'형법총론/미수론'에 해당되는 글 5건

  1. 2016.10.25 예비죄
  2. 2016.10.24 불능미수의 중지미수
  3. 2016.10.21 불능미수
  4. 2016.10.19 중지미수
  5. 2016.10.18 실행의 착수

예비죄

형법총론/미수론
posted by 관심충만 2016. 10. 25. 07:35

제28조 (음모, 예비)

범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.



1. 예비죄의 의의 및 법적 성격


발현형태설

예비죄는 기본범죄로 나아가는 한 과정일 뿐 독립된 범죄유형이 아니며,

효과적인 법익 보호가 필요한 경우 미수 이전 단계까지 구성요건을 확장함으로써 기본범죄의 구성요건을 수정한 것에 불과


독립범죄설

예비죄를 기본범죄와는 다른 독립된 범죄유형으로 봄


판례

형법28조에 예비죄는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다고 하여 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있기 때문에 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건의 개념에 포함시킬 수 없다고 하는 것이 죄형법정주의 원칙에도 합당한 해석이다. 따라서 형법 전체의 정신에 비추어 예비단계에 있어서는 그 종범의 성립을 부정하는 것이 타당하다. --> 발현형태설의 입장 (당연히 예비죄의 미수도 인정할 여지 X)


검토

'죄를 범한 목적으로 예비'라고 규정

독립된 범죄로 보고 있지 않다고 봄


2. 요건


주관적 요건

목적

고의

준비행위에 대한 인식을 요한다는 견해와 기본범죄에 대한 인식을 요한다는 견해가 대립

형법은 '죄를 범할 목적'으로 규정함으로써 기본범죄에 대해 고의보다 강고한 의지적 태토인 목적을 요구하고 있다는 점에서 기본범죄에 대한 고의는 이 목적 속에 해소되어 있다고 보아야함

따라서 준비행위에 대한 고의가 있어야 한다는 견해가 타당


객관적 요건

외적 준비행위가 있어야

물적 준비행위 뿐만 아니라 인적 준비행위(알리바이 확보 등)도 포함


3. 예비죄의 실행행위성


※ 예비죄의 중지미수, 예비죄의 교사범.방조범 성립여부와 관련됨


예비죄를 독립범죄로 보면 기본범죄와는 별개의 독립된 실행행위를 가진다고 볼 수 있으나

발현형태설에 의하면 견해가 나뉨


실행행위성 긍정설 : 예비죄도 수정적 구성요건인 이상 실행행위성을 긍정

실행행위성 부정설 : 예비행위는 부정형, 무한정하므로 실행행위성을 인정할 수 없다는 견해


검토

예비행위의 범위를 제한할 수 있다는 점에서 긍정설이 타당

but 예비행위의 실행행위를 인정한다 해도 이는 미수의 전단계에 불과


자기예비와 타인예비


자기예비 : 스스로 실행행위를 할 목적으로 준비행위를 하는 것 --> O

타인예비 : 타인의 실행행위를 위하여 예비행위를 하는 경우  --> X

'죄에 공할 목적'이 아니라 '죄를 범할 목적'으로 규정하고 있는 점

법익침해 면에서 타인예비를 자기예비와 같이 평가할 수 없다는 점

스스로 실행할 의사가 있는 자기예비로 해석하는 것이 타당



예비죄의 중지미수 --> X (판례)


1. 자의성


2. 예비죄 중지미수


문제점

실행의 착소조차 없는 예비단계에서 자의로 중지한 경우 예비죄로 처벌받아야 하는 것은 실행의 착수 후 자의로 중지하면 중지미수로 형을 필요적으로 감면하는 것과 비교하여 불합리한 것 아니냐는 문제


견해대립

긍정설

중지미수 규정이 준용되는 범위에 관하여 견해가 나뉨

다수설 : 예비의 형이 중지미수의 형보다 무거운 때에는 형의 균형상 중지미수의 규정을 준용 --> 그 결과, 형의 면제의 경우는 언제나 중지미수 규정을 준용해야 하는데 반해, 형의 감경의 경우에는 중지미수의 형과 예비의 형을 비교해야 함

예비음모의 형을 기준으로 필요적 감면을 해야 한다는 견해도 있음

부정설

중지미수규정을 준용할 여지가 없다고 함 (실행에 착수하지 않았기 때문)

형식 논리

판례

예비음모의 단계에서는 중지미수의 관념을 인정할 여지 X

검토

부정설 : 처벌의 불균형이 발생한다는 점에서 타당 X

다수설이 타당 (중지미수의 형을 필요적 감면하여 이를 예비의 형과 비교하여 중지미수의 형이 가벼운 때에 한하여 처벌의 불균형을 시정하여야)


3. 사안의 경우



문) 갑은 을을 살해할 생각으로 독약을 준비한 후 을을 집으로 초대하였다. 그러나 을의 집에 왔을 때 갑은 잘못을 뉘우치고 독약이 든 술을 내놓지 않았다.



문) 갑은 칼을 휴대한 채 을을 살해하기 위해 그의 집으로 가다가 마음을 고쳐먹고 되돌아 왔다.




예비죄의 공동정범 O


예비죄의 실행행위성을 부정하는 입장 : 예비죄의 공동정범 인정 X

독립범죄설이나 발현형태설에 의하더라도 실행행위성은 긍정해야 하므로 예비죄의 공동정범을 인정하는 것이 타당


[판례] 정범이 예비단계에 그친 경우 이에 가공한 행위는 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다.


예비죄의 방조범 X


cf) 예비죄의 교사범 ==> 명문규정(31②) O


독립범죄설 --> 예비죄의 독자적인 실행착수 인정


별현형태설 : 견해 대립

예비죄의 실행행위성을 긍정하는 이상 이에 종속되어 공범성립이 가능하다는 견해

실행행위성을 인정한다고 하여 예비의 미수까지 인정하는 것은 아니므로 미수범에 해당하는 실행의 착수가 없어 공범성립이 불가능하다는 견해


판례 : 예비죄의 종범 부정하는 논거

형법각칙의 예비죄를 처벌하는 규정을 바로 독립된 구성요건으로 볼 수 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합

예비죄의 실행행위는 무정형.무한정하며 종범의 행위도 무정형.무한정하므로 처벌범위 무한정 확대


검토

형법이 방조의 미수에 관한 규정을 두고 있지 않는 취지에 비추어 볼 때

예비죄의 종범은 부정하는 것이 타당


문) 갑은 을이 병을 살해할 생각을 하고 있다는 것을 알고 칼을 구해 주었다. 을은 그 칼을 휴대하고 병을 살해하기 위해 그의 집으로 가는 도중 불심검문에 걸려 체포되었다. 갑과 을의 죄책은?




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불능미수의 중지미수

형법총론/미수론
posted by 관심충만 2016. 10. 24. 16:34

문제제기


실행미수의 경우 중지미수가 되기 위해서는 결과발생을 방지하는데 상당한 행위라고 평가받을 수 있는 결과방지행위가 있어야 하고, 이러한 결과방지 행위를 통해 실제로 결과가 방지되어야 함

결과방지행위와 결과 불발생간에 인과관계가 있어야 함


그런데, 결과발생이 처음부터 불가능한 경우에도 이를 모르고 결과방지를 위한 진지한 노력을 다하였다면 이 경우에도 중지미수가 성립할 수 있는지의 문제


cf) 착수미수의 불능미수에 있어서는 중지미수 인정여부에 대해 논란 X (당연히 중지미수 가능)


학설


인과관계가 없다는 이유로 중지미수가 인정되지 않는다는 견해도 있으나

형의 불균형을 시정하기 위해 중지미수를 인정하는 것이 타당


불능미수범이 중지한 경우 일반 중지미수에 비해 결과발생의 위험성이 더 낮기 때문


사안의 경우



목차구성시 주의사항


불능미수를 언급한 후 중지미수를 언급하는 순서로 진행

불능미수를 먼저 논하고, 불능미수가 성립하면 그때 중지미수를 추가 검토

불능미수가 성립하지 않는다면 더 나아가 살필 필요도 없는 것


문) 갑은 을을 살해할 생각으로 우유에 독약을 타서 먹게 하였다. 독약은 치사량 미달임에도 갑은 이를 알지 못하고 신음하는 을을 보고 자신의 잘못을 뉘우치고 을을 병원에 데려가 살려내였다. 갑의 죄책은 ?



문) 갑은 병을 살해하기 위해 독약을 탄 맥주를 마시게 하였다. 병이 이를 먹고 신음을 하자 갑은 후회가 되어 병을 살리려고 A병원 30m 밖의 수풀 속에 놓고,발각될까 두려워 도망하였다. 지나가던 행인이 병을 발견하고 병원에 데리고 갔으나 결국 병원에서 사망하고 말았다. 그런데 독약은 치사량 미달이었으며 병의 사망에 의사(을)의 과실이 개입되어 있었다. 갑과 을의 죄책은 ?



문) 갑은 을을 살해하기 위해 독약을 먹였고 을이 신음하자 을을 확실하게 죽이기 위해 칼로 목을 찌르려다 너무 잔인한 것 같아 그만 두었다. 그런데 그 독약은 치사량 미달의 독약임이 사후에 판명되었다.



문) 갑은 을을 살해하기 위해 독약을 먹였고 을이 신음하자 후회가 되어 병원으로 데려가려다 마음이 바뀌어 을을 칼로 살해하였다. 그런데 그 독약은 치사량 미달의 독약임이 사후에 밝혀졌다. 갑의 죄책은 ?



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불능미수

형법총론/미수론
posted by 관심충만 2016. 10. 21. 06:04

제27조 (불능범)

실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.


위험성이 없으면 불가벌적인 불능범

위험성이 있으면 가벌적인 불능미수


'반전된 구성요건 착오 = 반전된 사실의 착오' --- 구성요건착오의 반대상황

※ 반전된 '법률'착오는 환각범이라 하며 범죄 X


1. 불능미수의 의의 및 법적 성격


실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우

수단 또는 대상의 착오는 수단 또는 대상의 불가능을 인식 못함을 의미

형의 임의적 감면은 불법이 감소.소멸하기 때문

불법은 연대.종속되므로 정범이 불능미수이면 공범도 불능미수가 됨

--> 공범성립요건만 검토하면 되고 별도로 불능미수범의 요건을 검토할 필요는 업음

이 점이 책임감소.형사정책설(결합설)에 따른 중지미수와 대조

불능범 (위험성 X) --> 공범성립 불가, 구성요건해당성 자체가 X (실행의 착수가 인정 X)

불능미수 (위험성 O) --> 공범성립 가능, 불법감소/소멸 (공범이 연대.종속되므로)


2. 요건


고의, 실행의 착수


수단 또는 대상의 착오


위험성


구객관설

절대적불능과 상대적불능을 구별 -->후자의 경우 위험성 인정

절대적 불능 : 결과발생이 개념적으로 불가능한 경우 (주관적 요소 고려 X)

상대적 불능 : 구체적인 특수한 경우에만 불가능한 경우

설탕, 장난감총 : 절대적 불능

정교한 장난감총 : 상대적 불능 (위험성 O)


구체적위험설

행위당시 행위자가 인식한 사실과 통찰력 있는 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로

일반적 경험법칙에 따라 객관적 사후적으로 위험성 있는지 여부를 판단

행위자의 인식과 일반인의 인식이 불일치할 경우 --> 일반인의 인식을 기초로 함


추상적위험설

행위시에 행위자가 인식한 사실을 기초로 일반인의 입장에서 위험성을 판단

ex) 조잡한 총이라도 행위자가 진자총으로 오인한 경우 --> 위험성 O


주관설

범죄의사가 확실하게 표현된 이상 미수범으로 처벌


판례

치사량 미달의 독약으로 사람을 살해하려고 한 경우 결과발생이 절대적으로 불가능하지 않다는 이유로 위험성을 인정 (이는 구객관설의 입장으로 해석됨)

※ 미달량에 따라 절대적 불능, 상대적 불능 중 어느 하나가 됨

또한 위험성 판단은 행위자가 행위당시에 인식한 사정을 기초로 과학적 일반인의 판단으로 위험성이 있는지 살펴야 한다는 판례도 있음 (추상적 위험설)


검토

구객관설 : 절대적불능과 상대적 불능의 구별이 명백하지 않다는 비판

추상적위험설 : 행위자가 경솔하게 잘 못 안 경우에도 그 사실만을 기초로 위험성을 판단해야 하는 문제

주관설 : 행위자의 의사 외에 외적.객관적 요소를 전혀 고려하지 않는데 근본적인 난점

미수범의 처벌근거가 행위자의 범죄의사에 있는 것이지만 미수범의 처벌한계는 법질서 내지 법적평온의 침해에서 찾아야 할 것이므로 구체적위험서링 타당


사안의 경우



사례 (학설에 따라 위험성 여부 판단)


1. 갑은 살인의 고의로 사체를 향해 발포하였다. (일반인이 사체임을 쉽게 알 수 있는 경우와 그렇지 않은 경우)



2. 갑은 설탕병을 독약병으로 오인하고 을에게 먹였다(설탕병과 독약병이 매우 흡사하게 생긴 경우와 그렇지 않은 경우)



3. 갑은 설탕에도 살인력이 있는 줄 알고 을에게 먹였다.



4. 갑은 보건소로부터 에이즈 판정을 받고 이를 퍼뜨리기 위해 을과 동침했다. 그 후 에이즈 환자가 아님이 판명되었다.



5. 을이 병을 살해하기 위해 권총을 발사하여 명중시켜 쓰러뜨렸다. 그 즉시 갑을 칼로 병을 찔렀다. 감정결과 병은 을의 총에 이미 사망하였다. 갑에게 살인죄 기수의 위험성이 있는가 ? (갑과 을 사이에 살인 공모 있는 경우와 없는 경우)



6. 갑은 을을 살해하기 위하여 농약병에 남아있는 절반 정도의 농약을 술에 타 을에게 먹게 하였다. 을은 이를 토하는 바람에 생명에 지장이 없었다. 농약병 절반 정도의 양은 20미리 리터이다.



7. 갑이 을을 살해하기 위하여 총을 쏘았으나 불발탄이 되었다. 당시 그 총알에는 화약이 5g 장착되어 있었다.



문) 갑은 을을 살해하기 위해 발포하였는데, 을은 이미 수분 전에 사망하였다. 일반인의 입장에서는 을의 사망사실을 쉽게 알기는 곤란하다. 갑의 죄책은 ?



문) 갑의 집에 강도가 들자 갑의 처 을은 갑에게 빨리 총을 총 것을 재촉하였다. 갑은 강도를 향해 총을 발사하였다. 그런데 그 총은 장난감 총이었으며 갑은 이를 알지 못했다. 일반인의 입장에서도 그 총이 장난감 총이라는 것을 알기 어려웠다. 갑과 을의 죄책은 ?



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중지미수

형법총론/미수론
posted by 관심충만 2016. 10. 19. 01:36

제26조 (중지범)

범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 도는 면제한다.



1. 의의


26


2. 법적 성질


형의 감경은 책임감소, 형의 면제는 형사정책적 이유(범죄는 성립)에서 근거를 찾는 결합설이 다수의 견해

위법감소.소멸설이나 책임감소.소멸설에 의하면 위법성이나 책임이 소멸하면 범죄가 성립하지 않아 무죄판결을 하여야 할 것이나 면제판결을 선고하도록 한 형법의 입장과 일치하지 않는다는 비판


3. 요건


① 자의성


객관설 (내부적 동기설)

외부적 사정으로 중지하면 장매미수

내부적 동기로 중지하면 자의성 인정 (즉, 중지미수)


주관설 (윤리적 동기설)

후회.연민.동정과 같은 윤리적 동기로 중지하면 자의성 인정


프랑크공식

가능하지만 안한 것인지 불가능하기 때문에 못한 것인지로 구분


절충설 (자율적 동기설) : 판례

사회통념상 범죄수행에 장애가 될 사정이 없음에도 자율적 동기로 중지하면 자의성 인정

장애가 될 사정은 행위자가 인식한 사정을 기준으로 판단

경찰인 것으로 생각 그만둠 (사실은 낙엽이 떨어지면서 난 소리) --> 장애미수

낙엽이 떨어지는 소리를 듣고 그만둠 (사실은 경찰이었음) --> 장애미수


규범설

합법성으로서의 회귀가 있어야 자의성 인정

유리한 기회포착을 위한 범행연기 또는 공포심으로 인한 범행포기 및 근소한 재물에 실망한 절도중지의 경우에는 중지의 동기가 중지미수의 규범목적에 상응하는 보상을 받을 만한 평가를 내릴 수 없다고 보아 (즉 합법에로의 회귀로 평가할 수 없다고 보아) --> 자의성 부정

체포될지도 모른다는 막연한 두려움 또는 피해자의 설득 및 피해자에 대한 연민으로 인한 범행중지의 경우 --> 자의성 긍정


판례

사회통념상 장애에 의한 미수인지 자유로운 의사에 기한 중지인지에 따라 중지미수여부를 구분한다는 점에서 절충설을 취한 것으로 이해

피해자를 강간하려다 피해자가 친해지면 응해준다는 말을 듣고 강간을 중지 --> 자의성 인정 (친해지면 응해준다는 것은 장애사정 X)

살해하려고 칼로 찔렀으나 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹고 그만 둔 경우 --> 자의성 부정 (겁을 먹었다는 것은 장애사정 O)

방화하려고 불을 질렀으나 불길이 치솟는 것을 보고 두려워 불을 끈 경우 --> 자의성 부정 (두려움 때문에 그만 둔 것은 장애사정 O)


검토

객관설 : 외부적 사정과 내부적 동기의 구별이 명활 X. 자의성 인정범위가 지나치게 확대

주관설 : 자의성 인정범위가 지나치게 축소

규범설 : 중지미수를 벌하지 않는 것이 아니라 형의 감면사유로 규정하고 있는 우리민법의 태도와 맞지 않다는 비판

절충설이 타당


사안의 경우


② 착수미수(착수중지)와 실행미수(실행중지)의 구분


실행행위의 종료 여부를 기준으로 구분

간단히 말하면,

착수미수 : 착수했는데 실행행위를 완료하지 못한 경우

실행미수 : 실행행위를 종료했는데 결과가 발생하지 않은 경우

어느 시점에 실행행위의 종료가 있다고 볼 수 있는지 견해 대립


학설

주관설 : 행위자의 의사에 따라 결정

객관설 : 객관적으로 결과발생 가능성이 있는 행위가 있으면 실행중지

절충설 : 행위자의 의사와 행위당시의 객관적 사정을 종합하여 결과발생에 필요한 행위가 끝났다고 인정되면 실행중지 (타당)


사안의 경우

착수미수

어떤 범죄 실행에 착수하였으나 자기의 의사에 기하든 이외의 사정에 방해되었든 예정한 행위의 전부를 종료하지 않았거나 종료하지 못한 경우

- 의외의 외부적인 장애에 의한 경우

- 행위자의 오해가 범죄를 완료할 수 없게 한 경우

- 이른바 '잘못하여', 즉 행위자의 실행방법이 졸렬함에 의한 경우 등

실행미수

행위는 전부 완료했으나 결과가 발생하지 않은 경우 (행위자가 적극적으로 결과발생을 막았든 다른 외부적 사정이 개입되었든)

- 결과의 발생은 필연적이었으나 행위자의 의사활동에서 독립한 다른 사유에 의하여 결과가 발생하지 아니한 경우 (ex, 상대방에게 치명상을 주었으나 의사의 치료로 목숨을 건진 경우)

- 결과의 발생은 확실할 것이나 현재로는 아직 결과가 발생하지 아니한 경우 (ex, 상해로 반드시 죽게 될 것이나 피해자는 아직 생존하고 있는 경우)

- 행위는 완료했으나 결과의 발생은 아직 불명확한 경우 (ex, 살인행위에 의한 피해자가 중상이지만 사망할지는 불명한 경우) 등


③ 착수미수의 중지미수


실행행위를 중단 포기함으로써 중지미수가 됨

범행의 종국적 포기일 필요는 없음 (규범설은 종국적 포기를 요구함)

결과가 불발생할 것 (발생해도 인과관계가 없으면 미수)


④ 실행미수의 중지미수


㉠ 결과발생방지를 위한 진지한 노력을 하여야

결과발생을 방지하는데 객관적으로 상당한 행위라고 평가받을 수 있는 결과방지행위가 있어야 함

그 과정에서 제3자의 도움이 있어도 중지미수 (의사도움, 소방관으로 하여금 소화케 한 경우 등)


㉡ 결과가 불발생해야

결과방지행위를 통해 실제로 결과가 방지되어야 함

결과방지행위와 결과불발생간에 인과관계가 있어야 함



심화


두려움으로 인한 범행포기



㉠ 후회.연민.동정 등으로 중지

㉡ 범행이 가능함에도 불구하고 보다 용이한 범행기회를 기다리기 위해 중지

㉢ 외부의 장애사정이 없음에도 있다고 착각하고 중지

㉣ 경찰이 접근해 와서 중지


교사범이나 방조범, 간접정범, 부작위범, 공동정범의 경우 --> 교사자 등에게 중지미수가 인정되기 위해서 피교사자가 착수미수인지 실행미수인지 가릴 필요 없이 결과방지를 위한 진지한 노력이 필요 (정범은 장애미수)



공범의 중지미수인 경우



중지미수가 논의되기 위해서는 그 전제로 계속적인 범행수행의 실익이 있어야 함


행위자의 생각에 비추어 범행의 계속적 수행이 무의미하거나 불가능한 경우 중지미수가 성립 X (장애미수일 뿐)

다음 각 경우는 중지미수 성립 X






문) 갑은 연발총으로 을을 살해하기 위해 총을 쏘았으나 제1탄이 빗나가자 자의로 제2탄의 발사를 중지하였다.



문) 갑은 을을 살해하기 위해 칼로 을을 1회 찔렀다. 갑은 당시 칼로 몇 번 더 찌르면 을을 확실히 살해할 수 있을 것을 알고 있었으나 불쌍한 생각이 들어 그만 두었다.




문) 갑은 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 옷가지에서 불길이 치솟는 것을 보고 놀라 불을 껐다. 불은 건물 벽 등의 본체에 옮겨 붙지는 않았다.



문) 갑은 살인의 고의로 을을 칼로 찔렀으나 후회하여 피해자를 병원에 입원시켰으나 병원의 화재로 을이 사망하였다.



문) 갑은 을의 집에 불을 지르기 위해 을의 주거에 인접한 자기의 창고에 불을 질렀으나 동네 사람들이 불을 끄자 자신도 후회가 되어 소화에 전력하였다. 창고가 절반쯤 타고 불은 진화되었다.



문) 갑은 을 살해할 생각으로 독약이 든 케익을 우송하였다. 그러나 후회가 되어 을의 처에게 전화하여 사실대로 말하였다. 을의 처는 그 케익을 부엌 서랍에 넣어두었다.



문) 갑은 자신의 아들이 물에 빠져 허우적거리는 것을 보고 살인의 고의로 방치하였다. 그러나 곧 후회가 되어 구조해 주었다.



문) 갑과 을은 병을 살해하기고 하였다. 갑이 병의 어깨를 찌르기 위해 칼을 치켜들었다. 그때 을은 왠지 재수가 없는 것 같아 갑을 말리자 그 사이에 병은 도망하였다. 갑과 을의 죄책은 ?



문) 갑은 을에게 병을 살해할 것을 교사하였다. 을은 병을 칼로 찔렀다. 그러나 을은 후회가 되어 병을 병원에 입원시켰다. 갑과 을의 죄책은 ?




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실행의 착수

형법총론/미수론
posted by 관심충만 2016. 10. 18. 20:02

제25조 (미수범)

① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

② 미수범의 형은 기수병보다 감경할 수 있다.



1. 학설


형식적 객관설 : 구성요건적 행위가 있을 때


실질적 객관설 : 구성요건적 행위의 직접 전단계의 행위가 있을 때(법익을 직접적으로 위태롭게 할 만한 행위가 있을 때) 실행착수


주관설 : 범의의 비약적 표동이 있으면 실행착수


절충설 : 행위자의 범행계획을 고려하는 동시에 객관적으로 보호법익을 직접적으로 위태롭게 할 만한 행위가 있을 때


판례

절도죄의 경우 밀접행위 내지 물색행위가 있을 때 실행의 착수가 있다고 하는데 이는 절충설의 입장과 같은 것으로 보인다. 다만 간첩죄의 경우 국내에 침투한 때 실행의 착수을 인정


검토

형식적 객관설, 실질적 객관설 : 행위자의 주관적요소를 전적으로 무시

주관설 : 예비와 미수의 구별이 명확 X, 내부적 의사에 치중하여 구성요건의 정형성을 무시, 죄형법정주의에 위반하는 문제점

절충설이 타당

 


2. 유형별


간접정범


피이용자의 행위는 이용자의 도구에 불과

이용자의 행위는 이용행위로 끝나고 피이용자의 행위는 인과관계의 일부를 형성할 뿐이므로 보호법익을 직접적으로 위태롭게 할 만한 행위는 이용자의 행위라고 할 것

즉, 이용자가 이용행위를 개시하면 실행의 착수


부진정부작위범


위계의 동작이 없으므로 순전히 규범적 관점에서 판단할 수 밖에 없음

작위로 나아가야 함에도 나아가지 않음으로써 보호법익에 대한 직접적 위험을 야기시키거나 증대시킨 시점이 실행착수


공동정범과 협의의 공범


공동정범 --> 가운데 한 사람이 공동적인 행위계획에 따라 실행에 착수한 때 모든 공동정범에 대하여 실행착수 인정


협의의 공범 --> 정범의 실행행위가 있는 때에 실행착수


결합범의 실행착수 (결합형태의 차이에 따라 다름)


야간주거침입절도의 경우 -->야간주거침입은 절도의 목적을 달성하기 위한 과정상의 행위이므로 야간주거침입시 실행착수가 인정

강도살인죄의 경우 --> 강도는 살인의 목적을 달성하기 위한 과정상의 행위가 아니므로 실행의 착수시기는 살인행위시



to be continued

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