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■■■ 채권각론

채권의 발생원인

A. 법률행위와 법률의 규정

∙ 단독행위 ⇒ 유언, 재단법인 설립행위 2 가지 → 그 외 단독행위에 의해 채권이 발생하는 경우 = ☓ (통설)

∙ 계약 ⇒ 전형적

∙ 합동행위 ⇒ 사단법인 설립행위 (통설) → 채권의 발생원인으로 보는 데 부정적

∙ 채권법의 규정 : 사무관리, 부당이득, 불법행위

∙ 그 밖의 규정

∙ 타인의 재산에 관한 직무

∙ 법원이 선임한 부재자 재산관리인의 일정한 직무 (22 이하)      ㆍ 후견인 (941 이하)

∙ 공동상속재산관리인 (1040)                 ㆍ 상속인 없는 재산의 관리인 (1053 이하)

∙ 유언집행자 (1093 이하) 등

∙ 유실물의 습득에 따른 보상금에 관한 법정채권 (유실물법4)

∙ 부양의무 (974)

B. 채권 각칙의 규율대상

∙ 의사합치 : 계약법 = 계약법총칙 + 계약법 각론 (14가지 전형계약)

∙ 법률규정 : 법정채권법 = 사무관리 + 부당이득 + 불법행위

채권각칙의 내용 (개요)

A. 계약

∙ 14가지 전형계약

∙ 거의 대부분 임의규정 ┈┈ vs. 물권법 (강행규정적 성격)   - 고용 → 특별법(근로기준법 등)의 적용

∙ 종신정기금 → 보험제도의 발달                 - 신종계약 = 중개계약, 의료계약, 여행계약 등 → 규정 ☓

∙ 계약법 총칙과 계약법 각칙

B. 사무관리

∙ 사무관리

∙ 의무 없이 타인을 위하여 그의 사무를 관리하는 것 - 상호부조의 차원에서 적법한 행위로 인정

∙ 효과로서 일정한 법정채권관계         - 특히 위임과 유사 → 위임에 관한 규정 준용

∙ 보수청구권 인정 ☓

∙ 準 사무관리

∙ 사무관리가 성립되기 위한 요건 중 관리의사(주관적 요건)가 없는 경우

∙ 불법관리

∙ 타인의 사무임을 알고 있으면서 자기의 사무라 하여 관리행위를 하는 경우

C. 부당이득

∙ 원인관계 없이 타인의 급부를 수령하여 이익을 얻고 그로 인해 타인에게 손해를 준 때 → 반환의 방법과 범위 규정

∙ 반환 부정하는 특칙 → 비채변제 (742~745), 불원인급여 (746)

D. 불법행위

∙ 고의 or 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 주는 행위 → 피해자에게 손해배상청구권

∙ 일반불법행위 (750) + 특수불법행위 (755이하)

∙ 일반불법행위 + 책임무능력자 (753~754), 위법성조각사유 (761)

∙ 특수불법행위 = 책임무능력자의 감독자의 책임 (755), 사용자의 배상책임 (756), 도급인의 책임 (757), 공작물 등의 점유자 or 소유자의 책임 (758), 동물의 점유자의 책임 (759) ⇒ 모두 입증책임의 가해자로의 전환, 공동불법행위자의 책임 (760) → 연대책임 - [부진정]

∙ 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 규정 중 ‘손해배상의 범위와 방법 (393, 394), 과실상계 (396), 손해배상상자의 대위 (399)’의 규정 준용

∙ ‘위자료 (751, 752), 태아의 지위 (762), 명예훼손에서 손해배상의 방법의 특칙 (764), 배상액의 경감청구 (765), 단기소멸시효 (766)’

계약총칙-계약 일반

계약의 의의 및 작용

∙ 계약 = 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 당사자의 합의 --- vs. 단독행위・합동행위와 구별

∙ 계약의 종류 (광의의 계약)

∙ 채권계약 = 채권의 발생을 목적으로 하는 계약 (보통 계약이라고 하면 ‘채권계약’을 의미) - 협의의 계약

∙ 물권계약 = 물권의 변동을 목적으로 하는 합의

∙ 준물권계약 = 채권양도에 관한 합의

∙ 친족법상의 계약 = 혼인과 같은 친족법상의 합의

∙ 채권계약에 관한 민법의 규정 → 원칙적으로 다른 계약에도 유추적용 (통설)

∙ 시장경제체제의 유지기능

∙ 근대 자본주의사회는 재화에 대한 사적 지배와 그의 자유로운 교환을 통해 형성

∙ 이를 위한 법적 제도 = 소유권 + 계약

∙ 소유권과 더불어 재산권의 양대 축

∙ 사회관계의 형성기능

∙ 계약은 개인의 창의와 자유 및 경쟁을 바탕으로 하는 사회관계의 형성기능까지 담당

계약의 자유와 그 제한

A. 계약자유의 원칙

∙ 의의

∙ 근대 민법의 3대 원칙 ①사유재산권 존중의 원칙, ②자기책임의 원칙, ③사적 자치의 원칙 중 가장 전형적인 것 → 계약의 자유, 기타 유언의 자유, 단체설립의 자유 등도 사적 자치의 일환

∙ 계약자유의 원칙 = 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 부딪치지 않는 한 완전히 각자의 자유에 맡겨지며, 법도 그것을 그대로 승인한다는 원칙

∙ 근거

∙ 계약의 구속력 = ‘당사자의 자발적인 의사의 합치’ + ‘법률의 승인’

∙ 계약의 구속력은 최종적으로 법률의 승인에 그 근거

∙ 우리 민법상 계약자유의 원칙과 관련된 규정들

∙ 105(임의규정) : 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 법률관계는 당사자의 의사에 의하여 결정될 것을 규정함으로써 간접적으로 계약자유의 원칙을 인정

∙ 103(반사회적 법률행위) & 104(불공정한 법률행위) : 계약공정성을 확보하기 위한 것으로 계약자유의 원칙을 전제로 하는 것

∙ 채권편의 계약에 관한 규정 : 약자 보호를 위한 강행적 규정은 예외로 하고 원칙적으로 계약자유를 전제로 하는 임의규정이라 해석

∙ 계약체결의 자유 = 청약의 자유 + 승낙의 자유

∙ 상대방선택의 자유 → 계약 체결의 자유의 한 내용

∙ 계약내용결정의 자유

∙ 방식의 자유

∙ 계약은 당사자간의 의사합치만으로 성립하는 것이 원칙

∙ 일정한 방식을 요구하지 않는다는 것을 계약방식의 자유라 함

B. 계약자유의 원칙에 대한 제한

∙ 자본주의경제의 발전에 따라 무제약성을 바탕으로 한 계약자유의 원칙이 그 한계를 드러냄

∙ 국가가 계약의 공정성확보를 위해, 근대적 계약자유의 원칙에 개입 or 규정의 필요성을 인식한 것

∙ 청약의 자유에 대한 제한 : 예) 양곡관리법4 → 생산자 or 소유자가 양곡의 매도에 관한 청약의무

∙ 승낙의 자유에 대한 제한

∙ 공법상의 체약강제

∙ 공익적 독점기업의 체약의무

∙ 국민대중의 일상생활에 있어서 중요한 사업을 경영(우편, 통신, 운송 등)하거나, 우리생활에 필수불가결한 재화(수도, 전기, 가스 등)를 공급하는 공익적 독점기업은 정당한 이유없이 급부제공을 거절하지 못함

∙ 우편, 통신, 운송, 수도, 전기, 가스 등의 재화 공급 → 정당한 이유없이 급부의 제공을 거절 ☓ (by 관계법률에 의해, 우편법50, 전기통신사업법3, 전기사업법16, 수도법24, 도시가스사업법19 등)

∙ 공공적・공익적 직무담당자의 체약강제

∙ 공증인, 집행관, 법무사 등 공공적 직무를 수행하는 담당자 → 정당한 이유없이 직무집행 거절 못함 (공증인법4, 집행관법11, 법무사법18 등)

∙ 의사, 치과의사, 한의사, 조산원, 약사 등 공익적 직무담당자 → 직무의 집행을 거절 ☓ (by 관계 법률에 의해, 의료법16, 약사법22)

∙ 통제경제와 체약강제 (경제통제법에 의한 체약강제)

∙ 전쟁 or 경제적 위기가 있을 경우

∙ 식량, 의류, 전쟁물자 등의 자유거래를 금하고 강력한 통제를 하게 되는데,

∙ 이러한 통제경제하에서는 체약 금지 or 체약 강제가 주요 재화의 관리 및 분배를 위한 중요한 방법이 됨

∙ 사법상의 체약강제

∙ 지상권 설정자가 지상물의 매수를 청구한 때 (285②)

∙ 전세권설정자가 부속물의 매수를 청구한 때 (316)

∙ 임차인과 전차인이 부속물의 매수를 청구한 때 (646・647)

∙ 정당한 이유없이 거절 못하는 것 (285②, 316①)

∙ 주의 → 형성권 → ∴ 계약이 아닌 단독행위, 행사하면 계약이 체결된 것으로 간주됨

∙ 국가유공자예우 등에 관한 법률 32 (고용명령) → 취업보호대상자를 지정 그를 고용할 것을 명할 수 있는 것 ⇒「명령된 계약」

∙ 노동조합의 조합원이라는 이유로 고용을 거부하는 것은 부당노동행위에 해당하는 것 (노동조합및노동관계조정법8② 본문, 사업주는 근로자 모집과 채용에 있어서 여성을 차별할 수 없는 경우 (남녀고용평등법6))

∙ 강행법규에 의한 제한 : 강행법규 위반 법률행위 = 무효

∙ 사회질서에 의한 제한 : 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약 = 무효

∙ 규제된 계약

∙ 사회질서에 위반하거나 강행법규에 위반하는 내용의 계약 → 무효 (103・104, 105)

∙ 강행법규 중에는 일정한 물건 등에 관해 최고가격을 정하거나(물가안정에관한법률2), 주택의 임대차기간을 최소 2년 이상으로 설정 (주임법 4), 계약의 내용으로 일정한 기준을 설정하는 경우 → 「규제된 계약」

∙ 부합계약

∙ ‘약관’에 의한 계약의 체결

∙ 현대의 대량거래관계

∙ ‘약관의 규제에 관한 법률’ 로 규제

∙ 법률관계의 명확화를 위해 일정한 방식(서면)이 요구되는 경우

∙ 유언의 방식성 (1060), 유언의 보통방식 (1065 이하 참조)

∙ 사후분쟁의 방지를 위해 일정한 방식(서면)이 요구되는 경우

∙ 555 → 「서면에 의하지 아니한 증여는 각 당사자가 이를 해제」

∙ but, 이것은 서면에 의하지 않으면 해제할 수 있다는 의미이지 서면에서 의해서면 증여계약이 성립할 수 있다는 의미 ☓

∙ 건설공사 도급계약 (건설산업기본법 22②)

∙ 농지의 임대차 or 사용대차의 계약 (농지법23①)

∙ 세금징수의 명확화를 위해 일정한 방식이 요구되는 경우 : 부동산등기법40・45단서

∙ 계약의 성립에 국가의 인가 or 허가 or 증명이 요구되는 경우

∙ 학교법인의 기본재산(사립학교법28①)・사찰 or 불교재단의 재산(불교재산관리법11①0, 향교재산(향교재산법11), 재단법인의 기본재산(대판 76다486)

∙ 이들의 처분에 대한 계약 ⇒ 주무관청의 허가 要

∙ 농지의 매매계약 (농지법8①)

∙ 소재지관서의 농지취득자격증명이 없으면 소유권이전이라는 물권변동의 효과 발생 ☓

∙ 농지매매계약 자체 = 유효 (대판 93다28927)

∙ 1996.1.1 폐지된 농지개혁법(19) → 매매에 관해서만 명문규정 有 but 판례 → 교환・매도담보・대물변제・경매 등에도 증명이 필요하다고 해석

∙ 부동산등기특별조치법 3① → 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 일정한 사항이 기재된 계약서(검인계약서)에 부동산의 소재지를 관할하는 시장 등의 검인을 받아 관할등기소에 제출하여야 함

∙ but, 이것은 소유권이전등기신청에 관련된 것이고,

∙ 서면에 의해서만 매매계약 등이 성립한다는 의미는 아님

∙ 토지거래계약의 허가제도 (국계법)

∙ 허가를 받지 않은 토지거래계약 = 무효 (단, 유동적 무효)

∙ 효력요건 등으로서 ‘허가, 신고, 증명’ 등을 요구하는 경우

∙ 외국인이 대한민국 안의 일반토지를 취득하는 계약을 체결한 경우 → 계약체결일로부터 60일 이내에 시장 등에게 신고하여야 (외국인토지법 4①)

∙ 학교법인이 기본재산을 처분하는 계약 → 관할관청의 허가 필요 (사립학교법 28조)

∙ 투기가 우려되는 토지에 대해 매매 등의 거래계약을 체결하고자 하는 경우 → 소재지관서의 일정한 증명 (농지취득자격증명・임야매매증명)이 요구되는 것(농지법 8, 산림법 111) 등

계약의 종류

A. 전형계약・비전형계약

∙ 전형계약 = 유명계약

∙ 민법 : 14가지 종류    - 상법 : 상호계산, 운송, 임치, 보험    - 다른 특별법 : 근로계약(근기법), 신탁계약(신탁법), 신원보증계약(신원보증법) 등

∙ 비전형계약 = 무명계약

∙ 판계약, 호텔이나 여관의 숙박계약, 직업 운동선수의 전속계약, 방송출연계약, 방송광고계약, 중개계약, 의료계약, 여행계약, lease 계약, 할부매매계약, 신용카드계약 등

∙ 전형계약에 관해서도 곧바로 민법의 규정을 적용해서는 안 되며 거래의 관행 내지 당사자의 의사가 우선적으로 고려되어야 하며, 민법의 규정은 당사자의 의사 등이 불명확할 때 이를 보충하는 기능을 가질 뿐

∙ 비전형계약에 관해서도 역시 거래의 관행 내지는 당사자의 의사를 우선적으로 고려해야 함

∙ 혼합계약 : 비전형계약의 일종 → 이것도 마찬가지 (거래관행 내지 당사자의 의사 우선 고려)

∙ 전형계약과 비전형계약이 혼합된 경우

∙ (ex) 자동차의 수리계약 = 임치와 도급의 혼합계약 → 수리완성 후 특약이 없으면 자동차의 반환은 민법700의 규정에 의해 그 보관장소에서 반환하여야 함 (대판 92다40167)

B. 쌍무계약・편무계약

∙ 상대방이 나에게 급부를 하니까 내가 급부를 하는 관계 ┈ 양 채무가 상호 의존관계에 서는 것

∙ 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 조합, 화해 → 쌍무계약

∙ 소비대차(다수설・판례의 입장), 위임, 임치 → 유상인 때에 쌍무계약

∙ 쌍무계약은 모두 유상계약이지만 유상계약이 모두 쌍무계약인 것은 ☓ ⇨ 현상광고 ┈ 유상, 편무, 요물, 불요식계약

∙ 당사자 일방만이 채무를 지거나(증여), or 쌍방이 채무를 지더라도 그 채무가 서로 대가적 의미를 갖지 않는 계약

∙ 사용대차 : 대주는 목적물의 사용을 허용하여야 할 채무 ↔ 차주는 목적물을 반환할 채무를 부담 ┈ but 상호 의존관계 ☓

∙ “사용대차는 당사자 일방이 목적물을 사용・수익하게 할 채무를 지고 상대방은 이를 반환해야 할 대가적 채무를 지므로 쌍무계약이다”라는 식으로 꼬셔도(?) 넘어가면 안 됨 ┈ 사용대차 = 유상계약일 수 없음 (유상이면 ➜ 임대차가 되는 것)

∙ 증여, 사용대차

∙ 소비대차, 위임, 임치 → 무상인 때에 편무계약

∙ 현상광고도 편무계약 (광고에 응한 자는 지정행위의 완료로 의무를 이미 이행한 상태에서 계약이 성립되어 이제는 광고주의 보수지급의무만이 존재하는 점)

∙ 부담부 증여 → 쌍무계약 ☓, but 쌍무계약에 관한 규정 적용 (561)

∙ 양 채무는 상호 의존관계 ⇨ 성립・이행・존속에서 상호 견련성

∙ 이행상의 견령성 → 동시이행의 항변권

∙ 존속상의 견련성 → 위험부담

∙ 계약의 해제도 결국은 쌍무계약의 견련성, 즉 이행 및 존속상의 견련성으로부터 도출되는 하나의 특수한 효력으로 보아야 한다는 견해 --- 타당한 견해

C. 유상계약・무상계약

∙ 쌍무・편무계약 → ‘채무’의 상호의존성을 개념표지 ➜ 쌍무 = 유상 + 상호의존성 ┈ ∴ 쌍무계약 = 모두 유상계약

∙ 유상・무상계약 → ‘출연’의 상호의존성(내지 대립성)을 개념 표지

∙ 현상광고 = 편무계약 but, 유상계약

∙ 부담부 증여 = 본질적으로 유상계약 ☓ (∵ 양 출연이 서로 대가적 의존관계에 있는 것이 아닌 점), but ‘부담의 한도’에서만 유상・쌍무계약에 관한 규정 준용

∙ 증여, 사용대차 → 무상계약

∙ 소비대차, 위임, 임치, 종신정기금 → 무상이면 무상계약

∙ 다른 유상계약에 관해 → 원칙적으로 ‘매매에 관한 규정’이 준용되는 점 (567) : 일방예약, 해약금, 비용부담, 담보책임 등

∙ 유상계약에 관하여는 매매에 관한 규정이 준용 (567) → ∴ 유상계약에서는 계약의 목적물이나 권리에 하자가 있는 경우 → 담보책임을 부담

∙ but 무상계약 → 원칙적으로 담보책임 ☓ (559)

∙

D. 낙성계약・요물계약

∙ 낙성계약 : 당사자의 합의만으로 계약이 성립하는 계약

∙ 현상광고를 제외한 민법상의 전형계약 = all 낙성계약

∙ 소송법상 不提訴 계약도 당사자의 의사에 의하여 낙성계약을 할 수 있음

∙ 요물계약 : 당사자의 합의 이외에 물건의 인도나 기타의 급부를 하여야 성립하는 계약

∙ 전형계약 중 요물계약 = ‘현상광고’ 뿐 : 응모자가 그 광고에 정한 행위를 완료한 때 → 현상광고 계약이 성립 (675)

∙ (ex) 현상광고, 대물변제, 계약금 계약

∙ 구별의 실익

∙ 낙성・요물계약 = 계약성립의 시기에서 구별

E. 요식계약・불요식계약

∙ 요식계약 : 계약의 성립에 있어서 일정한 방식을 요하는 계약

∙ 유언의 경우 → 법률관계의 명확화를 위해 서면이 요구되는 경우(1060) 등 (물론 유언은 단독행위)

∙ 불요식 계약

∙ 일정한 방식 不要

∙ 계약자유의 원칙 → 계약방식의 자유에 기초 → ∴ 계약은 원칙적으로 불요식

F. 생전계약・사인계약

∙ 사인계약 = 당사자 일방의 사망을 조건으로 하여 효력이 발생 (사인증여가 유일) ┈ 나머지 = all 생전계약

G. 유인계약・무인계약

∙ 유인계약 : 어떤 채권계약이 그 기초로 된 법률행위가 무효・취소 등으로 인하여 실효된 경우에 영향을 받아 실효되는 계약

∙ 무인계약 : ~ 실효되더라도 영향을 받지 않는 계약 → 무인계약

∙ 민법상 전형계약 ⇒ all 유인계약에 속함 but 계약자유의 원칙상 무인계약의 체결도 가능

H. 계속적 계약・일시적 계약

∙ 민법은 일시적 계약을 중심으로 규정

∙ 계속적 계약에 관해서는 그 특질을 고려하여 따로 규정하는 방식

∙ 급부의 계속성

∙ 소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 위임, 임치, 조합, 종신정기금 → 계속적 계약 ┈ 계속적 공급계약(신문, 가스, 전기, 물의 공급)도

∙ 단, 급부의 ‘계속성’이란 상대적 개념임을 주의

∙ 증여의 경우 → 기본적으로 일시적 계약 but, 정기증여 = 계속적 계약

∙ 임대차의 경우 → 기본적으로 계속적 계약 but, 책을 1일 임차하는 경우 = 계속적 계약 △

∙ 계속적 계약의 특성

∙ 계약의 해소에 있어서 계약의 해제가 문제되는 것이 아니라 계약의 해지가 문제되는 점

∙ 사정변경의 원칙 or 신의성실의 원칙에 친하기 쉽다는 점

∙ 기본채권과 지분(支分)채권이 존재한다는 점

∙ 당사자간 상호신뢰성이 중요하다는 점 (∴ 착오(109)에서 당사자의 동일성에 대한 착오는 중요부분의 착오가 됨)

∙ 당사자간 명령・복종관계가 이루어지기 쉽다는 점 (∴ 이점을 방지하기 위해 주임법・근로기준법 등이 제정되어 있음)

∙ 일시적 계약과 계속적 계약의 차이점

∙ 계약의 해지와 해제를 구별

∙ 계속적 계약에서 기간의 정함이 없는 경우 → 언제든지 계약을 해지할 수 있는 자유 → 일정한 기간이 경과하면 그 효력이 생기는 것으로 정함

∙ 계속적 계약에서는 당사자의 상호신뢰가 강하게 요청

∙ 계속적 계약의 경우 → 그 기간이 장기간 계속 → ∴ 계약기간 중 사정의 변경이 발생할 가능성이 많은 점에서 사정변경의 원칙이 고려 ┈ (ex) 임대차에서 차임증감청구권을 인정

∙ 계속적 공급계약

∙ 일정한 기간동안 or 不定한 기간동안 종류로써 정하여진 물건을 일정한 대가를 받고서 계속적으로 공급할 것을 약정한 때 성립하는 계약

∙ (ex) 전기・가스・수도물 등의 공급계약

∙ 회귀적 채권관계

∙ 일정한 시기에 반복적으로 급부할 것을 내용으로 하는 계약 ┈ 광의의 계속적 공급계약에 포함

∙ 계속적 공급계약과의 차이점

∙ 계속적 공급계약 = 하나의 계약

∙ 회귀적 채권관계 = 여러 개의 계약인 점

∙ 분할공급계약

∙ 당사자간에 학정된 급부의 총범위를 정하고 그것을 분할하여 시간적으로 다른 때에 공급할 것을 내용으로 하는 계약

∙ (ex) 100L 휘발유를 10L씩 나누어 공급하는 계약 → 급부방법을 총급부량에서 단지 분할하여 공급하는 것에 불과하므로, 계속적 계약관계가 아닌 일시적 계약

∙ 할부판매

∙ 대금을 일정한 주기마다 분할하여 계속적으로 나누어 지급하는 특약이 있는 매매

∙ 대금 완제시까지는 목적물소유권이 매도인에 유보되며, 완제와 동시에 매수인에게 이전하는 소유권유보약관을 가지는 것이 일반적

I. 예약・본계약

∙ 예약 = 장래 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 계약

∙ 예약에 의하여 장차 맺어질 계약 = 「본계약」

∙ 예약은 본계약을 체결하여야 할 채무를 발생케 하는 계약 → 언제나 채권계약

∙ but 예약에 기하여 장차 체결될 본계약 = 채권계약 뿐만 아니라 물권계약 or 가족법상의 계약일 수도 있음

∙ 본계약이 요식계약일 경우에 예약도 그 방식을 따라야 함 ┈ 본계약이 법률행위를 신중히 하도록 하기 위해 일정한 방식으로 요구한 것이라면 예약도 그 방식에 따라야 하는 것으로 해석 (예: 서면에 의한 증여계약 ┈ if not → 각 당사자 해제권)

∙ 본계약이 불법 or 불능으로 무효가 되면, 그 예약도 무효

∙ 편무예약과 쌍무예약 = 본계약 채결의 승낙의무를 일방이 부담하느냐 쌍방이 부담하느냐

∙ 일방예약과 쌍방예약 = 예약완결의 의사표시만으로 본계약을 성립시킴에 있어 그 의사표시를 일방만이 갖느냐 아니면 쌍방이 갖느냐

∙ 매매계약의 예약 = 일방예약으로 추정 (564) → 다른 유상계약에 준용 (567)

계약법의 특질

∙ 대부분이 임의규정 → 보충적인 기능을 가질 뿐

∙ 재화의 이동관계 규율 → 합리성이 지배 → 보편적 성질

∙ 특히 신의칙이 강조

계약의 성립

총설

A. 계약의 공통된 성립요건

∙ 객관적 합치 = 당사자의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것 ┈ 청약과 승낙의 내용 일치

∙ 주관적 합치 = 상대방이 누구냐에 관해 잘못이 없는 것    ┈ 청약과 승낙의 상대방 일치

∙ 의식적 불합의와 무의식적 불합의 (숨겨진 불합의)

∙ 객관적 or 주관적 합치가 없으면 → 계약 성립 ☓ ⇒ 불합의 ┈ 의식적 불합의든 무의식적 불합의든 → 계약 성립 ☓

∙ 의식적 불합의 → 의사표시의 불일치를 쌍방 당사자가 서로 알고 있는 경우 ┈ (ex) 어떤 청약에 대하여 조건을 붙이거나 기타의 변경을 가하여 승낙

∙ 무의식적 불합의 → 계약당사자 쌍방 or 일방이 의사표시의 불일치를 인식하지 못한 경우

∙ 다만, 무의식적 불합의가 당사자의 과실에 의한 경우에는 손해배상책임이 문제될 수 있음 (535 유추적용)

∙ 무의식적 불합의 예 : 갑 ↔ A 계약대금 1,000달러 (갑 = HK, A = LA 로 생각한 경우)

∙

∙ 󰊱 의사실현에 의한 계약성립 (532)

∙ 󰊲 교차청약 (533)

∙ 󰊳 사실행위로서 계약이 성립하거나 계약체결이 강제되는 경우

∙ 계약도 법률행위 → ∴ 법률행위의 일반적 성립요건 & 특별 성립요건 all 갖추어야 함

B. 민법의 규정

∙ 민사상의 규정된 계약의 성립

∙ 의사의 합치에 의한 유형 : 청약에 대한 승낙

∙ 의사의 합치에 의하지 않은 유형 : 청약 or 승낙의 擬制에 의한 계약의 성립 → 교차청약, 의사실현, 사실적 계약관계이론

∙ 민사상 규정되지 않은 계약의 성립

∙ 계약의 경쟁체결

∙ 사실적 계약관계이론

∙ 계약체결이 강제되는 경우

일반계약의 성립

A. 청약에 대한 승낙 (527~531,534)

1. 청약

∙ 청약 ≠ 법률행위    ┈ 계약은 법률요건, 청약과 승낙 = 법률사실

∙ 청약의 확정성 : 최소한 상대방과 계약의 중요내용이 모두 확정되어 있거나 확정될 수 있는 기준이 제시되어야 함 ⇨ 승낙만 있으면 계약이 성립할 수 있는 수준으로 확정적이어야 함 ┈ if 확정적 ☓ → 청약의 유인 (주택을 팔겠다는 의사표시만 하고 매매대금을 확정하지 않았다면)

∙ 청약자 = 반드시 특정인이어야 함

∙ [청약자가] 누구인지 청약의 의사표시 속에 명시적으로 표시되어야 하는 것 ☓ ┈ (ex) 자동판매기의 설치, 신문광고에 의한 익명의 청약 등도 유효한 청약

∙ 명시적이든 묵시적이든 불문

∙ 상대방

∙ 원칙 = 특정인 ┈ 불특정인에 대하여도 가능      : 특정인 ↔ 특정인 ○, 특정인 ↔ 불특정인 ○

∙ 예 : 신문광고에 의한 청약, 자동판매기의 설치, 신문광고에 의한 청약, 버스의 정류장에의 정차, 정찰가격이 붙은 상품의 진열 등

∙ 승낙자의 단순한 동의만 있으면 계약이 성립할 수 있을 정도로 내용이 확정적이어야 함

∙ 의의

∙ 청약하기에 앞서 사전의 흥정 or 준비행위로서 타인을 유인하여(꾀어) 자기에게 청약을 하게 하려는 행위

∙ 청약의 유인 : 자기에게 청약을 하게 하려는 의도

∙ 구인광고, 물품 판매 광고, 상품목록의 배부 등과 같이 타인에게 여러 가지 사정을 알려주어서 자기에게 청약하도록 권유하는 행위

∙ 청약과 청약의 유인과의 구별

∙ 구별 기준 = 상대방의 의사표시가 있기만 하면 곧 계약을 성립시킬 확정적 구속의사가 있는지 여부를 기준으로 결정

∙ 결국, 거래관행과 당사자의 의사 해석을 통해 결정

∙ 구체적인 사례

∙ 구인광고, 셋방광고, 음식의 메뉴, 물품판매광고, 상품목록의 배부, 월세방・하숙집 등의 표시, 단순한 상품의 진열, 아파트 분양광고 → 청약의 유인 (이설 ☓)

∙ 상품견본의 송부, 택시의 정차, 기차 등의 시간표의 게시 등 → 청약의 유인으로 해석 (다수설)

∙ 자동판매기의 설치, 정찰가격이 붙은 상품의 진열 등 → 청약 (다수설)

∙ 상품에 정가표를 붙여 진열대에 놓는 것 = 청약으로 해석

∙ 슈퍼마켓 기타 셀프 서비스 점포에서의 상품 진열 = 청약

∙ 상대방 있는 의사표시 (청약도 하나의 의사표시) → 도달한 때 그 효력 (111①)

∙ <청약자 입장에서>

∙ 청약자가 통지 발송 후 사망하거나 행위능력을 상실 → 그래도 청약의 효력에 영향 ☓ (111②)

∙ but 당사자의 인격 내지 개성이 중시되는 경우(위임・고용・조합・도급 등)에는 예외적으로 청약의 발신 후 도달전에 청약자가 사망하면 → 그 효력을 잃는 경우가 있음

∙ <상대방 입장에서>

∙ ‘상대방’이 청약의 도달 전에 행위능력 상실 → 수령능력의 문제

∙ ‘상대방’ 사망시 → 승계할 성질의 청약인지 여부에 따라 결정

∙ 청약의 도달 후 → 그 기간 동안에 상대방이 행위능력을 상실하여도 아무런 영향이 없으며, 상대방이 사망하면 청약의 내용이 상대방의 상속인이 승계할 성질의 것이냐에 따라 결정

∙ 의의 : 효력이 발생한 때 (도달한 때) → 철회 불가 = 청약의 구속력 (527)

∙ 구속력의 배제 (통설)

∙ 청약자가 처음부터 철회의 자유를 유보한 경우

∙ 승낙기간을 정하지 않은 대화자 사이의 청약

∙ ‘불특정인에 대한 청약’ → 학설 대립 (구속력 인정 : 이것이 타당할 것으로 판단) But, 청약의 유인인 경우가 많을 것이므로 청약으로 볼 경우에 철회가능 여부의 문제 발생

∙ 철회권유보제도 : Cooling ○ff 제도

∙ 방문판매 등에 관한 법률과 할부거래에 관한 법률 → 계약서를 교부받은 날 or 계약서를 교부받지 아니한 경우에는 목적물의 인도를 받은 날로부터 방문판매의 경우 14일(할부거래의 경우 : 7일) 이내에 서면으로 그 계약에 관한 청약을 철회할 수 있는 「철회권의 유보」제도 규정

∙ 계약 성립 후에도 소비자가 계약의 청약을 철회하여 실효시킬 수 있다는 점에서 민법527에 대한 특칙

∙ 승낙기간을 정한 경우    ⇨ 승낙기간 내 (527)

∙ 그 기간내에 승낙자로부터 승낙의 통지를 받지 못한 때 → 효력 상실 (528①)

∙ 승낙기간을 정하지 않은 경우      ⇨ 상당한 기간 (529)

∙ 상당한 기간내에 승낙의 통지를 받지 못한 때 → 승낙적격 상실

∙ 청약수령자지위의 법적 성격 : 형성권이라는 독립된 권리로 보는 견해, 승낙에 의하여 이익을 얻을 수 있는 수혜자의 지위로 보는 견해

∙ 청약수령자의 법적 의무성 ☓ ┈ 청약수령자 = 승낙의무 뿐만 아니라, 아무런 법적 의무 부담 ☓ (청약 = 청약자의 일방적 의사표시)

∙ ∴ 청약에 대한 회답이 없으면 → 승낙한 것으로 본다는 통고를 하더라도 청약수령자에게는 아무런 효력 ☓

2. 승낙

∙ 청약에 대응하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에 대해 행하여지는 청약수령자의 의사표시

∙ 명시적, 묵시적 可 ┈ but 청약에 대해 아무런 적극적 행위도 하지 않은 채 침묵만을 지키고 있는 경우에는 비록 청약에 대해 동의를 하려는 내심의 결의가 있었다 하더라도, 원칙적으로 승낙 ☓

∙ 승낙의 자유 -- 상사계약 → 특칙

∙ 상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 때 → 지체없이 낙부통지 발송의무, 이를 해태 → 승낙 간주 (상법53)

∙ or 견품 기타의 물건을 받은 때 → 그 청약을 거절한 때에도 청약자의 비용으로 그 물건 보관의무 (상법60)

∙ 승낙의 상대방

∙ 불특정 다수인에 대한 승낙 ☓

∙ 특정의 청약자에 대해서만 ○ ┈ (cf) 청약 = 반드시 특정인이 하여야 함

∙ [조건을 붙이거나] 변경을 가한 승낙 → 거절 + 새로운 청약 : 본다 ○, 볼 수 있다 ☓

∙ 승낙기간

∙ 승낙은 청약이 유효하게 존속하고 있는 동안 (당연)

∙ 연착된 승낙 → 청약자가 이를 새로운 청약으로 볼 수 있음 (530)

∙ 객관적 합치

∙ 청약을 거절한 경우 → 청약의 효력(승낙적격) 상실

∙ 조건 or 변경을 가한 승낙 (534) → 청약의 거절 & 동시에 새로 청약한 것으로 간주

∙ 분할승낙

∙ 인정되는 경우 → 원칙적으로 승낙의 범위내에서 계약은 성립

∙ 인정되지 않는 경우 → 그 청약을 거절하고 새로 청약한 것으로 간주 (534 유추적용)

∙ 주관적 합치

∙ 승낙은 특정한 청약에 대하여 행하여지는 것 → ∴ 청약과는 달리 불특정다수인에 대한 승낙 = 불가능

∙ 승낙의 방식

∙ 원칙 : 자유 → 묵시적으로도 가능 ┈ but 내심의 결의로는 부족

∙ 승낙기간을 정한 경우

∙ 원칙 : 기간 내에 도달 → 계약 성립, 연착되든 어쨌든 기간 내에 도달 ☓ → 계약 성립 ☓

∙ 연착통지 : 하지 아니하면 → 계약이 성립한 것으로 간주 (청약자에게 불이익을 줌 → ∴ 청약자의 연착통지 의무 = 책무 : 통설)

∙ 승낙기간을 정하지 않은 경우

∙ ‘상당한 기간’ = 계약을 성립시키는 데 통상 소요되는 기간

∙ 연착된 승낙의 효력

∙ 통상적인 연착 : 승낙 ☓, 다만 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있음 (530)

∙ 사고에 의한 연착 : 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때

∙ 청약자는 지체없이 연착통지를 하지 않은 경우 ⇨ 계약은 성립

∙ but, 그 도달 전에 지연의 통지를 발송한 때 ⇨ 다시 연착사실을 통지할 필요 ☓

∙ 격지자간의 계약성립시기 : 발신주의

∙ 문제의 소재

∙ 승낙의 효력 발생 = 도달시 (528①・529), 계약의 성립시기 = 발송시 (531)

∙ 531와 528①・529 상호조문간의 해석상의 문제

∙ 학설의 대립

∙ 발신주의를 중시하는 견해 (통설)

∙ 531를 승낙의 효력발생시기에 관한 발신주의 규정으로 보고, 격지자에 대한 승낙은 승낙통지의 발신만으로도 승낙의 효력이 발생한다는 견해

∙ 528①・529의 도달주의와의 관계에 대한 해석을 둘러싸고 해제조건설과 청약실효설로 나뉨

∙ ✔ 해제조건설 (다수설) : 발송시 계약 성립 But, 도달하지 않은 경우 → 소급적 불성립

∙ ✔ 청약실효설 (소수설) : 승낙의 부도달은 승낙의 효력에는 영향을 주지 않지만, 청약의 효력이 소멸하기 때문에 계약이 성립하지 않는다는 설

∙ 도달주의를 중시하는 견해

∙ 계약의 성립은 승낙을 발신한 때

∙ 승낙의 효력 및 그에 따른 계약의 효력은 승낙이 도달한 때 발생한다는 견해

∙ 학설대립의 실익

∙ 승낙자가 승낙을 발신한 후, 도달 전에 철회할 수 있느냐 여부

∙ 발신주의를 중시하는 견해 : 철회 불가능

∙ 도달주의를 중시하는 견해 : 철회 가능

∙ 승낙불도달의 입증책임을 누가 부담하느냐 여부

∙ 발신주의를 중시하는 견해 → 승낙자는 발송하였다는 사실만을 입증하면 됨

· ∴ 청약자가 계약의 불성립을 주장하기 위해서는 승낙기간 내에 승낙통지를 받지 못하였음을 입증해야 함

· 승낙부도달의 불이익은 언제나 승낙자가 부담하여야 한다는 점을 주의

∙ 도달주의를 중시하는 견해 → 승낙자가 도달하였다는 사실을 입증해야 함

∙ 대화자간의 계약성립시기 → 도달주의 일반원칙 그대로 적용 : 승낙의 의사표시가 청약자에게 도달한 때 계약 성립

B. 교차청약 (533)

∙ 의의 - 계약이 성립한 것으로 의제

∙ 계약의 성립시기 = 나중의 청약이 도달한 때

∙ all 상대방에게 도달한 때 계약 성립 ┈ 동시에 도달하지 않을 경우 → 나중의 청약이 도달한 때

C. 의사실현 (532)

∙ 의의

∙ 승낙의 통지가 필요하지 않은 경우 + 승낙의 의사표시로 인정되는 사실 → 계약 성립이 의제되는 것

∙ 성질

∙ 의사실현과 묵시적 의사표시를 개념상 구별 but 대체로 전자는 후자와 다르지 않은 것으로 이해

∙ “법률의 규정에 의한 의사표시의 의제”에 불과 → 민법상 3가지 + 의사실현

∙ 무능력자의 상대방의 최고에 대해 침묵을 한 때 → 취소 간주(15)

∙ 취소할 수 있는 행위의 법정추인 (145)

∙ 임대차에서 묵시의 갱신 (639① 본문)

∙ 문제 = 어느 경우를 승낙의 의사표시로 인정되는 사실로 볼 것인지에 관한 그 ‘사실’의 확정

∙ 승낙의 통지를 불요할 것 (청약자의 의사표시 or 관습에 의하여)

∙ 청약자의 의사표시 ┈ 보내 온 책에 이름을 적는 행위, 청약한 목적물의 제작을 시작하는 행위, 청약과 동시에 보내 온 물건을 소비하거나 사용하는 행위 등

∙ 관습 : 관습 or 거래관행 ┈ 승낙의 통지가 필요 없는 경우

∙ ex) 유료주차장에 차를 주차시키는 행위, 슈퍼마켓에서 물건을 집는 행위, 버스나 택시 등에 승차하는 행위 등

∙ 승낙의 의사표시로 추단될 수 있는 사실이 존재할 것

∙ 청약과 동시에 송부된 물품을 소비하거나 사용하기 시작하는 행위, 주문받은 물건을 송부하는 행위

∙ 손님으로부터 청약을 받고 호텔이나 여관의 객실을 청소하는 행위, 계약의 성질상 긴급을 요하는 의료에 관한 계약, 거래의 관습상 여행 중의 숙박계약 등

∙ 계약의 성립시기 = ‘승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때’┈ 상대방이 안 때 ☓ (청약자가 그 사실의 발생을 몰랐다고 하더라도)

∙ 의사표시에 관한 효과

∙ 의사실현도 그 본질 = 의사표시 → ∴ 의사표시에 관한 효과는 의사실현에도 통용

∙ 승낙의 의사표시로 인정되는 사실의 부존재를 이유로 계약의 불성립을 주장하거나 or 착오를 이유로 그 계약을 취소 가능

D. 특수한 계약형태

1. 계약의 경쟁체결

∙ 다수인으로 하여금 서로 경쟁하게 하여 자기에게 가장 유리한 조건을 제시한 자와 계약을 체결하는 것 → 결국 청약과 계약을 체결하는 것

∙ 경매 : 아는 것, 입찰 : 모르는 것 ┈ 주로 매매나 도급에서 활용

∙ 통설 : 원칙적으로 청약의 유인

∙ 경매 : 원칙적으로 청약의 유인

∙ 입찰 : 입찰에 붙인다는 표시 = 원칙적으로 청약의 유인 → ∴ 입찰 = 청약, 낙찰결정 = 승낙 (이 시점에서 계약은 성립, 계약서작성은 계약성립의 증거일뿐)

∙ 입찰에 붙인 자 = 입찰자 가운데의 가장 유리한 입찰에 대하여서도 ‘낙부(諾否)의 자유’를 가짐

∙ 입찰자의 자력, 신용 등 여러 사정을 고려해서 누구에게 낙찰하느냐를 결정할 여지를 남기고, 반드시 가장 유리한 입찰에 대하여 승낙을 주어야 할 구속을 받지 않음

∙ 최고 가격 or 최적 가격 제시 → 청약으로 볼 가능성 有

∙ 의의

∙ 당사자일방에게 경쟁을 시켜서 가장 유리한 조건으로 계약을 체결하는 경쟁체결의 한 방법 ┈ 경쟁자가 서로 다른 경쟁자의 조건을 알면서 경쟁하는 것

∙ 공경매와 사경매 : 공경매 → 민사집행법에 의해 규율 ┈┈ vs. 민법 = 사경매에 대해서만 규율하는 것

∙ 값이 올라가는 경매

∙ 최저가격을 제시하지 않고서 고가의 매매표시를 기다리는 경우

∙ 경매에 붙인다는 표시 → 청약의 유인 ㆍ 경매에 응하는 경쟁자의 일정한 값의 표시 → 청약   ㆍ 그 청약에 대한 수락 → 승낙

∙ 최저가격을 제시하고서 그 보다 높은 가격을 제시하는 경쟁자에게 팔겠다는 경우

∙ 경매에 붙인다는 표시 → 청약      ㆍ 경매에 응하는 경쟁자의 일정한 값의 표시 → 최고가격이 없는 것을 조건으로 한 승낙

∙ 값이 내려가는 경매

∙ 경매신청자의 일정한 가격의 제시 → 청약               ㆍ 경쟁자의 가격제시의 수락 → 승낙

∙ 의의

∙ 경매처럼 계약의 경쟁체결의 한 방법 ┈ 경쟁자가 다른 경쟁자의 조건을 알지 못한 상태에서 자기의 계약조건을 상대방에게 제시하는 방식

∙ 입찰의 방법과 과정

∙ 입출을 붙인다는 뜻을 표시 → 그 표시에 응하여 경쟁자가 입을 한 후 (응찰) → 입찰에 붙인 사람이 개찰 후 낙찰을 결정

∙ 입찰에 붙인다는 표시와 입찰

∙ 입찰에 붙인다는 표시 → 청약의 유인   - 입찰 → 청약           - 낙찰 → 승낙

∙ 다만, 예산회계법상의 입찰공고 → 청약, 입찰 → 승낙에 해당 (동법8)

2. 사실적 계약이론

∙ 의의

∙ 청약과 승낙에 해당되는 의사표시가 없더라도 당사자의 일정한 사실상의 행위만 있으면 → ‘계약의 성립이 의제’되고, 무능력・취소 등으로 효력을 잃는 경우라도 당사자 사이에 ‘계약에 비슷한 채권관계의 성립’을 인정함으로써 전통적인 계약이론의 적용을 제한・배제하려는 것 (거래안전 도모) ⇒ 이것이 이른바 ‘사실적 계약관계’이론

∙ 독일 판례에서 유래

∙ 함부르크시 무상 주차장 → 유료화, 유료주차장에 주차하면서, ~ 한 사례 → 주차했다는 사실로부터 계약관계가 발생 → 주차요금을 지급하여야 한다고 판시 (청약 ○, 승낙 ☓)

∙ (어린아이가) 대중교통기관의 이용관계, 가스・전기・물의 공급관계, 텔레비전의 시청, 유료주차장의 이용

∙ 착오 등을 이유로 취소할 수 없고,

∙ 행위무능력을 이유로 취소할 수도 없으며, ⇨ 어린아이의 버스승차 Case

∙ 승낙을 명백히 거절하더라고 급부를 받는 사실만으로 계약이 성립하는 것으로 구성 ⇨ 유료주차장 Case

∙ 독일의 G.Haupt가 주장하는 사실적 계약의 3가지 유형

∙ 사회적 접촉에 의해 사실적 계약관계가 성립하는 경우

∙ 공동체관계에 가입함으로써 사실적 계약관계가 성립하는 경우

∙ 사회적 급부의무에 의해 사실적 계약관계가 성립하는 경우

∙ 비판

∙ 부정적 : 오늘날 독일학설의 주류

∙ 국내 : 학설 대체로 부정

∙ 기존의 제도를 적극 활용 내지 해석함으로써 대처 가능 ⇒ 「포함적 의사표시」로 해결 가능

∙ 행위무능력제도 → 무능력자 보호가 근본 취지 or 6(처분이 허락된 재산)에 의해 처리

∙ 대량거래에서의 급부관계 → 묵시적인 청약과 승낙 내지는 의사실현에 의해 계약 성립하는 것으로 구성 가능

∙ 급부를 받으면서 승낙을 거절하는 것 → 신의칙 내지 모순행위금지의 원칙 적용

∙ 거동과 비교하여「모순된 진술은 무효다」 ⇒ 로마법 이래의 일반적 법원칙

∙ 곽윤직 교수의 사실적 계약이론의 근거 판례

∙ -------|------------------|------------|---------|-----------|----------------
  조합계약 성립(A, B, C) → 조합체        활동들        활동       A 가 사기를 이유로 취소

∙ 취소는 소급효 유(有), But 대법원 → 소급효 무(無)고 함

∙ 곽윤직 교수 → 소급효 무 : 사실상 조합이 활동한 것에 대한 책임 → 사실적 계약이론 긍정하는 사례로 논증

∙ But, 일시적 계약과 계속적 계약의 구분 필요

∙ 일시적 계약 → 해제, 취소 ○

∙ 계속적 계약 → 해지 ○ (장래 무효), 해제 ☓ (소급 무효), 취소의 경우도 계속적 계약의 경우 소급효 제한

3. 자동화된 의사표시

∙ 컴퓨터・자동판매기・팩시밀리 등과 같은 자동화된 시설 ---- ※ 「시스템 계약」

∙ 전통적인 의사표시이론에 의해 충분히 해결 가능

약관에 의한 계약의 성립

A. 총설

∙ 의의

∙ 개념 : 약관규제법2①

∙ 보통거래약관에 의하여 체결된 계약 ⇒ 부합계약 or 부종계약이라고 함

∙ 작용 : 순기능(보완), 역기능 → 부합계약의 형태 : 실질적인 계약의 자유(계약당사자의 이익의 형평)가 실현 ☓

∙ 법적 성질 (구속력의 근거)

∙ 약관은 사업자 미리 마련한 계약내용, 그런데 쌍방 당사자를 구속 → ∴ 그 구속력의 근거와 관련하여 약관의 법적 성질이 논의되는 것 → 약관의 본질 참조

∙ 명시・설명 : 주요내용 → 계약편입 (3)

∙ 명시・설명의무를 이행한 때 → 계약에의 편입

∙ 명시・설명의무를 불이행 → 약관을 계약내용으로 주장 ☓

∙ 개별약정우선의 원칙 (4)

∙ 해석방법론으로 통제 (5)

∙ 내용통제 (6)

∙ 신의칙 위반 → 무효 (①)

∙ 신의칙 위반 추정 (②)

∙ 1. 부당 불리 조항

∙ 2. 기습조항

∙ 3. 본질적 권리 제한

∙ 구체적 무효 (7 ~ 14)

∙ 일부무효 처리 : 민법의 일부무효의 법리 수정 : 일부 무효의 특칙 (16)

B. 「약관의 규제에 관한 법률」

1. 동법의 성격

∙ 사법에 대한 특별법 (사법적 규제)

∙ 약관의 명시・설명의무, 약관해석의 원칙, 불공정약관조항 → 각각 민법・상법에 대한 특칙

∙ 고객 보호 관점

∙ 약관에 대한 명시・설명의무 위반시 → 약관이 계약 내용 ☓

∙ 계약에 편입된 이후 → 불공정 조항 무효화

∙ 행정법의 영역 (공법적 규제)

∙ 약관에 대한 인가나 행정지도를 통해 규제하는 행정적 규제

∙ ‘공정거래위원회’에 의한 약관의 규제(17~23조)

∙ 강행규정성

2. 적용범위

∙ 원칙

∙ 약관 = ‘그 명칭이나 형태 or 범위를 불문하고 ~

∙ 용어 : 사업자 ↔ 고객

∙ 예외 : 적용 배제 or 보충적 적용 (30)

∙ 약관이 상법제3편(회사), 근로기준법 기타 대통령령이 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약 → 적용 배제 (대통령령 ☓)

∙ 특정한 거래분야의 약관 → 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 : 예, 방판법, 할부거래법 → 보충적으로 적용

3. 약관규제법의 주요내용

∙ 규범설 (주로 상법학자들의 견해)

∙ 사업가가 당해 거래종목을 위하여 미리 약관을 마련해 놓고 있다는 사실 그 자체만으로도 법률과 마찬가지로 당해 거래종목의 계약에 적용된다는 견해

∙ 규범설은 다시 자치법설과 상관습설로 나누어짐

∙ 자치법설 : 약관을 국가내의 부분사회가 자주적으로 제정한 법규로서 성문법의 불비를 보충하는 것으로 보는 것

∙ 상관습설 : 특정한 거래에 있어서 ‘약관의 내용에 의한다’는 것을 내용으로 하는 상관습법이나 상관습의 성립을 인정하는 것

∙ 계약설 (통설) (주로 민법학자들의 견해, 판례의 입장)

∙ 약관 = 계약의 예문 내지 모형에 불과 → 그 약관을 계약의 내용으로 삼기로 한 때, 즉 합의에 의해 발생

∙ 다시 제한적 계약설, 절충설로 갈림

∙ 제한적 계약설 : 인가약관의 경우 → 예외적으로 규범설과 같이 보는 견해

∙ 소위 제한적 계약설(곽윤직) → 법률이 기업에 대해 약관의 작성의무를 부과하고 감독관청에 의한 인가를 받도록 한 약관 = 법률이 기업에 대해 일종의 법규의 제정을 부여한 것 ∴ 약관의 구속력의 근거 = 법률이라고 보는 견해

∙ But, 이경우도 구속력의 근거는 당사자간의 합의, 판례도 같은 취지

∙ 절충설 → 약관을 규범적 요소가 가미된 계약으로 파악

∙ 1986 제정된 ‘약관규제법’ → 약관의 법적 성립을 근본적으로 계약이라는 관점에서 취급

∙ 판례 : 계약설 (일관)

∙ 인가약관인 ‘전기공급규정(약관)’ (전기사업법16) → 위 규정의 적용에 동의한 수용가에 대해서만 그 효력 ⇒ 계약설의 입장 (단, 전기공급규정 개정시 → 개별수용가의 승낙 없이도 계약의 내용이 변경된 것으로 보아야 한다는 판례도 有)

∙ 인가약관인 전기공급규칙 = 국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법률로서의 효력은 없고, 단지 피고와 전기공급계약을 체결하거나 그 규정의 적용에 동의한 수요자에 대해서만 효력이 미친다고 판시 (대판 88다2)

∙ 보험계약에 대해서도 약관의 법적 성격을 계약설의 입장으로 보고 판시 (대판 86다2543)

∙ ‘계약의 내용으로 할 것’

∙ ‘제안하고 제안받는 자’

∙ 약관 명시 및 설명의무

∙ 개별약정의 우선

∙ 불공정약관조항의 무효

∙ 의의

∙ ‘계약편입’ = 약관을 당사자의 합의에 의해 계약의 내용으로 하는 것

∙ 집단적 대량거래의 신속하고 통일적인 처리라는 장점을 살려야 함 ⇒ 판례 : 당사자 사이에서 보험계약서가 작성된 경우 → 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙

∙ 약관의 조문별로 개별동의까지 받을 필요는 없다고 하더라도, 중요한 내용에 대해서는 사업자가 이를 설명토록 하여 고객의 지위를 배려할 것이 요청됨

∙ 편입되는 시기

∙ 제1설 :  사업자가 약관을 명시・설명하고 상대방이 그 약관에 따라 계약을 체결하는 데 동의한 경우에 비로소 계약으로 편입된다는 설. 사업자의 명시・설명을 합의의 한 요소로 보는 입장

∙ 제2설 : 사업자의 명시・설명을 약관이 계약으로 되기 위한 요소로는 보지 않는 견해. 사업자가 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하고 고객이 이에 동의한 때 → 그 약관은 계약의 내용을 이루게 되며, 다만, 사업자가 명시・설명을 하지 않은 때에는 고객에 대한 배려 차원에서 이를 계약의 내용으로 주장하지 못하는 불이익을 입을 뿐이고 고객이 그 위반사실에 불구하고 이를 계약의 내용으로 삼을 것을 주장하는 것은 무방하다는 입장

∙ 사업자의 제안이 있으면 계약내용을 구성한다고 추정되며, 사업자가 고객에게 알려주거나 동의를 얻은 때에 계약에 편입되는 것 ☓

∙ 명시의무

∙ 󰋎 명시 및 사본교부의무 → 명시의무 = ‘일반적으로 예상되는 방법으로 명시’ 사본교부의무는 고객이 요구할 때

∙ 󰋏 예외 : 위 의무 면제 → ‘역객운송업, 통신업, 전기・가스 및 수도사업에 관한 약관’ → 그래도 영업소에 약관을 비치하고 고객이 요청이 있는 때에는 그 사본을 교부하도록 정함(결국, 명시의무만이 다소 완화됨) ※ 설명의무까지 당연히 면제되지는 않음

∙ 설명의무

∙ 󰋎 중요내용 설명의무 - 일방적인 설명으로 足, 고객의 개별적인 동의를 얻을 필요까지는 없다. “중요한 내용”만 설명하면 足, “중요한 내용” = 사회통념상 당해 사항의 知・不知가 계약 체결의 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항

∙ 󰋏 예외 : 「계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우」 예) 자동판매기에 의한 거래 등

∙ 설명의무의 대상에 관한 판례이론

∙ 비록 약관의 중요내용을 이룬다고 하더라도 설명의무의 대상이 아닌 것으로 보는 경우

∙ ㉠ 고객이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우

∙ ㉡ 그 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항

∙ ㉢ 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 약관에 그대로 기재하거나 부연하는 정도에 불과한 사항

∙ 입증책임 = 사업자

∙ 보험계약자의 ‘고지의무’가 정해져 있고 이를 위반한 때 → 사업자가 계약을 해지할 수 있다는 내용이 있더라도, 약관의 내용을 고객에게 설명하지 않은 이상 이를 계약의 내용으로 주장할 수 없어 계약 해지 못함　(판례의 일관된 입장)

∙ 상법651 ‘보험계약 당시에 보험계약자 or 피보험자가 고의 or 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때 → 보험자가 계약을 해지할 수 있는 것’으로 규정

∙ 명시・설명의무 위반의 효과 ⇒ 「사업자가 명시의무 및 설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다」↔ But, 고객은 이를 주장할 수 있음

∙ 약관과 개별약정이 있는 경우 → 개별약정은 약관보다 우선

∙ 개별약정과 상충되는 약관조항 → 계약에 편입되지 못함

∙ 은행이 미리 작성한 포괄근저당권설정계약서 or 포괄근보증서에 서명하는 방식으로 계약을 체결하였더라도, 특정의 채무만을 담보하는 것으로 보아야 할 경우 → 특정채무를 위한 저당권이나 보증채무에 관한 묵시적인 개별약정이 있었던 것으로 보아 약관의 규정에 우선

∙ 법률의 해석 ☓, 법률행위의 해석 ○ → ∴ 법률행위의 해석방법에 의함

∙ A 보험사 ------ 갑(공업사) 종합보험 가입 ---- 을 전직종업원, 미성년자, 음주, 무면허 → 노부부 사망

∙ 무면허 운전 면책 조항에 따라 보험자 면책 주장

∙ 순차적 고찰 󰋎 명시, 설명 의무 위반도 ☓ 󰋏 신의칙 위반도 ☓ 󰋐 약관의 해석방법론 ⇒ 수정해석 (효력유지적 축소해석) : 「무면허운전」의 의미 = 지배관리 하의 무면허 의미로 축소 해석 (고객에게 불리한 조장은 좁게 해석) → 보험자 면책 주장을 배척

∙ 음주운전 → 면허 취소 → 벌금

∙ 면책조항・책임제한조항 등이 대상

∙ 면책약관의 문언이 불명확하여 어떠한 책임을 면책하는지 문언상 확실치 않은 경우에 사업자가 그 중 최소한의 책임만 면제받도록 해석하여야 한다는 것

∙ 이 원칙 = 결국 불명확 조항을 고객에게 유리하게 해석하는 결과를 초래

∙ 약관 or 관용서식의 내용 중에 존재하는 부당조항의 효력을 부인하는 이론 ┈ 판례에 의해 발전된 이론

∙ 의의

∙ 약관의 내용이 고객에게 심히 불리한 경우 → 그 조항을 하나의 예문에 불과한 것으로 해석 → 효력 부정

∙ 근거

∙ 판례 → 부당조항은 단순한 예문에 지나지 않아 당사가 이에 구속될 의사를 수반하지 않으므로 구속력이 없다고 함

∙ 학설 → 판례이론에 대해 법적 안정성을 침해할 우려가 있으며, 법률행위해석의 일반원칙에 위배, 부당조항은 조리 or 신의성실의 원칙에 반하므로 구속력이 없다고 주장

∙ 약관의 불공정약관조항의 무효 (약관의 내용통제)

∙ 약관의 해석에 의하여 확정된 약관의 내용이 상대방에 심히 불이익한 경우 → 그 적용을 배제하는 것

∙ 약관의 내용을 공개적으로 무효화하는 것으로서 약관의 해석에 의한 부당조항의 통제와 다름 (이영준)

∙ 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항 → 무효 (동법6①)

∙ 고객이 예상하기 어려운 조항과 본질적인 권리를 제한하는 조항 = 불공정조항으로 추정 (동법6②)

∙ 공정을 잃은 것 즉, 불공정조항으로 추정 ⇒

∙ 󰊱 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항

∙ 󰊲 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 (기습조항 = 경악조항 = 의외조항)

∙ 󰊳 계약의목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

∙ 개별적 무효사유 (동법 7 ~ 14)

∙ 면책조항의 제한 (7) : 면책조항의 금지 --- ※ 운전자연령 26세 이상 한정운전 특별약관 → 무효 ☓

∙ 과중한 손해배상액의 예정 (8)

∙ 계약의 해제권・해지권에 관한 규정 (9)

∙ 채무의 이행에 관한 조항 (10)

∙ 고객의 권익을 부당하게 배제・제한 or 박탈하는 내용의 조항 (11)

∙ 의사표시의 의제에 관한 조항 (12)

∙ 상대방의 대리인의 책임을 부당하게 가중하는 내용의 조항 (13)

∙ 상대방에게 부당하게 불리한 소제기의 금지・재판관할의 합의・입증책임의 부담을 정한 조항 (14)

∙ 손해배상의 예정

∙ 계약의 해제・해지

∙ 채무의 이행

∙ 고객의 권익보호

∙ 의사표시의 의제

∙ 대리인의 책임가중

∙ 소 제기의 금지

∙ 당연무효 ➜ 동법6 ~ 14에 위반된 약관조항 = 특별한 절차를 기다리지 않고 당연히 무효

∙ 일부무효의 법리의 특칙 : 나머지 부분만으로 유효하게 존속 (동법16 본문) --- 민법[137 일부무효의 법리]에 대한 특칙

∙ 약관조항이 불공정조항으로 무효가 된 경우 (동법6 ~ 14) or 명시・설명의무불이행으로 계약내용에 편입되지 않은 경우 (동법3)

∙ 원칙적으로 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속 (동법16)

∙ 단, 유효한 부분만으로는 계약의 목적달성이 불가능하거나 일방 당사자에게 부당하게 불리한 때 → 당해 계약 전부를 무효로 함 (동법16 단서)

∙ 무효조항의 보충

∙ 무효조항이 취급했던 법률관계 = 합의가 없었던 것으로 됨 → ∴ 일반적 법원리에 따라 해결 (이은영)

∙ 적용의 제한 : ‘국제적으로 통용되는 운송업・금융업・보험업 및 수출보험법에 의한 수출보험에 관한 약관’ (약관규제법시행령3) - 약관규제법 15

∙ 행정적 시정권고 : 공정거래위원회가 약관의 무효여부를 ‘추상적으로 심사하여’ 시정에 필요한 조치나 권고 가능 (동법17의2①②)

∙ 민사소송 : 당사자간의 구체적 분쟁의 해결 = 민사소송에 의함

계약체결상의 과실 (535)

A. 총설

∙ 계약체결시에 이미 불능 → 원시적 불능 →  계약이 무효 → 이를 모르고 계약을 체결한 상대방이 입은 손해에 대해 배상책임

∙ 매도인 : 악의 or 과실 有 + 매수인 : 선의・무과실 ⇒ 계약체결상의 과실책임

∙ 신뢰이익 배상 < 이행이익 초과 ☓

∙ 신뢰이익 배상 = 유효라고 신뢰했기 때문에 받은 손해 ⇒ 계약체결 비용 (계약이 무효일 때)

∙ 이행이익 배상 = 채무자가 이행했더라면 잃지 않았을 손해 (계약이 유효일 때)

∙ 불법행위에서 사용하는 개념 ☓, 철저하게 계약책임에서 발생하는 것 ○

∙ 무권대리의 경우도 : 본인이 책임을 지지 않으면(대리권 無 or 추인 ☓ → 무효 but, 원시적 불능은 아님) 무권대리인이 손해를 배상해야 되는데 이때 손해의 범위 = 이행이익의 배상

∙ 계약의 해제의 경우 → 소급적 무효 but, 원시적 불능 ☓ → 손해배상 = 이행이익의 배상

∙ 결국, 무효라고 해서 모두 신뢰이익의 배상은 아님을 주목할 필요

B. 535의 계약체결상의 과실

1. 제정경위

∙  ~ , 불법행위의 성립을 인정할 수 있을 것이나, 계약상의 책임으로 하여 그 거증책임, 이행보조자의 책임에 관해 무거운 책임을 지우는 것이 적절하다. ~

∙ 착오로 인한 취소의 경우, 계약이 원시적 불능으로 무효인 경우 → 각각 계약체결상의 과실책임을 묻자는 수정안 제출

∙ 착오의 경우 → 채택 ☓, 원시적 불능의 경우 → 채택 ○ ⇨ 535

2. 의의 및 성질

∙ 본조 = 목적이 원시적으로 불능인 계약을 체결한 경우에 그 계약의 유효를 믿은 상대방이 입은 손해에 대한 배상을 규정

∙ 본조로부터 다음 3가지 점 도출

∙ 계약책임과 불법행위책임 사이의 공백을 메꿈으로써 피해자를 보호하고 손해의 공평한 분배를 기하기 위한 기능을 담당

∙ 계약책임에 속한다고 보기는 어려움 (∵ 계약이 무효이므로, 즉 계약책임은 최소한 계약이 유효임을 전제로 한다고 보았을 때)

∙ 불법행위책임에 포섭시키는 것도 옳지 않음 (∵ 750와 별도로 535를 규정하였으므로)

∙ 다수설 = ‘계약유사의 책임’으로 파악 ⇒ “입증책임, 이행보조자의 책임, 손해배상청구권의 소멸시효기간” 등 = 계약책임에 관한 규정 유추적용 -- vs. 법정책임설(535조가 정하는 법정의 고유한 책임)도 이와 같이 해석

∙ 계약책임설 = 채무불이행책임설 (다수설)

∙ 신의칙상 인정되는 부수적 주의의무(조사의무・보고의무 등) 위반에 대한 일종의 계약책임으로 보는 견해

∙ 책임의 내용에 관하여 신뢰이익의 배상으로 국한 → ∴ 계약체결이 좌절된 경우 뿐만 아니라 계약 교섭단계에서 상대방에게 손해를 끼친 경우에도 계약체결상의 과실책임을 인정

∙ ∴ 계약체결상의 과실책임의 적용범위 = 535 원시적 불능의 경우에만 한정하지 않고 넓게 인정

∙ 불법행위책임설

∙ 계약관계가 없는 자들 사이의 관계를 다루는 것 → ∴ 불법행위책임의 영역에 속한다는 견해

∙ 법정책임설 = 독자적인 별개의 책임 (계약책임도 ☓, 불법행위책임도 ☓)

∙ 535 및 그의 유추해석에 의해 독자적으로 정해지는 법정책임으로 보는 견해

∙ 불법행위책임에 관한 일반조항(750)을 갖고 있는 우리 민법의 체계에 비추어 볼 때 → 계약교섭의 단계에까지 계약체결상의 과실책임 인정은 불필요

∙ 계약체결상의 과실책임의 적용범위 → 535의 원시적 불능의 경우에만 법정책임이 인정될 뿐

∙ 계약책임설과 불법행위책임설의 차이

∙ 민법규정과 판례에 의하면 → 원시적 불능을 이유로 무효가 된 경우에만 계약체결상의 과실책임이 인정

∙ ① 계약이 원시적・객관적 불능으로 무효 (535①) -- 계약이 체결되기 전날에 가옥이 소실

∙ ② 급부를 하여야 할 계약당사자가 계약의 내용이 불능이라는 것을 계약체결당시에 알았거나 or 알 수 있었던 경우 (535①)

∙ ③ 상대방이 선의・무과실인 경우에만 (535②) ⇒ 계약체결상의 과실책임 인정

∙ 다만, 신뢰이익배상은 이행이익을 넘지 못함 (535①단서)

∙ 매매 등 유상계약에서 원시적 일부불능으로 인하여 담보책임이 인정되는 경우 → 담보책임으로 처리 (574・580 등) ⇒ ∴ 계약체결상의 과실책임이 배제된다는 점을 주의

∙ 계약체결상의 과실책임의 적용범위의 확대 여부

∙ 계약책임설 (다수설) : 독일의 영향을 받아 535의 경우 뿐만 아니라 다음의 3가지 유형에도 확대하여 적용 (다만, 준비단계와 계약이 무효・취소된 경우에 한하여 인정하는 견해도 있음)

∙ 󰊱 계약체결의 준비단계에서의 체약상 과실 (계약이 불성립한 경우의 체약상 과실)

∙ 계약의 준비단계에서 계약 외적으로 상대방의 생명・신체・재산 등 법익이 침해되어 계약상담이 중단된 경우

∙ ex) 상점에서 융단을 사려고 보고 있는데, 옆에 세워놓았던 다른 융단이 쓰러져서 손님이 다친 경우

∙ ex) 매매의 준비행위 중 매도인의 차고 내 자동차에 놓아둔 상품을 검사하러 가던 도중에 매수인이 통로 위의 얼음에 미끄러져 다친 경우

∙ 확실하게 계약체결가능성의 신뢰를 상대방에게 준 후에 정당한 이유없이 계약상담을 부당파기하여 상대방에게 손해를 끼친 경우

∙ ex) 갑이 을에게 부동산을 매도하겠다 하여 을은 그 부동산을 언제 답사하러 가겠다고 갑과 약속을 하였는데도, 갑은 을이 방문하겠다는 며칠 전에 그 부동산을 병에게 매각하고서 을과 약속한 날짜에 을을 기다리지 않은 경우

∙ 󰊲 계약이 유효한 경우의 체약상 과실

∙ 계약성립 전의 준비단계에서 신의칙상 통지의무를 위반하고(손해의 원인에 대한 과실), 그것이 원인이 되어 계약이 성립된 후에 손해를 발생케 하고,

∙ 상대방이 선의・무과실인 경우에 한하여 → 계약체결상의 과실책임이 인정

∙ 계약성립 후의 신의칙상 의무위반은 계약체결상의 과실책임의 문제가 아니라, 불완전이행의 문제(390)가 된다는 점을 각별히 주의

∙ ex) 매매의 목적물인 가전제품의 사용방법을 계약성립 전에 잘못 알려주어 손해를 입은 경우

∙ ex) 피용자가 중대한 질병이 있음을 알리지 않고 고용계약을 맺은 후에 사용자가 손해를 입은 경우

∙ 󰊳 계약이 무효・취소・불성립된 경우의 체약상 과실 ----- 535도 여기에 포함

∙ 의사무능력을 이유로 법률행위가 무효로 된 경우

∙ 일시적인 심신상실자 or 금치산선고를 받지 않은 정신병자가 행위 당시에 의사능력이 없음을 입증하여 계약이 무효로 된 경우

∙ → 그 의사무능력자에게 체약상의 과실을 인정하여 신의칙상 신뢰이익의 배상책임을 인정 (다수설)

∙ 착오를 이유로 의사표시를 취소한 경우

∙ 표의자에게 경과실이 있어도 중요부분의 착오 = 취소 가능 (109①)

∙ ∴ 계약체결상의 과실이 문제될 수 있는 것은 표의자에게 경과실이 있는 경우에 限

∙ 기타의 경우

∙ 강행법규위반으로 무효가 된 경우, 무의식적(숨은) 불합의로 계약이 성립하지 않은 경우, 요식행위가 방식위반으로 무효가 된 경우에도

∙ 상대방이 손해를 입었다면 계약체결상의 과실책임이 인정된다는 견해 有

3. 요건 및 효과 (원시적 불능을 이유로 무효가 된 경우)

∙ 목적 : 원시적・객관적 불능 (이미 소실된 건물에 대한 매매계약)

∙ 주관적 불능 → ‘타인의 물건의 매매’ = 569조에 의해 유효, 570조의 담보책임 적용될 뿐

∙ 후발적 불능 → 채무불이행 or 위험부담의 문제

∙ 불능으로 인해 계약 전부가 무효로 되는 것을 전제

∙ 일부불능의 경우에도 원칙적으로 본조 적용 (137) [∵ 일부불능 → 전부불능으로 처리되므로]

∙ but, 그 불능부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때 → 계약 유효하게 성립 ⇒ 계약체결상의 과실책임 발생 ☓

∙ 단, 매매 기타 유상계약의 일부가 원시적 일부불능 (물건의 일부멸실 or 물건에 흠이 있는 것) → 매도인의 담보책임 (574 및 580) 적용

∙ 일방 당사자 : 불능의 사실에 대한 인식(예견)가능성

∙ 상대방 → 목적의 불능으로 인해 손해 + 선의・무과실

∙ 손해배상책임

∙ ‘그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해’(신뢰이익)

∙ 신뢰이익의 예 : 목적물에 대한 조사비용, 대금지급을 위하여 융자를 받은 경우의 이자, 제3자로부터의 유리한 청약의 거절 등 계약의 유효를 믿음으로 인하여 지출한 것들

∙ 적극적 손해 = 예약 체결을 위한 조사비용, 교통비, 타인의 유리한 청약을 거절함으로써 입은 손해, 대금지급을 위해 융자받은 금전의 이자

∙ 소극적 손해 = 타인에게 매각하여 얻을 전매차익 등 → 이행이익의 손해와의 구별이 모호해짐 But, 이것은 신뢰이익의 손해가 아니라고 봄

∙ ‘계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액’(이행이익) 넘지 못함

∙ 이행이익의 예 : 시가와의 차액, 전매차액 등 계약의 유효를 전제로 하여 이행함으로써 얻을 수 있는 것들

∙ 계약유사의 책임 ⇒ 계약유사의 책임 → ∴ 유추적용

∙ 과실의 입증책임 (390) - 매도인 측

∙ 이행보조자의 과실에 대한 책임 (391) - 사용자의 면책 불가

∙ 손해배상청구권의 소멸시효기간 (162①) - 불법행위책임에 기한 손해배상청구권보다 장기 (10년)

∙ 손해배상의 범위 = 393 유추적용

∙ [판례] 원고는 이미 소외인에게 분배된 이 사건 토지를 피고로부터 매수할 때에 이에 관하여 소송이 계속중임을 알고서 매수하였으므로 이 사건 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 피고에게 본조 친정에 의한 신뢰이익의 손해배상을 청구 ☓ (이 사건  토지는 (구)농지개혁법에 의하여 갑에게 적법하게 분배되었는바, 농지를 분배받은 사람은 소유권이전등기를 경료 한 바 없더라도 그 분배로 인하여 소유권을 취득하는 것이므로, 국가로서는 이를 타에 처분할 아무런 권리도 없고 또 농가가 아닌 국가로서는 일반거래의 방법으로 이를 다시 취득할 수도 없다고 할 것이니, 아무런 권리도 없는 국가와 을 사이의 위 토지에 대한 매매계약은 당초부터 이행할 수 없는 것을 목적으로 한 계약을 체결한 것이라고 할 것이다. 이 경우 을은 민법 제535조의 규정에 의하여 신뢰이익의 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이나, 을은 위 토지를 국가로부터 매수할 때에 이에 관하여 국가와 갑 사이에 소송이 계속 중임을 알았으므로 국가와의 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 국가에게 위 손해배상을 청구할 수 없다) [72다384]

C. 그 밖의 계약체결상의 과실론

∙ 계약체결상의 과실 (=‘체약상의 과실’) ➜ 계약 성립 과정에 있어서 당사자 일방의 책임있는 사유로 상대방에게 손해를 가한 경우, 부담하여야 할 배상책임

∙ 현행민법 = <원시적 불능>의 경우만 인정하는 규정 有 ⇨ 원시적 불능이 아닌 다른 경우까지 확대적용할 수 있는지 여부가 문제

1. 독일의 계약체결상의 과실제도 (개요)

∙ 2002년 개정 전까지 → 개별규정으로 계약체결상의 과실책임 규정 (신뢰이익 배상)

∙ 비진의표시로 무효인 경우

∙ 착오를 이유로 취소한 경우

∙ 급부가 불능인 계약을 체결하여 무효인 경우

∙ 계약이 금지규정으로 위반하여 무효인 경우

∙ 일반원칙 도출

∙ 계약의 교섭이 개시됨으로써 당사자는 상당한 주의의무를 부담 → 특별관계를 형성

∙ 이러한 의무에 대한 과실있는 위반시 → 손해배상책임 (신뢰이익의 손해)

∙ 과실이론의 역사적 시초 (리놀륨융단 사례)

∙ 이행보조자에게 과실이 있는 경우 831①에 의한 사용자의 면책가능성을 피해 가려는 의도에서 등장한 이론

∙ 최초의 판례 = 리놀륨융단 사례

∙ 원고가 종업원(이행보조자)이 아닌 백화점 소유자를 상대로 불법행위책임을 묻는 경우 → 사용자 면책가능성(피용자를 선임함에 있어 주의를 다하였음을 입증하면 면책) 있고, 실제 그러한 면책을 허용하여 왔음

∙ 이에 이 판례는 ‘계약책임’으로 접근하면서 위 종업원을 백화점소유자의 이행보조자로 보아 종업원의 과실을 그의 과실로 인정 (독민278) → 면책 불가

∙ 근거 = <채무의 내용에는 급부의무 외에 상대방의 신체 및 소유권에 대한 주의의무, 즉 「보호의무」도 포함된다는 것> + <계약교섭 중의 법률관계는 계약의 체결을 목적으로 하는 것으로서 계약유사의 성격을 가진다는 것>

∙ 바나나껍질 사례 (계약책임 구성)

∙ 백화점 통로에 떨어진 바나나껍질에 고객이 미끄러져 다친 사안 → 계약책임을 물어 과실의 입증책임을 백화점소유자에게 부과

∙ 이후 : 사용자책임에 관해 278를 통해 해결하려는 판결은 없음

∙ 백화점처럼 통행이 공중에 제공된 경우 → 「교통안전의무」의 개념을 중심으로 직접 불법행위규정을 적용하여 해결

∙ 순수한 재산상의 손해

∙ 독민법상 불법행위 = 개별규정 ○, 일반규정 ☓

∙ 󰋎 인격권 내지 절대권을 침해한 경우 󰋏 보호법규(예: 형법)를 위한한 경우       󰋐 고의 및 선량한 풍속을 위반한 경우의 세 가지

∙ ∴ 순수한 재산상의 손해 = 불법행위규정을 통해 배상을 받을 수 없는 규정상의 흠결

∙ 주석산(酒石(酸) 도매상 사건 → 숨은 불합의로 계약 불성립 → 계약체결상의 과실에 의한 신뢰이익의 배상 인정

∙ 채무 = 본래의 급부의무 외에 상대방의 법익을 배려할 의무, 즉 소위 「보호의무」를 포함

∙ 채권관계는 계약에 의해 발생 But, 계약이 성립하지 않은 때에도 → 특별한 결합관계 형성하는 경우(즉, 계약의 교섭 개시 or 거래상의 접촉시) → 채권관계 성립 = 「계약유사의 채권관계」

∙ 계약유사의 채권관계 → 보호의무 위반이 문제될 뿐

∙ 이행보조자의 과실, 과실의 입증책임, 소멸시효기간 등 → 계약책임에 관한 규정 적용

2. 우리의 계약체결상의 과실론

∙ 확대인정론 (통설)

∙ 󰊱 계약체결의 준비단계 = 계약체결의 준비단계에서 계약 외적 법익, 즉 상대방의 생명・신체・재산에 침해를 준 경우

∙ 󰊲 계약의 유효 = 계약은 성립하였지만, 신의칙상의 통지의무 위반 → 상대방에게 손해를 준 경우

∙ 󰊳 계약의 무효・취소 = 의사무능력 or 강행법규 위반 → 무효, 요식행위에서 방식위반의 경우, 착오를 이유로 한 의사표시 취소의 경우 취소권자에게 경과실이 있는 경우 등

∙ 부정론 ┈ 불법행위책임으로 구성하면 충분, 불법행위책임에 관한 우리 민법750조는 독일민법과 달리 유연성 있는 조문

∙ 계약성립의 좌절(挫折) 사례 (󰊱 유형)

∙ 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면, 이는 신의성실의 원칙에 비추어볼 때 계약자유의 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성 [99다40418]

∙ 계약교섭의 부당한 중도파기 = 불법행위 구성

∙ 손해 = 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해 = 신뢰손해에 한정 (계약이 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해)

∙ 예 : 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용 → 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용 상당의 손해

∙ 경쟁입찰에 참가하기 위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등 ☓ [2001다53059] (∵ 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용이므로)

∙ 계약의 무효 사례 (󰊳 유형)

∙ 증권거래법상 증권회사 임직원이 고객에 대해 그 거래에서 발생하는 손실의 전부 or 일부를 부담하는 것을 약속하고 매매거래를 권유하는 것은 금지 (강행법규) → 이를 위반하여 증권회사의 영업부장과 그러한 약정을 하였는데, 후에 손실을 입어 손해배상을 청구한 사안 ⇒ 계약체결상의 과실책임 ☓, 불법행위책임의 문제로 접근하여 해결 [93다26205]

∙ 단, 판결 = 원고(투자자)가 경험이 있는 투자가라는 점 → 피고의 권유행위에 위법성 ☓ → 불법행위 성립 배척

∙ 통설에 대한 비판

∙ 전통적 사법체계 = 계약의 성립을 기준으로 󰋎 이전 단계 = 불법행위책임, 󰋏 이후 단계 = 계약책임 ⇒ 양대책임체계

∙ 535조가 정하는 것 이외에도 확대인정하는 것은 근본적으로 사법의 전통적인 책임체계에 반하지 않는지

∙ 우리 민법의 규정의 흠결이 독일민법처럼 그 정도가 심한가의 문제

∙ 독일의 계약체결상 과실론의 수용의 한계

∙ 독일 : 계약체결상의 과실론이 기능하는 영역 = 순수한 재산상의 손해에 관한 부분

∙ 독민법상 불법행위규정 개별규정 형식 → 규정상의 흠결에 기인

∙ 우리 민법 = 750에서 불법행위에 관한 일반규정 → 재산상의 손해에 관해서도 불법행위 구성 가능

∙ 각 유형별로 기존의 규정 등을 통한 해결 가능성

∙ 󰊱 계약체결의 준비단계 → 불법행위 책임으로 구성 : 계약교섭을 당사자가 일방적으로 파기한 때 → 사안에 따라

∙ a. 계약자유의 원칙에 기해 허용

∙ b. 구속력 있는 청약이나 예약을 한 것으로 처리

∙ c. 일정한 요건 하에 불법행위책임 구성

∙ 󰊲 계약의 유효 → 전체를 계약책임으로 묻는 것이 타당

∙ 󰊳 계약의 무효・취소 → 입법론으로는 몰라도 해석론상 한계를 벗어남

계약의 효력

총설

A. 계약의 효력 일반

∙ if not → 무효 or 취소에 의해 무효화

∙ 당사자의 권리능력 & 행위능력

∙ 계약의 목적이 확정성, 가능성, 적법성, 사회적 타당성

∙ 의사표시에서 의사와 표시가 일치하고, 의사표시에 하자가 없어야

∙ 당사자간에 채권, 채무 발생

∙ 당사자간에만 발생 (원칙) ------「계약의 상대적 효력」

B. 계약의 효력에 관한 민법의 규정

∙ 쌍무계약에 공통된 효력 ⇒ 동시이행의 항변권, 위험부담

∙ 제3자를 위한 계약

쌍무계약의 효력

A. 쌍무계약의 특질 (견연성)

∙ 채무의 견연성 ⇒ 성립・이행・존속의 3가지 면

∙ 채무의 견련성이란 ? → 쌍무계약에 있어서 채무 상호간의 의존관계를 말함 : 각 채무는 그 성립・이행・존속에 있어 운명을 같이 함

∙ 일방의 채무가 원시적 불능・불법 등의 이유로 성립하지 않거나 무효・취소시 → 그것과 의존관계에 있는 상대방의 채무도 성립 ☓

∙ 쌍무계약의 특질로서 당연한 것

B. 동시이행의 항변권 (이행 측면)

∙ 동시이행의 항변권이 붙은 상대방의 채권(자기의 채무)을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다. (☓)

∙ 당사자간의 특약이 있는 경우 쌍무계약의 상환채무라도 동시이행의 항변권이 발생하지 않는다. (○)

∙ 동시이행관계에 있는 금전채무는 상대방의 반대급부의 이행이 있을 때까지 이자가 생기지 않는다. (○)

∙ 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다. (○)

∙ 부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고, 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것[2000다8533]

1. 의의

∙ 공평의 원칙

∙ 임의규정 → ∴ 당사자 약정으로 동시이행의 항변권 배제도 유효

∙ 입법형태 : 청구권 부인(스위스식) 방식 or 연기적 항변(독일식) 방식 → 우리 민법

∙ 채무자가 항변권 포기하는 것은 자유 (항변권이란 청구권에 대응한 것 : 이주식) → 연기적 항변권

2. 성립요건

∙ 별개의 원인에 기한 채무 or 대가적 의미 없는 채무가 아닐 것

∙ 쌍방이 서로 채무를 부담하여도 별개의 원인에 의해 생긴 때 → 항변권 성립 ☓

∙ 동일계약에 의해 생겼더라도 대가적 의미를 갖지 않을 때 → 항변권 성립 ☓

∙ 다른 법률상의 원인에 의해 발생 → ☓

∙ 부동산의 매매 : 매수인의 대금지급의무 ↔ 매도인의 채무 = 소유권이전등기절차 이행의무 [76다297] or 부동산의 명도의무까지 포함 [80다725]

∙ 명도=인도 (명도는 일본말) 76판례가 특이한 판례일 뿐 → 당연히 인도까지 포함하여 동시이행 관계 심지어, 가압류 (가압류를 떠안지 않기로 한 경우) or 근저당권설정등기말소의무(저당권에 의해 담보된 매도인의 피담보채권을 매수인이 떠안지 않기로 계약한 경우)와도 동시이행관계 인정 [79다1562]

∙ 채무의 동일성이 유지되는 한 항변권은 존속

∙ 당사자 변경(채권양도, 채무인수, 상속)되더라도 채무의 동일성이 유지되는 한 존속

∙ 쌍무계약을 체결한 당사자 사이에 限하지 ☓

∙ 당사자가 변경되더라도 채무가 동일성을 유지하는 한, 항변권 존속

∙ but, 한쪽의 채무가 경개로 동일성을 잃으면, 항변권도 소멸

∙ 일방의 채무가 소멸된 때 → 항변권도 소멸

∙ 일방의 채무가 채무자의 이행불능 기타의 원인으로 소멸된 때 → 항변권도 소멸

∙ but 채무자의 귀책사유로 이행불능의 경우 ⇨ 동시이행항변권 존속 (손배배상채무로 변하여도 동일성이 유지되므로 : 질적 변경)

∙ if not → 선이행의무 有       → 항변권 ☓

∙ 선이행의무 ⇒ 법률의 규정(633, 665, 686) or 당사자의 특약

∙ 임대차(633)・도급(665)・위임(686) 등에서 대가가 후급으로 되어 있는 법률규정

∙ 당사자의 특약 = ‘선이행특약을 한 경우’를 말함

∙ 1. 중도금 미지급 Case - 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우 : 항변권의 성립 여부  이행청구가 행하여진 때를 표준으로 하면 족한 것 (통설・판례)

∙ 항변권을 여부는 변제기가 아니라 이행청구시를 기준으로 하기 때문에 그러함, ┈ 항변권은 행사할 때 상대방의 채무자의 변제기가 도래되어 있으면 足

∙ 이행지체책임은 별도로 발생할 것임 but, 지체책임과 항변권은 별개의 문제

∙ 이행이 없는 상태(= 이행이 지체된 상태) 동안만 지연이자가 발생

∙ 2. 불안의 항변권 : ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때’ ➜ 선이행의무자에게 동시이행의 항변권(불안의 항변권)이 인정 [93다53887]

∙ 제3자가 압류 or 가압류 등

∙ 상대방의 재산상태가 악화되어 반대급부의 이행을 구하기 곤란할 현저한 사유가 있는 때

∙ 이미 이행 or 이행의 제공이 계속되고 있는 때 → 동시이행의 항변권 인정 ☓

∙ 이행의 제공이 있더라도 계속 ☓ → 동시이행의 항변권 인정 ○

∙ 쌍방채무가 모두 이행지체된 경우 → 동시이행의 항변권 인정 ○

∙ 동시이행의 관계에 있는 쌍방채무가 모두 이행지체된 경우에도 → 항변권 인정 (대판 71다155)

∙ 일부이행・불완전이행

∙ 가분적 급부 → 이행되지 아니한 부분에 상응하는 채무의 이행만 거절 가능 (통설)

∙ 일부이행이 무의미한 경우 → 전부의 이행 거절 가능

∙ 일정한 기간 회귀적 or 계속적 가분급부를 목적으로 하는 경우 → 그 후 이에 상응하는 범위에서 자기의 채무이행을 거절 가능

∙ 수령지체

∙ 판례도 → ‘그 이행의 제공이 계속되지 않는 한 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권은 소멸하지 않는다’고 판시 [72다1513,1514]

∙ 수령지체에 빠진 상대방도 동시이행의 항변권을 상실 ☓

∙ 단, 수령지체에 대한 책임은 따로 부담

∙ 본래의 급부를 청구하려면, 즉 상대방의 항변권을 상실케 하려면 이행의 제공은 계속되어야 한다고 판시

∙ 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다. (94다26646)

∙ 요약하면,

∙ 1번의 이행의 제공으로 채권자지체에 빠뜨릴 수 있으나,

∙ 이행의 제공이 계속되어야만 → ① 동시이행의 항변권 상실
② 지체책임
③ 해제권 발생

∙ 수령지체를 이유로 계약을 해제하기 위해서는 1번의 이행제공으로는 부족하고, 최고기간 동안 이행의 제공이 계속되어야 함

∙ 다만, 계약해제의 의사표시를 할 때, 다시 이행의 제공을 할 필요는 ☓

∙ 수령거절

∙ 구두제공은 하여야 ∴ 동시이행의 항변권 ○

∙ 구두제공조차 요구되지 않는 경우(번의가능성이 없는 때) → 항변권 ☓

∙ 동시이행의 항변권 = 원래 쌍무계약에 특유한 효력 But ~

∙ 사실

∙ A는 B에 대해 5천만원의 물품대금채권 → 그 담보로 B가 발행한 액면금 3천5백만원의 약속어음 교부

∙ 물품대금의 이행기 도래 → A는 B에 5천만원과 변제할 때까지의 지연배상을 청구

∙ 원심(서울고법) : B의 A에 대한 물품대금채권 중 3천 5백만원의 지급의무와 A의 B에 대한 어음의 반환의무는 동시이행의 관계 → 어음을 반환받음과 상환으로 3천5백만원을 지급할 의무가 있다는 이유로, 위 어음금액을 제외한 1천5백만원에 대해서만 B가 이행지체책임(지연배상)을 지는 것으로 판다 → 이에 불복 상고

∙ 판결요지

∙ 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데에 그 목적이 있는 것이지, 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음반환청구권이 민법제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것이 아니므로,

∙ 원인채무이행의무와 어음반환의무가 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 어음의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니하는 것이며, 따라서 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음의 반환을 제공하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임 [98다47542]

∙ 해설

∙ 어음의 반환과 원인채무의 이행의 관계 = 쌍무계약에서 각 채무가 대가관계에 서는 관계는 아니다. But

∙ 채무자의 이중지급의 위험을 고려하여 동시이행의 관계를 인정한 것 → 특별한 이행거절권능

∙ 이와 같이 비쌍무계약관계에서 공평이나 신의칙상 이행거절권능이 인정되는 경우에는, → 채무자가 이행기 이후의 지체책임을 쌍무계약의 경우에서처럼 당연히 면제받지는 못하는 것으로 해석함 ⇒ 즉, 변제기가 도래한 이해에도 채권자가 어음을 반환할 때까지는 채무자가 원인채무를 이행하지 않는 것이 정당한 것으로 인정되지는 않는다는 것 ∴ 채무자는 우선 변제기에 원인채무의 이행(변제)의 제공을 하여야 하되 (460), 채권자가 그 어음을 반환하지 않는 때에는 그 변제를 거절할 수 있는 것이고, → 이 때부터 채무자는 변제의 제공에 따른 이행지체책임을 면하는 것으로 볼 것 (461)

∙ 심화

∙ 변제와 영수증의 교부 사이에 동시이행의 항변권을 인정하는 경우에도 다를 것이 없음

∙ 계약해제로 인한 쌍방의 원상회복의무 사이에 인정되는 동시이행의 항변권(549)의 경우에도 그 법리는 동일

∙ 판례⇒ 「법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법제548조제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하는 것이고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다」라고 판시한 것도 같은 취지 [2000다9123]

∙ 계약해제의 경우 쌍방의 원상회복의무가 동시이행의 관계에 있다고 하더라도, 거것이 쌍무계약을 토대로 하는 대가적 채무관계에 있는 것이 아니라 부당이득반환으로서의 성질을 띠고 있는 점에서, 이행지체책임이 면제되는 경우로 다룰 것이 아니다는 것

∙ 요약

∙ 비쌍무계약의 경우에 동시이행의 항변권을 인정하는 경우에도, 그 구체적인 내용은 각각의 취지에 따라 개별적으로 정하여야 하고

∙ 일률적으로 쌍무계약을 전제로 하는 동시이행의 항변권의 내용(특히 이행지체의 문제)을 그대로 적용해서는 안 된다고 할 것

∙ 다만, 동시이행의 항변권을 인정하는 취지에서, 소송에서 상환이행판결을 명하는 것은 문제가 없다고 할 것

3. 효력

∙ 연기적 항변권

∙ 당사자의 주장(원용)이 있어야 효력 발생 ⇨ 법원이 직권참작 ☓

∙ 주장하는 때에 한해 그 효력이 발생

∙ 법원 : 주장이 없는 한 이 항변권의 존재를 고려할 필요없이 상대방의 청구를 인용하여야 (대판1990.11.27[다카25222])

∙ 엄밀이 말하면 → 이행을 거절하는 것 ○, 서로 같이 이행하지 ☓

∙ 원고의 이행과 상환으로 이행하여야 한다는 판결(일부승소판결)을 내려야 (통설) --- 유치권과 동일

∙ 상환이행판결, 상환급부판결

∙ 집행개시의 요건 ○, 집행문 부여의 요건 ☓ (통설・판례)

∙ 상환이행판결에 기하여 강제집행을 하는 경우 → 원고의 급부제공은 집행력 있는 정본 부여의 요건이 아니라 집행개시의 요건 (대판 77마371)

∙ 원고(채권자)측의 반대급부의 이행 or 급부제공 유무 = 집행기관이 심사

∙ 원고는 강제집행의 개시까지 자기의 채무를 이행한 뜻의 증명을 하지 않으면 안 된다는 것 (민집, 대결 77마371)

∙ 이행지체책임의 면제

∙ 항변권을 행사해야 되는 것이 아니라 존재하는 것 자체로부터(즉 그 행사가 없더라도) 발생하는 효과

∙ 이른바 ‘당연효’

∙ 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행항변권을 행사하여야만 발생하는 것 ☓ [2001다3764]

∙ 금전채권이면 반대급부가 있을 때까지 이자가 발생 ☓ (587)

∙ 지체책임 면제 → ∴ 이행지체를 전제로 한 손해배상책임(=지연배상) 및 계약의 해제 발생 ☓

∙ 채무자에게 지체책임을 지우려면 → 채권자가 자신의 채무의 이행 or 이행의 제공 → 채무자의 항변권을 상실토록 해야 함 → 그때부터 지체책임

∙            갑 의무 + α
----------|-----------------------------|--------------------
     9.30  을 의무 + α                          10.31 이행
이행청구에 대한 이행거절 등의 거절권 행사 여부를 불문하고 이행지체 책임 발생 ☓ 즉, + α 는 없는 것으로 봄 (통설・판례)

∙      중도금                                  잔대금                                  이행
------|-----------------------------|---------------------------|---
      9.30                                       10.31 등기이전+인도                11.30
         ↦중도금 + 지연배상 ○              ↦ 지연배상 ☓ ( ∵동시이행관계 有)
중도금 = 동시이행 관계 ☓ ∴ 지연배상해야 하는데 언제까지인가?
대법원 판례 → 10.31까지의 지연배상만 (즉, 지체책임은 10.31까지만)

∙ <판례> 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차계약종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유해 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장・입증이 없는 이상, 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유 ☓ [90다카24076]

∙ 상계의 금지 → 동시이행의 항변권이 붙어 있는 채권은 이를 자동채권으로 하여 상계 ☓ (492① 단서)

∙ 소멸시효 ⇒ 그대로 진행

∙ 동시이행의 항변권이 붙은 채권이라도 이행기의 도래시부터 소멸시효는 진행하는 것

4. 소멸

∙ 상대방이 채무의 내용에 좇은 제공을 한 때 → 소멸

5. 적용범위의 확장

∙ 법이 명문규정으로 인정하는 경우

∙ 판례・통설이 인정하는 경우

C. 위험부담 (존속 측면) : 대가위험, 반대급부위험

1. 서설

∙ 위험 = 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 급부가 불능이 된 경우에 발생된 불이익

∙ 반대급부를 청구할 수 있는가의 문제

∙ 급부를 중심으로 보기 때문에 채무자위험부담주의의 채무자는 매도인 (급부가 금전의 지급이면 불능이 될 수 없으므로)

∙ 불이익 = 곧 반대급부(대금지급청구)를 요구할 수 있는가의 문제

∙ 편무계약이든 쌍무계약이든 → 채무자의 귀책사유 없이 급부불능이 된 경우 → 채무자의 채무는 소멸 → 채권자는 채권을 상실 ⇒ 결국 불능이 된 급부를 받지 못하게 되는 위험을 채권자가 지게 됨 ⇨ 급부위험부담 = 채권자 (채무자 = 급부의 이행 채무 면하므로 채권자가 손해)

∙ 단, 불특정물 → 급부의무 면 ☓ (채무자가 위험부담)

∙ 쌍무계약의 경우 채권자의 반대급부의무의 존속 여부가 문제 → 이것이 바로 쌍무계약에 특유한 「위험부담」의 문제 ⇨ 즉, 반대급부위험부담 = 채무자가 반대급부를 청구할 수 없으므로 채무자가 부담

∙ 매도인 : 채무자 → 재산권이전의무 : 소멸, 손해배상의무 : ☓ (귀책사유 없으므로)

∙ 매수인 : 채권자 → 대금지급의무 : 소멸 (채무자위험부담)

∙ 채무자주의 (게르만법・독일・우리나라) : 대응하는 채무도 소멸

∙ 채권자주의 (로마법・프랑스・스위스채무법) : 대응하는 채무는 존속

∙ 소유자주의 (영미법계) : 멸실・훼손당시의 소유자가 위험을 부담

∙ 민법규정 = 당사자 일방의 채무가 쌍방의 책임없는 사유로 후발적 불능이 된 경우 ⇒ 위험부담

∙ 원시적 불능 → 성립상의 견련성 문제 → 계약체결상의 과실책임 문제될 뿐

∙ 채무자의 책임 있는 사유 → 이행불능으로 인한 손해배상채무의 형태로 바뀌어 채무는 그대로 존속하게 됨(채무불이행 문제)

∙ 채권자의 책임 있는 사유 or 채권자의 수령지체 중에 발생 → 채무자는 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있음(538)

∙ 위 3 가지는 위험부담의 문제가 아님

∙ 규정의 성격 : 채무자위험부담주의 채택 - 강행규정 ☓ → 특약으로 달리 정할 수 있음

2. 채무자 위험부담주의

∙ 양 당사자의 책임없는 사유로 인한 이행불능 (537)

∙ 이행불능이 제3자의 행위로 인한 것이든 자연력에 의한 것이든 불문

∙ 이행지체 중 불가항력이 발생한 때 → 392(이행지체 중의 손해배상) 적용

∙ 일방의 채무가 후발적 불능으로 소멸한 경우라야 함

∙ 후발적 불능이란 ? → 계약 체결 후의 불능 의미

∙ 일부불능도 포함

∙ cf) 수용, 제3자의 방화, 홍수, 수입금지조치(정부) 등 ⇨ 쌍방 책임없는 사유

∙ cf) 종류매매 → 확정 전에는 위험부담의 문제 발생 ☓

∙ 신차와 중고차 비교

∙ 전부 불가능

∙ 채무자는 채무를 면하나, 동시에 채권자에 대한 반대급부를 청구할 권리도 소멸

∙ 만일 반대급부를 이미 이행하였다고 하면 → 채권자는 목적 소멸에 의한 부당이득을 이유로 급부한 것의 반환을 청구할 수 있고 (741)

∙ 채무자의 이행이 불능으로 되었음을 알지 못하고 그 후에 반대급부를 하면 → 그것은 비채변제에 의한 부당이득으로서 반환청구를 할 수 있음 (742)

∙ 일부 불가능

∙ 일부 불가능의 결과 계약상의 목적을 달성할 수 없는 때에는 결국 전부 불가능으로 취급하여 반대급부를 청구할 권리는 전부 소멸

∙ 잔존부분을 이행하는 것도 의미가 있을 때에는 채무자는 발생한 불가능의 범위 내에서 채무를 면하고, 아울러 이에 대응하는 범위에서 반대급부를 받을 권리도 법률상 당연히 소멸

∙ 반대급부청구권의 소멸

∙ if 이미 이행된 경우 → 부당이득으로 반환 (741) : 대금(or 계약금)을 받았더라도 반환해야 함 (성질 = 부당이득)

∙ 일부불능의 경우 → 계약의 목적을 달성할 수 없는 것이 아닌 한, 그 불능에 비례하는 범위에서 채권자의 반대급부가 감축 (통설)

∙ 위험의 이전

∙ 채무자가 이미 이행을 한 때 → 채무자가 위험을 부담하지 않는 것 = 상대방에게 반대급부 청구 가능

∙ ┈ 인도 ○ + 등기 ☓ or 등기 ○ + 인도 ☓ → 위험이 채권자에게 이전

∙ 부동산매매에서의 위험의 이전 시기

∙ 원칙 : 등기시를 기준

∙ 예외 : 등기에 앞서 인도가 이루어져서 매수인이 사용수익권을 가지는 경우 → 그 인도한 때에 위험이 이전

∙ 동산의 할부판매의 경우처럼 소유권 유보 상태에서 물건을 먼저 인도한 경우 → 위험이 채권자에게 이전

∙ 독민법 : ‘인도 or 등기’된 시점부터 그 위험이 채권자에게 이전하는 것으로 명문규정

3. 채권자 위험부담주의

∙ 채권자의 귀책사유로 인한 급부불능 (538)

∙ [채권자의 책임있는 사유 or 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유 → 이행불능] ⇒ 채무자는 상대방(채권자)의 반대급부 이행청구 가능 ┈ ※ 위험부담의 문제라기보다 책임귀속의 결과로 이해해야 할 것

∙ 당사자 쌍방에게 귀책사유가 있는 경우 → 어느 측의 책임이 중하냐에 따라 그를 중심으로 그 효과를 정하고, 상대방의 과실에 대해서는 과실상계 적용

∙ 채권자의 책임 있는 사유

∙ 채권자의 고의・과실

∙ 채무자의 귀책사유와 동일시할 수 있는 개념의 것은 아니고, 신의칙상 채무자의 급부불능을 초래한 데 원인을 주는 것으로 足

∙ 채권자의 수령지체 → 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행불능

∙ 이때의 수령지체는 반드시 이행의 현실제공 or 구두제공 필요 [판례] ┈ 명백한 수령거절의사 표시하더라도 이행의 제공 필요

∙ 채무자에게 경과실이 있는 때에도 포함, 즉 채무자가 경과실인 경우에도 채권자에게 반대급부 이행청구 가능
         ┈  ∵ 수령지체 중 채무자는 고의 or 중과실이 없으면 책임 부담 ☓ (401)

∙ 수령지체 중 채무자의 고의・중과실 ⇨ 원칙대로 채무불이행책임

∙ 채무자의 반대급부청구권 → 자신의 급부의무 ☓, 채권자에 대해 본래의 반대급부 청구 ○

∙ 채무자의 이익상환의무 ---- 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때 → 채권자에게 상환해야 (538②)

∙ 근로자의 부당해고에 따른 임금청구에 관한 판례

∙ 538를 적용하여 해결 : 부당해고이므로 사용자에게 책임이 있는 것에 대한 것은 별론으로 하고, 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우 → 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금 청구 ☓

∙ 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효이더라도, 해고기간 중 근로자가 징역형을 선고받아 구속되어 있는 경우에는 근로자가 근로의 제공을 할 수 없는 처지였으므로 구속기간 동안의 임금 청구 ☓

∙ 사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 취업하여 지급받은 임금은 민법 제538②에 의해 이를 공제하여야 한다. 다만 근로기준법의 적용을 받는 ‘근로관계’에 한해서는 동법제38조가 규정하는 “휴업수당”은 최소한 보장되어야 하므로, 따라서 다른 직장에서 받은 임금이 휴업수당 범위 내인 경우에는 이를 공제할 것이 아니고, 휴업수당을 초과한 경우에 한해 그 초과부분만을 공제

D. 쌍무계약이 해소된 경우에 견련성의 유지 여부

∙ 견련성이 계속 유지되는지? 즉 쌍무계약의 효력에 관한 규정(536~538조)이 적용되는지 ?

∙ ① 일방의 채무불이행으로 인하여 손해배상청구권이 발생한 경우 → 견련성 당연히 인정

∙ ② 계약이 무효・취소됨으로써 부당이득반환청구권이 발생한 경우 → 급부와 반대급부가 모두 존재하는 경우 : 동시이행의 항변(536), 위험부담 (537~538)

∙ ③ 계약을 해제함으로써 원상회복청구권 및 손해배상청구권이 발생한 경우

∙ 통설・판례와 같이 계약이 소급적으로 소멸하는 것으로 보지 않고, 비소급적으로 즉 계약을 유지하면서 그 내용이 청산관계로 변경되는 것으로 이론구성하면 → 원래의 채권관계는 소멸하지 않고 단지 내용만이 변경된 것 ➜ ∴ 본래의 견련성은 그대로 유지

∙ 쌍무계약의 효력은 쌍무계약으로서 유효하게 성립한 것을 전제

∙ ①는 문제가 안 됨 But,

∙ ②③의 경우 → 쌍무계약이 무효・취소・해제 되어 실효된 경우 ∴ 쌍무계약의 효력에 관한 민법의 규정(536~538)이 그대로 적용된다고 보기 어려움

∙ 물론, 판례(해석상) or 민법의 규정에 의해 동시이행의 항변권을 인정하고 있지만,

∙ 본질은 부당이득의 반환이므로 이에 관해 이행지체책임까지 면하는 것으로 구성할 수 없는 것

∙ 결국, 각각의 취지에 따라 그 유추적용 여부와 범위를 정하여야 할 것