 있는 경우

‧ 변론을 열어 심리, 조사결과

‧ 당사자적격이 없는 것의 판명 → 판결로써 소각하

‧ 당사자적격이 있는 것으로 판명 → 절차 속행 (중간판결 or 종국판결의 이유 속에서 판단해 주면 됨)

4. 당사자적격을 간과한 본안판결

① 확정 전 → 상소 可

② 확정 후 → 재심사유 X, 당해 판결 = 무효