실체재판 가운데 무죄판결은 집행력을 발생시키지 않음에 비해, 형식재판 가운데 보석허가결정, 구속영장발부 등은 집행력이 있다.
재판의 집행력은 재판의 확정에 의해 발생함이 원칙이나, 예외적으로 확정 전에도 인정되는 경우가 있다. 즉, 결정이나 명령은 즉시항고가 허용되는 경우를 제외하고는 원칙적으로 고지에 의해(재판의 외부적 성립에 의해) 집행력이 발생하며, 벌금 등의 가납재판도 확정 전에 즉시 집행할 수 있다(제334조).
대외적 효과 (포함설 --> 이것을 기판력으로 이해)
재판이 확정되면 그 표시된 판단내용이 후소법원을 구속하여 후소법원으로 하여금 동일한 사정과 동일한 사항에 대하여 원래의 재판과 다른 판단을 할 수 없는 효력, 즉 내용적 구속력이 발생되는바, 이를 내용적 확정력의 대외적 효과라고 한다. 종국재판인 이상 실체재판, 형식재판을 불문하고 발생한다.
① 형식재판의 대외적 효과: 관할위반판결, 공소기각판결, 공소기각결정 등 형식재판이 확정되면 다른 법원은 동일한 사정 및 동일한 사항에 관하여 다른 판단을 할 수 없다.
② 유・무죄(실체재판), 면소판결의 대외적 효과: 유무죄 및 면소판결이 확정되면 내용적 확정력의 외부적 효력으로 일사부재리의 효력(일치설 --> 이것을 고유한 의미의 기판력(협의의 기판력)으로 이해)이 발생한다. 일사부재리의 효력이란 유・무죄 및 면소판결이 확정되면 동일사건에 대해 후소법원은 다시 심리, 판단할 수 없는 것을 말한다.
cf) 일사부재리의 효력은 실체판결, 면소판결에 인정되며 약식명령, 즉결심판도 확정되면 유죄판결과 동일한 효력을 가지므로 일사부재리의 효력이 발생된다. 행정법상의 징계처분에는 인정될 여지가 없다. 통고처분 역시 원칙적으로 일사부재리의 효력이 미치지 아니하나, 경범죄처벌법 제7조 제3항과 도로교통법 제119조 제3항은 일사부재리의 효력이 인정되며, 관세법상의 통고처분에 관세법은 제317조에서 "관세범인이 통고의 요지를 이행한 때에는 동일사건에 대하여 다시 처벌을 받지 아니한다"고 하여 일사부재리의 효력을 인정하고 있다. 소년법상 보호처분결정(소년법 제32조)을 받은 경우에는 다시 공소제기하지 못한다고 규정한 소년법 제53조에 대하여, 판례는 "소년법의 보호처분을 받은 사건과 동일사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에는 공소제기절차가 동법 규정에 위배하여 무효인 때에 해당하는 경우이므로 공소기각판결을 하여야 한다"라고 판시하였다.
일치설 = 실체적 확정력설(종래의 다수설) : 기판력 = 일사부재리
기판력과 일사부재리의 효력을 동일한 개념으로 파악 (so 일치설)
일사부재리의 효력은 실체적 확정력(광의의 기판력) 중 실체재판의 외부적 효력인데, 이를 기판력이라고 파악
실체적 확정력을 광의의 기판력으로 파악 (so 실체적 확정력설)
포함설 (현재의 다수설) : 기판력 >일사부재리
형식재판, 실체재판을 가리지 않고, 재판의 내용적 확정력 가운데 대외적 효력을 기판력으로 이해
일사부재리의 효력은 기판력 또는 재판의 대외적 효력과 관계없이 이중위험금지에서 유래하는 피고인 보호를 위한 원칙으로서의 의미를 갖는데 그친다고 함
형사소송법상 기판력
의의
기판력은 내용적 구속력과 일사부재리의 효력을 합한 것을 말한다(포함설의 입장).
재판의 확정력과의 관계
재판이 확정되면 확정재판의 본래적 효력인 형식적 확정력과 내용적 확정력이 발생하게 되는데 형식적 확정력이란 재판을 통상적인 불복방법으로는 다툴 수 없는 효력 즉, 불가쟁적 효력을 말하며, 내용적 확정력이란 재판의 판단내용인 법률관계가 확정되는 효력 즉, 불가변경적 효력을 말한다.
내용적 구속력이란
내용적 확정력의 대외적 효과로 발생하는 효력으로서 종국재판의 후소에 대한 불가변경적 효력을 말한다.
불가변경적 효력은 실체재판에서는 일사부재리의 효력에 의해 대부분 설명이 가능하므로 내용적 구속력은 형식재판에서만 문제된다고 하는 견해도 있으나, 무죄의 확정판결이 있는 경우 이를 전제로 한 다른 사실을 재판하는 경우에도 피고인의 법적 안정성을 보호하기 위해서는 내용적 구속력을 인정할 필요가 있다는 점에서 볼 때 실체재판에 대해서도 내용적 구속력을 인정하는 것이 타당하므로 내용적 구속력은 형식재판과 실체재판의 양자에 모두 인정된다고 보는 것이 타당하다.
일사부재리의 효력이란
내용적 확정력(중 실체재판의 내용적 확정력)의 대외적 효과를 말하며,
유무죄의 실체재판이나 면소판결이 확정되었을 경우 동일사건에 대하여 다시 심리, 판단하는 것이 허용하지 않는 효력을 말한다.
민사소송법상 기판력
기속력(자기구속력)
→ 판결법원에 대한 철회ㆍ변경 금지의 효력
형식상의 효력
형식적 확정력
→ 당사자에 대한 불복불가능성 내지 취소불가능성의 효력
기판력(실체적 확정력)
→ 법원 및 당사자에 대한 불가반 및 불가쟁의 효력
내용상 효력
기타의 효력
→ 집행력, 형성력, 법률요건적 효력, 반사적 효력
기속력(자기구속력)
판결이 일단 선고되어 성립되면 → 판결법원 자신도 이에 구속되어 스스로 판결을 철회・변경하는 것이 허용되지 않는데, 이를 기속력(자기구속력)이라고 함
선고와 동시에 그 효력 (205)
형식적 확정력
종국판결에 대하여 당사자가 더 이상 불복할 수 없게 되는 상태
즉 당사자의 불복으로 상소법원에 의하여 취소할 수 없게 된 상태를 형식적으로 확정되었다고 함
이러한 당사자에 의한 불가취소성(불복불가능성)을 ‘형식적 확정력’이라고 함
형식적 확정력의 배제 ┈ 상소의 추후보완, 재심의 소, 제권판결에 대한 불복의 사유가 있는 경우 (490②)
기판력 (실체적 확정력, 실질적 확정력)
불가쟁(不可爭) : 당사자 사이 = 동일한 사항에 대하여 되풀이하여 다투는 소송 허용 X
불가반(不可反) : 법원 = 모순ㆍ저촉되는 판단을 해서는 안 된다는 구속력
2. 기판력의 기능
동일 범죄로 인한 형사절차의 반복이 시민에게 주는 정신적, 물질적 고통 방지
불분명한 법률상태를 해소하여 일반인의 법생활의 안정 도모
전후 모순되는 판결을 방지하여 재판의 공정성에 대한 일반인의 신뢰 제고 및
동일 사건에 대한 형사재판의 반복을 방지함으로써 형사사법기관의 업무와 비용의 경제적 운용을 도모
3. 기판력의 본질
실체적 진실에 반하는 유죄판결이 확정된 경우의 문제
실체법설
확정재판에 의하여 실체법률관계를 형성.변경하는 효력이라고 보는 견해
절도범이 아닌 자에게 유죄의 판결이 확정되었다고 하여 절도죄를 범한 것으로 될 수 없다는 비판
재심이나 비상상고제도와 모순된다는 점
구체적 규범설 (다수설)
일반적.추상적 규범인 실체법이 소송을 통하여 개별적.구체적인 법률관계로 형성된 당해 사건에 대한 구체적 실체법이 기판력이라는 견해
법원이 심판한 공소사실의 범위를 넘어서 공소사실과 동일성이 인정되는 사실에 대해서까지 기판력이 미치는 이유를 설명하기 어렵다는 점
소송법설 --> 가장 타당
기판력은 실체법률관계에 아무런 영향을 미치지 않으며 소송법상 인정되는 확정재판의 후소에 대한 영향에 불과하다는 견해
신소송법설
기판력은 검사의 금반언에 그 본질이 있다고 보는 견해
검사에게 상소권을 인정하는 현행법 체계와 맞지 않다는 점
Ⅱ 내용적 구속력
1. 의의
재판이 확정되면 다른 법원에서도 '동일한 사정'에서 동일사항에 대하여는 다른 판단을 할 수 없는 효력
종국재판의 후소에 대한 불가변경적 효력
기판력은 확정재판의 후소에 대한 내용적 구속력과 일사부재리의 효력을 내용으로 함 (포함설)
실체재판 뿐만 아니라 형식재판에서도 인정
2. 형식재판의 내용적 구속력
내용적 구속력의 작용
형식재판의 내용적 구속력이 후소에 대하여 어떤 작용을 하는가
구속효설 --- 모순금지
후소의 수소법원에 대하여 판단내용을 구속한다고 해석
관할위반의 판결이 선고된 사건, 동일법원에 다시 공소 제기 -> 다시 관할위반의 재판을 하여야
차단효설 (통설) --- 반복금지
동일사항에 대한 판단을 금지
관할위반의 판결이 선고된 사건, 동일법원에 다시 공소 제기 -> 공소기각의 판결을 선고하는 것이 타당
cf) 민소법 -- 모순금지설이 판례
내용적 구속력이 미치는 범위
법원이 현실적으로 심판한 사실의 범위에서만 발생
① 사정변경의 경우
사정의 변경이 있는 경우까지 기판력이 미치는 것은 아님
- 친고죄
고소 X 고소무효 --> 공소기각의 판결 확정 후 유효한 고소가 있는 경우
강간죄, 고소 X --> 공소기각의 판결 확정 후 비친고죄인 강간치상으로 공소 제기
- 관할위반의 판결 확정 후 관할권 있는 다른 법원에 공소 제기
② 재판에 오류가 있는 경우
피고인의 사망을 이유로 한 공소기각의 결정이 확정된 후, 피고인의 생존사실이 판명와 같이 재판내용의 오류가 명백하고 그것이 피고인의 적극적인 기망행위로 인한 경우에도 내용적 구속력을 인정할 것인가
- 구속력 인정설 : 제소 허용 X
- 구속력 배제설 (다수설) : 예외적으로 구속력 인정 (오류 명백, 피고인에게 구속력을 요구할 자격이 없으므로)
3. 유죄.무죄 및 면소판결의 내용적 구속력
형식재판과 마찬가지로 후소에 대한 불가변경적 효력(내용적 구속력)이 발생
Ⅲ 일사부재리의 효력
1. 의의
유죄.무죄의 실체판결이나 면소판결이 학정된 때에는 동일사건에 대하여 다시 심리.판단하는 것이 허용되지 않는다는 효력
2. 일사부재리의 효력이 인정되는 재판
실체재판
유.무죄의 확정판결 O
약식명령과 즉결심판 O (81도1307, 95도1270)
【판시사항】공소범죄사실(상해)에 관하여 이미 확정판결(경범죄처벌법위반)이 있은 경우로 본 예
【판결요지】동일한 공소 범죄사실(상해)에 관하여 이미 확정판결(경범죄처벌법위반)이 있은 경우로 본 예
【이 유】기록에 의하면, 이 사건의 공소사실은 피고인이 1980.4.3. 17 : 00경 성남시 삼평동 삼거리에 있는 삼평정육점에서 공소외 1 외 3명과 화투놀이를 하다가 돈을 잃고 공소외 1에게 돈을 빌려 달라고 하는데 그곳에 같이 있던 피해자 가 돈을 가지고 와서 화투를 하라면서 참견을 한다는 이유로 서로 말다툼끝에 욕설을 하면서 양손으로 피해자의 양팔을 잡고 3회 잡아 당기면서 오른발로 고환을 1회 차고, 그 처인 공소외 2가 이를 보고 항의하면서 달려든다는 이유로 양손으로 동녀의 가슴을 잡아 위 정육점 앞길로 끌고 나와 오른발로 동녀의 왼발을 걸어 땅에 넘어뜨려 약 1미터가량 끌고 다니는 등 폭행을 가하여, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌고환부타박상을 공소외 2에게 약5일간의 치료를 요하는 전두부 안면좌상을 각 입혔다는 것이고, 피고인이 위 사건직후 경찰서에 연행되어 1980.4.4 수원지방법원에서 경범죄처벌법위반으로 즉결심판을 받고 확정된 범죄사실의 내용은 피고인이 위의 일시 장소에서 피해자, 공소외 1과 화투놀이를 하던중 공소외 1에게 돈을 빌려달라고 하면서 욕설을 한 것이 피해자와 시비가 되면서 인근주민들에게 불안감 및 혐오감을 주는 소란행위를 자행하였다는 것이다.사실이 그러하다면 비록 위 확정된 범죄사실의 내용에 시비의 상대방으로 공소외 2가 적혀있지 않다 하더라도 그 범죄사실은 피고인의 공소외 2에 대한 행위까지 포함한 것으로 볼 것이고 따라서 위 두개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보는 것이 상당하다.(대법원 1982.05.25. 선고 81도1307 판결[상해])
【판시사항】
[1] 범죄사실의 동일성 여부의 판단기준
[2] 즉결심판이 확정된 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실 사이에 동일성이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다.
[2] 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실인 음주소란과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 같으며 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위들임이 분명하므로, 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이어서 이미 확정된 경범죄처벌법위반죄에 대한 즉결심판의 기판력이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에도 미친다고 보아 면소의 판결을 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
범칙금 납부자는 그 범칙행위에 대하여 '다시 벌받지 아니한다'고 규정 (경범죄처법럽7③, 도로교통법164③)
관세범인이 통고의 요지를 이행한 때에는 동일사건에 대하여 다시 처벌을 받지 아니한다고 규정 (관세법상의 통고처분 동법317)
행정법상의 징계처분 X
소년법상의 보호처분 X
보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기할 수 없다고 규정 (동법53)
일사부재리의 효력을 인정한 것인지
부정 : 기판력의 확장을 인정한 것이 아니라 공소기각의 사유를 규정한 것으로 해석
공소를 제기되었다면 --> 면소판결(326_1호) X 공소기각의 판결(327_2호) O (판례도 96도47)
형식재판
공소기각(결정이든 판결이든)과 관할위반의 형식재판 X
면소판결 O
형식재판이면서도 단순한 절차의 하자가 아닌 소송추행의 이익이 없기 때문 (소송추행이익결여설)
(치유될 수 없는 하자)
당연무효의 판결 O (통설)
판결로 성립은 하였으나 중대한 하자가 있기 때문에 상소 기타 불복신청을 하지 않아도 그 본래의 효력이 발생하지 않는 재판
형식적인 확정력은 있어도 집행력 발생 X
이 경우에도 법원이 심리를 종결하여 최종적 판단을 한 것이므로 피고인은 처벌의 위험에 잇었다고 할 것이므로 일사부재리의 효력 인정 (통설)
3. 일사부재리의 효력이 미치는 범위
객관적 범위
법원의 잠재적 심판의 범위
현실적 심판의 대상인 당해 공소사실은 물론,
그 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 있는 사실의 전부(잠재적 심판대상)에 미침
이론적 근거
1개의 형벌권이 인정되는 사실은 1회의 절차에서 해결해야 한다는 견해
법원의 잠재적 심판의 대상이 된 사실이기 때문이라고 해석하는 견해
공소불가분의 원칙의 당연한 귀결이라고 해석하는 견해가 있으나,
피고인의 법적 지위의 안정과 피고인보호을 위하여 이중위험을 금지하고자 하는 일사부재리의 원칙의 취지에 비추어 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에서는 위험이 미치기 때문이라고 해석(이중위험설)하는 것이 타당
구체적 범위 - 공소사실의 동일성
① 동일성의 판단기준
기본적사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설, 범죄행위동일설 등 견해가 대립
대법원 : 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다고 하여(전합 93도2080 구로공단 Arirang 사건), 기본적사실동일설의 입장에 규범적 요소를 가미하는 입장 => 소위 수정된 기본적사실동일설
【판시사항】
가. 판결이 확정된 장물취득죄와 강도상해죄 사이에 동일성이 없다고 한 사례
나. 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한지 여부의 판단기준
【판결요지】
[다수의견]
가. 유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 장물취득죄로 받은 판결이 확정되었다고 하여 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없다.
나. 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.
[반대의견]
가. 강도상해죄는 강도죄와 상해죄의 결합범이고 강도죄는 절도죄와 폭행 또는 협박죄의 결합범의 형태를 갖추고 있는 것으로서 실체적으로는 수개의 행위를 법률적 관점에서 하나의 행위로 파악하고 있는 데 지나지 아니하므로, 강도상해죄가 절도죄의 경우와는 달리 장물죄와의 사이에 피해법익이 다르고 죄질에 현저한 차이가 있다는 것만으로 이 사건 범죄사실의 동일성을 부인할 이유는 되지 않는다. 금품을 강취한 후 그 장물을 분배하는 일련의 범죄행위는 이를 생활의 한 단면으로 보아야 할 것이고, 한편 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장의 변경을 허용할 수 있어 기판력이 미치는 범위와 공소장변경이 허용되는 범위는 일치한다고 보아야 하는바, 생활의 한 단면 내의 어느 한 행위(장물죄)에 대하여 재판절차를 마친 이상 피고인에게는 그 단면 내의 모든 행위에 대하여 소추 재판의 위험이 따랐다고 하여야 할 것인데 실제로 소추 재판된 행위(장물죄)가 같은 단면 내의 다른 행위(강도죄)와 비교하여 피해법익에 있어서 완전히 겹쳐지지 않는 부분이 있다는 이유만으로 그 다른 행위(강도죄)에 대해 다시 논할 수 있다는 것은 방대한 조직과 법률지식을 갖춘 국가기관이 형사소추를 거듭 행함으로써 무용의 절차를 되풀이하면서 국민에 대해 정신적, 물질적 고통을 주게 하는 것이며, 한편으로는 수사기관으로 하여금 사건을 1회에 완전히 해결하려 하지 않게 함과 아울러 이를 악용하게 할 소지마저 있다.
나. 기본적사실관계동일설을 취하는 경우에는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 하는 것으로서 기본적 사실관계의 동일성 여부를 판단함에 있어서는 일체의 법률적 관점을 배제하고 순수하게 자연적, 전법률적 관점에서 범죄사실의 동일성을 판단하고자 하는 것이고 규범적 요소는 고려되지 아니함이 원칙이다.
포괄일죄의 일부에 대한 기판력은 현실적 심판의 대상으로 되지 아니한 나머지 전부에 대하여도 미치므로,
확정판결 후 포괄일죄 관계에 있는 사실심판결선고 전의 나머지 범죄사실에 대하여 공소가 제기되면 법원은 면소판결(326_1호)을 선고
상습범의 기판력 제한
다만, 최근 대법원 전원합의체판결은 새로운 판단기준 제시 (기판력이 지나치게 확장되는 것을 방지하기 위해)
상습사기죄가 포괄일죄의 기판력을 인정받기 위하여는 처음부터 상습사기죄로 기소되어 확정판결을 받아야 한다고 판시 (전합 2001도3206 인천신공항사기 사건 -> 종래의 판례입장을 부분적으로 폐기)
반대의견 : 단순사기괴의 공소사실에 대한 확정판결의 일사부재리의 효력이 상습사기죄의 공소사실에 미친다고 해석해야 하며 따라서 법원은 면소판결을 선고해야 한다.
【판시사항】
[1] 상습으로 저질러진 수개의 범죄의 죄수관계(=포괄일죄)
[2] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건
【판결요지】
[1] [다수의견] 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다.
[별개의견] 원래 '상습성'이란 '행위자의 속성'이라는 점에는 학설·판례상 이론이 없고 다수의견도 이를 받아들이고 있는바, 이는 곧 단 한번 저질러진 범행이라도 그것이 상습성의 발현에 의한 것이라면 상습범이 된다는 것이어서 상습범이 성립하기 위하여는 반드시 수개의 범행이 반복될 것을 그 구성요건요소로 하거나 예정하고 있는 것은 아니므로 상습성이 발현된 수개의 범행이 있는 경우에 각개의 범행 상호간에 보호법익이나 행위의 태양과 방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 일반의 포괄일죄 인정의 기준이 되는 요소들을 전혀 고려함이 없이 오로지 '상습성'이라는 하나의 표지만으로 곧 모든 범행을 하나로 묶어 포괄하여 일죄라고 할 수는 없으므로 수개의 상습사기 범행은 원칙으로 수개의 죄로 보아야 한다.
[2] [다수의견] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.
[반대의견] 포괄일죄인 상습사기죄의 일부에 관하여 유죄의 확정판결이 있더라도 단순사기죄로 처벌된 것인가, 상습사기죄로 처벌된 것인가에 따라 기판력이 미치는 범위가 달라진다고 하는 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없는바, 첫째 다수의견은 공소불가분의 원칙을 규정하고 있는형사소송법 제247조 제2항과 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는헌법 제13조 제1항후단 및형사소송법 제326조 제1호에 반하는 것으로 다수의견이 기존에 확립된 판례를 변경하는 것은 법령의 해석·적용에 관하여 선택할 수 있는 여러 견해 중 하나를 선택하는 차원의 범위를 넘어선 것이고, 둘째 후에 공소제기된 사건에 관하여 확정판결이 있었는지 여부는 그 사건의 공소사실의 전부 또는 일부에 대하여 이미 판결이 있었는지 여부의 문제이고, 이는 전의 확정판결의 죄명이나 판단내용에 의하여 좌우되는 것이 아니므로 이론상으로도 전의 확정판결에서 단순사기죄로 판단한 것의 구속력을 인정할 여지는 없고, 단순사기죄의 확정판결에 그와 같은 내용적 확정력을 인정할 법령상의 근거 역시 찾아볼 수 없으며, 세째 다수의견이 기판력이 미치는 범위를 기본적으로 공소장 기재 사실을 한도로 하는 것은 소인개념을 채택하고 있지 아니하는 현행법상으로는 무리한 해석이다.
판결이 행위의 불법내용을 모두 판단하지 않은 경우(ex, 판결확정 후 상해피해자가 사망한 때)
일사부재리의 원칙의 예외로 보충소송을 허용할 것인가
주관적 범위
원칙
공소가 제기된 피고인에 대하여만 발생
다만, 공범인 공동피고인의 1인에 대한 무죄판결은 다른 공범자에게 유리한 증거자료로 사용될 수 있으나, 이는 일사부재리의 효력과는 무관
성명모용과 위장출석
성명모용 --> 피모용자에게 미치지 않음은 물론
위장출석 --> 원래의 피고인에게는 당연히 기판력이 발생. 그 기판력이 피고인으로 취급된 위장출석자에게 미침 (위장출석자에 대하여 '사실상' 소송계속이 발생하므로) (통설)
시간적 범위
계속범.상습범 등이 확정판결 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 어느 시점까지 일사부재리의 효력이 미치는가
변론종결시설, 판결선고시설, 판결확정시설
사실심리가 가능한 최후의 시점인 사실심 판결선고시가 표준 (통설.판례)
약식명령에 있어서는 약식명령의 송달시가 아니라 발령시가 기준 (다수설.판례)
판결선고 전후의 포괄일죄는 판결선고에 의하여 별개의 범죄로 분리되는 결과 (99도2744, 2010도1939)
【판시사항】상습범의 중간에 동종의 상습범의 확정판결이 있는 경우, 확정판결 전후의 범행은 두 개의 죄로 분단되는지 여부(적극) 및 판결 확정 후의 범죄사실을 공소장변경절차에 의하여 판결 확정 전의 범죄에 대한 공소사실에 추가할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치는 것이므로 상습범의 범죄사실에 대한 공판심리중에 그 범죄사실과 동일한 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에는 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다고 할 것이나, 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그에 의하여 분단되어 공소제기된 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실만이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 되므로, 검사는 공소장변경절차에 의하여 이를 공소사실로 추가할 수는 없고 어디까지나 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다. (대법원 2000.03.10. 선고 99도2744 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반])
【판시사항】상습사기의 범행이 단순사기죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 그 죄가 두 죄로 분리되는지 여부(소극)
【판결요지】상습사기의 범행이 단순사기죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 두 죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위 시에 완성되는 것이므로, 피고인의 이 사건 상습사기의 범죄는 (3003.8.17) 확정된 단순사기죄와의 관계에서 그 후에 이루어진 포괄일죄의 범행으로 봄이 상당 (대판 2010.7.8. 2010도1939)
4. 일사부재리의 효과 및 배제
효과 : 면소판결 (326_1호)
적용배제
상소권의 회복 (345) : 재판의 확정 자체가 당사자 특히 피고인의 이익을 부당하게 박탈하는 경우의 구제제도
