동의 없는 거짓말탐지기 사용 --> 인격권 침해, 진술거부권 침해 --> 증거능력 인정 X
동의를 얻은 경우가 문제
증거능력 부정설 (통설)
인격권침해를 이유로 증거능력을 부정하는 견해
이 견해에 따르면, 동의가 있는 경우에도 거짓말탐지기 검사는 허용 X
신용성의 결여를 이유로 증거능력을 부정하는 견해 (자연적 관련성 부정설)
최량의 조건하에서도 증거로 허용될 수있는 신빙성을 결여하고 있으므로
그 증거의 요증사실에 대한 자연적 관련성도 부정해야 하므로
거짓말탐지기의 검사결과는 기계와 기술의 정확성에 대한 일반적 신뢰성과 검사자에 대한 개별적 신뢰성이 인정될 수 없으므로 증거능력을 부정
증거능력 긍정설 (소수설)
피검자의 동의 또는 적극적인 요구가 있을 것을 요건으로 증거능력 인정하는 견해
피검자의 동의가 있는 때에는 인격권 침해라고 볼 수 없고,
검사결과는 감정서의 성질(313②)을 가지는 것
판례
'사실상' 증거능력 부정설의 입장 (83도712 소위 정O파.박O은 사건)
(전제요건 3가지 설시하면서 --> 그 요건이 충족되지 않은 것으로 판단하여 증거능력 부정)
【판시사항】
가. 임의성 있는 자백과 신빙성
나. 자백의 신빙성 유무의 판단기준
다. 객관적 상황에 맞도록 수차에 걸쳐서 한 자백진술의 변경과 동 자백의 신빙성
라. 일정한 증거 등이 발견되면 자백하기로 한 약속하에 된 자백의 임의성
마. 거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 증거능력을 인정하기 위한 전제요건
【판결요지】
가. 자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 이것은 그 자백이 엄격한 증명의 자료로서 사용될 자격 즉 증거능력이 있다는 것에 지나지 않고 그 자백의 진실성과 신빙성 즉 증명력까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아니다.
나. 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 첫째로 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 둘째로 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 셋째로 자백외의 정황증거중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 판단하여야 한다.
다. 피고인의 자백진술의 수차에 걸친 변경이 당초에 의도적으로 숨겼던 사실을 밝히거나 부정확한 기억을 되살린 것이라기 보다는 피고인이 허위로 자백한 내용중 객관적 상황에 맞지 않는 부분을 그후 객관적 상황에 맞추어 수정한 것으로 보여지는 경우, 이와 같은 자백은 그 진술내용 자체가 객관적인 합리성이 결여된 것으로 신빙성이 없다.
라. 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다.
마. 거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 증거능력을 인정할 수 있으려면 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 여부가 정확히 판정될 수 있다는 전제요건이 충족되어야 하며 특히 생리적 반응에 대한 거짓여부의 판정은 거짓말탐지기가 위 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야 그 정확성을 확보할 수 있어 증거능력을 부여할 것이다.
【이 유】
~~~
그러므로 이상과 같은 제반요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여하기는 어려운 것이라고 보지 않을 수 없다.
그런데 기록에 의하면 이 사건에서 검찰이 사용한 거짓말탐지기 기종은 울트라스크라이브이고 긴장절정 시험인 피오티(POT)검사방법에 의하여 범행당시 피해자가 입고 있었던 상의 및 피해자 오빠집에 가설된 전화번호를 질문대상으로 하여 이것들을 피고인이 알고 있었는지의 여부를 검사한 결과 피고인이 모른다고 한 답변은 모두 거짓으로 판정되었다는 것인바, 위 거짓말탐지기에 의한 검사결과가 과연 위에서 설시한 바와 같은 제반요건을 충족하는 것으로서 그 정확성을 보장할 수 있는 것인지를 확정할 자료가 없으니 위와 같은 검사결과의 증거능력을 부인한 1심 및 원심판단은 정당하다.
설사 자연적 관련성이 예외적으로 인정되어 거짓말탐지기의 검사결과에 증거능력이 부여되는 경우라 하더라도 그 검사결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성 유무를 판단하는 정황증거로서의 기능을 하는 데 그친다는 입장 (83도3146) ~~ ※ 신빙성과 관계있는 것이므로 '보조증거'라는 표현이 더 맞을 듯 (by NIS)
【판시사항】
가. 거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 증거능력을 인정하기 위한 전제조건
나. 증거능력 있는 거짓말 탐지기의 검사결과의 증거가치
【판결요지】
가. 거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며, 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 여러가지 점이 증거에 의하여 확인되었을 경우에형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있다.
나. 거짓말탐지기의 검사결과가 증거능력이 있는 경우에도 그 검사 즉 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그치는 것이다.
【이 유】
거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술등에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며 검사서가 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 여러가지 점이 증거에 의하여 확인되었을 경우에는 형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있다고 할 것이나 그와 같은 경우에 도 그 검사 즉 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그치는 것이므로 원심이 검사관 이용식의 진술만으로서는 검사결과의 정확성을 보장할 수 있는 것인지 확정하기에 부족하다고 판시한 조처에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없다.
최근 개정법 시행 직전 제주도지사실사건(전합 2007.11.15. 2007도3061)에서 위법하게 수집한 증거물과 그 파생증거의 증거능력을 원칙적으로 부정
2. 항소.상고이유, 이의신청 등
적정절차의 위반으로 판결에 영향을 미친 헌법.법률.명령 또는 규칙의 위반이 있는 때 항소 또는 상고 가능 (361의5_1호. 383_1호)
재판장의 처분에 대하여는 이의신청(304)
3. 국가배상
위법한 수사로 인해 손해를 당한 경우
국가배상법에 의하여 국가 상대 손해배상청구 가능 (국가배상법2)
4. 당해 소송행위의 무효 등
소송행위가 적정절차 등에 위반하여 행해진 경우 실체법상의 의사하자이론을 적용하여 그 소송행위를 소급효가 인정되는 무효로 볼 수 있는지의 문제
예) 착오.사기.강박에 의한 소송행위가 무효원인이 되는가
실체형성행위 : 착오 등이 무효원인이 될 수 없다는 점에는 의문이 없음
절차형성행위 : 착오.사기.강박 모두 무효원인이 될 수 없다는 견해와 사기.강박을 포함하여 당사자의 책임있는 사유로 인한 것이 아닌 착오의 경우에도 무효로 하는 것이 타당하다는 견해(다수설)가 대립
검토 : 형식적 확실성을 요구하는 소송행위에 관하여 사법상의 의사의 하자에 관한 규정이 그대로 적용될 수 없으므로, 그것이 적정절차의 원칙에 반하여 이루어진 경우를 제외하고는 무효원인이 될 수 없다고 해석하는 것이 타당. 따라서 법원 또는 검사의 사기.강박에 의한 경우 이외에는 무효원인이 될 수 없다. 즉 착오는 무효원인 X
다만, 판례는 착오에 의한 소송행위의 무효도 인정하는데, 그 요건으로 ① 중요한 점에 관하여 착오가 있고, ② 착오자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, ③ 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등을 제시 (대결92모1)
5. 소위 '하자의 승계' 문제
선행절차가 위법한 경우에 그 후의 절차가 위법하게 되는가의 문제
위법 불심검문, 위법 동행요구, 위법 소지품검사 등의 선행절차 후 긴급체포, 현행범체포
위법한 긴급체포 후 구속영장 청구
예)
사경 A가 갑의 호주머니에 손을 넣어 필로폰을 꺼낸 행위가 위법하다고 할 때에 이를 기초로 한 현행법인 갑의 체포의 적법성 문제
1. 부정설 (개별적 고찰설)
현행범인 체포는 증거수집절차가 아니므로 위법수집증거배제법칙은 체포의 적법성판단으 기준이 되지 아니하며,
위법한 소지품검사는 바로 체포의 적법성을 배제한다고 할 수 없다는 견해
2. 긍정설 (전체적 고찰설)
적정절차라는 관점에서 위법수집증거배제법칙과 같은 이론이 적용될 수 있다는 견해
즉, 후행절차가 선행절차를 이용하여 행하여진 때에는 선행절차의 위법성은 후행절차의 적법성판단에 영향을 미친다는 것
3. 검토
선행절차의 위법이 중대하고 후행절차의 필수적인 전제가 되는 경우에는
선행절차의 위법성은 후행절차의 적법성판단에 영향을 미친가는 견해가 타당
즉, 하자는 승계된다는 것
위법수집증거배제법칙은 하자승계가 명문화된 것
따라서,
선행하는 소지품검사가 위법한 때에는 이에 기하여 행한 현행범인의 체포도 위법
긴급체포가 요건을 충족하지 못한 이상 이에 계속된 구속도 허용 X
6. 공소제기의 무효
적정절차에 위반한 중대한 위법수사로 증거를 수집하여 공소가 제기된 경우
공소권남용이론에 의하여 공소제기 자체가 무효로 되는 경우가 있을 수 있음
예) 소위 '작업'에 의한 함정수사사건(2005도1247) : 본래 범위를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당
나. 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소한 사실 또는 피고인의 증인에 대한 신문을 제지한 사실이 있다는 것만으로 ‘01’항의 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부
【결정요지】가. 기피원인에 관한형사소송법 제18조 제1항 제2호소정의 “불공평한 재판을 할 염려가 있는 때"라 함은, 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로써 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말한다.
나. 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소하였다 하더라도 그러한 사유만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 할 수 없고, 또 형사소송법 제299조 규정상 재판장이 피고인의 증인신문권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 만한 아무런 소명자료가 없다면, 재판장이 피고인의 증인에 대한 신문을 제지한 사실이 있다는 것만으로는 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 1995.04.03. 자 95모10 결정[법관기피신청기각결정에대한재항고])
판례는 증거결정(채택여부)에 대해 '재량'으로 파악, 불복을 허용하지 않는 것이 확고한 입장인듯
but, 법원의 증거결정은 기속재량으로 보아야 하므로 아무런 기각사유가 없는 경우에도 증거신청을 기각하는 등 증거신청권에 대한 자의적인 침해가 있는 경우에는 공평한 재판을 위하여 기피사유로 인정된다고 하는 제한적 긍정설이 타당하다고 함
2. 기피신청의 절차와 재판
(1) 신청권자
검사, 피고인
변호인도 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한
피의자도 증거보전절차(14), 증인신문절차(221의2)에서 신청권
재정신청사건(260~)의 피의자도
(2) 기피신청의 방법
① 방법
서면 또는 공판정에서 구두
합의법원의 법관에 대한 기피는 그 법관의 소속법원, 수명명법관.수탁판사.단독판사에 대한 기피는 당해 법관에게 신청
3일 이내 사유 서면으로 소명
② 시기
판결선고시가지 가능 (종국판결선고 후의 기피신청은 부적법)
【판시사항】이미 종국판결이 선고되어 버리면, 기피신청은 부적법하게 되는지 여부
【판결요지】법관에 대한 기피신청이 있는 경우에 형사소송법 제22조에 의하여 정지될소송진행에는 판결 선고는 포함되지 아니하는 것이고, 그와 같이 이미 종국판결이 선고되어 버리면 그 담당재판부를 사건 심리에서 배제하고자 하는 기피신청은 그 목적의 소멸로 재판을 할 이익이 상실되어 부적법하게 된다.(대법원 1995.01.09. 자 94모77 결정[법관기피신청기각결정에대한재항고])
【결정요지】나.형사소송법 제22조에 규정된 정지하여야 할 소송절차란 실체재판에의 도달을 직접의 목적으로 하는 본안의 소송절차를 말하며 구속기간의 갱신절차는 이에 포함되지 아니하는 것이다.(대법원 1987.02.03. 자 86모57 결정[구속기간갱신결정에대한재항고]) ----- 형사소송법 제22조는 "기피신청이 있는 때에는 제20조 제1항의 경우를 제외한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다"라고 하고 있는 바 동조에 규정된 정지하여야 할 소송절차란 실체재판에의 도달을 직접의 목적으로 하는 본안의 소송절차를 말하며 이 사건과 같은 구속기간의 갱신절차는 이에 포함되지 아니하는 것이다. 또 이 사건 항고는 형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고로서 즉시항고의 경우에 재판의 집행정지를 규정한 같은 법 제410조가 적용될 여지가 없는 것이다.
【판시사항】[1] 법관에 대한 기피신청이 있는 경우, 정지되는 소송진행에 판결의 선고가 포함되는지 여부 (소극)
but, 이에 대하여는 정지해야 할 소송절차를 본안에 대한 소송전행에 제한해야 할 이유는 없으며 급속을 요하는 경우 외에는 구속기간의 갱신이나 판결의 선고 등 모든 소송절차가 정지되어야 하는 견해가 타당하다고 함 (이 경우에도 급속을 요하는 때에는 구속기간 갱신 뿐만 아니라 멸실될 우려 있는 증거의 조사나 사기에 임박한 증인의 신문도 가능하다고 봄)
② 기피신청사건의 관할 (21①) : 소속법원 합의부 --- 기피당한 법관은 관여 X (21)
③ 기피신청에 대한 재판
이유 X --> 기각 ==> 이에 대하여는 즉시항고 가능 (23①)
이유 O --> 배제 결정 ==> 항고 X (403)
3. 기피의 효과
당해 직무집행에서 배제
관여한 때에는 상소이유 (361의5_7호, 383_1호)
탈퇴의 효력발생시기
제척원인을 이유로 하는 경우 원인이 발생한 때
불공평한 재판을 할 염려가 있을 때를 이유로 하는 경우 결정시
회피
법관 스스로 자발적으로 탈퇴하는 제도 (24)
직무상의 의무
회피하지 않았다고 하여 상소이유가 되는 것은 아님
법원사무관 등에 대한 제척.기피.회피 (25)
법원사무관등 : 법원서기관.법원사무관.법원주사.법원주사보에도 준용
통역인에게 준용
【판시사항】 [1] 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(적극) 및 제척사유 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서가 증거능력이 있는지 여부(소극)
[2] 통역인이 피해자의 사실혼 배우자인 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(소극)
[3] 통역인 갑이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 을의 진술을 통역한 사안에서, 원심이 갑이 통역한 을의 증인신문조서를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례
【판결요지】 [1]형사소송법 제17조 제4호는 ‘법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은같은 법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
[2]형사소송법 제17조 제2호는 ‘법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되나, 사실혼관계에 있는 사람은 민법에서 정한 친족이라고 할 수 없어형사소송법 제17조 제2호에서 말하는 친족에 해당하지 않으므로, 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라고 하여도 통역인에게형사소송법 제25조 제1항,제17조 제2호에서 정한 제척사유가 있다고 할 수 없다.
