............... F. 특수배서

F. 특수배서

ㆍ 의의 : 일반적으로 배서에 의한 양도를 의미하는 양도배서 이외의 배서

ㆍ 2가지

ㆍ 어음상의 권리가 이전되는 경우 → 무담보배서(어15①), 배서금지배서(어15②), 기한후배서(어20), 환배서(역배서)(어11③)

ㆍ 권리이전 ○

ㆍ 담보책임 ☓

ㆍ 이전되지 않는 경우 → 추심위임배서, 입질배서

배서의 효력   배서의 종류				권리이전적 효력		담보적 효력	자격수여적 효력
							권리추정력・선의지급	선의취득
				권리이전	인적 항변절단
보통의 양도배서				○	○	○	○	○
특수한 양도배서		무담보배서 CP어음(기업어음) : 대부분 무담보배서		○	○	☓ (자기 피배서인 포함 모든 후자에 대하여 담보책임 ☓)	○	○
		배서금지배서 = 禁轉배서 그래도 배서는 가능, 배서금지어음와 구별 要		○	○	☓ (피배서인 이후의 자에 대하여 담보책임 ☓)	○	○
		환(역)배서 혼동 ☓		○	○	☓	○	○
		기한후배서 지명채권양도의 효력		○	☓	☓	○	X (통설)
특 수 배 서	추심위임배서	공연한 추심위임배서 실무에서는 사용 ☓		☓ (추심대리권만 취득)	☓	☓	○	☓
		숨은 추심위임배서 형식은 양도배서 실질이 대리권수여(추심위임)	신탁양도설	○	○	○	○	○
			자격수여설	☓	☓	☓	○	☓
	입질배서	공연한 입질배서		☓ (질권만 취득)	○	○	○	○
		숨은 입질배서 양도배서와 동일		○	○	○	○	○

	기재권자	배서양도	효력
배서금지어음	발행인	불가능 (지명채권 양도방법)	권리이전 ○ (인적항변절단 ☓, 담보책임 ☓, 선의취득 ☓)
배서금지배서	배서인	가능	배서효력과 동일 (단, 피배서인에게만 담보책임 ○)

1. [지급]무담보배서

▷ 의의

ㆍ 배서인이 어음상에 담보책임(소구의무)을 부담하지 않는다는 뜻을 기재한 배서

ㆍ cf. 할인기관이 매입한 C.P.어음(기업어음)을 일반투자가에게 매출할 때 → 거의 예외 없이 무담보배서를 하여 양도

ㆍ 발행인의 경우 → 인수무담보만 可 (어9②) ┈ 물론 발행인이까 배서는 아닐지라도 의미는 배서인의 인수무담보와 동일

ㆍ 배서인 → 인수무담보 뿐만 아니라 지급무담보도 可 (어15①) ⇨ 무담보배서 = 통상 지급무담보배서 (인수무담보를 포함)

▷ 기재방식

ㆍ 단순히 무담보라고만 기재한 경우 → 인수 & 지급의 무담보를 포함한 것으로 간주

ㆍ 지급무담보 = 인수무담보를 포함한 것

ㆍ 인수무담보만 기재한 경우 ⇨ 만기전 소구의무 ☓ (만기후 소구의무를 면할 수는 없음 - 당연한 것) 지급에 관하여는 담보책임 ○ (당연)

ㆍ 단, 만기 전이라도 어음43.ii(지급인의 파산, 지급정지, 강제집행의 불주효의 경우)에 의한 소구에 대하여 그 책임을 면 ☓

▷ 효과

ㆍ 배서인은 자기의 직접의 피배서인에 대하여서 뿐만 아니라 그 후자 전원에 대하여 자기가 기재한 무담보의 문언대로 담보책임 부담 ☓

ㆍ 담보책임을 부담하지 않는 자 = 무담보문언을 기재한 배서인에 限

ㆍ 무담보배서를 한 배서인의 전자나 후자인 다른 배서인이나 발행인의 책임에 대하여 영향 ☓

ㆍ 무담보문구를 기재한 배서인에 대해서만 그 효력 生

ㆍ 갑 ―――――> 을 ―――――> 병 ―――――> 정 : 을이 무담보배서한 경우

ㆍ 병은 을에게 소구 ☓, 정도 을에게 소구 ☓ (정이 병에게 소구하는 것은 可)

ㆍ A ―――――> B 사망 ………… 을 (B의 상속인) ――[무담보배서]――> 병 ―[배서금지배서]―> 정

ㆍ 정은 병에게 소구 ○, 정은 을에게 소구 ☓

ㆍ 정이 B에게 소구할 수 있는가 ? → 배서의 연속 ☓ ∴ 실질적 배서연속을 입증하면 소구 ○

ㆍ 담보적 효력 ☓, But 권리이전적 효력 및 자격수여적 효력 ○

ㆍ 인적 항변의 절단의 효력도 ○

ㆍ 자격수여적 효력과 관련되는 권리추정력・선의취득 및 선의지급도 인정

2. 배서금지배서 = 禁轉배서

▷ 의의

ㆍ 배서인이 배서를 할 때에 다시 하는 배서를 금지하는 뜻(배서금지・지시금지 등)을 기재한 배서

ㆍ 배서인의 이익을 보호하기 위하여

ㆍ 피배서인에 대한 인적항변의 절단을 방지 → 미지의 채권자와의 관계형성을 피하기 위한 경우에 이용

ㆍ 더 이상 배서하지 말라는 것 → 배서하게 되면 책임지지 않겠다는 것

ㆍ 기명식배서를 하는 경우뿐만 아니라 백지식배서를 하는 경우에도 배서금지문언 기재 가능

▷ 효과

ㆍ 발행인이 배서금지문언을 기재 → 배서금지어음(어11②), 배서에 의하여 양도 ☓ (기명증권)

ㆍ 배서인이 배서금지문언을 기재 → 배서금지배서, 배서에 의해 양도 ○, 다만, 배서인의 담보책임만이 제한 (지시증권)

ㆍ 배서인 → 자기의 피배서인에 대해서만 담보책임 ○, 그 후자에 대해서는 책임 ☓ (어77①.i・15②후단)

ㆍ 배서금지배서에는 배서의 담보적 효력만이 제한

ㆍ 즉, 자기의 직접의 피배서인(금전피배서인)에 대하여만 담보책임을 부담하고 그 후의 피배서인에 대하여는 담보책임을 부담 ☓

ㆍ 갑 ―――――> 을 ―――――> 병 ―――――> 정 : 을이 배서금지배서한 경우

ㆍ 병은 을에게 소구 ○, 정은 을에게 소구 ☓ (정이 병에게 소구하는 것은 可)

ㆍ 정의 소구를 받은 병이 을에게 소구(재소구)하는 것은 可

ㆍ cf. 배서금지배서를 한 배서인의 전자 → 이후의 모든 취득자에 대하여 담보책임 부담

ㆍ 배서금지배서의 피배서인이 후자로부터 어음을 환수하여 배서금지배서의 배서인에게 재소구할 때

ㆍ → 배서금지 이후에 생긴 통지비 및 기타 비용 : 당연히 소구금액으로부터 공제

3. 환(역)배서

▷ 의의

ㆍ 어음채무자(인수인・발행인・배서인・보증인・참가인수인)를 피배서인으로 하는 배서 (어11③・77①.i)

ㆍ ---- 지급인 ☓, 인수인 ○ ----

ㆍ 어11③ : 인수하지 않은 지급인에 대한 배서도 여기에 포함되는 것으로 규정

ㆍ but 고유한 의미의 환배서라고 할 수 없고 일반배서 → 지급인인 어음소지인은 제한없이 어음상의 권리 직접 행사 可, 다시 제3자에게 배서 可

ㆍ 어음법이 편의상 이러한 배서를 환배서와 함께 규정한 것일 뿐

ㆍ 민법상 혼동의 법리 배제

ㆍ 의무자인 지위와 권리자인 지위가 동일인에게 귀속

ㆍ but 민법의 혼동의 원칙(민507) 적용 ☓ (통설) → 즉, 어음채권 소멸 ☓

ㆍ 유가증권으로서의 성질에서 당연한 것을 규정한 주의규정 (통설)

▷ 법적 성질

ㆍ 환배서에 의하여 어음을 취득한 배서인(or 후자에게 소구의무를 이행한 배서인)이 전자에 대하여 갖는 (再)소구권은 배서인이 종전에 가지고 있었던 어음상의 권리를 회복한 것이냐(권리회복설 or 권리부활설) or 어음상의 권리를 재취득한 것이냐(권리再取得설)의 문제

ㆍ 소구권의 법적 성질에 관한 part 참조

ㆍ 권리재취득설이 타당한 이유

ㆍ (환)배성의 법적 성질 : 채권양도라는 점

ㆍ 배서인이 재소구할 수 있는 금액은 종전의 어음소지인으로서 갖는 금액이 아니라 별도로 법정되어 있는 점 (어49・77①.iv, 수45) 등

ㆍ ‘종전’이라는 의미 : ~ 환배서에 의한 현재의 소지 ☓, 과거에 자기가 피배서인으로 시작 된 소지 ○

ㆍ 권리再取得설을 취하는 경우에도 → 인적 항변사유 : 권리회복설과 같이 해석하는 것이 타당 (대판 2000다42915)^❚1)

▷ 효과

▹ 다시 배서 可

ㆍ 환배서의 피배서인 ⇒ 다시 배서 可 (어11③)

▹ 배서의 일반적 효력 有

ㆍ ⇒ 배서의 권리이전적 효력, 담보적 효력 및 자격수여적 효력

ㆍ 어음상의 권리의 행사에 일정한 제한

ㆍ 이유 : 환배서에 의한 어음상의 권리자가 된 피배서인은 동시에 자기가 어음채무자이기 때문

ㆍ 피배서인이 누구인가에 따라 異 → 항을 달리하여 정리

▹ 주채무자에 대한 환배서

ㆍ 주채무자 : 환어음의 인수인 or 약속어음의 발행인

ㆍ 권리행사 不可 (자기가 주채무자이기 때문)

ㆍ 자기 자신에 대하여도 어음상의 권리를 행사하지 못할 뿐만 아니라, 자기의 모든 전자에 대하여도 소구권 행사 不可 ⇨ 즉, 담보책임 ☓

ㆍ ∵ 주채무자가 자기의 전자에 대하여 소구권을 행사하면, 그 전자는 주채무자에 대하여 다시 소구금액 및 비용과 이자를 청구할 것이기 때문

ㆍ 소위, ‘반대채권의 대항’ 때문

ㆍ [주의] 어음을 소지하고 있는 인수인은 발행인에 대해 어떠한 어음상의 권리도 ☓, 자금관계로 처리 ○

ㆍ 예외적으로 권리행사 可能한 경우

ㆍ ① 일부인수를 한 경우 (어26①단서) → 인수하지 않은 잔액 : 자기의 전자(환배서를 기준)에 대하여 소구권 행사 可

ㆍ ② 인수인이 원인관계상의 사유 등으로 자기의 전자(환배서를 기준)에 대하여 어음상의 채무를 부담하지 않는 경우 그 전자에 대하여 소구권 행사 可 (ex, 인수인이 전자의 자금융통을 위하여 호의인수를 한 때 → 그 전자에 대한 소구권 행사 可)

ㆍ 권리행사가 不可하더라도 어음상의 권리가 소멸하는 것 ☓

ㆍ ∴ 그 어음을 다시 배서양도 可

ㆍ 배서의 이익 有 ⇒ 신어음을 발행하는 비용(인지세)과 수고 절감 & 어음에 부착된 신용(담보의무)

ㆍ → 그 피배서인은 all 전자에 대하여 아무런 제한없이 어음상의 권리 행사 可

ㆍ 재배서가 不可한 경우 有 ⇒ 예외적으로 혼동에 의해 어음채권 소멸 (반대견해 有)^❚2) cf. 판례의 입장 : ?

ㆍ ① 환배서의 피배서인인 주채무자가 만기 전에 어음을 취득하여 지급거절증서작성기간이 경과할 때까지 어음 소지하고 있는 경우

ㆍ ② 어음의 거절증서작성 후 or 작성기간경과 후 주채무자가 환배서로 교부받은 때

ㆍ all 어음의 疏通期間 후

▹ 발행인에 대한 환배서

ㆍ 발행인 : 환어음의 발행인 및 수표의 발행인 (약속어음의 발행인 = 주채무자로서 위 ① 참조)

ㆍ 발행인 = 종국적인 소구의무자

ㆍ 환어음의 발행인

ㆍ 인수인에 대해서만 어음상의 권리행사(= 어음금지급청구) 可 ┈ 인수인의 발행인에 대한 권리는 자금관계로 처리될 문제일 뿐, 어음관계와 별개의 문제

ㆍ  ┈  but 자기의 모든 전자에 대하여는 그가 종국적인 소구의무자인 성질상 어음상의 권리 행사 不可하다는 것

ㆍ 이유 : 주채무자의 경우와 유사하게 발행인이 자기의 전자(환배서를 기준)에 대하여 소구권을 행사하면 그 전자는 다시 발행인에 대하여 소구권을 행사할 수 있게 되어 무의미한 2중의 절차가 되기 때문 → 소위, ‘반대채권의 대항’ 때문 ⇨ 소구 ☓ = 담보책임 ☓

ㆍ 예외적으로 권리행사 가능한 경우 有 → 발행인이 전자(환배서를 기준)에 대하여 어음채무를 부담하지 않으면(어음관계상 & 원인관계상) 그 전자에 대하여 소구권을 행사할 수 있는 것은 주채무자의 경우와 동일

ㆍ 발행인이 다시 제3자에게 배서양도한 경우 → 제3자 : 아무런 제한 없이 모든 전자(환배서를 기준)에 대하여 모든 어음상의 권리를 행사할 수 있는 것도 주채무자의 경우와 동일

ㆍ 수표의 발행인

ㆍ 수표 : 주채무자 無, 인수인 無

ㆍ 발행인이 환배서에 의하여 수표를 양수한 경우 → (지급인이 지급보증을 하지 않는 한) 누구에 대하여도 수표상의 권리행사 不可

ㆍ ∴ 수표의 발행인 : (지급인이 지급보증을 하지 않는 한) 어음의 주채무자(환어음의 인수인, 약속어음의 발행인)의 지위와 유사

ㆍ 즉, 권리행사 不可

ㆍ 단, 권리행사할 수 있는 예외적인 경우 有

ㆍ 배서양도는 可能

▹ 배서인에 대한 환배서

ㆍ 환배서에 의하여 어음을 취득한 배서인 → 인수인(환어음에 한함), 발행인 및 원칙적으로 ‘자기의 전자(자기의 원래의 배서를 기준)’에 대하여만 어음상의 권리를 행사할 수 있음

ㆍ ex) ~~~ A → B → C → D → E → F → C (F가 C에게 환배서한 경우 : C는 D,E,F에게 권리행사 不可  → 소위, ‘반대채권의 대항’ 때문)

ㆍ 배서인 기준으로

ㆍ ‘이들로부터 대항받지 않는다’는 표현도 사용 → but ‘어음상의 권리를 행사할 수 있다’라는 표현이 보다 적절

ㆍ ‘대항받지 않는다’는 표현은 왠지 이들로부터 어떤 항변도 받지 않는다는 것 같은 느낌

ㆍ 그런데, 자기의 전자가 자기에 대하여 갖는 항변에 대해서는 그 후의 선의의 피배서인에 의해 절단된 경우라도 자기가 소지인으로서 권리를 행사하는 경우에 대항을 받기 때문

ㆍ ‘자기의 전자(자기의 원래의 배서를 기준)’의 의미 ⇒ ‘종전 배서의 전자’ : ‘종전 배서의 전자’가 보다 적절

ㆍ ‘자기의 전자’ : D, E, F 포함하는 의미

ㆍ ‘종전 배서의 전자’ or ‘자기의 전자(자기의 원래의 배서를 기준)’ : A, B 만 의미 ┈ 주의 : 괄호( )

ㆍ 후자(배서인의 원래의 배서를 기준으로 하면 후자이나, 환배서를 기준으로 하면 전자)에 대해서도 어음상의 권리행사 가능한 경우 有 : 2가지

ㆍ ① 배서인(환배서의 피배서인)이 무담보배서 or 배서금지배서를 한 경우 → 어음상의 권리(溯求權) 행사 可

ㆍ ② 배서인이 원인관계상의 사유 등으로 자기의 후자(원래의 배서를 기준으로)에 대하여 어음채무를 부담하지 않는 경우에도 그에 대하여 소구권 행사 可

ㆍ 이 두가지는 주채무자 및 발행인의 경우와 같은 맥락

ㆍ 배서인이 다시 제3자에게 배서양도한 경우 → 제3자 : 아무런 제한 없이 모든 전자(환배서를 기준)에 대하여 모든 어음상의 권리를 행사할 수 있는 것도 주채무자나 발행인의 경우와 동일

ㆍ 자기의 전자(자기의 원래의 배서를 기준)가 자기에 대하여 갖는 항변 → 그 후의 선의의 피배서인에 의해 절단된 경우라도 자기가 소지인으로서 권리를 행사하는 경우에 대항받음 (2000다42915)

ㆍ 위 예에서 B가 C에 대하여 가지는 인적항변 → D단계에서 인적항변이 절단

ㆍ C가 D의 청구에 대해서는 인적항변을 할 수 없으나 C의 청구에 대해서는 항변 가능하다는 것

ㆍ 어음항변 = 원래 속인적인 것 → ∴ 어음채무자가 특정한 배서인에게 대항할 수 있는 인적 항변은 그 배서인이 다시 환배서에 의하여 어음을 취득한 경우에도 절단 ☓

ㆍ ex) A가 약속어음을 발행하여 수취인 B에게교부하였는데 A의 어음발행의 원인관계가 취소된 경우에, 동 어음이 B로부터 C에게 배서양도되었다면 A의 B에 대한 인적 항변은 C에 대하여는 절단되나, B가 C로부터 다시 환배서에 의하여 동 어음을 취득한 경우 → A는 B에 대하여 원인관계의 취소의 인적 항변 주장 可

▹ 기타 어음채무자에 대한 환배서

ㆍ 보증인・참가인수인에 대한 환배서 → 각각 피보증인・피참가인에 대한 환배서와 동일 (어32①)

▹ 어음채무자 이외의 자에 대한 배서 = 환배서 ☓, 그냥 배서 ○

ㆍ 지급인(미인수)・지급담당자・무담보배서인 등 어음채무자가 아닌 어음관계자에 대한 배서 = 고유한 배서를 한 경우일 뿐

ㆍ 피배서인은 제한없이 권리 행사 or 배서 可能 (인수하지 않은 지급인은 자기에 대하여 지급거절증서를 작성하여 소구도 可)

4. 기한후배서

ㆍ 만기 2009. 12. 25. → 지급할 날 = 2009. 12. 28. (26. 27. 휴일)

ㆍ 지급제기시간 = 지급할 날인 12. 28. + 2거래일 (29. 30.) 까지

만기 有	확정일출급 발행일자후정기출급 일람후정기출급	발행일           만기일	1	2		3	지급할 날 + 2거래일 : 지급제시기간
			(지급할날)
		←―― 만기전배서―→	←――――만기후배서――――→				←――――――――――――――――기한후배서
		←――――――기한전배서―――――――――――――――→
					←――――――――――――――――거절증서작성시 : 기한후배서
만기 無	일람출급 (엄밀히 말하면 만기가 있음)	발행일	←――――지급제시기간――――→				←―――――――――지급제시하면 만기가 됨
			(1년)
		←――――――기한전배서―――――――――――――――→					←――――――――――――――――기한후배서
					←――――――――――――――――거절증서작성시 : 기한후배서
	수표의 경우 (만기 無)	발행일	지급제시기간
			(10일)
		←――――――기한전배서―――――――――――――――→						←―――――――――――――――기한후배서
					←――――――――――――――――거절증서작성시 : 기한후배서
		기한후배서 (지급제시기간 후 or 거절증서 작성후 배서)							배서금지어음
양도방법		배서							지명채권양도
효력		지명채권양도의 효력							지명채권양도의 효력
효력의 내용		권리이전 ○ → 단, 인적항변 절단 ☓ 자격수여 ○ → 단, 선의취득 인정 ☓ 담보적 효력 ☓							-

① 의의

ㆍ 기한후배서 = 후배서

ㆍ 어음 : 지급거절증서 작성 후 or 지급거절증서작성기간 경과 후의 배서 (어20①단서, 77①.i)

ㆍ 수표 : 지급거절증서나 이와 동일한 효력이 있는 선언(지급인의 선언 or 어음교환소의 선언)의 작성 후의 배서 or 지급제시기간 경과 후의 배서 (수24)

ㆍ 어음의 경우 : 만기후배서의 개념과 구별

ㆍ 만기후배서라도 지급거절증서 작성 전 or 지급거절증서 작성기간 경과 전의 배서 = 기한전배서

ㆍ 어음법도 이러한(기한전배서인) 만기후배서는 만기전의 배서와 동일한 효력이 있다고 명문으로 규정 (어20①본문, 77①.i)

ㆍ 만기전배서인가 만기후배서인가 = 단순히 만기를 기준으로 하는 것

ㆍ 만기후 거절증서작성 후 지급제시기간(3거래일) 경과 전에 한 배서도 만기후 배서이지만, 만기전 배서와 동일한 효력이 있는 만기후 배서는 아니며, 이 경우에는 기한후배서의 효력(지명채권양도의 효력)만 있는 만기후 배서가 되는 것 (어20①를 논리적으로 해석해 보면, 그러한 결론)

ㆍ 결국, 만기후 배서 = 기한전배서인 만기후배서와 기한후배서인 만기후배서가 있을 수 있으며, 기한전배서인 만기후배서는 만기전배서와 동일한 효력이 있다고 규정하고 있는 것

ㆍ [판례]에도 이러한 취지가 명백히 표현되어 있음 ┈ 적법한 거절증서가 작성되지 아니한 만기후 배서의 효력 →  ~ 기한후의 배서가 아닌 만기후의 배서로서 만기전의 배서와 동일한 효력이 있다. (87다카152, 同旨 99다44250)

ㆍ 기한후배서는 이미 부도가 난 것임이 그 자체에 분명히 표시된 어음(수표)에 한 배서이기 때문에 보통의 양도배서에서처럼 유통을 보호할 필요가 없으므로 지명채권양도의 효력밖에는 인정되지 않는다는 점 (수24①) 따라서,

ㆍ 권리이전적인 효력은 있지만, 인적 항변의 절단은 인정되지 아니하고

ㆍ 선의취득도 인정되지 아니하며,

ㆍ 또 그 배서인은 담보책임을 지지 아니함

ㆍ 기한후배서인가 혹은 보통의 배서인가는 그 배서를 한 날짜로써 定하는데, 만일 배서란에 배서일자가 기재되지 않는 경우 소지인의 이익을 위해 보통, 기한전의 배서로 추정 (어20②, 수24②)

ㆍ 어음법이 기한후배서에 대하여 특별히 규정하고 있는 이유 = 어음채무자 보호 차원

② 지급거절 or 인수거절과 기한후배서

▷ 지급거절과 기한후배서

ㆍ 지급거절이 되었으나 지급거절증서작성기간경과 전에 한 배서가 기한후배서인지 여부 ⇨ 학설의 대립은 있으나 무조건 원칙대로 기한후배서 ☓ (다수설 내지 판례) ┈ 거절증서 작성되지 않은 이상 무조건 기한후배서 ☓

ㆍ 지급거절이 되었으나 아직 거절증서가 작성되지 않았거나 결국 거절증서를 작성하지 못하고 작성기간이 경과된 경우 ‘지급거절 후, 거절증서 작성이나 작성기간 경과 전’에 한 배서가 기한후배서인지 여부

ㆍ 즉, 실질적으로 지급거절되었는데 아직 이를 공식화하지 못한 사이에 이루어진 배서를 기한전배서와 같이 보호할 것인가의 문제

ㆍ 지급거절증서작성면제의 문언이 있어 지급거절증서가 작성되지 않은 경우 ⇨ 기한후배서 ☓ (다수설)

ㆍ 기준의 불확실성 등에 비추어 기한후배서로 볼 수 없다는 견해가 다수설

ㆍ but 지급거절의 사실 & 지급거절 후에 배서한 사실을 입증하면 → 지급거절증서가 작성되지 않고(but 지급거절증서작성기간경과 전에) 한 배서라도 ⇒ 기한후배서 ○ (소수설 - 정찬형교수)

ㆍ 지급거절증서작성면제의 문언이 없는데도 불구하고 지급거절증서가 작성되지 않고 지급거절증서작성기간경과 전에 한 배서 ⇨ 기한후배서 ☓ (통설・판례) ┈ 원칙대로 엄격히 해석

ㆍ 그런데 문제 = 어음에 있어서 지급거절증서는 작성되지 않았으나 지급거절의 사실이 어음면상 명백하게 나타나 있는 경우에도 동일하게 볼 것인가 ?

ㆍ ex) 지급은행 or 지급담당은행의 부도선언이 기재되거나 보전에 첨부된 경우

ㆍ 적법한 지급거절증서가 작성되어 있지 않으므로 → 그 배서를 기한후배서로 볼 수 없다는 것 (통설・판례)^❚3)

ㆍ 어음20①단서의 ‘지급거절증서 작성 후의 배서’를 확대해석하여 지급거절이 명백하므로 그 배서는 기한후배서에 준하여 보는 것이 타당하다는 견해도 有

▷ 인수거절과 기한후배서

ㆍ cf. 일단 명심할 것 : 기한후배서 = 기본적으로 지급거절후의 배서 → 결국 지급제시기간이 된 이후의 문제

ㆍ 인수거절증서작성 후의 배서에 대하여 (어43.i호 = 실질적 소구요건 + 어44② = 형식적 소구요건) → 어음법에 아무런 규정 ☓ 기한후배서인지 여부

ㆍ 기간후배서로 보아야 할 것 (통설) ┈ 이러한 어음도 어음면상 소구권을 행사할 수 있는 어음이라는 것이 명백, 그 신용의 정도도 지급거절증서작성 후의 어음과 다를 바 없으므로

ㆍ but 이것은 만기 전에 소구권을 행사할 수 있는 경우로서 인수의 전부가 거절되어 인수거절증서가 작성된 경우만을 의미 (즉, 어43.i호 전단)

ㆍ 인수인・지급인의 지급정지 or 그 재산에 대한 강제집행부주효로 인하여 어음소지인이 만기전 소구 可 (어43.ii호 후문, 77①.iv = 실질적 소구요건) + 어음소지인이 만기 전에 인수인 or 지급인에게 지급제시하여 지급거절증서를 작성한 경우 (어44⑤,77①.iv = 형식적 소구요건)

ㆍ → 그 후에 배서 = 인수거절증서작성 후의 배서와 같이 기한후배서 ○

ㆍ 인수인・지급인(인수제시금지어음의 경우 : 발행인)의 파산의 경우 (어43.ii호 전문 = 실질적 소구요건 + 어44⑥ 전문 = 형식적 소구요건) → 기한후배서 ☓

ㆍ 인수제시금지어음의 경우 발행인 파산 (어43.iii호 = 실질적 요건 + 어44⑥ 후문 = 형식적 소구요건)

ㆍ 그 후에 배서 = 기한후배서 ☓

ㆍ 파산결정서의 제시에 의하여 만기 전 소구권 행사 가능

ㆍ but, 파산개시의 사실(파산결정서의 작성사실)이 어음면상 명료하지 않으므로 그 후의 배서를 기한후배서로 볼 수 없다고 함

③ 기한후배서와 배서일자 (입증책임 문제)

ㆍ 어음상에 배서일자의 기재가 없는 경우 → 기한전배서로 추정 (어20②・77①.i, 수24②)

ㆍ 배서일자 : 어음의 필요적 기재사항 ☓, 유익적 기재사항 ○

ㆍ 배서일자 有 → 그 날에 배서한 것으로 일응 추정 → ∴ 어음상의 배서일자 기재 = 기한후배서인지 여부 결정하는 하나의 기준

ㆍ but 어음상에 기재된 배서일자가 실제로 배서를 한 날과 다른 경우

ㆍ → 실제로 배서 or 교부한 날을 기준으로 기한후배서인지 여부가 결정 (판례) → ∴ 실제 교부일이 만기 후라면 기한후배서 (대판 93다54927)^❚4)

ㆍ 실제로 배서한 날은 배서인(어음채무자)이 입증하여야 함 (통설)

ㆍ 백지어음상에 한 배서 or 백지식 배서 → 기한 후에 배서가 보충된 경우 ⇨ 실제 배서일 기준

ㆍ 백지보충시가 아니라 그 배서의 성립시에 기한후배서인지 여부가 결정 (통설・판례) [68다1176 전합] ^❚5)

ㆍ 기한 전에 백지어음상에 배서를 하였으나, 기한 후에 백지보충이 있는 경우 → 백지어음에의 배서나 백지식 배서가 기한후배서인가에 대해서는 부정하는 것이 통설・판례의 입장

ㆍ 백지식으로 배서된 경우에도 마찬가지 → 백지식 배서가 보충된 때가 아니라 배서일(백지식 배서가 이루어진 때)을 기준으로 결정 ┈ 백지식으로 배서가 된 약속어음의 소지인이 지급거절증서 작성기간이 경과되기 전에 배서일이 백지로 된 채 배서에 의하여 그 약속어음을 양도받은 것이라면, 지급거절증서 작성기간이 경과된 후에 배서일을 지급거절증서 작성기간 경과전으로 보충하였다고 하더라도 기한후배서로 볼 수 없다. [93다54927]

ㆍ 입증책임 = 어음채무자

ㆍ 기한후배서로 이익을 보는 자 = 어음채무자 → ∴ 실제로 배서한 날을 입증하여 기한후배서임을 주장・입증하여야 함

④ 효력

ㆍ 기한후배서도 양도배서의 일종 ┈ but, 유통기간 후의 배서이므로 → 어음법은 「지명채권양도의 효력만이 있다」고 규정

ㆍ 방식 = 배서, 효력 = 지명채권양도의 효력만

▷ 권리이전적 효력 ○

▹ 지명채권양도절차를 밟을 필요없이 어음상의 권리가 이전되지만 피배서인은 배서인이 가졌던 권리를 취득하는 것에 불과

ㆍ <주의> 배서금지어음 = 배서만으로 권리이전 ☓ (지명채권양도의 방법으로만 권리이전)

ㆍ <주의> 배서금지배서 = 권리이전 ○, 담보적 효력만 ☓

▹ & 인적 항변의 절단 ☓

ㆍ 권리이전적 효력이 있다고 하더라도, 인적 항변이 절단 ☓ ┈ 원래 권리이전적 효력이 인정되면 → 인적항변이 절단된다는 점 주의

ㆍ 어음20①단서의 ‘지명채권양도후의 효력만 있다’는 의미는 어음17의 인적항변의 절단의 효력을 배제하는 데 중요한 의의가 있는 것

ㆍ 절단되지 않으므로 피배서인은 배서인이 가지고 있는 어음상의 권리만 취득

ㆍ [기한후배서에는 인적항변의 절단의 효력이 없다고 본 판례]

ㆍ 피배서인이 어음의 지급거절증서 작성기간 경과 후에 피배서인의 명의로 된 배서인란의 기재를 말소하고 그 대신 수취인인 배서인 명의의 기명・날인을 받은 경우, 이는 지명채권양도의 효력만이 있어 어음채무자는 피배서인에 대하여 배서인에 대한 모든 인적 항변으로 대항할 수 있다. [96다12757]

ㆍ 기한후배서에 의하여 절단되지 않는 인적항변 = 어음17에 해당하는 인적 항변사유만

ㆍ 어음17에 해당하지 않는 인적항변사유 : 교부흠결의 항변, 의사의 흠결 or 의사표시의 하자의 항변, 보충권남용의 항변, 민124 or 상398 위반의 항변 등 → 절단 ○

ㆍ 어음채무자가 배서인에게 대항할 수 있는 인적 항변사유로써 피배서인에게 대항 가능 but 기한후배서 이후에 발생한 인적항변사유로는 피배서인에게 대항 ☓

ㆍ [판례] 기한후배서에 있어서 대항할 수 있는 항변사유의 범위 → 이것은 어음채무자가 기한후배서 당시까지 배서인에게 발생한 인적 항변사유로써 피배서인에게 대항할 수 있다는 뜻이지, 기한후배서 이후에 비로소 발생한 배서인에게 대항할 수 있는 사유까지를 피배서인에게 대항할 수 있다는 뜻은 결코 아님 [93다50543]

ㆍ 기한후 배서가 이루어진 경우에 있어서 [기한후배서의 배서인(그 이전의 피배서인이거나 수취인 ┈ 그 배서가 말소되거나 백지식 배서의 피배서인으로 보충되지 않은 채 기한후배서가 이루어진 때에도 마찬가지)에서 이미] 절단된 인적항변(융통어음으로 발행하였고 그 담보로 받은 어음이 지급거절되었다는 항변)으로써 기한후 배서의, 피배서인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)

ㆍ <사실관계> 갑 (피고, 발행인) ➜  을 (수취인, 제1배서인) ➜ 병 (제2배서인) ----[기한후배서]----➜ 정 (원고, 최종소지인)

ㆍ 갑이 을에게 융통어음(A) 발행・교부, 을도 갑에게 담보어음(B:이것도 융통어음)을 발행・교부

ㆍ B 어음 부도 → 갑은 을에 대해 ‘융통어음의 항변’ 可 ┈ but 병에 대해서는 융통어음의 항변 원칙적 ☓ (단, 병이 A어음이 융통어음이라는 사실을 알고, 그 대가로 을이 갑에게 교부한 B어음이 부도가 난 사실을 알고서도 A어음을 배서양도받았다면 예외적으로 갑은 병에 대해 융통어음의 항변을 가짐 ┈ 이 부분은 융통어음 part 참조)

ㆍ 병은 A어음이 지급거절되자 그 어음을 정에게 배서양도 → 이것은 기한후배서

ㆍ 정이 갑에게 어음금지급청구 → 갑이 병에 대해 융통어음의 항변을 주장 ┈ 만약, 입증에 성공한다면 그 항변은 기한후배서의 피배서인인 정에 대해서도 그 항변을 주장할 수 있을 것임 (∵ 기한후배서이므로 항변 절단되지 않기 때문) ┈ but 갑이 이를 입증 못함

ㆍ 이에 갑은 을에 대한 ‘융통어음의 항변’을 정이 기한후배서의 피배서인으로서 항변절단을 주장하지 못한다는 주장을 한 것으로 보임

ㆍ but 대법원은 갑의 항변을 배척 ┈ 이미 절단된 인적항변으로서 피배서인에게 대항할 수 없는 것은 그 배서가 기한후배서라 하여 달라지지 않는다고 판시한 것

ㆍ <판결요지> : 어음채무자는 기한후 배서의 피배서인에 대하여는 그 배서(기한후배서)의 배서인에 대한 인적항변을 가지고 대항할 수가 있지만, 특단의 사정이 없는 한 그 배서인의 전자에 대한 항변사유를 가지고는 피배서인에게 대항할 수 없는 것이고, 따라서 배서인이 어음취득당시 선의였기 때문에 배서인에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 피배서인이 비록 어음취득당시 그 사유를 알고 있었다 하여도 그것으로써 피배서인에게 대항할 수는 없는 것이므로, 피고 갑이 소외 을에게 발행한 약속어음을 소외 을이 소외 병에게 배서양도하여 병이 지급기일에 지급제시하였으나 지급거절된 후 다시 원고 정에게 배서양도한 경우, 원고 정의 피고 갑에 대한 어음금청구에 대하여 피고 갑이 위 어음이 융통어음이고 이에 대한 담보로 받은 을 발행의 동액의 담보어음이 지급거절 되었다는 주장을 하더라도 이에 대한 병의 악의를 주장, 입증하지 못하는 한 피고 갑은 병에 대하여 이로써 대항할 수가 없고, 따라서 이를 승계한 원고 정에 대하여 그의 선의, 악의에 불구하고 위 사유로써 대항할 수 없다. [89다카20740]  ┈ [어음항변 중 악의항변의 인적범위] part 참조

ㆍ 현재의 어음소지인에게 어음을 양도한 자가 기한후배서에 의한 어음취득 당시 선의이었기 때문에 그에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 기한후배서에 의하여 어음을 취득한 현재의 어음소지인에게도 [현재의 어음소지인은 선의가 아닌 경우라 하더라도] 대항 ☓ [93다58721]

ㆍ 가. 융통어음의 항변으로 대항할 수 있는 경우 → 피융통자가 융통어음과 교환하여 그 액면금과 같은 금액의 약속어음을 융통자에게 담보로 교부한 경우에 있어서는 융통어음을 양수한 제3자가 그 어음이 융통어음으로 발행되었고 이와 교환으로 교부된 담보어음이 지급거절되었다는 사정을 알고 있었다면, 융통어음의 발행자는 그 제3자에 대하여 융통어음의 항변으로 대항 가능 ┈ [어음항변 중 융통어음의 항변] part 참조

ㆍ 나. 어음소지인의 전자에 대하여 대항할 수 없었던 사유로 어음소지인에 대하여 대항할 수 있는지 여부 → 백지식 배서에 의하여 어음을 양수한 자가 백지를 보충하지 아니하고 인도에 의하여 어음을 양도한 경우나 또는 어음의 양도전에 배서를 하였다가 이를 다시 말소한 채로 어음을 양도한 경우에는 배서인으로서의 소구의무를 부담하는 것은 아니나 현재의 어음소지자의 전자로서 권리를 양도한 어음상의 권리자였다는 점에는 변함이 없다 할 것이므로, 어음상 배서인으로서 나타나고 있지는 않지만 현재의 어음소지인에게 어음을 양도한 자가 어음취득 당시 선의였기 때문에 그에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 현재의 어음소지인이 비록 어음취득 당시 그 사유를 알고 있었다고 하여 그것으로써 현재의 어음소지인에게 대항할 수는 없다고 할 것이고, 이러한 이치는 현재의 어음소지자가 지급거절증서작성 후 또는 지급거절 증서 작성기간 경과 후에 어음을 양도받았다고 하더라도 마찬가지라고 할 것 [93다58721, 동지 : 89다카20740]

▷ 자격수여적 효력 ○

ㆍ 기한후배서에도 자격수여적 효력이 있다고 보는 것이 통설・판례

ㆍ 권리추정력 ○, 선의지급 ○

ㆍ Ⓐ 배서연속에 의한 권리자 추정 → 기한후 배서의 피배서인에 이르기까지 배서가 연속된 경우 피배서인은 당연히 어음상의 권리자로 추정, 실질적 권리의 입증없이 어음상의 권리 행사 可

ㆍ Ⓑ 선의지급 인정 → 선의지급의 면책력도 인정

ㆍ 선의취득 ☓ (통설)

ㆍ 기한후배서 → 유통성 보호할 필요 ☓ → ∴ 선의취득에 관한 규정 적용 ☓

▷ 담보적 효력 ☓

ㆍ 지명채권양도의 효력밖에 없기 때문

ㆍ 다만, 배서인이 거절증서작성에 의해 소구권을 갖고 있는 상태에서 배서한 경우 → 그 피배서인은 배서인의 권리를 승계하므로 피배서인은 배서인의 전자에 대해 소구권 행사 가능

5. 추심위임배서

① 의의

ㆍ 배서인이 피배서인에게 어음상의 권리를 행사할 권한(대리권)을 부여할 목적으로 하는 배서 (어18)

ㆍ 대리배서, 추심배서, 권한배서, 위임배서 등의 용어도 사용

ㆍ 방식

ㆍ 배서란에 추심위임 등의 문언을 기재 → 「공연한 추심위임배서」

ㆍ 기재 ☓ → 「숨은 추심위임배서」 = 형식은 양도배서 but 실질은 추심위임의 목적

ㆍ 실제로 항변절단 등의 목적으로 공연한 추심위임배서보다도 이러한 숨은 추심위임배서가 훨씬 더 많이 이용됨

ㆍ 숨은 ~ → 항변절단 ○

ㆍ 공연한 ~ → 항변절단 ☓

ㆍ 어음법 : ‘공연한 추심위임배서’에 관해서만 규정

ㆍ 단순히 추심위임배서라고 하면 → ‘공연한 ~ ’를 말함

② 공연한 추심위임배서 (어18)

a. 의의

ㆍ 어음에 추심위임문언을 기재하고 배서하는 것

b. 방식

ㆍ ‘회수를 위하여’, ‘추심을 위하여’, ‘대리를 위하여’, ‘그밖에 단순히 대리권을 준다는 내용의 문구’ (어18①각호)

ㆍ 기명식 or 백지식으로 배서 可 ┈ but, 성질상 간략백지식으로는 不可 (∵ 추심위임문언을 기재해야 하기 때문)

ㆍ 권리이전적 효력 無 → ∴ 배서금지어음의 경우도 추심위임배서 可

c. 효력

▷ 외부관계

ㆍ 권리이전적 효력 ☓

ㆍ 담보적 효력 ☓ → 상환청구 ☓

ㆍ 대리권수여적 효력만 ○ (피배서인은 배서인을 대리하여 어음으로부터 생기는 모든 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격이 인정되어 자격수여적 효력만이 있을 뿐)  ┈ 모든 배서 = 자격수여적 효력이 있다는 점 명심

ㆍ 인적항변 절단 ☓  (어18②)

ㆍ 선의취득 ☓

ㆍ 양도배서 ☓ (재추심위임배서 = 可 → 복대리로서의 성질)  ┈ 어18①단서

▹ 배서인의 지위

ㆍ 여전히 권리자

ㆍ 어음을 회수한 경우 → 그 배서(추심위임배서)를 말소하든 않든 자신이 직접 추심 or 제3자에게 양도배서 可能

ㆍ 배서인은 추심위임배서를 말소하지 않더라도 형식적 자격이 인정되므로 어음상의 권리의 행사에 실질적 자격을 증명할 필요 ☓

▹ 피배서인의 지위

ㆍ 어음상의 권리행사 可

ㆍ 권리이전적 효력 ☓ (대리권만을 부여하는 데 그치므로 그 성질상 권리이전적 효력 ☓)

ㆍ 권리이전적 효력이 없으므로 인적 항변의 절단의 효력도 없음은 당연

ㆍ 어음채무자는 배서인에게 대항할 수 있는 모든 인적 항변사유로써 피배서인에게 대항 가능 (어18②) ┈ vs. ‘숨은’ 추심위임배서와 반대

ㆍ A 발행인 ➜ B 수취인 ----[추심위임배서]--- ➜ C 피배서인

ㆍ 원래 발행인은 배서인(여기서는 수취인)에 대한 항변사유로 피배서인에게 대항 ☓ → 이것이 ‘항변절단’

ㆍ but 추심위임배서의 경우 → 배서인에 대한 항변사유로 피배서인에게 대항 ○ → 즉, 항변이 절단되지 않음 ┈ C는 양도배서가 불가하며 다시 재추심위임배서가 가능하지만 여전히 항변절단되지 않는 것

ㆍ 피배서인에 대한 인적 항변사유로는 대항 不可 (어18②) ┈ vs. ‘숨은’ 추심위임배서와 반대

ㆍ 인적 항변에는 특정인의 특정인에 대한 것도 있지만, 모든 관계자의 특정인에 대한 것도 있음을 주의

ㆍ 어음채무자가 피배서인에 대해 가지고 있는 인적항변으로 대항 ☓ (∵ 피배서인은 실질적인 어음상의 권리자가 아니므로)

ㆍ 추심위임배서의 피배서인은 「어음으로부터 생기는 모든 권리」를 행사할 수 있다고 규정 → 포괄적인 대리권 ○

ㆍ 어음상의 권리 ○ : 주채무자에 대한 어음금지급청구권・소구의무자에 대한 소구권 등

ㆍ 어음법상의 권리 포함 (통설) : 백지보충권, 복본교부청구권, 이득상환청구권 등

ㆍ 어음상의 권리 & 어음법상의 권리에 관한 재판상의 행위를 포함 (통설) → 배서인의 명의로 소송대리인으로서 소 제기 可, 배서인을 위하여 어음의 분실・도난 등으로 상실한 경우 제권판결을 위한 공시최고 신청도 可

ㆍ 단, 어음상의 권리자가 아니므로 어음상의 권리의 면제, 화해, 포기 등 권리의 처분은 不可

ㆍ 대리권의 범위 = 어음법에 의하여 정형성을 갖는 것 → 내부관계에서 대리권에 제한을 가하여도 그것은 당사자간에서만 효력이 있을 뿐 어음상의 효력은 발생 ☓

ㆍ 자격수여적 효력 ○

ㆍ 자격수여적 효력 인정 → 권리추정력 ○, 선의지급[의 면책력] ○ (통설)

ㆍ (피배서인인 자기에 이르기까지의 배서의 연속에 의하여) (추심)대리권인 형식적 자격이 인정되어 그가 실질적 자격을 입증하지 않고도 어음상의 권리를 행사할 수 있으며(권리추정력)

ㆍ 어음채무자가 그러한 피배서인에게 지급하면 그가 실제로 (추심)대리권을 갖지 않았다고 하더라도 사기 or 중과실이 없는 한 면책 (선의지급 인정)

ㆍ 권리행사의 면에서만 인정되는 것, 권리유통의 면인 선의취득은 인정 ☓

ㆍ 추심위임배서는 권리이전적 효력이 없고 이의 결과 피배서인은 독립된 경제적 이익을 갖지 못하므로 선의취득의 전제요건이 존재하지 않기 때문

ㆍ 피배서인의 선의취득 ☓ ┈ → 나아가 피배서인으로부터 배서양도를 받은 양수인도 선의취득 ☓ ┈ 이 점이 ‘숨은’ 추심위임배서와 다른 점

ㆍ 담보적 효력 ☓

ㆍ 추심위임배서 = 담보적 효력 ☓ ┈ 성질상 배서인이 피배서인에게 담보책임을 부담한다는 것은 있을 수 없음

ㆍ 피배서인의 배서 可 (다만, 추심위임배서만)

ㆍ 배서인의 승낙 없이 다시 추심위임배서 可 (어18①단서) ┈ vs. 민법(120)의 경우 → 본인의 승낙 要 (다른 점)

ㆍ but 통상의 양도배서 = 不可 (어18단서) → ∴ [추심위임문언을 기재하지 않고] 양도배서를 하였더라도 무효는 아니지만 추심위임배서의 효력만 (통설)

ㆍ 재추심위임배서의 법적 성질 = 복대리인의 선임 (통설) → ∴ 추심위임배서의 피배서인은 재추심위임배서를 하더라도 대리권 상실 ☓

▷ 내부관계

ㆍ 대리권수여의 기초가 되는 관계로서 민법의 규정(위임・고용・도급)에 의하여 定

ㆍ 배서인에 대한 피배서인의 의무

ㆍ 양자의 합의에 의함

ㆍ 합의 위반 → 어음상의 효력에 영향 ☓ → ∴ 배서인이 피배서인의 재추심위임배서를 금지할 수 있으나 그 효과는 양자 간의 내부관계에만 미치며 이에 위반한 재추심배서도 유효

ㆍ 최초의 추심위임배서인과 재추심위임피배서인의 관계

ㆍ 최초의 추심위임배서인과 그 피배서인에 있어서와 같은 기본관계가 발생

ㆍ 배서인 : 언제든지 피배서인의 대리권 철회, 어음 회수 可

ㆍ 배서인이 내부관계에서 피배서인의 대리권을 철회 기타의 사유로 소멸시켜도 추심위임배서를 말소하지 않는 한 어음상의 효력은 발생하지 않음

ㆍ 피배서인의 대리권 : 배서인의 사망 or 능력의 상실에 의하여 소멸 ☓ (어18③) ┈ vs. 민법상의 대리권은 본인(수권자)의 사망에 의하여 소멸 (민127.i호)

③ 숨은 추심위임배서 (규정 ☓)

ㆍ 권리이전 ○ ┈ 당사자간에도 ○ (다만, 신탁적으로 이전), 제3자관계 ○

ㆍ 담보적 효력 : 당사자간 ☓, 제3자관계 ○

ㆍ 자격수여적 효력 : ○

ㆍ 인적항변 절단 ○ (단, 숨은 추심위임배서 입증시 → 절단 ☓)

ㆍ 선의취득 ☓  ┈ 단, 제3자관계 = 선의취득 적용여지 ☓ (통상의 권리취득일 뿐)

a. 의의

ㆍ 배서의 당사자 사이 : 단지 추심위임 목적, but 형식 = 보통의 양도배서의 방식을 취한 배서

ㆍ 기명식 or 백지식배서로 할 수 있음

ㆍ 주로, 항변절단 목적으로 이용됨

ㆍ 이러한 형태의 배서의 유효성을 인정함 (이설 ☓) ┈ but 신탁법7에 따라 소송만을 목적으로 하는 숨은 추심위임배서 = 무효

ㆍ 숨은 추심위임 배서의 유효성 인정한 판례

ㆍ 숨은 추심위임배서라 하더라도 그 추심위임의 목적이 어음상에 기재되지 않고 통상적인 양도배서가 되었을 때에는 어음채무자는 피배서인인 어음소지인에 대하여 그 어음금청구를 거절할 수 없다. [4292민상851]

ㆍ 소송만을 목적으로 한 숨은 추심위임배서의 무효

ㆍ 이른바 숨은 추심위임배서는 어음상의 권리를 신탁적으로 양도한다는 입장에서나 어음상의 자격을 수여하는 것이라는 입장에서나 또는 당사자의 의사에 따라 신탁적 양수로 보거나 자격수여로 본다는 입장에서나 그 어떠한 관점에서던간에 신탁법 제 7 조는 소송행위를 하게 하는 것을 그 주된 목적으로 하여 재산권의 이전 기타 처분을 하는 것을 금하고 이에 반하는 행위를 무효로 하고 있으므로 이와 같은 숨은 추심위임을 위한 어음배서가 소송행위를 하게 하는 것을 그 주된 목적으로 행하여졌을 경우에는 어음상의 권리이전행위인 배서는 그 효력을 발생할 수 없는 법리 [81다540, 同旨 69다362]

ㆍ [1] 수표의 숨은 추심위임배서가 소송행위를 하게 하는 것을 그 주된 목적으로 하는 경우에는 신탁법 제7조를 위반하는 권리이전행위이므로 무효이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 추심위임배서에 이르게 된 경위와 방식, 추심위임배서가 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 배서인과 피배서인 간의 신분관계 등 여러 상황에 비추어 판단하여야 한다.

ㆍ [2] 수표의 수취인이 발행인과의 분쟁으로 인한 인적 항변에 의하여 수표금을 지급받지 못하게 될 것이 예상되자 제3자를 통한 소제기로 승소판결을 받아 수표금을 지급받기 위하여 제3자를 피배서인으로 하여 수표의 배서양도를 한 경우, 이러한 배서는 제3자로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 소송신탁에 해당하여 무효라고 한 사례. [2007다53464]

b. 법적 성질

ㆍ 양도배서인지 추심위임배서인지에 대한 다툼

ㆍ 신탁양도・신탁배서설 → 양도배서의 일종으로 이해하는 것

ㆍ 자격수여・자격배서・권한수여설 → 추심위임배서의 일종으로 이해하는 것

ㆍ 신탁양도설 = 신탁배서설 (통설・판례) ⇨ 배서의 형식을 중요시, 어음상의 권리 = 피배서인에게 신탁적으로 이전 ┈ ‘신탁적’이긴 하지만 이전 ○

ㆍ 대내적으로는 피배서인이 배서인에게 어음금을 추심하여 줄 의무를 부담하지만, 대외적으로는 어음상 권리가 완전히 피배서인에게 이전

ㆍ 배서의 형식을 중요시하여 동 배서의 대외적 효력을 모통의 양도배서와 동일하게 인식하는 견해

ㆍ 추심위임의 합의 = 어음수수의 동기로서 당사자 간의 인적항변사유에 그친다는 것 (실질이 추심위임이라고 하는 것은 배서인과 피배서인 사이의 인적 관계에 지나지 않기 때문에 인적항변으로 주장할 수 있음에 지나지 않는다는 견해) ┈ [어음항변] 중 인적 항변 part 참조

ㆍ 어음상 권리는 피배서인에게 완전히 이전 → ∴ 배서 기타 방법에 의해서 어음을 다른 사람에게 이전 가능

ㆍ 피배서인은 배서인에 대해 추심의 목적을 위해서 권리를 행사할 대인적 채무를 부담 → ∴ 자기명의로 어음의 추심을 위한 모든 행위 가능

ㆍ [숨은 추심위임배서를 양도배서의 일종으로 본 판례]

ㆍ  ┈ ‘어음법에 추심위임배서에는 소위 추심위임문언을 명기하라는 취지가 규정되어 있을 뿐만 아니라 일반적으로 어음행위는 서면상의 요식행위임에도 불구하고 본건어음 중의 배서부에는 추심문언의 기재가 없으니 이를 추심위임배서라고 할 수 없다. (4292민상987)

ㆍ 자격수여설

ㆍ 당사자 간 권리이전의 의사 ☓ → ∴ 피배서인에게 자기의 이름으로 배서인의 계산하에 어음상의 권리를 행사할 자격을 수여하는 것에 불과 → 이에 따르면 공연한 추심위임배서의 효력과 거의 같음

ㆍ 당사자의 경제적 목적은 추심권한의 수여에 있으므로 이를 중시하여 동 배서가 있다고 하더라도 대외적으로 어음상 권리가 이전하는 것은 아니며 피배서인은 단지 어음상 권리를 행사할 권한만을 부여받을 뿐이라고 하여 추심위임배서의 일종으로 보는 견해

ㆍ 절충설도 有

c. 효과

▷ 권리이전적 효력 : ○

ㆍ 신탁양도설(신탁배서설) → 양도배서의 일종으로 봄 → ∴ 피배서인 : 어음상의 권리를 행사 or 제3자에게 배서 可

ㆍ 자격수여설 → 이 효력 인정 ☓

ㆍ Ⓐ 당사자 파산의 경우

ㆍ 피배서인이 파산한 경우 : 신탁양도설 → 환취권 인정 ☓  ┈ vs. 자격수여설 → 배서인의 환취권 有

ㆍ 배서인 파산의 경우 : 신탁양도설 → 파산재단에 귀속 ☓   ┈ vs. 자격수여설 → 어음 : 파산재단에 귀속 ○ (다만, 선의취득요건을 갖춘 경우에만 취득)

ㆍ Ⓑ 어음의 제3취득자와의 관계

ㆍ 신탁양도설에 의하면 → 피배서인 : 양도배서 可, 취득자가 숨은 추심위임관계를 알고 있더라도 유효하게 취득

ㆍ 자격수여설에 의하면 → 무권리자로부터의 취득 → ∴ 선의취득요건을 갖춘 경우에만 취득

▷ 담보적 효력

ㆍ 숨은 추심위임배서는 직접의 피배서인에 대하여는 담보적 효력 ☓

ㆍ 이것은 신탁적양도설에 의하더라도 성질상 공연한 추심위임배서의 경우와 다를 것이 없음 ┈ 이것은 자격수여설에 의하더라도 마찬가지 결과

ㆍ 신탁적양도설에 의하면 권리이전적 효력이 있으므로 배서인은 담보책임을 부담해야 하는 것으로 생각될지 모르나,

ㆍ 배서인과 피배서인간에는 추심위임의 약정이 있으므로 배서인은 피배서인에 대하여 담보책임을 부담 ☓

ㆍ 다만, 여기서 공연한 추심위임배서와 문제가 되는 것은 직접의 피배서인이 아닌 다른 제3자에 대하여도 담보적 효력이 없는가 ?

ㆍ 신탁적양도설에 따르면 → 제3자에 대하여는 담보적 효력 ○

ㆍ 자격수여설에 따르면 → 제3자에 대하여도 담보적 효력 ☓ (이것은 공연한 추심위임배서와 마찬가지)

ㆍ 정리하면, 신탁적양도설에 의하면 숨은 추심위임배서는

ㆍ 직접의 피배서인에 대하여는 담보적 효력이 없으나,

ㆍ 그 이후의 양도배서를 받은 피배서인에 대하여는 담보적 효력이 있다.

▷ 자격수여적 효력 ○  ┈ 어느 학설을 취하든 인정

ㆍ 자격수여적 효력이 인정됨은 말할 나위가 없음

ㆍ 권리추정력 ○, 선의지급[의 면책력] ○

ㆍ 즉, 피배서인은 자기가 실질적 권리자임을 입증하지 않고도 어음상의 권리를 행사할 수 있으며(권리추정력),

ㆍ 어음채무자가 피배서인에게 지급하면 면책(선의지급) ➜ 공연한 추심위임배서와 다른 것이 없음

ㆍ 숨은 추심위임배서의 피배서인은 독립된 경제적 이익이 없으므로 선의취득 주장 ☓ (이것은 사실 선의취득의 일반법리상 당연) ➜ 공연한 추심위임배서와 다른 것이 없음

ㆍ 여기서 공연한 추심위임배서와 달리 문제가 되는 것 = 제3자의 선의취득이 인정되는가 여부

ㆍ 피배서인으로부터 배서양도를 받은 양수인은 선의・악의에 관계없이 어음상의 권리를 취득 ⇨ 이는 선의취득이 아니고 통상의 권리취득 ⇨ 항변절단 ○

ㆍ  ┈  다만, 양수인이 악의인 경우 ‘악의의 항변’으로 대항 可 ┈ 아래 [인적항변의 절단]에서 더 자세히 고찰

ㆍ A (발행) ➜ B (수취인) ➜ C ---[숨은 추심위임배서]--➜ D ➜ E

ㆍ D가 E에게 배서양도한 경우 E가 D가 C의 추심위임피배서인임을 알았다 하더라도 (선・악 불문) 권리취득 (by 신탁양도설)

ㆍ CD간의 배서가 숨은 추심위임배서임이 입증된다면 CD간의 배서 = 항변절단 ☓ (악의의 항변이 아님)
→ B는 C에 대한 모든 인적항변사유로 D에게 대항 可
(여기서 주의할 것은 항변절단되지 않는다는 의미 = 항변절단의 요건이 충족되지 않는다는 것 (항변절단의 소극적요건 ○) ┈ → ∴ D가 B의 C에 대한 개별적 인적항변사유를 알았든 몰랐든 상관없이 B는 C에 대한 모든 항변사유를 D에게 주장할 수 있다는 것 ┈ 악의의 항변은 절단된 항변의 예외적 허용이라는 점을 주의할 필요

ㆍ DE간의 배서는 완벽한 양도배서이며 이에 의해 항변절단의 요건이 완전 충족 → B는 E에 대해 C에 대한 항변으로 대항 ☓

ㆍ 여기서 만약 E가 B가 C에 대해 가지고 있는 개별적 인적항변사유를 알고 양도받은 것이라면 어17단서의 악의의 항변이 가능 (이것은 악의항변의 법리가 그대로 적용된 것일 뿐, 숨은 추심위임배서인지 여부와는 아무 상관없는 것)

ㆍ A의 B에 대한 인적항변은 BC간에 이미 절단 → ∴ A는 B에 대한 인적항변으로 그 뒤의 누구에게도 대항 ☓

▷ 인적항변의 절단 ○

ㆍ 자격수여설에 의하면 → 어음상의 권리 = 배서인에 속함 → ∴ 배서인에 대한 항변사유로 피배서인에 대항 可, 반면 피배서인에 대한 항변사유로 피배서인에 대항 ☓ (어18②) ┈ 공연한 추심위임배서의 경우와 동일한 결과

ㆍ 신탁양도설에 의하면 → 인적 항변절단 ○ : 어음채무자는 배서인에 대한 항변사유로서 피배서인에게 대항 ☓ ┈ vs. ‘공연한’ 추심위임배서의 경우 항변이 절단되지 않고 피배서인에게 대항 가능

ㆍ A 발행인 ➜ B 수취인 ----[‘숨은’ 추심위임배서]--- ➜ C 피배서인

ㆍ 발행인은 배서인(여기서는 수취인)에 대한 항변사유로 피배서인에게 대항 ☓ → 이것이 ‘항변절단’

ㆍ 단, 숨은 추심위임배서임이 입증되면 절단 ☓ → A는 B에 대한 모든 항변사유로 C에 대해 대항 가능 (설령 C가 선의라 하더라도 ┈ ‘C가 그 항변사유를 몰랐다  하더라도’ 라는 의미)

ㆍ [이와 관련된 판례] ┈ 추심위임의 목적으로 하는 통상의 양도배서 즉 숨은 추심위임배서도 유효하다고 할 것이고(70다1295참조), 이 경우(숨은 추심위임배서인 경우 = 곧, ‘숨은 추심위임배서라는 것이 입증되면’ 이라는 뜻) 어음18의 규정에 의하여 인적 항변이 절단되지 아니한다. [89다카1084]

ㆍ [같은 취지의 판례] ┈ 은행이 어음할인을 해주었다가 그 지급이 거절되는 등의 사유로 은행이 환매권을 행사한 다음 그 환매대금채권과 채무자의 은행에 대한 예금반환채권을 상계처리한 경우에는 원칙적으로 그 어음을 채무자에게 반환하여야 하나, 그 채무자에게 곧 이행하여야 할 나머지 채무가 있고 그 어음에 채무자 이외의 다른 어음상 채무자가 있는 때에는 은행은 그 어음을 계속 점유하고 추심 또는 처분하여 임의로 채무의 변제에 충당할 수 있다는 취지의 이른바 상계필 어음의 유치특약은, 은행이 채무자의 위임에 의하여 그 채무자를 대신하여 어음을 추심 또는 처분하는 권한을 부여받는 약정으로서 유효하고, 이러한 경우 채무자가 어음할인의뢰시 행한 양도배서는 추심위임을 위한 배서로 유용되어 은행은 숨은 추심위임배서의 피배서인의 지위에 서게 되므로, 어음채무자는 배서인(즉 채무자)에 대한 인적 항변사유로서 은행에 대항할 수 있다고 보아야 할 것(89다카1084참조) 원심은, 원고가 소외 주식회사 아신(이하 소외 회사)이 할인의뢰한 바 있는 이 사건 어음에 대하여 환매권을 행사하여 그 환매대금(원심은 약속어음금이라고 잘못 표현하였으나 판결 결과에는 영향이 없다)을 상계처리한 뒤에 소외 회사와의 위와 같은 상계필 어음의 유치특약에 의하여 이 사건 어음을 소외 회사에 반환하지 않고 그 발행인인 피고에 대하여 약속어음금의 지급을 청구한 이 사건에서, 이 사건 어음은 피고가 소외 회사와 사이에 소외 회사가 만드는 물품을 공급받아 판매하기로 하는 대리점계약을 체결하고 그 대금 담보조로 발행교부한 것인데, 소외 회사가 피고에게 물품을 공급한 바 없어 이 사건 어음의 원인채권이 발생한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고는 소외 회사에 대한 원인관계상의 인적항변으로 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하면 원심판결의 위 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 할인어음의 환매와 인적항변의 절단 및 입증책임에 관한 법리를 오해하였거나 은행여신거래기본약관의 해석을 그르쳤으며, 심리를 다하지 아니하여 이유가 갖추어지지 않는 등 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. [94다30201]

ㆍ 이것은 어17단서의 ‘악의의 항변’ 과 다는 것 → 여기서의 항변부절단은 ‘악의 항변’이 아님 ┈ 악의항변은 절단된 항변의 예외적 허용(부절단)임에 반해, 여기서의 항변부절단은 전면적 부절단(항변절단의 소극적 요건)임 ➜ ∴ A는 B에 대한 모든 항변사유(C가 그 사유를 알았든 몰랐든)로 C에게 대항 가능

ㆍ 반면, 어음채무자가 피배서인에 대한 항변사유를 주장하는 것은 가능 ┈ vs. ‘공연한’ 추심위임배서의 경우 이 항변 ☓

ㆍ 자격수여설에 의하면 → 어음상의 권리 = 배서인에 속함 → ∴ 배서인에 대한 항변사유로서만 피배서인에 대항 可, 반면 피배서인에 대한 항변사유로 피배서인에 대항 ☓ (어18②)

ㆍ 추심위임배서인은 (숨은 추심위임배서의) 피배서인에 대해서는 당연히 항변 可 ┈ 추심위임의 합의는 인적항변사유 (이렇게 보는 것이 신탁양도설)

ㆍ  ┈  but 이것은 항변절단의 문제가 아님을 주의할 필요

ㆍ 즉, 이것은 단순히 피배서인이 배서인에 대해 대항할 수 있는지 여부의 문제임에 반해,

ㆍ 항변절단의 문제 = 다른 어음채무자(위에서 A)가 B에 대해 가진 항변으로 C의 청구에 대항 가능한가의 문제 ┈ 전혀 다른 차원의 문제 (잘 생각해 볼 것)

▷ 배서인이 추심위임을 해제한 경우 (신탁적 양도설에 따름)

ㆍ 어음을 회수한 경우

ㆍ 배서인은 다시 어음상의 권리를 취득

ㆍ but 배서인은 숨은 추심위임배서를 말소하거나 or 피배서인으로부터 환배서를 받아야 형식적 자격을 취득하여 실질적 자격을 입증하지 않고도 어음상의 권리행사가 가능 (공연한 추심위임배서의 경우와 구별되는 점)

ㆍ 어음을 회수하지 않고 있는 동안

ㆍ 배서인은 다시 어음상의 권리를 취득한다고 볼 수는 없고, 어음상의 권리는 여전히 피배서인에게 있으므로,

ㆍ 피배서인이 어음상의 권리를 행사하는 경우에는 어음채무자는 피배서인의 청구에 응할 수 밖에 없는 것

ㆍ but 이러한 피배서인의 권리행사는 권리남용 or 신의성실의 원칙(민2)에 위반되거나 or 어음채무자가 추심위임이 해제된 것을 알면서 피배서인에게 지급하는 것은 배서인에 대하여 불법행위가 된다고 할 것. 결국, 피배서인은 어음상의 권리를 행사할 수 없다고 할 것

ㆍ 어음채무자가 해제사실을 모르고 지급 → 선의지급으로 면책 ○

ㆍ 알고 지급 → 불법행위 성립 (알고 있다면 권리남용 or 신의칙위반의 항변 可)

6. 입질배서

ㆍ 배서인이 자기 or 제3자의 채무를 담보하기 위하여 어음상의 권리에 질권을 설정할 목적으로 하는 배서

ㆍ 수표 = 입질배서 ☓

① 공연한 입질배서 (어19)

ㆍ 권리이전 ☓ ┈ 질권만 취득

ㆍ 자격수여 ○ (①항)

ㆍ 담보적 효력 ○

ㆍ 인적항변 절단 ○ (②항) - 단, 악의 항변 可 (어17단서)

ㆍ 선의취득 ○ (질권)

ㆍ 양도배서 ☓, 추심위임배서 ○ (①단서)

▷ 의의

ㆍ 어음에 질권설정의 문언(담보하기 위하여, 입질하기 위하여, 그 밖에 질권설정을 표시하는 문구)을 기재한 배서 (어19①・73①.i)

▷ 효력

▹ 질권취득

ㆍ 성질상 권리이전적 효력 ☓, 대신 질권설정의 효력 ○

ㆍ 피배서인은 어음상의 권리 위에 질권을 취득

ㆍ 어음상의 권리는 배서인에게 유보

ㆍ 배서인이 어음의 처분권이 없는 경우에도 그 피배서인은 질권을 선의취득 (어16②)

▹ 피배서인의 권리행사

ㆍ 피배서인은 어음채권자 ☓

ㆍ but 피배서인은 「어음으로부터 생기는 모든 권리」를 행사 가능 (어19①)

ㆍ 이 경우의 권리행사 = 추심위임배서의 경우와 달리 배서인을 위한 것이 아니라 질권자인 피배서인 자신을 위하여 하는 것

ㆍ ∴ 배서인의 대리인으로서가 아니라 자기의 명의로 행사

ㆍ 피담보채권의 변제기가 어음의 만기 이후이거나 그 금액이 어음금액보다 적은 경우에도 → 입질채권의 추심제한에 관한 민법353②③ 적용 ☓

ㆍ 어음금액이 피담보채권의 금액을 초과하는 경우에도 전액 추심 可

ㆍ 초과하는 잔액은 배서인에게 반환

ㆍ 입질배서의 피배서인은 양도배서나 입질배서 不可 (통설)

ㆍ 다만 추심위임배서만을 할 수 있음

ㆍ if. 배서양도를 하였다고 하여도 → 그 배서는 추심위임배서로서의 효력만 가질 뿐 (19①단서)

▹ 항변의 절단

ㆍ 입질배서에는 인적항변의 절단의 효력 ○

ㆍ 어음채무자 : 피배서인에 대한 항변으로 피배서인에 대항할 수 있을 뿐

ㆍ 피배서인이 어음채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니면 배서인에게 대항할 수 있는 인적항변사유로서 피배서인에게 대항 不可 (19①단서)

▹ 담보적 효력

ㆍ 긍정 (통설)

ㆍ 지급이 거절되면 → 입질배서의 배서인은 담보책임(상환의무)을 지는 것

▹ 자격수여적 효력

ㆍ 자격수여적 효력 인정 → 권리추정력 ○, 선의지급 ○ (통설)

ㆍ 권리추정력 (어16①・77①.i)

ㆍ 선의지급 (어40③・77①.iii)

ㆍ 어음상의 권리에 대한 질권을 선의취득 가능 (통설) (어16②・77①.i)

② 숨은 입질배서 (규정 ☓)

▷ 의의

ㆍ 형식 : 보통의 양도배서

ㆍ 그 실질 : 어음상의 권리에 질권을 설정할 목적으로 하는 배서

ㆍ ‘숨은’ 추심위임배서와 마찬가지로 어음상의 표시와 배서의 목적이 다른 것

▷ 효력

ㆍ ⇔ 양도배서의 효력과 완전 일치

ㆍ 권리이전적 효력 ○

ㆍ 피배서인은 질권자로서가 아니라 어음상의 권리자로서 어음상의 권리 행사 가능

ㆍ 단, 내부적 관계 : 피배서인은 질권만을 취득, 질권자로서 어음상의 권리 행사 가능

ㆍ 인적항변 절단 ○

ㆍ 어음채무자는 숨은 입질재서의 배서인에 대한 인적 항변사유로써 피배서인에게 대항 不可

ㆍ ⇨ 이것은 어17에 의한 인적 항변의 절단이지, 입질배서에서 발생하는 인적항변의 절단의 효력(어19②)에 의한 것이 아님

ㆍ 피배서인이 어음채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우 → 악의의 항변 可 (이것은 어17단서에 의한 악의의 항변이지, 어19②단서에 따른 악의항변이 아님을 주의)

ㆍ 배서인 파산시 → 피배서인은 별제권 ○

ㆍ 담보적 효력 ○

ㆍ 배서인은 피배서인 및 그 후자에 대하여 소구의무 부담

ㆍ 자격수여적 효력 ○

ㆍ 피배서인은 어음상이ㅡ 권리자(질권자가 아님)로서의 권리추정력 (어16①)과 선의지급(어40③)이 인정

ㆍ 피배서인은 선의취득(16①)도 가능 ┈ 이때 피배서인이 취득하는 권리는 숨은 입질배서를 양도담보로 보면 어음상의 권리라고 보겠으나, 이를 양도담보가 아니라고 보면 질권으로 보아야 할 것 → 즉, 질권의 선의취득이 가능하다는 것

③ 어음의 양도담보

▷ 의의

ㆍ 담보를 위하여 어음을 양도하는 것

ㆍ 어음상의 모든 권리가 신탁적으로 이전

ㆍ but 담보권자 : 그 권리를 자기의 채권담보를 위해서만 행사하여야 할 계약상의 의무를 부담

▷ 방식

ㆍ 당사자 간의 합의 + 어음의 배서교부

ㆍ 단, 배서함이 없이 양도계약 & 교부로도 可

ㆍ 양도담보인가 숨은 입질배서인가의 구별 → 당사자의 의사해석에 따름

▷ 효력

ㆍ 담보권자 : 만기에 피담보채권의 행사 or 어음상의 권리행사를 자유로이 선택 可

ㆍ 어음채무자 : 담보제공자인 어음배서인에 대한 항변으로 담보권자인 피배서인에 대항 不可

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❚1) [1] 환배서인 기한후배서에 있어서의 인적항변의 절단 여부(소극) → 약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인은 당해 어음을 제3자에게 배서・양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도 발행인으로부터 여전히 위 항변의 대항을 받는다고 할 것이고, 한편 기한후배서는 보통의 배서와는 달리 지명채권양도의 효력밖에 없어 그것에 의하여 이전되는 권리는 배서인이 배서 당시 가지고 있던 범위의 권리라 할 것이므로 어음채무자는 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 모든 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다 할 것인데, 이러한 이치는 환배서인 기한후배서라도 마찬가지라고 할 것이다.

[2] 약속어음의 소지인이 그 어음이 지급기일에 지급거절되자 자기의 전자에게 피배서인이 백지인 배서가 되어 있는 상태로 교부하여 전자가 그 어음발행인을 상대로 어음금청구의 소를 제기하였으나 인적항변의 대항을 받아 패소하자 다시 그 어음을 교부받아 그 어음발행인을 상대로 어음금청구의 소를 제기한 경우, 그 어음발행인은 전자에 대한 인적항변으로 그 어음소지인에게 대항할 수 있다고 한 사례 → 약속어음의 소지인이 그 어음이 지급기일에 지급거절되자 자기의 전자에게 피배서인이 백지인 배서가 되어 있는 상태로 교부하여 전자가 그 어음발행인을 상대로 어음금청구의 소를 제기하였으나 인적항변의 대항을 받아 패소하자 다시 그 어음을 교부받아 그 어음발행인을 상대로 어음금청구의 소를 제기한 경우, 그 어음발행인은 전자에 대한 인적항변으로 그 어음소지인에게 대항할 수 있다고 한 사례. (2000다42915)

❚2) 환배서에 의하여 어음을 양수한 주채무자가 어음의 소통기간후(지급거절증서 작성 후 or 지급거절증서 작성기간 경과 후)에 동 어음을 제3자에게 배서양도한 경우에 대하여 제2자는 어음상의 권리를 취득하지 못하거나 또는 만기 후 주채무자에 의하여 처분된 줄 모르고 어음을 취득한 제3자만이 어음상의 권리를 취득한다는 견해 등이 있음. but 정찬형 교수는 이러한 견해들은 모두 타당하지 않다고 하면서 주채무자의 채무는 어음의 유통기간 후에도 소멸시효기간인 만기로부터 3년까지는 존속하므로(어70①・77①.viii) 어음상의 권리가 혼동의 법리에 의하여 소멸한다고 볼 수는 없고 유통기간 후에도 배서양도될 수 있는데, 다만 이때에는 기간후배서의 효력만이 있다고 봄 (어20①단서, 77①.i) ⇒ 정찬형교수의 견해가 더 타당해 보이는 것은 무슨 이유일까 ? 어음법11③ 문언에 따르더라도 전찬형교수의 견해가 더 타당해 보임 (by Nam)

❚3) 적법한 거절증서가 작성되지 아니한 만기후 배서의 효력 → 어음법 제20조에 의하면 만기후에 배서가 이루어졌더라도 그것이 지급거절증서 작성전 또는 지급거절증서작성기간 경과전에 이루어진 것이면 만기전의 배서와 동일한 효력을 가진다 할 것이고 한편 거절증서는 위탁자의 위탁에 의하여 공증인, 집달관( 거절증서령 제2조), 합동법률사무소( 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특별법 제11조) 또는 법무법인( 변호사법 제39조)이 작성하게 되어 있어 비록 만기시에 지급제시된 어음에 교환필이라는 "스탬프"가 압날되고 피사취 또는 예금부족등의 사유로 지급거절한다는 취지의 지급은행의 부전이 첨부되어 있는 등 지급거절사실이 어음면에 명백하게 되어 있다 하더라도 이를 가지고 적법한 지급거절증서가 작성되었다고는 할 수 없다 하겠으므로 그러한 어음에 대한 배서도 그것이 지급거절증서작성기간내의 것이기만 하면 이는 기한후의 배서가 아닌 만기후의 배서로서 만기전의 배서와 동일한 효력이 있다. (87다카152, 同旨 99다44250)

❚4) 지급거절증서작성기간 경과 전에 배서일이 백지로 된 채 약속어음을 배서양도받은 자가 지급거절증서작성기간 경과 후에 배서일을 보충한 경우 기한후배서로 볼 것인지 여부 → 백지식으로 배서가 된 약속어음의 소지인이 지급거절증서작성기간이 경과되기 전에 배서일이 백지로 된 채 배서에 의하여 그 약속어음을 양도받은 것이라면, 지급거절증서작성기간이 경과된 후에 배서일을 지급거절증서작성기간 경과 전으로, 피배서인을 자신으로 각 보충을 하였다고 하더라도, 기한후배서로 볼 수는 없다. (93다54927)

❚5) 백지어음에 만기 전에 한 배서의 만기 후에 백지가 보충된 때의 효력 → 전원합의체판결, 본판결로 65.8.31 65다1217 판결 변경 → 백지어음에 있어서 백지의 보충시와 어음행위 자체의 성립시기와는 엄격히 구별하여야 할 문제로서 백지의 보충없이는 어음상의 권리를 행사할 수 없으나 어음행위의 성립시기를 곧 백지의 보충시기로 의제할 수는 없는 것이며 그 성립시기는 그 어음행위 자체의 성립시기로 결정하여야 할 것이므로 백지어음에 만기 전에 한 배서는 만기 후에 백지가 보충된 때에도 기한후 배서로 볼 것이 아니다. (68다1176 전원합의체)