SoWhat

제1편 민사소송절차 개관

‧ 원심 ≠ 전심

‧ 원심 = 바로 전 심급 (상소장은 원심법원에 제출)

‧ 전심 = 이전 심급 전부

‧ 직근상급법원이란

‧ 심급관할상의 상급법원 ×

‧ 조직법상의 상급법원 ○ (2006초기335)

‧ 판결・결정 = 법원, 명령 = 법관

‧ 판결 = 필・변 (134), 결정・명령 = 임・변

‧ 판결 = 항소・상고, 결정・명령 = 이의신청(동일심급내) or 항고・재항고(상급심)

소의 제기

A. 처분권주의(203)에 의해 원고의 소제기(소장제출)로 민사소송절차 시작

B. 소장제출(248)

‧ 필요적 기재사항(249) : 당사자, 청구취지, 청구원인 ➜ 소송경제목적

‧ 임의적 기재사항(249, 274) : 입증방법, 첨부서류 등 ➜ 집중심리 도모

C. 소제기의 효과

‧ 실체법적 효과(소장제출시) : 시효중단, 제척기간의 준수

‧ 소송법적 효과(소장부본 송달 → 통설ㆍ판례) : 소송계속, 중복소제기금지(259)

재판장의 소장심사(적식여부심사)  ※ 적식ㆍ부적식 문제

‧ 적식ㆍ부적식 판단

‧ 소의 방식이 적합한가 여부 심사

‧ 합의부사건 → 재판장, 단독사건 → 단독판사

소장부본 송달

A. 피고에게 소장부본 송달(255) 및 답변서 제출의무의 고지(256②)

B. 피고의 송달수령

‧ 소송계속발생 : 소송법적 3면 관계 발생 … 소송계속 ⇔ 특정한 청구에 대해서 법원에 판결절차가 현실적으로 존재하는 상태

‧ 중복소제기의 금지(259)

소송요건의 조사(적법여부) ※ 적법ㆍ부적법의 문제

A. 법원이 소의 적법 여부판단(소송요건의 조사)

B. 소송요건은 항변사항을 제외하고는 대부분 직권조사사항

C. 소송요건심리의 선순위성 여부

D. 소의 3요소

‧ 당사자

‧ 법원

‧ 소송물(청구)  ※ 소송물 = 심판의 대상 → 소의 이익, 기판력

E. 법원에 대한 소송요건

F. 당사자에 대한 요건

G. 소송물에 관한 요건

I. 소의 종류

II. 소의 이익

‧ 국가 (무익한 소송 or 남소의 방지)  … & …  당사자의 재판받을 권리 ⇒ 조화가 문제

III. 소송물이론(소송물의 특정)

‧ 의의 : 소송물의 이동(異同) or 단복(單複)을 가리는 이론

‧ 논의의 실익 : 소의 병합, 소의 변경, 중복제소, 기판력, 처분권주의 위배여부, 재소금지, 시효중단의 범위 등

‧ 학설

‧ ① 구소송물 이론(판례) : 청구원인을 이루는 실체법상의 권리 내지 법률관계마다 소송물이 별개

‧ ② 신소송물 이론 : 청구취지(신청)만으로 or 신청과 사실관계에 의해서 소송물특정 ⇨ 일원설과 이원설

‧ 신ㆍ구이론의 대립 없이 청구취지만으로 소송물이 특정되는 경우 ⇒ 말소등기청구(통설ㆍ판례), 부당이득반환청구 ⇒ 소유권확인청구

‧ 개념구별

‧ ① 공격방법 : 1개의 소송물을 이유 있게 하는 모든 소송자료

‧ ② 청구취지 : 원고가 소로써 바라는 소의 결론 부분

‧ ③ 청구원인 : 청구취지와 더불어 이를 보충하여 소송물을 특정하기에 필요한 사실관계 ⇒ 기재정도 : 식별설, 이유기재설

‧ 신ㆍ구이론의 구체적 차이

‧ ① 신이론 : 청구원인은 1개 소송물의 공격방법에 해당

‧ ② 구이론 : 청구원인마다 각각 별개의 소송물

‧ ③ 소의 병합, 소의 변경, 중복제소, 기판력, 처분권주의 위배여부, 재소금지, 시효중단의 범위 등에서 차이

‧ 손해배상청구의 소송물, 후유증에 의한 확대손해, 일부청구의 소송물, 변론종결 후의 임료상승과 추가청구

H. 병합소송에 있어서의 소송요건

I. 병합청구소송(청구의 복수 내지 소송물의 복수)

II. 다수당사자소송(당사자의 복수)

변론준비절차

A. 소장의 준비서면으로서 충실화

‧ 종전 규칙49의2 등 법률 편입(254④)

B. 피고의 답변서 제출의무

‧ 소장부본을 송달받은 때로부터 30일 이내(256),

‧ 부제출시 무변론 원고승소판결(257)

C. 변론준비절차 (집중심리)

‧ 답변서 제출시 바로 변론기일 지정(258) … 필요시 변론준비절차 → 끝난 경우 바로 변론기일 지정 (258②)

‧ 서면준비절차(280) (임의적 절차) : 준비서면의 반복적 교환을 통한 쟁점과 증거정리 ⇒ 4월 이내

‧ 변론준비기일절차(282) (임의적 절차) : 쟁점과 증거정리 ⇒ 실권효(285)의 발생 ⇒ 6월 이내

변론기일(본안판단, 당부판단)

‧ 증인신문과 당사자신문 중심으로 가급적 1회로 종결(287, 281③)

변론의 종결(결심)

‧ 판결하기에 성숙한 때 변론의 종결(198)

‧ 변론의 재개(142)도 가능

판결내용의 확정, 판결서 작성, 판결선고, 판결의 송달

‧ 판결내용의 확정

‧ 판결서 작성(208)

‧ 판결선고(205~207)

‧ 판결의 송달(210) = 판결정본의 송달 ⇒ 심급종료 ⇒ 상소기간(2주) 진행

‧ ① 판결서 송달 후 2주 내에 상소를 제기하지 않으면 → 판결이 확정되어 재심(451)이나 추후보완상소(173)

‧ ② 판결서 송달 후 2주 내에 상소를 제기하면 → 상소(390 이하)

상소심(390조 이하)

‧ 판결 (법원의 작용, 필요적 변론) : 항소 → 상고

‧ 결정・명령 (법관의 작용, 임의적 변론) : 항고 → 재항고 ┈ (심급내에서는 이의신청)

재심 or 추후보완상소

‧ 재심(451)

‧ 추후보완상소(173)

기타사항

A. 개관

B. 각종의 소송 비교

‧ 민사소송 : 소제기 → 재판 → 판결 → 강제집행

‧ 형사소송 : 공소제기 → 재판 → 판결 → 형의 집행

‧ 민사소송 : 변론주의, 당사자처분권주의

‧ 형사소송 : 직권주의, 실체적진실주의

‧ 민사소송 : 청구포기ㆍ인낙 자유, 화해 허용, 자백 = 별도의 증거를 요하지 않고 사실을 인정한 것으로 간주

‧ 형사소송 : 자백 = 보강증거가 있어야만 처벌 가능

C. 민사소송의 4대 이념(지도이념)

‧ 1조 ①항

‧ 1. 적정ㆍ공평(조문상「공정」) : 당사자보호 → 사익적 요소, 구체적 타당성 강조 : 심급의 이익, 관할의 이익, 당사자의 자주적 분쟁해결권으로 표출

‧ 2. 신속ㆍ경제 → 공익적 요소, 법적 안정성(절차의 안정성) 강조 : 소송경제, 소송절차의 명확성으로 표출

‧ 이념상호간의 관계 = 양자가 반비례, 이율배반적 관계

‧ 1조 ②항 <신의칙> ‘당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다’ (당사자와 소송관계인)

‧ 민법 : 일반조항(불확정개념) : 장점 = 구체적 타당성, 단점 = 법적 안정성 해칠 염려(불확정개념이므로, 일반조항으로의 도피현상)

‧ 소송절차에서는 절차의 안정성과 법적 안정성이 “특히” 강조

‧ 제정시 도입논의 ⇒ 법의 대원칙이므로 ⇒ 1조②항이 도입됨

‧ 발현형태 (파생원칙) : “부모실남”으로 암기

‧ 1. 소송상태의 부당형성 금지

‧ 2. 모순거동금지 (선행행위 → 신뢰 → 모순된 거동)

‧ 3. 소권(소송에 따른 일정한 권리)의 실효 … 실효의 원칙 : 소멸시효제도가 없는 독일법에서 개발된 이론 (우리 민법체계에서는 별로 실익 없으나 판례는 명백이 이 원칙을 받아들이고 있음)

‧ 4. 소권의 남용금지(탈법적 목적 추구 .....)

‧ 효과 (권리행사로서의 효과를 받아들이지 않음, 권리자체를 박탈하는 것이 아님)

‧ 1. 소제기 → (부적법)각하 (소의 이익의 흠결을 이유로) ……  결국, [신의칙 = 소송요건] 이라는 결과

‧ 2. 소제기 이외의 소송행위 → 무효 (소송절차의 안정성의 관점에서)

‧ 3. 직권조사사항 (직권조사주의가 적용됨)

‧ 4. (소송요건 흠결을) 간과한 판결의 효력

‧ 확정 전 → 상소제기 가능 (모든 소송요건 흠결의 판결에 대해서 적용)

‧ 확정 후 → 당연히 무효는 X …… 재심 (451조의 재심사유 : 열거적 한정)

‧ ① 무효인 판결 - 적, 재, 실, 특, 소 (당사자적격 흠결, 재판권 흠결, 당사자가 실재하지 아니한 경우(당사자 사망), 소송물 특정되지 아니한 경우(소송물의 특정도 소송요건), 소송사건이 아닌 것. 즉, 비송사건)

‧ ② 유효 - 나머지는 all (일단) 유효 ⇒ 단, 재심사유(451)로 규정되어 있는 것만 재심 제기 가능, 나머지는 그대로 유효

D. 민사소송절차의 분류

제2편 총론

민사소송 일반

A. 민사소송의 의의 및 목적

I. 민사소송의 의의

‧ 개념

‧ 사권의 존재를 확정하여

‧ 사인을 위하여는 사권을 보호하고

‧ 국가적 입장에서는 평화로운 사법질서의 유지를 목적으로 하는

‧ 법원, 당사자 기타 이해관계인들의 연속적인 행위인 재판절차

‧ 사적 분쟁 해결방법 중 하나

‧ 자력구제 : 권리자의 실력ㆍ힘으로 해결 → 예외적 허용(민209)

‧ 국가구제 : 국가가 법에 따라 해결 → 민사소송

II. 민사소송의 목적

‧ 개인 차원 ⇒ 사권 보호

‧ 국가 차원 ⇒ 사법질서 유지 (사권보호 및 사법질서유지설의 입장에서)

‧ 사권보호설

‧ 사법질서유지설

‧ 사권보호 및 사법질서유지설 (다원설) : 타당

‧ 개인 차원 : 사권보호

‧ 국가 차원 : 사법질서 유지

‧ 분쟁해결설

‧ 절차보장설 등

B. 민사소송과 다른 소송제도와의 구별

I. 형사소송과의 구별

‧ 형사소송의 의의

‧ 사인에 대한 국가의 형벌권 존재여부의 확정을 목적으로 하는 수사에서 공판절차에 이르는 일련의 절차

‧ 민사소송과 형사소송과의 구별

‧ 목적과 심판절차가 다름 ∴ ① 서로 다른 가치판단 가능, ② 서로간에 확정된 사실에 구속 X

‧ 다만, ② 민사재판에서 형사판결은 증거자료가 될 수 있음 … “확정된 형사판결은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 된다” (94다39215)

‧ 배상명령제도(소촉법25)

‧ 소송비경제, 판결의 모순 등의 단점

‧ 불법행위에 의한 손해배상청구를 당해 사건의 형사소송절차에 함께 병합청구 가능

II. 행정소송과의 구별

‧ 의의

‧ 행정기관의 행정처분 등으로 피해를 입은 국민이

‧ 당해 처분의 취소나 손해전보를 구하는 일련의 재판절차

‧ 민사소송절차의 준용

‧ 임의적 행정심판전치주의(행18)

‧ 직권탐지주의(행26) 등의 몇 가지 특례를 제외하고는 민사소송법을 준용 (행8)

‧ 민사소송사항과의 한계

‧ 판례 : ‘행정주체로서의 관청이 공권력의 주체로서뿐만 아니라 단순한 경제활동의 주체로서 국민에 대한 경우라 하여도 공공복지와 밀접한 관계를 가지고 있는 때에는 행정사건으로 처리하여야 할 것이고, 공공복지와 밀접한 관계가 없고 사사로운 국민 상호간의 경제생활과 관련이 있을 때에는 민사사건으로 처리하여야 한다’고 판시 [87누788]

‧ 서로 혼동하여 소제기시 → 관할법원으로 이송하는 것이 원칙

‧ but 당해 법원에 관할권이 있으면 스스로 재판 가능 (행7)

III. 가사소송과의 구별

1. 가사소송의 의의

‧ 혼인의 무효・취소 or 이혼심판청구 등

‧ 가정과 친족 내의 일정한 신분관계에 관한 사항에 분쟁이 생겼을 때 이를 해결하기 위한 일련의 재판절차

‧ 가정법원의 전속관할

‧ 특징 : 직권 + 대세효 + 가정법원 전속관할

2. 가정법원의 전속관할 사항인 가사사건 (가소2)

① 가사소송사건

‧ ㉮류

‧ (혼인, 이혼, 인지, 입양, 파양, 호주승계)의 무효

‧ 친생자관계존부확인

‧ ㉯류

‧ 혼인・이혼의 취소, 인지청구, 인지의 취소 및 이의, 입양・파양의 취소

‧ 재판상 이혼, 재판상 파양

‧ 친생부인

‧ 사실상 혼인관계존부확인

‧ ㉰류

‧ (약혼해재 등으로 인한) 손해배상청구 및 원상회복청구

‧ (혼인무효・취소, 이혼, 입양무효・취소・파양으로 인한) 손해배상청구 및 원상회복청구

② 가사비송사건

‧ ㉱류

‧ 한정치산・금치산선고와 취소

‧ 부재자재산곤리에 관한 처분

‧ 실종선고와 취소

‧ 상속재산관리에 관한 처분 등 가족법상의 처분ㆍ허가 등

‧ ㉲류

‧ 부부의 동거・부양 등에 관한 처분

‧ 이혼시 재산분할에 관한 처분

‧ 상속재산의 분할에 관한 처분 등

3. 일반민사소송과 가사소송과의 구별

‧ 일반민사소송과 구별되는 특징

‧ 가정법원의 전속관할

‧ 직권탐지주의의 적용 (단, 가류 및 나류사건만 적용, 다류 : 변론주의 적용)

‧ 확정판결의 대세효 등

‧ 구별

‧ 가사소송법2 : 가사소송(&비송)사건 제한적 열거

‧ 2외의 사건 = 일반민사소송사건

IV. 비송사건

1. 의의

‧ 민사사건 중

‧ 통상의 민사소송절차로 처리하지 않는 사건

2. 종류

‧ 비송사건절차법에 정해진 사건

‧ 형식적으로

‧ 법인ㆍ신탁ㆍ공탁ㆍ재판상 대위 등 비송사건절차법에 정해진 사건과

‧ 그 총칙규정의 적용을 받는 사건

‧ 성질상 비송사건

‧ 파산, 회사정리사건 및 공시최고사건 등

‧ 법원에 의한 간이ㆍ신속한 처리가 특히 요청되는 것은 그 성질상 비송사건에 속함

‧ 형식적 형성의 소 : 공경부지

‧ 공유물분할청구나 경계확정의 소 or 부를 정하는 소, 지료결정청구의 소

‧ 형식상 민사소송으로 처리되나 그 실질은 비송사건 … 법적 분쟁을 해결하는 것 ×

3. 비송사건의 성질(소송과 비송과의 구별)에 관한 논의

‧ 목적설

‧ 비송사건 = 사법질서의 형성

‧ 소송사건 = 사법질서의 유지와 확정을 목적으로 하는 것

‧ 대상설

‧ 비송 = 국가의 후견적 개입

‧ 소송 = 법적 분쟁을 대상으로 하는 것

‧ 실체법설

‧ 비송 = 입법자가 비송사건에 의할 것으로 정하고 있는 것

‧ 그 나머지 = 소송사건

4. 비송사건의 특징

‧ 간이ㆍ신속한 처리와 자유로운 증명

‧ 편면적 구조로서 직권주의요소의 강화

‧ 소송사건에 비해 당사자의 절차보장 미흡

‧ 처분권주의의 부적용 및 불이익변경금지 원칙의 배제

‧ 형식적 형성의 소의 특징 … 처청불청

‧ 처분권주의의 배제

‧ 청구취지 기재방식의 완화

‧ 불이익변경금지 원칙의 배제

‧ 청구기각 판결의 불가능

‧ 소송과 비송과의 구별

5. 소송의 비송화와 그 한계

‧ 소송의 비송화의 경향

‧ 법관의 재량에 의한 탄력적인 사건의 처리를 위하여

‧ 종전에 소송으로 처리해 오던 사항을 비송사건으로 옮겨 처리하는 현상이 확대되고 있는데,

‧ 이를 ‘소송의 비송화 경향’이라고 함

‧ 소송의 비송화의 원인

‧ 사건의 신속・탄력적・경제적인 처리, 복지국가로의 전환으로 인한 국가의 후견적 개입의 증대 등으로

‧ 법관에게 사건의 처리를 위한 재량을 주는 규정이 많이 등장하면서 대두

‧ 소송의 비송화의 한계

‧ 비송은 소송에 비하여 당사자의 절차보장이 미흡하거나 or 헌법27조가 보장하는 국민의 ‘재판을 받을 권리’를 침해할 수도 있으므로,

‧ 이러한 소송의 비용화 경향에도 일정한 한계가 있어야 함

6. 비송사건의 관할문제

‧ 문제점

‧ 비송법에 의해 비송으로 처리할 민사사건임에도 통상의 민사소송절차에 의하여 소를 제기한 경우 or 그 반대의 경우

‧ 법원 : 어떠한 조치를 취하여야 하는지가 문제

‧ 학설

‧ 이송설(통설) : 직분관할위반의 경우를 유추, 34에 의한 이송을 하여야 한다는 견해

‧ 각하설 : 부적법 각하하여야 한다는 견해

‧ 판례

‧ 법인의 임시이사의 해임을 민사소송으로 청구한 사안에서 부적법 각하하여야 한다고 판시 (76다1771) ⇒ 각하설의 입장

‧ 검토

‧ 비송과 소송의 구별의 모호함에서 오는 당사자의 위험부담을 줄인다는 입장에서 이송으로 처리하는 것이 타당

C. 대체적 분쟁해결제도로서 화해ㆍ조정ㆍ중재

‧ ADR 제도 … 소송 = ① 고비용, ② 절차복잡, ③ 법원의 부담 → 대체적 분쟁해결제도 필요성

I. 서설

‧ 당사자 쌍방의 일치된 자율적 의사에 의한 자주적・대체적 분쟁해결제도의 중요성이 강조

‧ 이러한 자주적・대체적 분쟁해결제도로서 기능하는 것이 바로 화해・조정・중재제도

II. 화해

1. 재판 외의 화해

‧ 민법상의 화해계약을 의미하는 것

‧ 계약자유의 원칙상 내용이나 방식의 제한 X

‧ 민법상의 화해계약 → 부제소특약과 결부되어지는 것이 보통

2. 재판상 화해 ⇨ all 확정판결과 동일한 효력 (220)

‧ 소송상의 화해

‧ 근거조항 X, 화해의 권고(145), 화해권고결정(225)

‧ 소송계속 중 당사자 쌍방이 소송물인 권리관계에 관한 주장을 서로 양보하여 소송을 종료시키기로 하는 기일에 있어서의 합의

‧ 제소전 화해 (385)

‧ 소제기 전 지방법원 단독판사 앞에서 화해신청을 하여 분쟁을 해결하는 절차

‧ 서면에 의한 화해 (148③)

‧ 화해권고결정 (225)

‧ 재판상 화해의 취지를 고려해 적극적으로 이를 활성화시키고자 법원이 직권으로 화해권고결정 → 이의 없이 받아들이면 재판상 화해가 성립

III. 조정

1. 의의 및 종류

‧ 법관이나 조정위원회가 분쟁의 당사자 사이에 개입하여 화해로 이끄는 절차

‧ 조정 성립 → 조종조서 작성 ⇒ 재판상 화해와 동일한 효력 (민사조정법28, 29)

‧ 현행법상의 조정제도

‧ ① 가사사건에 대한 가사조정

‧ ② 민사조정법에 의한 민사조정

‧ 법원에 의한 조정보다 행정부 산하의 각종 행정위원회에 의한 조정이 보다 활발

2. 민사조정법의 주요내용

‧ 민사조정법의 목적 (동법1)

‧ 민사조정의 신청 (동법2)

‧ 서면 or 구술 (동법5)

‧ 조정신청 = 시효중단의 효력 O (동법35)

‧ 수소법원의 조정회부

‧ 수소법원 : 필요하다고 인정하는 경우, 항소심판결 선고 전까지, 소소이 계속 중인 사건을 결정으로 조정회부 可 (동법6)

‧ 수소법원 스스로 조정함이 상당하다고 인정한 것 → 스스로 처리 可 (동법7③)

‧ 수명법관 or 수탁판사로 하여금 조정 담당 可 (동법7⑤)

‧ 민사조정사건의 관할 및 처리

‧ 지방법원・동지원・시군법원의 관할 (동법3)

‧ 조정사건 : 조정담당판사가 처리 (동법7①) → 스스로 조정 or 조정위원회로 하여금 可 (동법7②)

‧ 법원 외 적당한 장소에 조정 可 (동법19)

‧ 조정위원회 구성 : 조정장 1인 & 조정위원 2인 이상 (동법8)

‧ 조정절차의 비공개성 및 조정절차의 심리

‧ 비공개 可 (동법20)

‧ 당사자 or 이해관계인의 진술을 듣고 필요시 적당한 방법으로 사실 or 증거조사 可 (동법22)

‧ 당사자 or 이해관계인의 진술 = 민사소송에서 원용 不可 (동법23)

‧ 조정조서의 작성 및 효력

‧ 법원사무관등 : 조정에 관한 조서 작성의무. 조정담당판사의 허가가 있는 때 → 그 기재의 일부 생략 可 (동법24)

‧ 당사자 사이에 합의된 사항 = 조서에 기재함으로써 성립 (동법28)

‧ 조정 = 재판상의 화해와 동일한 효력 (동법29)

‧ 조정신청의 각하 및 조정을 하지 아니하는 결정

‧ 당사자에 대하여 기일을 통지할 수 없는 때 → 각하 可 (동법25)

‧ 조정이 적당 X or 부당한 목적의 조정신청 → ‘조정을 하지 아니하는 결정’으로 사건 종결 처리 可 (동법26)

‧ 조정에 갈음하는 결정

‧ 조정담당판사의 조정에 갈음하는 결정권

‧ 합의가 성립되지 아니한 사건 or 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여

‧ 상당한 이유가 없는 한 직권으로 조정에 갈음하는 결정 可 (동법30)

‧ 피신청인이 조정기일에 출석하지 아니한 경우 → 동법30의 규정에 의한 결정(즉, 조정에 갈음하는 결정) 可 (동법32)

‧ 결정에 대하여 당사자 : 조서정본이 송달된 날부터 2주일 이내 이의신청 可

‧ 다만, 조서정본의 송달 전에도 이의신청 可 (동법34①)

‧ 불변기간 (동법34⑤)

‧ 결정 확정 ⇒ 재판상의 화해와 동일한 효력 (동법34④)

‧ 조서정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의신청이 없는 때

‧ 이의신청이 취하된 때

‧ 이의신청이 부적법하여 각하결정이 확정된 때

‧ 이의신청에 의한 소송으로의 이행

‧ 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있는 때

‧ 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결된 때

‧ 조정에 갈음하는 결정에 대하여 조서정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의신청이 있는 때

‧ ⇨ 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 간주 (동법36)

IV. 중재

‧ 당사자의 합의에 의하여 선출된 중재인의 중재판정에 의하여 당사자 사이의 분쟁을 해결하는 절차

‧ 중재인에 의한 중재판정은 확정판결과 동일한 효력 (중재법35)

‧ 중재제도 : 단심제 → 분쟁의 신속한 해결과 비용 저렴한 장점

‧ 특히 국제상사거래에 있어 많이 이용

‧ but 중재인을 당사자가 선정하기 때문에 중재인이 중립성을 잃고 일방 당사자의 이익을 대변하거나 법률적 지식을 갖춘 자가 선정된다는 보장이 없다는 단점

V. 결어

‧ 소송에 갈음하는 대체적 분쟁해결제도의 효율성과 그 장점에도 불구

‧ 법치국가에서 법률에 의한 분쟁해결이 원칙이라는 법치주의의 의식을 후퇴시킬 수 있으므로 일정한 한계는 있어야 할 것

D. 민사소송의 이상과 신의성실의 원칙

I. 민사소송의 이상 내지 이념

‧ 적정ㆍ공평ㆍ신속ㆍ경제  (법1)

‧ 적정 : 객관적 진실에 맞는 올바른 재판을 하여야 한다는 것

‧ 공평 : 당사자 일방에 치우치지 않아야 한다는 것

‧ 신속 : 헌법27③에 따라 신속하게 재판하여야 한다는 것

‧ 경제 : 소송수행에 들이는 비용과 노력은 최소한으로 그쳐야 한다는 것

‧ 민사소송의 이념 상호간의 관계

‧ 적정・공평 → 구체적 타당성 추구 … 사익 : 당사자권, 절차보장, 심급이익 ➜ 임의규정(항변사항), 이의권 포기 ○

‧ 신속・경제 → 법적・절차적 안정성 추구 … 공익 : 법적안정성, 절차안정성, 소송경제 ➜ 강행규정(직권조사사항), 이의권 포기 대상 ×

‧ ⇒ 상호 모순 내지 반비례 관계

‧ 각 이념들이 구현된 제도

II. 민사소송에 있어서 신의성실의 원칙 (1②)

1. 서설

① 의의

‧ 법원은 정당한 재판을 위해 소송절차가 공정・신속・경제적으로 진행되도록 노력해야 하며,

‧ 당사자와 소송관계인도 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성실하게 행동함으로써 이에 협력해야 한다는 원칙

② 신의칙 도입의 취지

‧ 불확정개념의 도입으로 절차의 안정성 내지 법적 안정성을 해친다는 우려도 有

‧ but 신의칙 = 법의 보편적 대원칙, 법의 사회화가 강조됨에 따라 통설・판례가 신의칙의 원리를 민소법에 받아들이고 마침내 민사소송법에 신의칙에 대한 명문화가 이루어진 것

③ 현행 민소법상 신의칙이 투영된 규정

‧ 불필요한 소송행위로 인한 승소자의 소송비용부담(99)

‧ 실기한 공격방어방법의 각하(149)

‧ 문서제출거부에 대한 제재(349, 350)

‧ 자백취소의 원칙적 불허(288단서) 등

2. 적용범위

① 보충적 적용의 여부

a. 예외적・예비적 적용설

‧ 다른 법규나 법해석에 의하여도 해결할 수 없는 경우에만 예외적・보충적으로 적용하자는 견해

‧ 법적 안정성을 강조하는 입장

b. 선택적 적용설 (다수설)

‧ 다른 법규나 법해석에 의해 그 해결이 가능하더라도 신의칙에 의하는 것이 보다 직접적이고 용이한 경우 → 선택적으로 적용해도 무방하다는 입장

‧ 구체적 타당성을 강조하는 견해

c. 검토

‧ 신의칙의 도입취지와 구체적 타당성 측면에서 선택적 적용설이 타당

② 신의칙의 규제를 받는 자

‧ 1 : ‘당사자와 소송관계인’

‧ 원고・피고 뿐만 아니라 보조참가인, 소송대리인, 증인, 감정인 등도 포함

③ 적용의 한계

‧ 소송행위에만 적용, 실체법상의 권리행사에는 적용 X

‧ 절차의 안정성・확실성을 해하는 경우에는 적용 X

3. 발현형태 … 부모실남

① 소송상태의 부당형성금지

a. 의의

‧ 당사자 일방이 술수로써 자기에 유리한 소송상태나 상대방에게 불리한 소송상태를 만들어 놓고 이를 이용하는 행위

‧ 신의칙에 반하므로 허용 X

b. 구체적인 예

‧ 재판적의 도취, 소액심판법의 적용을 받기 위해 채권을 분할한 일부청구(소액5의2)

‧ 주소 있는 자를 행방불명자인 것처럼 해 놓고 공시송달을 이용한 판결의 편취 등

② 선행행위와 모순되는 거동의 금지 (금반언)

a. 의의

‧ 당사자 일방의 소송행위를 상대방이 신뢰하고 그에 따라 일정한 지위를 형서하였는데, 나중에 그러한 신뢰를 깨E리고 종전의 태도와 모순되는 거동을 하는 것

‧ 신의칙에 반하므로 허용 X

b. 요건

‧ ① 당사자 일방의 과거의 행위와 모순되는 행위가 있어야

‧ ② 상대방의 신뢰 : 상대방은 과거의 행위에 대하여 신뢰를 형성하여야

‧ ③ 상대방의 불이익 : 모순되는 행위에 의하여 상대방이 일정한 불이익을 받아야

c. 구체적인 예

‧ 부제소특약에 반하는 소송의 제기와 같이 미리 행한 소송상의 합의에 반하는 거동

‧ 소취하계약에 반하여 소송을 계속 유지하는 해우이

‧ 일부청구임을 명시하지 않은 사건에서 확정판결이 나온 뒤에 나머지 잔부청구를 하는 경우

‧ 어느 사실에 대하여 그 사실의 존재를 적극 주장・입증한 사람이 그 후에 상대방으로부터 이 사실의 존재를 전제로 소를 제기당하자 태도를 바꿔 이 사실을 부인하는 경우 등

d. 적용의 제한

‧ 다만, 후행행위가 진실이고 모순의 정도나 상대방의 불이익의 정도가 그다지 크지 않을 경우 → 신의칙위반 X

③ 소권의 실효

a. 의의

‧ 당사자 일방이 그가 가지고 있는 소송상의 권능을 장기간 행사하지 않은 채 방치하였기 때문에 상대방으로 하여금 이제 더 이상 그 권능을 행사하지 않으리라는 정당한 기대를 발생케 한 경우에 신의칙상 그 소송상의 권능은 실효한 것으로 보아야 한다는 원칙

b. 요건

‧ ① 소송상 권리의 불행사 : 장기간 소송상의 권리가 행사되지 않아야

‧ ② 정당한 기대 : 권리의 행사가 더 이상 없으리라는 상대방의 기대가 존재해야

c. 구체적인 예

‧ [판례] - 실효의 원칙이 소송법상의 권리에도 적용된다고 하여 기간의 정함이 없는 항소권이 발생한 경우 이 원칙을 적용하여 항소의 제기권 등을 실효시킨 바 있음 (판결의 편취 참조)

④ 소권의 남용금지

a. 의의

‧ 소송 외의 목적의 추가 or 탈법적 목적추구를 위한 소송상의 권능행사 = 소권의 남용으로서 신의칙상 허용 X

b. 구체적인 예

‧ ⓐ 소 아닌 간편한 방법으로 소송의 목적을 달성할 수 있는 경우이거나 통상의 소 이외의 특별절차를 마련하고 있는 경우에 소를 제기하는 경우

‧ ⓑ 탈법적 목적을 위한 소권의 행사 및 무익한 소권의 행사

‧ ⓒ 소송지연이나 사법기능의 혼란을 초래하는 소권의 행사

‧ ⓓ 탈법이나 재산상의 이득만을 목적으로 하는 소권의 행사

4. 신의칙위반의 효과

① 직권조사사항

‧ 위반여부 → 법원 : 당사자의 주장이 없어도 직권으로 조사하여 판단하여야 함

② 신의칙위반의 소송행위의 효력

‧ 신의칙에 반하여 제기된 소 → 소의 이익이 없어 부적법 각하

‧ 그에 반하는 소송행위 = 무효

③ 신의칙위반을 간과한 판결의 효력

‧ 판결 확정전 → 상소로 취소 可

‧ 확정 후 → 당연무효 X

‧ 신의칙위반에 의한 판결의 편취, 즉 공시송달을 이용한 판결의 편취나 허위주소송달에 의한 판결의 편취의 경우

‧ → 재심사유로 규정하고 있는 취지상

‧ ⇒ 그 판결이 당연무효의 판결이라고 할 수 없다고 함 (451①.xi호)

E. 민사소송절차의 분류

민사소송법

A. 민사소송법 일반

I. 민사소송법의 의의

‧ 실질적 의미의 민사소송법

‧ 헌법27, 민사소송법, 민사집행법, 민사소송규칙 기타 대법원규칙 등

‧ 민사소송에 관한 사항을 규율하는 일체의 법규

‧ 형식적 의미의 민사소송법

‧ 민사소송법이라 불리우는 법전

II. 민사소송법의 성격

‧ 국가기관으로서의 법원의 절차를 규율하는 공법

‧ 개인 상호간의 분쟁해결을 위한 민사법

‧ 개인간의 권리ㆍ의무를 실현하는 절차를 다루는 절차법

‧ 민사소송법의 제정ㆍ개정

‧ 1960. 4. 4. 제정ㆍ공포

‧ 1961. 1차 개정

‧ 1963. 2차 개정

‧ 1990. 3차 개정

‧ 2002. 전면 개정 - 새로운 민사소송법 탄생

‧ 민사소송법규의 종류

‧ 민사소송법규는 법원이나 당사자에게 지킬 것이 요구 (당연) but 그 요구에 대한 강도나 위반에 따른 효과에 있어서 다음과 같이 차이 有

‧ 위반시 소송법상의 효력발생 여부에 따라 다음과 같이 분류

III. 훈시규정 (직무규정)

‧ 종국판결선고기간(199) : 5월

‧ 판결선고기일(207) : 2주 or 4주

‧ 상고이유서ㆍ답변서의 송달기간(428) : 기간 X

‧ 판결서의 송달기간(210) : 2주

‧ 항소기록의 송부(400) : 2주

‧ 등

IV. 효력규정 (위반시 주장ㆍ이의를 해야만 효력이 발생하는지 여부)

1. 강행규정 (공익적 규정)

‧ 법관의 제척(41)

‧ 전속관할(31)

‧ 당사자능력(51, 52)

‧ 상소제기기간(396) 등

2. 임의규정 (사익적 규정)

‧ 임의소송금지의 원칙 (절차의 안정성 보장)

‧ 임의적 당사자 변경

‧ 명문규정 : 고유필수적 공동소송인의 추가(68), 피고의 경정(260)

‧ 명문규정이 없는 경우 : 판례는 불허

‧ 소송상 합의(소송계약)

‧ 명문규정 : 관할의 합의(29), 불항소의 합의(390①단서)

‧ 명문규정이 없는 경우(부제소특약, 소취하계약 등) : 일정한 요건하에 허용된다는 것이 통설ㆍ판례

‧ 이의권의 포기ㆍ상실의 대상 (151)

‧ 임의규정 중 소송절차에 관한 규정에 위반한 경우 당사자가 이에 대해 이의하고 효력을 다투지 않는 한 그 위반의 하자는 치유됨

‧ ex, 당사자의 소송행위의 방식, 법원의 기일통지서송달, 소송서류의 송달, 증거조사의 방식 등

제3편 소송의 주체 < 법원 >

민사재판권

A. 민사재판권의 의의

I. 재판권의 의의

‧ 재판에 의하여 법적 쟁송을 처리하여 법질서의 실현을 위한 국가의 권능 ⇔ ‘사법권’이라고 함

‧ 3권분립주의가 확립된 오늘날에 있어서는 입법권과 행정권에 대응하여 법관으로 구성된 법원에 속함 (헌10)

II. 민사재판권의 의의

‧ 민사재판권이란 ?

‧ ① 민사분쟁을 처리하기 위하여

‧ ② 판결ㆍ강제집행ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 행하는 국가권력을 말하며,

‧ ③ 그 밖에 소송지휘와 법정경찰ㆍ송달ㆍ공증ㆍ소송진행상 필요한 강제조치 등의 부수적 권능 포함

‧ ※ 재판권 = 헌법재판권 + 형사재판권 + 민사재판권

‧ 헌법재판권 : 헌법재판소의 관할사항

‧ 형사재판권 : 형사법원의 관할사항

‧ 민사재판권 = 민사본안재판권 + 비송재판권

‧ 민사본안재판권 = 통상의 민사재판권 + 특별민사재판권 (행정재판권, 특별재판권, 가사재판권)

B. 민사재판권이 미치는 범위

‧ ※ 제약적 측면에서 규율

I. 대인적 범위(대인적 제약)

1. 원칙 : 국적 불문, 국내에 있는 모든 사람

2. 예외 : 치외법권자

‧ 국제법상의 일반원칙상

‧ 우리법원의 민사재판권 미치지 X

II. 대물적 범위(대물적 제약) - 국제재판관할권

1. 서설

① 의의

‧ 이른바 섭외적 민사사건에 관하여 국내법원과 외국법원 중 어느 곳에서 재판권을 가지느냐의 문제

‧ 재판권의 대물적 제약의 문제로서 재판권의 존재를 전제로 하여 국내법원 사이의 재판권의 분담관계를 정하는 관할권의 문제와는 구별

② 구별개념

‧ 법정지법의 문제 or 준거법의 문제와 구별

‧ 법정지법의 문제 = 어느 나라의 소송법을 적용할 것인지의 문제

‧ 준거법의 문제 = 어느 나라의 실체법을 적용할 것인지의 문제

③ 논의의 핵심

‧  ⇔ 국내에 주소가 없는 외국인이 피고가 되는 소송에서 과연

‧ 우리나라 법원이 재판할 수 있는지 여부

2. 국제재판관할권 결정의 기본이념

① 국제민사소송법의 기본이념의 흐름

‧ 국가주의 : 자국과 자국민의 이익만 고려하여 판단

‧ 국제주의 : 국제법상의 원칙에 따라 해결하려는 입장

‧ 보편주의

‧ 국제사회의 재판기능을 각국의 재판기관에 분배하는 것과 같으므로 국내 민사소송의 토지관할권의 분배문제와 본질적으로 다를 바 없다고 봄

‧ 결론적으로 적정・공정・신속・경제의 민사소송법의 기본이념에 기초하여 판단하려는 입장

② 검토

‧ 보편주의 입장이 민사소송법의 이상에 가장 가까운 입장

3. 국제재판관할권 결정의 원칙적 기준

① 문제점

‧ 당사자간 국제재판관할의 합의 or 당사자가 우리나라 법원의 재판에 복종할 의사가 있는 경우 → 당연히 우리나라 법원에 재판권 生

‧ if not → 그 결정기준에 관하여 명문규정이 없기 때문에 문제

② 학설

a. ※ 역추지설 (토지관할규정유추설)

‧ 재판권이 있는 것을 전제로 관할권을 검토하는 것이 정추지임에 반해,

‧ 국제재판관활권의 결정 = 우리 민사소송법의 토지관할에 관한 기준을 두어 그로부터 역으로 추지하여 국제재판관할권의 유무를 파악하자는 견해

‧ 한 마디로 우리 민사소송법의 규정상 토지관할권이 국내에 있다면 국내법원에 국제재판관할권도 있는 것으로 보자는 견해

b. 관할배분설 (조리설)

‧ 적정・공평・신속・경제라는 민사소송의 이상을 종합적으로 고려하여 조리에 따라 국제재판관할권의 유무를 파악하자는 견해

c. 수정역추지설 (특단의 사정설)

‧ 원칙 : 역추지설의 입장에서 국제재판관할권의 유무를 파악

‧ 부당하다는 ‘특단의 사정’이 있는 경우 → 관할분배설(조리설)에 의하여 국제재판관할권 유무를 정하는 견해

③ 판례

‧ 역추지설이 기본입장

‧ 최근 판례 (93다39607) : ‘섭외사건의 국제 재판관할에 관하여 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지 아니하고 이에 관한 우리 나라의 성문법규도 없는 이상, 섭외사건에 관한 외국 법원의 재판관할권 유무는 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 결정함이 상당하고, 이 경우 우리 나라의 민사소송법의 토지관할에 관한 규정 또한 그 기본이념에 따라 제정된 것이므로, 그 규정에 의한 재판적이 외국에 있을 때에는 이에 따라 외국 법원에서 심리하는 것이 조리에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 그 외국 법원에 재판관할권이 있다고 봄이 상당하다’고 판시

④ 검토

‧ 관할분배설 → 예측가능성이나 법적 안정성에 있어 문제 有

‧ 역추지설 → 당사자간의 공평, 재판의 적정・신속이라는 민사소송의 이상을 무시해서는 안 된다는 문제

‧ ⇒ ∴ 수정역추지설이 타당

⑤ 국제사법에 의한 입법적 해결

‧ 최근 국제사법 개정 : 국제재판관할권에 대한 규정 신설 → 문제를 입법적으로 해결

‧ 국내법의 토지관할에 관한 규정과 국제재판관할권 배분의 이념으로서 공평, 재판의 적정・신속 등을 고려해야 한다고 규정 (동법2)

4. 구체적 기준

① 민소법의 토지관할규정에 의해 국내법원에 관할권이 있어도 국제재판관할권이 부정되는 경우

a. 외국에 있는 부동산에 관한 소송

‧ 외국의 영토를 구성 → 그 귀속국가가 전속적인 관할권 행사

b. 외국의 권리 내지 이해에만 관계있는 소송

‧ ex) 외국의 특허권에 관한 소송 등 외국의 권리 내지 이해에만 관계있는 소송 → 그 이해당사자가 속해 있는 국가가 관할권 행사

c. 외국인 상호간의 이혼사건

‧ 피고의 주소가 국내에 없는 한 원칙적으로 우리나라 법원에 국제재판관할권이 없다는 것이 판례의 입장 (92스26)

② 긴급 or 보충관할

‧ ex) 외국법원이 재판을 거부하여 외국의 어느 법원에 의하여도 사법적 구제를 받을 수 없는 경우 → 민소법의 토지관할규정에 의해 국내법원에 관할권이 없어도 예외적 : 국내법원에 국제재판관할권 인정

③ 국제재판관할의 합의

a. 부가적 합의의 경우

‧ 부가적 합의란 ? → 국내법원 외에 외국법원을 관할법원으로 부가하는 것을 말함 (국내법원, 외국법원 모두 관할)

‧ 유효 (아무 문제 X)

b. 전속적 합의의 경우

‧ 외국법원만을 배타적으로 관할법원으로 하기로 하는 것

‧ 국내의 재판권을 배제하는 것

‧ [판례] : 유효요건 (대판 96다20093)

‧ 당해 사건이

‧ ①국내재판권에 전속하지 않고,

‧ ②합의한 외국법원이 당해 외국법상 그 사건에 대해 관할권을 갖는 경우일 것,

‧ ③당해사건이 합의한 외국법원에 대하여 합리적 관련성을 가질 것,

‧ ④공서양속에 반하지 않을 것 등

‧ 외국법원을 전속관할법원으로 한 합의가 유효할 경우

‧ → 우리나라 법원에 소제기되면

‧ → 법원 : 피고의 항변을 기다려 소각하판결

④ 변론관할 (응소관할)

‧ 외국인이 우리나라 재판권에 복종할 의사가 인정될 경우 → 국제관할에 있어서도 변론관할 성립

5. 국제적 중복소제기(국제소송의 경합문제)

① 문제점

‧ 외국법원에 소 제기되어 소송계속 중

‧ 동일사건에 대해 다시 국내법원에 소제기한 경우 → 과연 중복소송에 해당되는지 여부

② 학설

a. 규제소극설 (259 부적용설)

‧ 중복소제기 금지에 관한 259에서 규정하고 있는 소송계속은 국내법원에서의 소송계속만을 의미하는 것

‧ 외국법원에의 소송계속은 259에서 규정하고 있는 소송계속에 해당 X

‧ ∴ 다시 국내법원에 소 제기 가능하다는 견해

b. 승인예측설

‧ 당해 외국법원의 판결이 217에 의하여 우리나라에서 승인을 받을 가능성이 예측되는 경우

‧ → 259의 소송계속으로 보아서 다시 국내법원에 소제기한 경우 중복소송으로 각하하여야 한다는 견해

c. 비교형량설

‧ 구체적인 사안마다 별도로 비교형량하여 결정하여야 한다는 입장

‧ 만약 그 외국이 더 적합한 법정지라면 동일사건에 대해 다시 국내법원에 소제기한 경우 → 중복소송이 된다는 견해

③ 검토

‧ 규제소극설 : 현대의 국제화시대에 발을 맞추지 못한다는 비판

‧ 비교형량설 : 법관의 자의 내지 주관적인 재량에 따라 소송의 운명이 결정될 수 있다는 비판

‧ ∴ 승인예측설 타당

6. 국제재판관할권 흠결의 효과

‧ 후술하는 재판권 흠결의 효과 참조

III. 장소적 범위(장소적 제약)

1. 원칙

‧ 우리나라 법원의 민사재판권 : 영토주권의 원칙에 의하여 우리나라 영토 내에만 미침

‧ 외국으로의 송달, 외국에서의 증거조사 등 → 우리나라 집행관 or 우리나라 법관이 당해 외국에서 직접 할 수 없음이 원칙

2. 예외 (외국과의 사법공조협정이 있을 경우)

‧ 이른바 ‘민사소송조약’ or ‘송달조약’ or ‘증거조사조약’ 등

‧ 외국과의 사법공조에 관한 협정이 있을 경우 → 당해 외국에 우리나라 법원의 일정한 재판권행사가 가능

‧ 당해 외국주재 대사 등 or 당해 외국법원에 송달이나 증거조사 등을 촉탁

‧ ※ 사법공조현황

‧ ㉠ 호주와 쌍무조약을 체결

‧ ㉡ 다변조약인 송달조약에 가입되어 있어 조약체결국가와의 촉탁송달 가능

‧ ㉢ 송달을 받을 자가 ‘영사관계에 관한 비엔나조약’에 가입한 외국거주자이며 우리나라 국민일 때 → 그 외국에 주재하는 우리나라 대사・공사・영사에게 촉탁 가능 (국제민사사법공조법5)

‧ ㉣ 미국의 경우 → 미국정부가 사법공조에 관하여 비조약국에 대해서도 응할 의사를 표명하여 미국에 대한 송달이나 증거조사는 어느 정도 가능

C. 재판권 흠결의 효과

I. 소송요건으로서 직권조사사항

‧ 재판권이 없으면 → 당해 소는 부적법

II. 재판권 흠결시 법원의 조치

1. 재판권의 결여가 명백한 경우

① 제1설 : 재판장의 <소각하명령>

‧ 소장부본송달 불능에 준하여

② 제2설 : 소각하판결 (다수설)

‧ 재판권은 소송요건이므로

2. 명백하지 않은 경우

‧ → 변론을 위하여 기일을 지정ㆍ통지

‧ → 변론결과 흠결이 밝혀지면 판결로써 소각하하여야 함

3. 간과한 본안판결의 경우

① 확정 전 : 상소 가능

② 확정 후 : 재심청구 不可, 즉 당해판결은 무효

‧ 재심청구가 불필요하기 때문

D. 관련판례

민사법원의 종류와 구성

A. 민사법원의 종류와 심급제도(4급 3심제)

I. 민사소송의 심급제도

‧ 심급 : 소가에 의해 법원조직법에서 규정

‧ ※ 소가 : 소송목적의 값 (원고가 訴로써 바라는 소의 결론부분을 금전(화폐단위)로 평가한 금액)

‧ 통상의 민사법원 = 대법원, 고등법원, 지방법원

‧ 지원 or 시ㆍ군법원 = 지방법원의 출장소 개념 (※ 지방법원과 별개의 법원으로 취급 X)

‧ ※※ ★ 소액사건, 제소전 화해, 독촉사건, 조정사건 4 가지 ⇒ 시ㆍ군법원의 전속관할

‧ 어음・수표금 : 1억원 초과시에도 단독사건

II. 형사소송의 심급제도

1. 단독 사건

‧ 1심(단독판사) ➜ 2심(지법항소부) ➜ 3심(대법원)

2. 합의부 사건

‧ 1심(지법합의부) ➜ 2심(고등법원 합의부) ➜ 3심(대법원)

‧ 사형, 무기, 단기 1년이상 → 합의부

‧ 제척ㆍ기피사건 → 합의부

‧ ※ 공소장변경시 이송(형소법8) : 공소장변경으로 합의부사건이 된 경우 → 이송한다는 것

B. 민사법원의 구성

I. 재판기관으로서의 민사법원의 구성

‧ 사법시험 합격 + 사법연수생(2년간 수습) + 예비판사(2년간) ⇒ 법관으로 임명된 자

‧ 대법원장, 대법관, 판사, 시ㆍ군판사

‧ 재판기관으로서의 법원

‧ ① 수소법원 = 소제기 받은 사건을 심리ㆍ판단

‧ 어떤 사건에 관한 판결절차가 과거에 계속되었거나, 현재 계속하고 있거나 장차 계속할 법원을 의미

‧ 즉, 사건이 계속된 당해 법원을 말하는 것

‧ 수소법원이라는 용어를 1심・2심・3심법원과 구별하여 사용하는 것 옳지 않음 (∵ 1심・2심・3심법원 all 수소법원)

‧ ② 집행법원 = 확정판결 등에 기한 강제집행실시 및 그 감독

II. 단독제와 합의제

‧ 단독제 : 1인의 법관으로 구성

‧ 합의제 : 수인의 법관으로 구성

‧ 지방법원은 단독제 원칙, 합의제 병용 (but, 실무적으로 합의제가 主)

‧ 합의부의 구성

‧ ① 지방법원 및 가정법원의 합의부 및 고등법원과 행정법원은 3인의 법관

‧ ② 대법관 전원(14인)의 3분의 2 이상으로 구성되는 전원합의체

‧ ③ 대법관 3인 이상으로 구성되는 부(部)

III. 합의체의 구성(재판장과 합의부원 내지 배석판사)

‧ 수임판사 : 구속영장 or 증거보전 등의 특정한 임무만을 전담하는 판사

‧ 수소법원과는 별개의 재판을 하는 법관을 지칭하는 의미 (법원과 독립하여 권한을 행사할 수 있는 개개의 법관 → 구속영장 발부는 법원에서 하는 것이 아니라 판사가 하는데 이러한 판사를 수임판사라고 하는 것)

‧ 수임판사의 업무 : 소송법상 定해져 있음

‧ 피의자에 대한 영장발부, 구속기간연장, 감정유치처분, 증거보전절차, 참고인에 대한 증인신문

‧ 주심판사 : 좌우배석판사 중 사건 심리, 기록검토에서 해당 재판부내의 다른 구성원보다 좀 더 주도적으로 활동하는 판사

‧ ※ 해당 사건의 진행, 소송절차를 전반적으로 주관, 지휘하는 판사 = 재판장

‧ 재판장이 해당 재판부에서 재판장 이외의 한 사람을 지정

‧ 주심판사가 더욱 신경 써서 기록을 검토하고 심리에 집중

‧ 보통 재판장과 주심판사가 판결 전에 결론을 어떻게 내릴 것인가에 대해 신중하게 합의

‧ & 판결문의 작성과정에서도 주심판사가 적극 참여・주도한다고 함

IV. 기타의 사법기관

1. 법원사무관 등(법원서기관 ~ 법원주사보 등)

① ※ 단독제의 기관

‧ 재판의 부수사무를 처리하는 단독제의 기관

② 직무・권한

‧ 심판에 참여하여 변론조서 등의 작성 (152)

‧ 각종의 송달사무 (175 등)

‧ 송달서류의 작성・수령, 송달받을 자, 송달방법, 송달장소의 결정, 송달실시기관에의 서류교부, 송달실시 후에 송달보고서의 수령 및 편철, 공시송달의 경우 송달서류의 보관 등 송달사무 → 원칙적으로 담당・처리 (175)

‧ 당해사건에 관하여 출석한 사람에 대한 송달(177), 우편송달(187), 송달함송달(188), 공시송달(195), 간이통지방식에 의한 송달(변호사에 대한 전화・팩스송달) 등 직접 실시

‧ 소장 등의 적식에 관한 보조적 심사 (규칙65참조)

‧ 소송기록의 정본ㆍ등본ㆍ초본의 작성교부 및 보관과 송부 (400, 438)

‧ 소송상 사항의 공증 등 (162, 499)

‧ 소송기록의 열람과 증명서의 교부 (162)

‧ 판결확정증명서의 부여 (499) 등

‧ 집행문 부여 (민사집행법28, 32, 35)

‧ 제1심 법원의 법원사무관 등이 집행문 발급

‧ 소송기록이 상급심에 있는 경우 그 상급심법원의 법원사무관 등이 발급

‧ 재판장의 명령 要하는 경우

‧ 재판을 집행하는 데 조건을 붙인 경우 & 승계집행문 부여의 경우 (민집32)

‧ 채권자가 여러 통의 집행문을 신청하거나 전에 내어 준 집행문을 돌려주지 아니하고 다시 집행문을 신청한 때 (민집35)

2. 사법보좌관

① 의의

‧ 법원의 일반직 공무원 중 일정한 자격을 갖춘 자 or 다른 국가기관으로부터 파견된 자를 사법보좌관 임명

‧ 대법원과 각급 법원에 둠 (법원조직54)

‧ 1994. 법원조직법 개정을 통해 도입된 것

‧ 그 자격과 직제 및 그 수 등 : 대법원규칙으로 定 (동법54)

② 직무

‧ ⓐ 다른 법률에서 사법보좌관의 사무로 규정한 사무

‧ ⓑ 심판에 필요한 자료의 수집

‧ ⓒ 사건의 처리에 필요한 조사업무

‧ ⓓ 가사소송법・소년법 및 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법에 따른 조사업무 등을 관장

③ 법원조직법54 - 사법보좌관의 업무

‧ 민사소송법(동법이 준용되는 경우를 포함)상의 소송비용액・집행비용액 확정결정절차, 독촉절차, 공시최고절차에서의 법원의 사무

‧ 민사집행법(동법이 준용되는 경우를 포함)상의 집행문 부여명령절차, 채무불이행자명부 등재절차, 재산조회절차, 부동산에 대한 강제경매절차, 자동차・건설기계에 대한 강제경매절차, 동산에 대한 강제경매절차, 담보권실행 등을 위한 경매절차, 제소명령절차, 가압류·가처분의 집행취소신청절차에서의 법원의 사무

‧ 동산에 대한 강제경매절차 중 유체동산 → 집행관

‧ 나머지 동산에 대한 강제경매절차 → 사법보좌관

‧ 결국, 집행법원의 업무 중 거의 대부분을 사법보좌관이 수행하는 것 (선박・항공기 경매만 제외되어 있음)

‧ 주택임대차보호법 및 상가건물 임대차보호법상의 임차권등기명령절차에서의 법원의 사무

④ 법관이 사법보좌관의 업무 감독

‧ 사법보좌관은 법관의 감독을 받아 업무를 수행 (법원조직54③)

‧ 사법보좌관의 처분에 대하여는 법관에 대하여 이의신청 可

3. 기술심리관

‧ 특허법원

‧ 법원이 필요시 특허법 등에 의한 소송의 심리에 참여 可

‧ 소송의 심리에 참여하는 기술심리관 : 재판장의 허가를 얻어 기술적인 사항에 관하여 소송관계인에게 질문권, 재판의 합의에서 의견 진술권 (동법54의2)

4. 집행관

① 의의

‧ 용어 변경 : 집달리 X, 집달관 X

‧ 강제집행과 소송서류의 송달 등을 행하는 단독제의 국가기관 (동법56)

‧ 법원・등기・검찰주사보 or 마약수사주사보 이상의 직에 10년 이상 있던 자 중

‧ 지방법원장이 임명

‧ 임기 4년, 연임 X (집행관법3, 4)

② 공무원으로서의 집행관

‧ 보수 X, 수수료 O, 공무원의 지위에는 변함 X

‧ 공무원의 지위에 있음을 명확히 하기 위해 → 호칭을 ‘집달리 ⇨ 질달관 ⇨ 집행관’으로 바꾼 것

‧ 집행관의 처분에 대해서는 집행법원에 집행에 관한 이의 신청 可 (민집16)

‧ 집행관의 집행 방해 → 형법상의 공무집행방해죄(형136) 성립

‧ 집행관의 위법집행으로 손해를 입은 경우 → 국가의 배상책임 인정 (대판 66다854)

‧ 형법상 공무원으로 간주 → 뇌물죄 등 성립

5. 재판연구관

‧ 대법원장의 명을 받아

‧ 대법원에서 사건의 심리 및 재판에 관한 조사연구를 행하는 재판보조기관 (법원조직24)

6. 변호사

① 의의

‧ 소송대리인 = 변호사만인 할 수 있는 것이 원칙 (87, 88)

‧ 변호사 : 당사자의 기본적 인권보호 및 사회정의 실현을 임무로 하는 공직자 (변호사법2)

② ※ 당사자와 변호사와의 관계

‧ 통설ㆍ판례 : 일종의 위임계약관계

‧ 수임인으로서의 <선관주의의무>를 지며

‧ 보수약정이 없어도 <무보수의 약정이 없는 한> 일정한 보수를 청구할 수 있고

‧ 다만, <보수약정이 있는 경우에도> 그 보수가 현저히 과다한 경우에는 신의칙상 상당한 범위 내에서만 청구 가능 (91다8722)

③ 변호사제도의 개선점

‧ 등기신청행위 등과 관련하여 법무사와의 직무한계가 문제

‧ 변호사 보수의 투명성 보장을 위한 제도의 개선

7. 검사와 경찰공무원

① 검사

‧ 이른바 가사소송사건에서 예외적으로 공익의 대표자로서 or 직무상의 당사자로서 관여

‧ 국가를 당사자로 하는 소송 → 법무부장관에 의하여 국가의 소송수행자로 지정될 수 있음

② 경찰공무원

‧ 감정・검증 등의 증거조사과정에서 저항을 받을 때

‧ 감정인 등의 요청에 의해 민사소송에 개입될 수 있음 (342)

‧ 송달에 있어서도 필요한 때 → 송달기관의 원조요청에 의해 민사소송절차에 개입될 수 있음 (176③)

법관의 제척ㆍ기피ㆍ회피

A. 의의

B. 법관의 제척

I. 제척의 이유 (41)

‧ 5가지 <제한적 열거>

‧ 예시적 조항 X

‧ 제한적 열거 → ∴ 유추확대적용 X

‧ 1. 2. 4.호 → 당사자와 특수한 관계 에 있어 재판의 공정을 보장하기 어려운 경우

‧ 3. 5.호 → 사건의 심리에 관하여 당해법관이 이미 관여되어 재판의 공정을 보장하기 어려운 경우

‧ ⇒ 법률규정상 당연히 배제 (별도재판 불필요)

‧ but, if 다툼 有 → <직권 or 신청> 제척의 재판 가능

‧ 필히 암기해야

1. 호 : 배우자

‧ 법률상의 배우자만, ~이었거나 ~인

‧ 당사자 : 원・피고 뿐만 아니라 보조참가인 및 기판력이나 집행력이 미칠 모든 소송관계인 포함

‧ 공동권리자・공동의무자・상환의무자의 관계 → 소송목적이 된 권리관계에 법률상 이해관계가 있는 경우를 말함

‧ ex) 공유자, 합유자, 연대채권・채무자, 보증채무자 등

‧ 사건이라 함 → 현재 계속 중인 당해사건

2. 호 : 친족ㆍ호주ㆍ가족의 관계

‧ 친족의 범위 : 민법에 의함

3. 호 : 증언 or 감정(鑑定)

4. 호 : 대리인

‧ 여기의 대리인 : 소송대리인・법정대리인 불문

‧ ~이었거나 ~인

5. 호 : 전심관여(이전심급의 재판에 관여)

‧ 법관의 제척이유로 가장 많이 거론되는 것

‧ 예단 배제

‧ 관여 = 최종변론, 판결의 합의, 판결서작성에 관여한 경우를 말함

‧ ※ 최종 변론 전의 변론, 증거조사나 소송지휘, 판결의 선고에만 관여하는 것 : 포함 X

‧ 이전심급의 재판 = 하급심재판 : 직접 불복의 대상이 된 종국판결, 상급심의 판단을 받을 중간적 재판, 상고심에서의 제1심 판결 등

II. 제척의 재판

1. 원칙 : 불요

‧ 직권조사사항

‧ 당해법관이 스스로 물러나면 됨

2. 직권 or 신청에 의한 제척의 재판 가능 (42)

‧ if 의문 or 다툼 有

‧ ※※ 확인적 성질을 가질 뿐 (∵ 제척의 효과는 법률규정에 의해 당연히 발생하므로)

‧ 직권에 의한 제척재판 or 신청에 의한 제척재판이든 all 확인적 성질

‧ 제척신청(or 기피신청 포함)이 있는 경우 → 소송절차 정지 (그 재판이 확정될 때까지) (48)

‧ ※ 형사소송과 다른 점

III. 제척의 효과

1. 직무집행에서 배제

① 원칙 : 당연 배제

‧ 당해법관 : 법률규정상 당연히 그 사건의 모든 직무집행에서 배제

‧ 심리는 물론 변론준비절차, 증거조사, 기일지정 등 일체의 소송행위에 관여 X

② 다만, 배제되지 않는 경우

‧ ① 수탁판사로서의 직무 (41.v호 단서) (∵ 수소법원이 아니므로)

‧ ② 종국판결의 선고 (48단서) (∵ 변론이 끝났으므로)

‧ ③ 긴급을 요하는 행위 (48단서)

2. 제척이유 있는 법관이 관여한 재판ㆍ소송행위

① 본질적인 절차상 하자 → ∴ 소송행위 = 무효

② 판결의 경우 → 무효 X

‧ ① 확정전에는 절대적 상고이유 (424①2호)

‧ ② 확정후에는 재심사유 (451①2호)

C. 법관의 기피

I. 기피의 이유

‧ <결정>으로 당해 법관을 배제시키는 것

‧ 제척이유 이외의 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우

1. 해당되는 경우

‧ 당사자와 법관의 약혼ㆍ사실혼 관계, 우정관계, 친척관계, 원한관계

‧ 당사자가 법인인 경우에 주주로서의 법관

‧ 법관이 재판 외에서 당사자와 법률상담을 한 때 등

2. 해당되지 않는 경우

‧ 단순한 주관적 의혹

‧ 재판장의 소송지휘에 대한 불만

‧ ※※ 동종의 사건에 대하여 판결을 행한 바 있는 경우

‧ 법관의 품행ㆍ능력 등

II. 기피의 신청

1. 기피신청의 방식

‧ 신청 = <서면 or 말>로써 (44①, 161)

‧ 3일 이내 : <기피이유와 소명방법>을 서면으로 제출하여야

‧ 기피신청 = 당사자만

‧ ※ 소송대리인 : 고유의 권한으로는 할 수 없고 <당사자의 대리인>으로서만 가능

2. 기피신청권의 상실

‧ 기피이유 있음을 알았을 때 <지체없이> 하여야

‧ 기피이유 있음을 알고도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우 → 기피신청 X (43②)

3. 기피신청에 대한 재판

① 간이각하결정

‧ 기피권의 남용에 대한 대책

‧ 신청방식의 위배 or 소송지연 목적이 분명한 경우

‧ ※ 형소법과 다름 ⇒ <간이기각>

② 합의부의 결정에 의한 재판

‧ 그 신청을 받은 법관의 <소속법원 합의부>에서 결정 (46)

‧ 46, 47

③ 기피신청에 대한 재판의 성질

‧ 제척의 재판(42)과 달리 형성적 성질

III. 기피신청의 효과

‧ ※ 기피결정 ⇒ <당해> 재판에서 배제

‧ ※ 기피신청의 효과 ⇒ 본안소송절차의 정지

1. 본안소송절차의 정지

‧ 그 신청에 관한 재판이 확정될 때까지

‧ 다만, ①간이각하의 경우, ②종국판결의 선고, ③긴급을 요하는 행위는 가능(48단서)

2. 기피신청이 있었음에도 소송절차를 정지하지 아니한 경우

‧ 소송행위의 효력 : 위법, 상고이유 및 재심사유 O

‧ 다만, [판례] 뒤에 기피신청기각ㆍ각하결정이 확정된 경우 → 위법성이 치유(78다1242)

‧ 소송절차의 정지 없이 판결선고까지 된 경우 → 종국판결에 대한 불복절차로 다투어야 하고, 독립하여 항고 不可

D. 법관의 회피

‧ 41 → 제척사유, 43 → 기피사유

‧ 스스로 직무집행에서 물러나는 것

‧ 별도의 재판 필요 X

‧ 당해법관 소속법원의 법원장 or 지원장 등의 감독권 있는 <법원의 허가> 要

E. 법원사무관 등에 대한 제척ㆍ기피ㆍ회피 (50)

법원의 관할

A. 총설

I. 관할의 의의

1. 관할의 의의

‧ 재판권이 있음을 전제

‧ 그 재판권의 분장 내지 분담관계를 정하는 것

‧ 재판권을 행사하는 여러 법원 사이에서 어떤 법원이 어떤 사건을 담당처리하냐의 문제

‧ 관할의 의미

‧ 당사자 → 어떤 법원에 소를 제기하느냐의 문제

‧ 법원 → 당해 사건을 심판할 수 있느냐의 문제

2. 구별개념

① 재판권과의 구별

‧ 우리나라 법원이 심리・재판할 수 있느냐의 문제

‧ 재판권의 흠결 → 소각하 판결

‧ 관할위반 → 이송 (34이하)으로 처리

‧ 원칙적으로 ‘소각하판결’로 가야 하지만 소송경제상 ‘이송’

② 사무분담(사무분장)과의 구별

‧ 동일법원 내의 여러 재판부 사이의 문제

‧ 관할 : 다른 법원과의 관계에서의 법원 상호간의 직무범위의 문제

‧ 사무분담위반 → 소송법상 효과에 영향 X

‧ 관할위반 → 이송(34이하)으로 처리

II. 관할의 종류

1. 관할결정의 근거에 따른 분류

2. 소송법상 효과에 따른 분류 (전속관할과 임의관할)

III. 관할권의 조사

1. 원칙적 직권조사

‧ 다만, 임의관할위반인 경우 → 변론관할이 생길 여지 有

‧ ∴ 관할권이 없는 경우에 바로 이송할 것이 아니라 변론기일을 정하고, 변론기일에서 당사자가 이의하지 않는 한 그 관할위반의 하자는 치유되어 절차가 속행된다는 점을 고려 ⇨ 임의관할만은 항변사항

‧ ※ 이러한 임의관할에 있어서도 법원은 관할에 관한 사항을 직권조사 可 (32)

2. 입증책임(증명책임)

‧ 입증책임 = 원고

‧ 법원도 직권증거조사 可 (32)

3. 관할결정의 표준시기

① 관할결정의 표준시기 : 소 제기시 (33)

② 관할의 항정

‧ 33에 의해 소제기시에 관할이 인정되는 한, 그 뒤 사정변경이 있어도 소제기시에 생긴 관할에는 아무런 영향 X

‧ 다만, 예외 有

‧ 단독사건 계속 중

‧ ①합의부사건이 반소로 제기된 경우

‧ ②청구취지확장으로 합의부관할이 된 경우 → 합의부로 이송

③ 관할위반의 하자치유

‧ 관할이 없는 경우에도

‧ 사실심의 변론종결시까지 관할원인이 생기게 되면 → 그 관할위반의 하자는 치유됨

IV. 관할권 조사의 결과(관할위반의 효과)

1. 관할권이 존재하는 경우

‧ 절차 속행

2. 관할위반(관할권이 존재하지 않는 경우)의 효과

① 이송

‧ 관할권의 존재 = 소송요건

‧ 흠결 → 각하 : 부적법각하판결 (원칙) but 이송 (소송경제) (34~40)

② 전속관할 위반과 임의관할 위반에 따른 이송

‧ 전속관할 위반 → 바로 이송 (당사자의 주장・이의 필요 X)

‧ 임의관할 위반 → 당사자의 이의를 기다려 이송

‧ 이의가 없으면 → 그 위반의 하자는 치유되므로 (변론관할)

③ 당사자간에 다툼이 있는 경우

‧ 변론을 열어 심리 要, 심리결과

‧ ① 관할권 有 → 절차 속행 → 중간판결이나 종국판결의 이유에서 이에 관한 판단을 해 주면 됨

‧ ② 관할권 無 → 이송

④ 관할위반을 간과한 본안판결

‧ 임의관할 위반 ⇒ 상소 不可 (하자 치유)

‧ 전속관할 위반 ⇒ 상소 可

B. 직분관할(직무관할)

I. 의의

‧ 담당직분 내지 직무의 차이를 표준으로 하여

‧ 여러 법원 사이에 재판권의 분담관계를 정해 놓은 것

II. 수소법원과 집행법원의 직분관할 (민사소송작용에 의한 직분관할)

III. 지방법원 단독판사와 지방법원 합의부의 직분관할

‧ ※ 직분관할과 사물관할의 차이점

IV. 심급관할

1. 전속관할로서의 심급관할

‧ 3심제도의 채택으로 인해 각 심급법원 사이에 그 직분을 정해 놓은 것

‧ 비약상고를 제외하고는 원칙적으로 전속관할

‧ 1심 → 2심 : 항소

‧ 2심 → 3심 : 상고

‧ ※ 1심 → 3심 : 비약상고

‧ 제1심 : 지방법원(지원・시군법원)의 단독판사나 합의부

‧ 항소심 : 지방법원 본원(일부 지원)의 합의부나 고등법원

‧ 상고심 : 대법원

2. 각 심급의 개시 및 종료

‧ 개시 : 소 or 상소의 제기

‧ 제1심 : 소의 제기

‧ 상소심 : 상소의 제기에 의하여 개시

‧ 종료 : 종국판결정본의 송달로써 각 심급 종료

‧ 단, 판결정본 송달 후라도 상소의 제기 전까지는 원심법원(당해심급)에 가압류・가처분, 소취하・화해 등의 소송행위를 하여야 함

C. 사물관할

I. 의의

1. 사물관할의 의의

‧ 사건의 경중을 표준으로 하여 제1심 소송사건을 다루는 지방법원 단독판사와 지방법원 합의부 사이에 재판권의 분담관계를 정하여 놓은 것

‧ 제1심 사건 중 어떠한 것을 지법단독판사가 담당하고, 어떠한 것을 지법합의부가 담당하느냐의 문제

2. 법원조직법과 민사소송법의 규정

① 법원조직법

‧ 특별히 법률에 규정된 사건을 제외하고는 원칙적으로 지법단독판사가 제1심사건 관할하는 것을 규정 (동법7)

② 민사소송법

‧ 제1심 사건에 관하여 합의부를 더 중시하는 쪽으로 규정

‧ 즉, 지법합의부는 단독판사의 관할에 속하는 경우라도 상당하다고 인정하면 → 스스로 심판할 수 있다고 규정 (34③)

II. 합의부의 관할

1. 재정합의사건

‧ 합의부에서 심판할 것을 합의부 스스로 결정한 사건

‧ 소송목적의 값에 관계없이 또한 단독판사의 법정관할에 속하는 사건이라도 재정합의부의 결정으로 합의부가 재판 可 (34③)

2. 소가 1억원 초과하는 민사사건

‧ 1억원까지 → 단독사건

‧ ※ 수표금・어음금 → 1억원 초과하더라도 단독사건

3. 민사소송등인지법2④에 해당하는 민사사건

① 재산권상의 소로써 소가 산출 불가능한 경우

‧ 기준시가 없는 토지에 관한 소

‧ 상호사용금지의 소, 주주의 대표소송, 무체재산권에 관한 소 등

② 비재산권상의 소

‧ 인격권에 관한 소 (단, 명예훼손으로 인한 손해배상청구소송 등 경제적 이익을 내용으로 하는 것은 제외)

‧ 해고무효확인의 소, 상법상의 회사관계소송, 비영리법인의 사원권확인의 소 등

4. 견련청구사건

‧ 본소가 합의부관할에 속하는 경우

‧ → 이에 병합제기하는 중간확인의 소(264), 반소(269), 독립당사자참가(79) 등의 견련청구사건 = 그 소가와 관계없이 본소와 함께 합의부 관할

III. 단독판사의 관할

1. 제1심사건 중 합의부 관할사건을 제외한 모든 민사사건

① 소가 1억원 이하의 민사사건

② 소가에 관계없이 단독사건인 경우

‧ 어음금・수표금 청구사건, 금융기관이 원고가 된 대여금・구상금・보증금 청구사건, 자동차나 철도운행 or 산업재해로 인한 손해배상청구사건 등 → 사안이 비교적 단순 → ∴ 신속・경제를 위하여 단독사건으로 한 것

2. 재정단독사건

‧ 합의부가 단독판사가 심판할 것으로 결정한 사건

3. 견련청구사건

‧ 본소가 단독판사의 관할일 경우

‧ → 이에 병합제기하는 중간확인의 소, 반소, 독립당사자참가 등의 견련청구사건은 단독판사의 관할에 속함

‧ 즉, 소가의 산정에 있어서 합산의 원칙이 배제된다는 의미

4. 소가 2,000만원 이하의 소액사건

‧ 지방법원단독판사의 관할

‧ 시군법원관할구역 내의 사건 → 시군법원만이 배타적으로 관할권

IV. 소송목적의 값(소가)

1. 서설 (26, 27)

① 의의

‧ 원고가 소로써 달성하고자 하는 목적이 갖는 경제적 이익을 화폐단위, 즉 금전으로 평가한 금액

‧ 26① → '소로 주장하는 이익'이 바로 소가의 의미

② 제도적 취지

‧ ㉠ 사물관할을 정하는 표준

‧ ㉡ 소장 등의 제출시 납부할 인지액 산정 표준

2. 소가 산정방법

① 일반적 산정방법

‧ ㉠ 소가의 산정은 원고가 전부 승소할 경우에 직접적으로 받을 경제적 이익을 객관적으로 평가・산정

‧ ㉡ 소가 산정에 있어서 심판의 난이도・피고의 응소태도 등은 고려 X

‧ ㉢ 상환이행청구의 경우 반대급부를 공제 X

‧ ㉣ 일부청구시 소가는 그 일부만

‧ ㉤ 재산권상의 소로서 소가를 산출할 수 없는 것과 비재산권을 목적으로 하는 소송의 소가 → 20,000,100원
(단, 회사관계소송, 특허소송, 무체재산권에 관한 소의 소가는 50,000,100원 (민사소송등인지규칙2④)

② 구체적 산정방법

‧ 민사소송등인지규칙 : 자세히 규정

‧ ※ 소가산정 ⇒ 규칙

‧ ※ 인지액 산정 ⇒ 법

3. 소가 산정의 표준시기

① 산정시기

‧ 소제기시 기준 (민사인지규칙7)

‧ 소제기시를 표준으로 사물관할 定

‧ 소제기 후 목적물의 훼손, 가격의 변동 등 사정변경이 있어도 관할에 영향 X (33)

② 예외적인 관할의 변동

‧ 단독사건의 계속 중 청구취지 확장에의하여 그 소가가 1억원을 초과 → 변론관할이 생기지 않는 한 합의부로 이송해야 함

‧ but 반대로 합의부에 계속 중 청구취지 감축에 의하여 소가가 1억원 이하로 되는 경우 → 이송할 필요 X

4. 청구병합의 경우의 소가

① 합산의 원칙

‧ 27① → 합산의 원칙

‧ 하나의 소로써 여러 개의 청구 → 여러 청구의 값을 모두 합산하여 소가 산정

‧ 여러 개의 청구가 경제적 이익이 독립한 별개의 것이어야 함

‧ ∴ 단순병합의 경우에만 이 원칙 적용

② 흡수 or 불산입의 예외

a. 중복청구의 흡수 (선택적・예비적 병합, 대상청구의 병합)

‧ ㉠ 여러 개의 청구가 경제적 이익이 동일 or 중복되는 경우 → 합산 X ⇒ 흡수의 법리 : 그 중 가장 다액이 소가

‧ ex) 청구의 선택적・예비적 병합, 여러 명의 연대채무자에 대한 청구, 본래의 목적물인도청구와 집행불능을 대비한 대상청구(代償청구)의 병합 등

‧ ㉡ 비재산권상의 소와 관련 재산권상의 소의 병합의 경우 → 1개의 소로서 비재산권을 목적으로 하는 소송과 그 소송의 원인된 사실로부터 발생하는 재산권상의 소송을 병합한 때 → 다액인 소가에 의함

‧ ㉢ 다만, 비재산권상의 소와 관련 없는 재산권상의 소의 병합 = 합산의 원칙에 따름

b. 수단인 청구의 흡수

‧ 1개의 청구가 다른 청구의 수단인 경우 → 그 수단인 청구의 가액은 소가에 산입 X

‧ ex) 건물철거청구와 함께 대지인도를 청구하는 경우 → 대지인도청구만이 소가의 대상

c. 부대청구의 불산입

‧ 과실・손해배상・위약금 or 비용의 청구가 소송의 부대목적이 되는 경우 → 그 값은 소가에 산입 X (27②)

‧ ex) 원금과 이자를 함께 청구하는 경우 → 원금만이 소가의 대상

D. 토지관할(재판적)

I. 토지관할(재판적)의 의의

‧ 소재지를 달리하는 <동종의 법원 사이>에 재판권의 분담관계

‧ 토지관할의 발생원인이 되는 관련지점을 <재판적>이라고 함

II. 재판적의 종류

III. 재판적의 경합

‧ 보통재판적과 수개의 특별재판적이 공존

‧ 아무데나 <임의로 선택>하여 소제기 할 수 있음

‧ 특별재판적이라고 하여 보통재판적에 우선하는 것이 아님

‧ 하나의 법원에 소제기하였다고 하여 다른 법원의 관할권이 소멸되는 것이 아니며,

‧ ※ 다만, 중복소제기 금지(259)의 효과만 생길 뿐

IV. 보통재판적

1. 보통재판적 일반(2)

‧ 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할

‧ 피고 응소의 편의를 고려하여 피고와 관계있는 곳을 기준으로 하여 보통재판적 定한 것

2. 자연인의 보통재판적

‧ 사람의 보통재판적 = 주소 ⇒ 거소 ⇒ 마지막 주소의 순(3)

‧ 특별재판적으로서의 ‘거소지’와 다름

‧ 재산권에 관한 소 → 거소지 or 의무이행지

‧ 보통재판적으로서의 ‘거소’는 주소가 없거나 알수 없는 경우에만 거소가 재판적

‧ but 특별재판적으로서의 ‘거소(지)’는 보통재판적인 ‘주소’가 있거나 알더라도 ‘거소지’ 관할법원에 소제기해도 된다는 것

‧ 대사ㆍ공사 등 → 대법원 소재지(4)

3. 법인 등의 보통재판적 (5)

‧ 법인, 그 밖의 사단 or 재단

‧ 주된 사무소 or 영업소의 소재지 ⇨ 주된 영업담당자의 주소

4. 국가의 보통재판적 (6)

‧ 국가를 대표하는 <관청의 소재지> or <대법원 소재지>

‧ 국가를 대표하는 관청 = 법무부

‧ ※ 결국, 법무부 소재지인 수원 or 대법원 소재지인 서울

V. 특별재판적 (7이하)

1. 특별재판적 일반

‧ 보통재판적이 없는 곳의 법원에도 토지관할권이 생기도록 규정한 것 (7~24) … ※ 24 : 특이한 특별재판적 (광역토지관할)

‧ 원고의 소송수행상의 편의 or 사건과 증거와의 관계 등을 고려한 것

‧ 2 : 사람등의 보통재판적

‧ 7 ~ 24 : 특별재판적

‧ 25 : 관련재판적

‧ 29 : 합의관할

‧ 30 : 변론(응소)관할

2. 근무지 (7)

‧ ※ 적극적 활용

‧ 특별재판적(거소지) 관할의 경우와 같은 제한 X (거소지관할의 경우 → ‘재산권에 관한 소’에 限)

3. 거소지 (8)

‧ 원칙 : 주소가 없거나 알 수 없는 때에 <보충적인 보통재판적>

‧ but, 재산권에 관한 소에 관한 한 → 독립적으로 재판적 인정

4. 의무이행지

‧ 의무이행지 = 계약상의 의무뿐만 아니라, 불법행위ㆍ부당이득ㆍ사무관리등 법률규정에 의한 의무도 포함

‧ 또한, 채권관계의 확인청구, 계약해제로 인한 원상회복청구, 계약불이행으로 인한 손해배상에도 적용

‧ ※ 지참채무원칙에 따른 의무이행지 : 민법467조②에 의거 법8조의 특별재판적이 적용되는 의무이행지 = 채권자인 원고의 주소

‧ ※ 특정물인도채무 이외의 채무의 변제장소 = 치참채무가 원칙

‧ ※ 어음・수표채권 → 의무이행지 = 지급지

5. 어음ㆍ수표 지급지 (9)

‧ 어음상의 분쟁의 1회적 해결, 원고의편의 및 소송경제를 고려한 것

‧ 주의 : 어음・수표 → 어음・수표채권자인 소지인의 주소지 법원 X (법8 적용 X)

6. 선원ㆍ군인ㆍ군무원에 대한 특별재판적 (10)

‧ 선원 & 재산권 관련 소 → 船籍지

‧ 군인・군무원 & 재산권 관련 소 → 군사용 청사가 있는 곳 or 군용 선박의 船籍지

7. 재산이 있는 곳 (11)

‧ 주소가 없거나 알 수 없는 경우 & 재산권 관련 소인 경우만

‧ 승소확정판결이 날 경우 용이하게 강제집행 내지 권리실현을 위한 것

‧ 재산 : 반드시 압류할 수 있는 것이어야 할 필요는 없으나, 독립한 경제적 가치가 있는 것이어야 함

‧ 주소가 있거나 알 수 있는 경우 → X

‧ ※ 부동산소재지 관할과 구별 → 무조건 可

8. 사무소ㆍ영업소가 있는 곳 (12)

‧ 그 사무소 or 영업소의 업무와 관련 要

‧ 업무에 부수하여 발생한 불법행위로 인한 손해배상청구・부당이득반환청구 등 포함

‧ ※ 영업소를 가진 자가 원고가 되는 경우 → 적용 X

9. 선적ㆍ선박이 있는 곳 (13,14)

10. 사원 등에 관한 특별재판적 (15,16,17))

11. 불법행위지 (18)

① 의의

‧ 불법행위에 관한 소 → 그 행위지

‧ 피해자의 즉시 제소의 편의와 가까운 법원을 선택함으로써 증거조사에 의한 사실규명에 유리하다는 취지

② 불법행위의 범위

‧ 통상의 불법행위, 무과실책임의 특수불법행위, 국가배상법 등의 특별법에 의한 손해배상책임 등이 모두 포함

‧ 직접 행위를 한 자, 그에 가담한 자, 방조자 등에도 적용

③ 채무불이행의 포함여부

‧ 학설 대립

‧ 넓은 의미의 위법침해로서 여기에 포함된다는 견해

‧ 본조는 불법행위라고 명시하고 있으므로 여기에 포함되지 않는다는 견해

‧ but, 불포함설에 의하더라도 25의 관련재판적에 의하여 채무불이행지의 법원에 재판적이 생길 수 있음

④ 불법행위지

‧ 불법행위지 : 가해행위지 + 손해방생지 <각각> 재판적이 생김

‧ 불법행위의 요건사실 전부 or 일부가 발생한 곳이면 됨

⑤ 선박・항공기 사고의 경우

‧ 사고선박・항공기가 맨 처음 도착한 곳의 법원

12. 해난구조에 관한 특별재판적 (19)

13. 부동산이 있는 곳 (20)

‧ 부동산에 관한 소 = 물권적인 부동산에 관한 소(ex, 소유권에 기한 인도청구, 지상권이나 저당권에 관한 소 등)와 채권적인 부동산에 관한 소(ex, 계약에 기한 이전등기청구)가 포함

‧ 부동산 자체에 관한 소만 여기에 해당

‧ ∴ 매매대금 or 임대료 등의 지급을 구하는 소 = 해당 X

‧ 부동산의 개념 : 민법 기타의 법률에 의하여 定

14. 등기ㆍ등록에 관한 특별재판적 (21)

15. 상속ㆍ유증 등의 특별재판적 (22,23)

16. 지적재산권과 국제거래에 관한 특별재판적 (24)

‧ 2~23 규정에 따른 재판적이 있는 곳의 지방법원에 소제기 可

‧ 24에서 특별히 규정하는 것 ⇒ 그 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원에도 소제기가 가능하다는 것

‧ → 이른바 광역토지관할을 인정한 것

‧ 서울・대넞・대구・부산・광주 등의 고등법원이 있는 곳의 지방법원에는 지적재산권과 국제거래에 관하여 전문재판부가 설치되어 있어 그 전문지식의 이용과 심리의 원활을 꾀할 수 있게 하자는 취지

‧ 개정법(2002년)상 신설된 특별재판적

VI. 관련재판적(병합청구의 재판적) (25)

1. 서설

‧ 청구병합 용이

‧ 분쟁의 통일적 해결을 통한 소송경제라는 장점

2. 요건

① 한 개의 소로써 여러 개의 청구를 하는 경우일 것

② 수소법원이 여러 개의 청구 중 적어도 한 청구에 관하여 관할권을 가질 것

‧ 명문 : 2조 ~ 24조

‧ 해석 ⇒ 제29조의 <합의관할> 내지 제30조의 <변론관할>에 의하여 관할을 갖게 된 경우에도 인정

③ 다른 법원의 <전속관할>에 속하는 청구가 아닐 것 (31)

④ 토지관할에 한할 것

‧ 사물관할에는 적용 X

3. 관련재판적과 공동소송

① 문제점

‧ 소의 객관적 병합의 경우 → 문제 X

‧ ※※※ 공동소송의 경우에도 적용? → 견해 대립

② 종래의 학설ㆍ판례

‧ 적극설 : 전면 적용

‧ 소극설 : 전면 적용 X

‧ 절충설 : 65 전문에 해당하는 공동소송의 경우에만 적용된다는 견해

‧ 판례 : 25조의 관련재판적은 이른바 객관적 병합의 경우에만 적용되는것이고, 1개의 소로써 여러 사람의 피고에 대한 청구를 병합하는 경우에는 적용할 수 없다는 소극설의 입장

③ 입법에 의한 해결

‧ 1990년 민소법 개정에 의해 절충설에 따른 입법

‧ 25② ⇒ “소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 그 여러 사람이 공동소송인(共同訴訟人)으로서 당사자가 되는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.” 규정

4. 효과

① 관할의 창설

‧ A에 대하여 관할권 인정 → B에도 관할권 生

② 관할의 항정

‧ A에 의해 B에 대한 관할권 창설

‧ → 이후 A가 수소법원의 손을 떠나도 B는 여전히 그 법원에서 심판 가능

5. 기타의 관련재판적(특별관련재판적)

‧ 독립당사자참가(79), 반소(269), 중간확인의 소(264)의 경우에도

‧ 관련재판적이 생기는 경우가 있음

E. 재정(지정)관할 (28)

I. 지정관할의 의의

‧ 토지관할 뿐만 아니라,

‧ 사물관할ㆍ전속관할ㆍ직분관할에 대해서도 행할 수 있음

‧ 실무상 활용예가 거의 X

II. 관할지정의 원인

‧ ① 관할법원이 재판권을 법률상 or 사실상 행사할 수 없는 때

‧ ② 법원의 관할구역이 분명하지 아니한 때

III. 관할지정의 절차

‧ 관계법원 or 당사자의 신청에 의해

‧ 그 관계된 법원과 공통되는 바로 위의 상급법원의 결정

‧ 관할지정결정 → 불복 X (28②)

IV. 관할지정의 효력

‧ 지정된 법원에 관할권이 창설

‧ 관계법원 및 당사자 뿐만 아니라 다른 법원도 구속

F. 합의관할 (29)

I. 서설

‧ 의의 : 당사자의 합의에 의한 관할의 창설(29)

‧ 인정취지 : 당사자들의 편의 도모

II. 성질

1. 소송행위로써 소송계약의 일종

‧ 관할의 합의에는 소송능력 필요

‧ 보통 사법상의 계약과 동시에 관할을 합의하는 경우가 多

2. 합의의 하자문제

‧ 소송 전 or 소송 외에서 당사자간에 체결되는 것 (※ 법원에 대한 직접적인 행위 X)

‧ ∴ 합의과정에 사기ㆍ강박 등이 있는 경우 → 민법의 의사표시의 하자규정 유추적용 (o)

III. 요건

1. 제1심법원의 임의관할

‧ 제1심법원에 限 ∴ 지법 단독판사 내지 합의부의 관할사건에 한해서 합의 가능

‧ if. 전속관할 → 합의 X (31)

2. 합의의 대상인 소송의 특정

‧ 포괄적 합의 X (ex, 당사자간에 발생할 모든 법률관계에 관한 소송에 대한 합의)

‧ ∵ 특정되지 않으면 → 피고의 관할의 이익을 침해할 우려

3. 서면에 의한 합의일 것

‧ 별개의 서면이라도 무방

4. 합의의 시기

‧ 시기 제약 X

‧ 법정관할법원에 소를 제기한 후에도 관할합의 가능

‧ 단, 관할의 항정(33) 때문에 소송이송(35)의 전제로서의 의미가 있을 뿐

5. 관할법원의 특정

‧ 반드시 1개의 법원으로 특정할 필요 X

‧ 수개의 법원 특정도 O

‧ ① 전국의 모든 법원을 특정 → 무효

‧ ② 모든 법원의 관할 배제하는 특약 → 의사표시의 해석상 “부제소의 문제”로 귀착

IV. 합의의 모습

1. 부가적 합의와 전속적 합의

① 의의

‧ 법정관할 + <1개 or 수개의 법원 부가> ⇒ 부가적 합의

‧ 특정법원에만 관할권 인정 + 나머지 법원의 관할권 배제 ⇒ 전속적 합의

② 불분명한 경우

‧ 제1설(통설 및 판례)

‧ ① 법정관할법원 중 어느 하나를 특정하는 합의 = 전속적

‧ ② 법정관할법원 외의 법원을 관할법원으로 합의 = 부가적 합의로 해석

‧ 제2설

‧ 제3설

‧ 검토 : 제1설이 타당

2. 국제재판관할의 합의

① 부가적 합의의 경우

‧ 국내법원 + 외국법원 부가 ⇒ 유효(별 문제 X)

② 전속적 합의의 경우

‧ 외국법원만 배타적으로 관할법원으로 하기로 함

‧ 국내의 재판권을 배제하는 것이므로 신중하게 판단할 필요

③ 국제사법의 특례(국제사법27,28)

‧ 소비자계약과 근로계약에 관한 소에 있어서는

‧ ① 서면합의 및 ② 사후적 합의와 ③ 부가적 합의를 요건으로 하여 국제재판관할의 합의를 인정함

V. 합의의 효력

1. 관할의 변동

‧ 부가적 합의 → 관할권 없는 법원에 관할권 발생

‧ 전속적 합의 → 법정관할법원의 관할권 소멸

‧ ※ 전속적 합의관할의 경우에도 임의관할 → ∴ 원고가 합의에 위반하여 다른 법정관할법원에 소를 제기하였더라도 피고의 이의 없는 응소에 의해 변론관할이 발생(30)

2. 심판편의를 위한 이송(35)의 가능여부

① 부가적 합의일 경우 → 지연 및 손해방지 all 이송의 사유 O

② 전속적 합의일 경우

‧ ① 손해방지라는 사익적 요소를 위해서는 : 이송 X

‧ ② 소송지연방지라는 공익적 요소를 위해서는 : 이송 O

③ 역이송의 문제

‧ 전속적 합의관할 but, 다른 법정관할법원에 제소하였을 경우 → 전속적 합의관할법원으로 이송하지 않고 심판편의를 위하여 그대로 심판할 수 있느냐의 문제

‧ 지연방지를 위해서는 가능, 손해방지를 위해서는 불가

3. 효력의 주관적 범위

① 당사자와 승계인

‧ 소송상의 합의

‧ ∴ 계약의 당사자 및 포괄승계인간 : 효력이 당연히 미침

② 특정승계인일 경우

‧ 채권적인 것이면 → 효력이 그 승계인에게도 미침

‧ 물권적인 경우 → 합의의 효력 미치지 않음

③ 일반 제3자의 경우

‧ 당사자 이외의 제3자 구속 X

‧ ex) 채권자와 보증채무자간의 관할의 합의 : 주채무자에게 효력 X

G. 변론관할(응소관할) (30)

I. 변론관할의 의의

‧ 개정 전 응소관할, 개정 후 변론관할로 변경

‧ 당사자의 이익 or 소송경제

II. 변론관할의 요건

1. 원고가 관할권 없는 제1심 법원에 소를 제기하였을 것

‧ 임의관할을 위반한 경우에만 적용(ex, 제1심의 토지관할과 사물관할 등)

‧ 전속관할위반의 경우 → 변론관할 발생 X (31)

2. 피고가 이의 없이 <본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에 진술>하였을 것

‧ ‘본안에 관하여 변론 or 진술’ = 기일변경신청 X, 기피신청 X, 소각하판결의 신청 등 X

‧ 피고가 청구기각판결만을 구한 경우 → <통설> 피고가 원고의 청구가 이유 없다는 진술을 한 것으로 보아 본안에 관하여 변론한 것으로 간주

‧ 피고가 불출석한 채 준비서면만을 제출하여 진술간주된 경우(148) → 출석하여 말로 적극 진술하여야 함 ∴ 피고 불출석, 출석 후 부변룐 or 불출석한 채 준비서면만을 제출하여 그것이 진술간주되어도 변론관할 발생 X (판례 : 80마403)

3. 피고의 관할위반의 항변이 없을 것

III. 변론관할의 효과

‧ 변론 내지 진술시 ⇒ 당해법원에 관할권 발생

‧ 이후 피고는 관할위반의 항변 X

‧ 단, 소 취하 or 각하 후에 다시 제기하는 제소의 경우 → 관할위반의 항변 가능

H. 소송의 이송 (34,35,36)

I. 서설

1. 의의

‧ 법원에 계속된 소송을

‧ 그 법원의 재판(이송결정)에 의하여

‧ 다른 법원으로 이전하는 것

‧ ※ 이송신청권 : X (판례) ⇔ 직권이송 O

‧ if. 이송신청시 ⇒ 직권발동 촉구 의미 → 재판 불요

‧ but, 통설 = 有

‧ 이송의 절차 = 결정(※이송결정)

‧ 이송결정의 구속력(38②) ⇒ 전송 or 반송 X (설사, 이송받은 법원이 관할권이 없더라도 ~ 그런 경우는 없겠지만)

2. 인정취지

‧ 관할권 흠결시 → 소송경제

‧ 관할위반이 아닌 경우에도 → 소송촉진과 소송경제에 도움

3. 구별개념

‧ ※ 이부(移部) = 동일법원 내의 단독판사 사이 or 합의부 사이에 하는 사건의 송부

‧ ※ 송부 = 단순히 소송기록을 다른 법원에 송부해 준다는 사실행위만이 있는 것

II. 이송의 원인 (이송을 하게 되는 경우)

1. 관할위반에 의한 이송

① 적용범위

‧ 전속관할 위반의 경우도 적용

‧ 임의관할 위반의 경우도 적용

‧ 제1심법원 사이에 적용

‧ 문제 : 그 밖의 법원 사이에도 적용할 것인가?

‧ ① 심급오해의 경우 → 이송함이 타당(다수설, 판례)

‧ ② 관할위반의 상소의 경우 → 이송함이 타당(판례도)

‧ ③ 일반민사법원과 전문법원간의 이송의 허용여부

‧ ※ 가사소송사건 → 일반민사사건 : 이송 긍정(통설ㆍ판례)

‧ ※ 행정사건 → 일반민사사건 : 긍정

‧ ※ 비송사건 → 통상의 민사소송 : 부적법각하(판례) but, 통설 = 이송함이 타당

‧ ④ 법원과 행정기관간의 이송의 허용여부 ⇒ 허용 X

② 이송의 방식

‧ 전부 or 일부 이송 : 원칙 = 소송전부 이송

‧ ※ 일부이송 ➜ 청구병합의 경우에 그 일부가 다른 법원의 <전속관할>에 속한 경우에 한하여 인정

③ 당사자의 이송신청구권 유무

‧ 판례 : 이송신청권 X

‧ 통설 : 이송신청권 O

‧ 이송신청권 無 →

‧ ① 당사자의 이송신청 = 법원의 직권발동을 촉구하는 의미만

‧ ② 별도의 재판 필요 X

‧ ③ 이송신청에 대한 기각결정에 당사자는 불복하여 즉시항고 X

2. 심판편의에 의한 이송 (재량이송)

‧ 관할 위반 X

‧ but, 심판의 편의를 위해 관할권이 잇는 다른 법원으로 소송을 옮기는 것

‧ 즉, 관할권 <있는> 법원 ⇒ 관할권 <있는> 법원으로 이송

① 손해나 지연을 피하기 위한 이송

‧ 손해 = 사익적 요소

‧ 지연 = 공익적 요소

‧ [판례] 현저한 손해 or 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에 해당하는가에 대한 판단은 자유재량으로 판단할 것이라고 하면서 이러한 현저한 손해 or 지연을 피하기 위한 이송을 극히 제한적으로만 인정(98마1301)

‧ <직권 or 당사자의 신청>

‧ ★ 전속관할의 경우 → 이송 X

‧ 합의관할의 경우에 35조에 의한 이송의 가부

‧ ① 부가적 합의 → 지연 및 손해방지 all 이송 사유

‧ ② 전속적 합의 → 손해방지라는 사익적 요소로는 이송 불가능 but, 공익적 요소(소송지연방지)를 위해서는 이송 가능

② 지법단독판사로부터 지법합의부로 이송

‧ 34②③

‧ 상당성

‧ 직권 or 당사자의 신청으로

‧ 결정으로

③ 지적재산권 등에 관한 소송의 이송

‧ 지적재산권과 국제거래에 관한 소

3. 반소제기에 의한 이송

‧ 본소 = 단독사건, 반소 = 합의부에 속하는 경우

‧ 직권 or 당사자의 신청으로

‧ “본소와 반소”를 합의부로 이송하여야 함

‧ ★ 단,  원고(반소의 피고)가 관할위반의 항변을 하지 않고서 본안에 관하여 변론을 함으로써 변론관할(30)이 생긴 경우에는 이송 필요 X (289②)

4. 상소심에서 환송에 갈음하여 하는 이송

‧ 항소심에서 관할위반을 이유로 제1심판결을 취소한 경우 → 관할법원에 이송하여야 함(419)

‧ 상고법원에 의한 파기환송의 경우 → 이에 갈음하여 이송할 수 있음(436) : ~할 ~

III. 이송의 절차

1. 직권 or 당사자의 이송신청

‧ 기일에 출석하여 하는 때가 아니면

‧ 서면으로 하여야 함

‧ 신청이유 기재 요(규칙10)

2. 재판

‧ 상소심에서 원판결을 취소 or 파기 + 이송 ⇒ 판결의 형식

‧ 이외의 경우 ⇒ 결정의 형식

‧ 반드시 변론을 거칠 필요 X (134①단서)

‧ 신청에 의한 이송여부결정시 → 의견 진술 기회 부여 (의무적)

‧ 직권에 의한 이송 결정시 → 의견 청취 가능 (임의적)

‧ ★ 단, 관할위반으로 인한 이송결정(34①)에는 의견진술에 관한 규정이 적용 X (규칙11①②에서 빠져있음을 주의) ∵ 당사자에게 이송신청권이 없다는 점

3. 즉시항고 (39)

‧ 이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 <즉시항고> 가능 (39)

‧ 다만, [판례]에 의하면 ⇒ 관할위반에 의한 이송(34①)의 경우 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않고 따라서 법원의 이송신청기각결정에 대해 즉시항고권 X

IV. 이송의 효과

1. 이송결정의 구속력

① 이송결정의 구속력

‧ 38① : 이송결정에 구속됨

‧ 38② : 반송 or 전송 X

② 전속관할규정에 위반한 이송 → 구속력을 인정해야 하는지 ?

‧ 구속설이 다수설

‧ [판례] 전속관할 위반의 이송의 경우에도 원칙적으로 구속력은 있으나, 다만 심급관할 위반의 이송의 경우에는 당사자의 심급의 이익을 이유로 그 구속력이 상급심법원까지 미치지는 않는다고 함(94마1059)

2. 소송계속의 이전

‧ 40①

‧ 이송결정이 있더라도 처음의 소제기에 의한 시효중단ㆍ기간준수의 효력은 그대로 유지

3. 소송기록의 송부

‧ 40②

‧ 이송결정이 확정된 뒤의 긴급처분 : 37조 (단, 소송기록이 이송결정을 한 법원에 있는 동안에)

제4편 소송의 주체 < 당사자 >

당사자일반

A. 당사자의 의의

I. 민사소송에 있어서 당사자

II. 소송법상의 형식적 개념으로서의 당사자

‧ 당사자 = 소송의 목적인 권리ㆍ의무(소송물)의 주체인 자가 보통(실질적 당사자)

‧ but, 제3자가 타인의 권리ㆍ의무에 대해 당사자로서 소송을 수행하는 경우(제3자 소송담당)도 있음

‧ ∴ 실체법과는 관계없이 소송법상으로 인정되는 형식적 개념

‧ but, 소송의 남용을 방지하기 위해 일정한 제한이 필요

‧ ① 소의 이익(권리보호이익, 권리보호이익)

‧ ② 주관적 소이 이익으로서의 당사자적격

B. 2당사자 대립주의

I. 서설

1. 의의

‧ 기본구조 = 2 당사자

2. 민사소송의 구조

‧ 보통은 양 당사자 대립의 구조만으로써 충분

‧ but, 예외적으로 다면적 분쟁시 → 다면적 소송형태가 인정되어야 할 필요

II. 소의 요소로서의 대립 2당사자

1. 소의 요소

‧ 자신에 대한 소송 X

‧ 상속 or 합병 등으로 대립되는 당사자의 지위에 혼동 → 소송도 소멸

‧ 사망 등으로 당사자관계가 소멸된 뒤 소송물의 성질상 이를 승계할 자가 존재하지 않는 경우 → 이때도 소송 소멸

2. 대립

① 쌍방대리 등의 금지

‧ 한쪽이 상대방 대리 or 양 당사자를 대리하는 것 : X

‧ 변호사 : 명문으로 쌍방대리 금지(변호사법31)

‧ but, 무권대리행위로서 취급될 뿐 (불성립 or 절대무효 X)

‧ 변호사법31조 위반의 대리행위 ⇒ 있었음을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고, 지체없이 이의를 주장하지 아니하면 이의권의 포기ㆍ상실의 이론에 의하여 동조위반의 대리행위가 가지는 하자는 완전히 유효한 것으로 그 하자가 치유되어 더 이상 무효를 주장할 수 없게 된다고 봄

‧ ※ 재판상 화해를 위하여 대리인의 선임권을 상대방에게 위임하는 것 = 무효

② 지위의 대립

‧ 대립 = 지위의 대립 의미

‧ 현실에 있어서 당사자의 지위를 갖는 자가 누구인가 불명한 경우에도 ⇒ 지위로서의 당사자의 사이에 절차가 진행될 수 있음

3. 2당사자

‧ 반드시 2인 의미 X

‧ 일방 or 쌍방의 당사자의 지위를 수인이 갖고 있는 경우도 O

‧ 공동소송 = 2당사자의 복잡한 형태에 불과

4. 예외

‧ 불출석 증인에 대한 과태료, 감치의 재판(311) : 처음부터 반대의 이해관계인이 존재 X

III. 2당사자의 지위

1. 당사자평등의 원칙

‧ 쌍방에게 소송자료를 제출할 기회를 평등하게 부여하는 주의 → 쌍방심리주의

‧ 쌍방심리주의는 당사자평등의 원칙에서 나오는 것

2. 필요적 변론

‧ 변론 : 양 당사자를 고르게 심문하는 형식으로서 가장 철저한 방법

‧ 결정・명령의 경우는 당사자만의 심리에 의하여서도 가능(134)

‧ but 본안사항을 심리하는 판결을 할 때는 반드시 변론을 거치도록 함

‧ 소송절차의 중단・중지 등의 제도(233이하)는 이러한 원칙을 실질적으로 보장하기 위한 것

IV. 다면소송

1. 의의

‧ 공유자의 1인이 다른 공유자 전원에 대하여 공유물분할을 청구하는 소

‧ 민소법79의 독립당사자참가

2. 독립당사자 참가소송의 구조

‧ 소송참가인 = 종래의 당사자 중 어느 편에도 가담하지 않고 양자에 대하여 자기의 청구를 하는 3면소송구조

‧ 한 사람이 그 중 다른 사람의 대리인을 겸할 수 없음

‧ [판례] 도 교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 제기한 소유권 확인의 소가 적법한지 여부(소극)

‧ 지방자체단체로서의 도는 1개의 법인이 존재할 뿐이고, 다만 사무의 영역에 따라 도지사와 교육감이 별개의 집행 및 대표기관으로 병존할 뿐이므로 도 교육감이 도를 대표하여 도지사가 대표하는 도를 상대로 제기한 소유권 확인의 소는 자기가 자기를 상대로 제기한 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. (99다69341)

C. 당사자권의 보장(절차보장)

‧ 당사자 = 소송의 단순한 객체 X, 소송의 주체

‧ 소송절차상 여러 가지 권리 ⇒ 총칭하여 <당사자권 or 절차적 기본권>

‧ 이러한 당사자권을 보장해 주는 것 ⇒ 절차보장

I. 절차보장의 3파이론

‧ 1파 ⇒ 함부로 비송화하지 말자

‧ 2파 ⇒ 직권주의 줄이고 변론권을 넓히자

‧ 3파 ⇒ 절차보장이 없었다면 당해판결은 무효이고, 절차보장을 주었다면 판결이유에도 구속력을 주자(쟁점효 이론의 근거)

II. 당사자에게 인정되는 절차상 권리

‧ 판결의 신청 등 각종 신청권

‧ 변론권

‧ 소취하 or 청구의 포기ㆍ인낙 등 소송물의 처분권

‧ 상소권

‧ 이의권

‧ 기일지정신청권

‧ 기일통지 or 각종 송달을 받을 권리

‧ 구문권