당사자능력

당사자능력

A. 당사자능력의 의의

‧ 소송의 주체가 될 수 있는 일반적 능력

‧ 일반저긍로 당사자(원・피고)가 될 수 있는 능력

‧ 민법상 권리능력에 대응되는 개념 but 양자가 완전 동일한 것은 아님

‧ ※ 당사자 능력이 민법상의 권리능력보다 넓음

‧ ※ 민법상 조합의 당사자능력에 관하여 다수설・판례 → 부정 (후술)

B. 당사자능력자

‧ 실질적 당사자능력자 (51) ⇨ 민법상 권리능력자로서 자연인과 법인

‧ 형식적 당사자능력자 (52) ⇨ 대표자나 관리인이 있는 법인 아인 사단・재단

I. 민법상의 권리능력자 (51)

‧ 실질적 당사자능력자

1. 자연인

‧ 51에 의해 당사자능력은 민법에 의함

‧ 자연인 : 생존 중 당사자능력 가짐 (민3)

‧ 연령・성별・국적 불문

‧ 치외법권자도 당사자능력 O

‧ 태아인 경우

‧ 원칙 : 당사자능력  X

‧ 불법행위로 인한 손해배상(민762)・상속(민1000③)・유증(민1064) 등 민법상 권리능력이 예외적으로 인정되는 경우 과연 당사자능력을 인정할 것인지 문제

‧ 판례 : 권리능력 취득의 시기에 관하여 정지조건설 입장

‧ 이 경우에도 태아의 당사자능력 인정 X

‧ ※ 해제조건설에 따르면 → 당사자능력 인정 (생모 : 법정대리인)

2. 법인

‧ 내국・외국법인, 영리・비영리법인, 사단・재단법인 불문

‧ 공법인인 국가・지자체 등도 당사자능력 O

‧ 법인의 기관에 불과한 학교장・지점・분회・읍면 등 → 당사자능력 X

‧ 국가기관에 불과한 행정청도 → 당사자능력 X (단, 행정소송에서 피고적격 有)

‧ [판례] 읍・면의 당사자능력과 당사자표시정정

‧ 1949. 7. 4. 법률 제32호로 지방자치법이 제정되면서 읍·면은 지방자치단체로서 법인격을 가지고 있었지만 1961. 9. 1. 법률 제707호로 지방자치에관한임시조치법이 제정됨에 따라 군에 편입되어 독립적인 법인격을 갖는 지방자치단체로서의 지위를 상실함과 아울러 읍·면의 일체의 재산은 소속군에 귀속되었으므로, 그 이후부터는 읍·면은 지방자치단체의 하부 행정구역에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 인정할 수 없다. (2001다83258)

II. 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단ㆍ재단 (52)

‧ 형식적 당사자능력자

‧ 민사소송규칙12 → 비법인사단・재단 : 당사자능력을 판단하는 자료의 제출 要

‧ ※ 정관・규약, 그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위한 자료

1. 인정취지

‧ 단체를 상대로 하는 소송수행의 편의와 단체측의 단체 자체의 이름으로 소송수행하기 위한 편의를 고려

‧ 대표자나 관리인이 있고 외부에서 볼 때 명확한 조직을 갖추고 있다면 그러한 단체 자체에 당사자능력을 인정한 것

2. 판례상 당사자능력을 인정한 경우와 부정한 경우

표 1 판례상 당사자능력 유무 (비법인사단・재단)

	법인 아닌 사단	법인 아닌 재단
당사자능력을 인정한 겨우	설립 중인 회사, 일반교회, 사찰, 불교신도회, 문중, 종종, 자연부락, 노동조합, 주택조합, 아파트입주자대표회의, 상가번영회	장학회, 유치원
당사자능력을 부정한 경우	노동조합선거관리위원회, 대한불교조계종 총무원	국・공립학교나 사립학교 등 각종 학교

3. 소송상 취급

‧ 당사자능력은 인정되더라도 그 총유재산에 관한 소송에 한정될 뿐

‧ 법인 아닌 사단・재단 자체가 당사자, 대표자는 법정대리인에 準

‧ 판결의 기판력 등은 당사자인 사단・재단에만 미치고 그 구성원이나 출연자에게 미치지 X

‧ 강제집행의 대상도 사단・재단 자체의 재산

‧ [관련 판례] 민법상 조합과 비법인사단의 구별 기준 및 민소법52의 규정 취지

‧ [1] 민법상 조합과 비법인사단의 구별 기준 및 비법인사단으로서의 실체를 인정하기 위한 요건

‧ [2] 민사소송법 제48조의 규정 취지

‧ [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례

‧ 【판결요지】

‧ [1] 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.

‧ [2] 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다.

‧ [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례.

‧ (출처 : 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결【매매대금】[공1999.6.1.(83),1018])

C. 조합의 당사자능력 - 조합의 소송수행방법

I. 서설

1. 조합의 소송형태

‧ 민법704,272 → 합유관계

‧ 소송수행권(실체법상의 관리처분권)이 조합원 전원에게 귀속 → ∴ 고유 필수적 공동소송

‧ 다만, 예외적 - 통상의 공동소송 ⇒ 조합원 각자 소송 수행 可

‧ ① 보존행위(민272단서)

‧ ② 조합을 상대로 조합채무의 이행을 구하는 소송(수동소송, 민712)

2. 문제점

‧ 원칙 : 조합원 전원이 or 전원을 상대로 하는 고유필수적 공동소송

‧ 소송절차 번거로움

‧ ∴ 조합 자체가 당사자가 되거나 업무집행조합원이 당사자 or 대리인으로서 간편하게 소송수행할 수 있는 방법의 검토가 필요

II. 조합의 당사자능력 인정여부

1. 문제점

‧ 비법인사단보다 단체성이 더 약한 민법상의 조합에 당사자능력이 있는가

‧ 특히 민법상의 조합에 대표자가 정하여져 있어 그를 통해 대외적 활동을 하고 있을 때가 문제

‧ 즉, 민법상의 조합에 52의 적용 내지 유추적용 가능한지의 문제

2. 학설

① 부정설

‧ 우리민법 : 사단과 조합은 별개의 조직체

‧ 조합 : 조합원 사이의 계약관계 → 조합원의 개성과 독립된 목적을 가진 단체의 실질 X

‧ 총유와 달리 합류로 규정하여 구별하고 있다는 점 등을 논거

② 긍정설

‧ 52 취지와 관련 대외적 활동상 독립된 주체로 사실상 기능하는 단체에 소송상 능력도 부여하여야 하며,

‧ 조합과 사단의 구별이 용이하지 않으며,

‧ 조합을 상대로 한 소제기의 경우 당사자능력을 부인하면 큰 불편이 초래된다는 점 등을 논거

3. 판례 → 부정

‧ 한국원호복지공단법(1984.8.2. 법률 제3742호로 한국보훈복지공단법으로 개정됨) 부칙 제8조 제2항에 의하여 설립된 원호대상자광주목공조합은 민법상의 조합의 실체를 가지고 있으므로 소송상 당사자능력이 없다. (88다카6358)

4. 검토

‧ 긍정설 : 실체법과 괴리되는 문제, 52 : 법인 아닌 사단과 재단만을 규정하고 있으므로 해석론으로도 무리

‧ 다만, 현실적으로 소송수행상 큰 불편이 있으므로 이에 대한 극복방안이 문제

III. 업무집행조합원을 선정당사자로 선정하는 방법

1. 선정당사자제도의 의의 (53)

‧ 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 or 여러 사람을 선정하는 제도

2. 선정당사자의 요건

① 공동소송을 할 다수자가 있을 것

② 공동의 이해관계가 있을 것

③ 공동의 이해관계가 있는 자 중에서 선정할 것

3. 검토

‧ 조합원 전원이 업무집행조합원을 선정당사자로 선정하면 위 요건 충족

‧ but 전원이 선정행위를 사건에 따라 개별적으로 해야 하는 번거로움

IV. 업무집행조합원의 임의적 소송담당

1. 임의적 소송담당의 의의 및 문제점

‧ 임의적 소송담당이란 ? → 본래의 권리의무의 귀속주체로부터 소송수행권을 부여받아 제3자가 당사자로서 소송수행하는 것

‧ 선정당사자도 명문에 의한 임의적 소송담당의 일종

‧ 일반적으로 조합원이 업무집행조합원에게 소송을 담당케 할 수 있는가의 문제 (즉, 법률이 명문으로 인정하고 있지 않은 임의적 소송담당을 인정할 수 있는지 문제)

2. 허용기준

‧ 원칙적 : 명문 규정이 있는 경우에 한하여 인정

‧ but 소송신탁금지(신탁법7) or 변호사대리의 원칙(87)을 잠탈할 우려가 없고 이를 인정할 합리적 이유가 있으면 예외적으로 허용하자는 것이 통설과 판례의 태도

3. 허용유형

‧ ① 소송담당자가 타인의 권리관계에 대한 소송에 있어서 자기고유의 이익을 갖는 경우

‧ ex) 갑이 을로부터 양수한 부동산에 관하여 병으로부터 추탈청구를 받은 경우에 을이 매도인으로서의 담보책임을 지지 않기 위하여 갑의 수권을 받아 소송수행하는 경우

‧ ② 소송담당자가 소송수행권을 포함한 포괄적인 관리처분권을 가지고 있는 경우

‧ ex) 민법사의 조합의 재산에 관한 소송에 있어서의 업무집행조합원의 경우

4. 판례

‧ ‘민법상의 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기의 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기의 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다’고 하여 업무집행조합원의 임의적 소송담당을 허용

‧ [판례] 업무집행조합원에 대한 조합재산에 관한 임의적 소송신탁의 가부(적극)

‧ 민법상 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없고, 조합 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행 조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행할 수 있다. (2000다68924)

5. 검토

‧ 조합에 있어 업무집행조합원은 유형②에 해당

‧ 업무집행조합원에 의한 임의적 소송담당이 가능하다고 봄이 타당

‧ 이에 의하여 조합의 소송수행상 불편이 크게 해소될 것

V. 업무집행조합원이 법률상의 소송대리인이 될 수 있는지 여부

1. 문제점

‧ 업무집행조합원을 조합원 전원에 대한 87의 법률상의 소송대리인으로 해석할 수 있는가의 문제

‧ 해당한다면 → 변호사대리원칙의 적용이 없기 때문에 실익

2. 긍정설

‧ 민709(업무집행자의 대리권 추정)의 규정에 근거

‧ 그 대리권의 범위 = 소송행위의 대리권을 포함한 포괄적 대리권일 수 밖에 없으므로 법령상의 소송대리인으로 볼 수 있다는 견해

3. 부정설

‧ 민709는 상법상의 지배인(상11), 선장(상773) 등과 문언상 차이가 있다는 점

4. 검토

‧ 긍정설에 의하면 소송수행상의 불편이 크게 해소 → ∴ 긍정설 타당

VI. 조합의 당사자능력 흠결을 간과한 판결의 효력

1. 확정 전

‧ 상소 可

2. 확정 후

① 무효설

‧ 당사자능력의 흠결을 간과한 판결 = 무효

② 유효설

‧ 당연히 무효로 볼 것은 아니라는 견해

‧ 당사자가 존재하지 않거나 사망자인 경우와 다르다는 것

‧ 소송능력의 흠이 있는 경우를 유추하여 재심사유가 된다는 재심설과 재심부정설의 대립

③ 검토

‧ 재심의 사유로 당사자능력 흠결에 대한 명시가 없는 이상 유효설 중에서도 재심부정설이 타당

VII. 조합측을 상대로 하는 경우

1. 문제점

‧ 민법704 : 조합재산의 권리행사 전원이 공동으로 관리처분권을 가진다고 규정

‧ 민법712 : 조합의 채권자는 각 조합원에게 정해진 손익분담비율 or 균분하여 채무의 이행을 구할 수 있도록 하여 채무에 대하여는 분할책임의 원칙에 따르고 있음

‧ 두 조문간의 통일적 해석이 필요

2. 학설 및 판례

‧ 조합을 상대로 채무자의 이행을 구하는 소송 → 통상의 공동소송

‧ 조합채권자가 조합원에 대해 조합재산에 관한 공동책임을 묻는 경우 → 필수적 공동소송

‧ 학설도 판례와 같은 견해

3. 검토

‧ 조합의 채무 : 다수채권자, 다수채무자 관계에 대한 민법상의 일반원칙인 분할책임원칙에 입각 → ∴ 각 조합원은 채무에 대한 관리처분권을 각자 자기지분에 기하여 행사 ⇒ 통상의 공동소송이라 할 것

D. 당사자능력의 조사와 흠결의 효과

I. 당사자능력의 조사와 보정

1. 소송요건으로서 직권조사사항

‧ 당사자능력의 유무에 대하여 자백이 있어도 법원 구속 X

‧ 다만, 법원 : 비법인사단・재단이 당사자로 된 경우 → 당사자능력의 판단에 필요한 자료 제출 要 (규칙12)

2. 보정명령

‧ 당사자능력의 보정이 가능한 경우 → 바로 소각하할 것이 아니라, 59 유추하여 법원은 기간을 정하여 보정명령

II. 소송요건인 동시에 소송행위의 유효요건

1. 소제기에 대한 효과

‧ 당사자능력 없는 자의 소제기 = 보정되지 않는 한 부적법각하

2. 소제기 이외의 소송행위

‧ 당사자능력 없는 자의 소송행위 ⇒ 절차의 안정성을 고려하여 무효로 취급

III. 당사자능력 흠결이 소송에 미치는 영향

1. 소제기 당시에 이미 당사자능력이 흠결된 경우

‧ 보정되지 않는 한 부적법 각하

2. 소제기 후 소송계속 중에 당사자능력이 흠결된 경우

‧ 상속인 등 승계인이 소송절차를 수계할 때까지 당해 소송은 중단 (233, 234)

‧ 다만, 소송대리인이 있는 경우 → 중단 X (238)

‧ 소송물이 일신전속적 → 승계될 성질이 아니므로 소송 종료

3. 당사자능력에 관하여 당사자간에 다툼이 있는 경우

‧ 조사결과 당사자능력이 없는 경우 → 판결로써 소각하

‧ if 有 → 당해 절차 속행, 중간판결이나 종국판결의 이유에서 판단

‧ 당사자능력이 없는 자라도 당사자능력을 다투는 한도에서는 능력자로 취급하여 상소의 제기 가능

4. 당사자무능력을 간과한 본안판결

‧ 확정 전 → 상소 可

‧ 확정 후 → 당해판결 = 유효 (재심도 불가능하다는 것이 다수설)