SoWhat

죄수결정의 기준

행위표준설 : 행위마다

결합범이나 접속범을 설명하기 곤란

상상적 경합을 실질적인 수죄이지만 과형상 일죄로 규정하고 있는 형법 제40조에 어긋

판례

간통

공갈

신용카드를 이용한 자금융통행위 1회마다 하나의 죄

항명죄

강간

대출한도를 초과하는 대출시마다 같은 죄가 성립

법익표준설 : 보호법익의 수

동일한 법익을 수개의 행위로 침해하는 경우에도 수죄의 성립을 인정할 수 없다는 난점

수개의 법익침해가 1개의 범죄를 구성하는 경우 설명 곤란

의사표준설 : 범죄의사의 수

범죄의 정형성을 무시

법익침해가 수개인 경우에도 항상 일죄라고 해야 하는 불합리성

객관을 무시하기에 죄형법정주의에 반할 우려

판례

28회 걸친 피고인의 뇌물수수행위가 단일한 범의하에 정기적으로 계속된 범행이라면 포괄일죄라고 판시

연속범을 포괄일죄로 처리

신용협동조합의 전무가 수개의 거래처로부터 각기 다른 일시에 조합정관상의 1인당 대출한도를 초과하여 대출하여 달라는 부탁을 받고 이에 응하여 각기 다른 범의하에 부당대출을 하여 줌으로써 수 개의 업무상 배임행위를 범한 경우, 그것은 포괄일죄에 해당 X

구성요건표준설

수개의 행위가 반복해서 동일한 구성요건에 해당할 경우 일죄인지 수죄인지 구별하기 곤란

구성요건 충족횟수를 판단하기 곤란

다수설

원칙적으로 구성요건표준설에 의하되

행위, 의사, 법익 등의 요소를 고려하여 구성요건 충족여부를 판단

수죄의 처벌원칙

병과주의

독자적 형을 정한 후 이를 합한 형을 과하는 방법

영미법의 태도

무기징역 또는 무기금고 이외의 이종의 형인 때 병과

과료와 몰수는 동종일 때도 병과 가능

흡수주의

수죄 중 가장 중한 죄에 정한 형을 적용

전체적 대조주의 : 상상적 경합범

사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때 가장 중한 형으로 처벌

가중주의

가장 중한 죄에 정한 형을 가중한 후 하나의 전체형을 만들어 선고

(단, 개개의 형의 합계 초과 X)

경합범 중 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 그 다액에 그 1/2까지 가중

협의의 포괄일죄

1개의 구성요건에 수개의 행위태양이 규정되어 있는 경우

동일인에 뇌물요구, 약속, 수수

동일 장물을 취득, 양도, 운반, 알선

결합법 : 결합범 자체는 포괄일죄이나 결합범과 결합을 이루는 범죄 사이에는 법조경합 중 특별관계

계속범 : 위법상태 야기행위와 유지행위는 포괄하여 일죄

집합범 : 다수의 동종행위가 동일한 의사경향에 의해 반복되지만 일괄하여 일죄를 구성하는 경우

영업범

직업범

상습범

접속범

① 단일고의

② 피해법익 동일

③ 행위태양 동종

④ 시간적, 장소적 접속

연속범

연속된 수개의 행위가 동종의 범죄에 해당하는 것

연속된 수개의 행위가 반드시 구성요건적으로 일치할 것을 요하지 않고

시간적, 장소적 접속도 요하지 않으며 그 사이의 연관도 긴밀하지 않다는 점에서 접속범과 구별

포괄일죄 인정 여부

실체적 경합범으로 보는 견해도 있음 (포괄일죄로 인정하면 많은 죄를 범한 자에게 특혜를 주어 실질적 정의에 반)

but 상습범 가중처벌규정이 있는 우리 형법의 현실을 반영하지 못한 논의라는 비판

포괄일죄로 보는 것이 타당

판례도 포괄일죄로 봄

요 건

① 고의가 단일 내지 연속 (범의의 계속성으로 충분하며 전체고의는 不要)

A집에 매일 저녁에 가서 절취 (매일 저녁 가서 훔칠 생각으로 --> 고의 연속)

② 피해법익의 동일성

기본적 구성요건과 가중적 구성요건 사이의 연속범 가능

기수와 미수 사이에는 연속범 가능

③ 침해행위의 동종성 : 작위/부작위, 정범/공범은 동종성이 없어 연속범 不可

④ 시간적, 장소적 계속성

1개 또는 수개행위가 외견상 수개의 형벌법규(구성요건)에 해당하는 것같이 보이나, 형법법규의 성질상 하나의 형벌법규만 적용되고 다른 법규의 적용을 배척하여 일죄만 성립하는 경우 (외형적 경합, 부진정 경합)

① 특별관계 : 특별법 > 일반법

어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하고 그 이외의 다른 요소를 구비해야 성립하는 경우

② 보충관계 : 기본법 > 보충법

어느 형벌법규가 다른 형벌법규의 적용이 없을 때에 보충적으로 적용되는 경우

③ 흡수관계 : 전부법 > 부분법

불가벌적 수반행위

행위자가 특정한 죄를 범하면서 그 죄와 일반적 전형적으로 결합되어 있는 다른 구성요건을 충족하고 그 구성요건의 불법내용이 주된 범죄에 대해 경미하기 때문에 고려되지 않는 경우

불가벌적 사후행위

사후행위가 주된 범죄에 의해 완전히 평가된 것이기 때문에 별죄를 구성하지 않는 경우

요건

① 범죄구성요건에 해당

② 주된 범죄와 피해자 및 보호법익을 같이 할 것

③ 주된 범죄의 침해의 양을 초과하지 않아야 함

주된 범죄는 재산죄에 한 X

주된 범죄자 처벌받을 것을 요하지 X

절취.횡령.사취한 물건의 손괴

횡령물의 반환거부

丙의 차를 甲이 절취하여 부품으로 팔려고 정비공 친구 乙과 함께 분해한 경우 → 갑 손괴 X, 을 손괴죄 O

절도범인이 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 받은 경도 별도의 사기죄 성립 (80도2310)

절취한 자기앞수표를 현금 대신 교부한 행위 → 절도의 불가벌적 사후처분행위 (별도의 사기죄 X) (86도1728)

※ 택일관계

성질상 양립할 수 없는 두 개의 구성요건 중 하나만 적용되는 경우로 법조경합 X

절도죄 ↔ 횡령죄, 강도죄 ↔ 공갈죄

일죄설

수죄설 (통설.판례) - 구성요건표준설,법익표준설의 입장 : 상상적 경합은 실질적으로는 수죄이지만 과형상의 일죄

cf) 견련범

수 개의 행위가 별도의 범죄를 구성하지만 상호간의 목적,수단, 원인,결과의 관계에 있는 경우

주거침입과 절도,강도,강간,살인 등의 관계

원칙적으로 경합범이나, 예외적으로 행위의 단일성이나 동일성이 인정되는 범위에서 상상적 경합이 가능

상상적 경합의 요건

① 1개의 행위

행위의 단일성(1개의 행위)의 의미

자연적 관찰이나 상회통념상 하나의 행위라는 견해

행위는 '법적 개념'이므로 '구성요건적 의미에서 행위가 하나'라는 견해 (多)

판례 : '법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것'이라 판시한 바도 있고, '법률상 1개의 행위'라고 판시한 바도 있다."

행위의 동일성 (객관적 실행행위의 단일성)

행위의 완전동일성 : 폭탄 하나를 던져 수인 사망 --> 단일성 인정 (의문의 여지 X)

행위의 부분적 동일성 : 이 경우에도 인정 (ex) 기망의 목적으로 문서를 위조한 경우에 사기와 문서위조 간에는 부분적 동일성이 있으며 양자는 상상적 경합관계

범죄태양과 동일성

② 수 개의 죄에 해당

이종의 상상적 경합

동종의 상상적 경합

하나의 행위로 동일한 구성요건을 수회 실현하는 경우 (ex) 1개의 폭탄을 던져 수인을 살해

단순일죄가 된다는 견해

모든 죄에 대해 상상적 경합이 된다는 견해

전속적 법익의 경우에는 상상적 경합이 가능하지만, 비전속적 법익의 경우에는 단순히 불법의 양적 증가에 불과하므로 단순일죄가 성립할 뿐이라는 견해 (절충설) (다수설)

판례 - 상상적 경합

1개의 행위로 수인을 무고한 경우

위조한 수개의 문서를 동시에 일괄하여 행사한 경우

동시에 수인에게 증뢰한 경우

수인에게 위증을 교사한 경우

여러 사람의 공무집행을 방해한 경우

법적효과

실체법적 효과

가장 중한 형으로 처벌

징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하도록 하는 형법 제38조 2항 준용 부정 (판례)

(판례) 상상적 경합범 처벌에 있어서 실체적 경합범 처벌에 관한 형법 제38조 2항의 규정은 준용될 수 없고 금고형과 벌금형만이 있는 업무상과실치상죄를 범한 피고인에 대하여 징역형을 선고하였음은 위법이다.

법정형의 비교방법 : 전체적 대조주의 - 상한과 하한을 모두 비교

(판례) 甲은 乙로부터 1군사령부 군유휴지인 구 장군관사 부지공매와 관련하여 부지를 낙찰 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고, 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 공매업무 담당자 소개 및 공매관련 정보를 제공하겠다는 명목으로 乙로부터 2,500만 원을 송금 받았다.

청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우, 사기죄와 변호사법 위반죄가 상상적 경합의 관계에 있다.

형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 필요적 몰수,추징에 관한 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 청탁명목으로 받은 금품 상당액 추징을 긍정

강도강간미수(강도강간죄 법정형 무기 또는 10년 이상의 징역)와 강도상해죄(무기 또는 7년 이상의 징역)의 상상적 경합 --> 무기 또는 7년 이상의 징역 (O) <-- 미수감경

소송법적 효과 

과형상의 일죄 - 전부에 대해 발생

실질적인 수죄 - 비친고죄인 다른 범죄의 처벌에는 영향 X (통설.판례)

공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따라 따져야 할 것이다. (판례)

변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

동시적 경합범과 사후적 경합범

동시적 경합범 - 판결이 확정되지 않은 수 개의 죄

사후적 경합범 - 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄

동종의 경합범과 이종의 경합범

동시적 경합범 - 수개의 살인죄의 경합범

이종의 경합범 - 살인죄와 사체유기죄의 경합범

동시적 경합범

실체법적 요건 - 수 개의 행위로 수 개의 죄

소송법적 요건

모두 판결 확정 전

일부가 파기환송 되고 다른 죄에 대해서 확정된 때에는 동시적 경합범 X

검사가 1죄만을 먼저 기소하여 판결이 확정된 경우에도 동시적 경합범 X

수 개의 죄가 동시에 판결될 가능성 (모두 기소되어 병합심리 되어야)

1심에서 별개로 심리.판결 --> 항소심에서 병합심리 되어 한 판결로서 처단 --> 동시적 경합범

처벌

흡수주의 - 사형,무기일 때

가중주의 : 동종의 형이면 가장 중한 죄의 장기 또는 다액의 1/2까지 가중 (먼저 형의 선택을 하고 가중)

병과주의 : 이종의 형일 때 (단, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과 가능)

사후적 경합범 : 금고 이상에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄

판결확정 전후에 저지른 죄들 사이 -- 사후적 경합범 X

① A, B, C죄를 범한 후 C죄에 대하여 금고이상의 형에 처한 확정판결을 받은 후 다시 D, E죄를 범한 경우

→ ABC는 사후적 경합범, DE는 동시적 경합범

그러나 ABC죄와 DE죄는 경합범이 아니므로, AB에 대한 하나의 형과 DE에 대한 하나의 형을 선고하게 되고, 

결국 두 개의 형이 병과되어 집행

② A, B, C, D, E의 죄를 순차로 범한 후 C죄에 대해 금고이상의 형에 처한 확정판결이 있는 경우

→ ABDE죄와 C죄는 사후적 경합범

확정판결 : 금고 이상의 판결만

징역형, 금고형

집행유예, 선고유예가 확정된 경우 - 실효가 되었거나 면소된 것으로 간주되는 경우에도

일반 사면된 경우도

벌금형, 약식명령의 벌금형, 즉결심판 X

판결확정 전 : 다툴 수 없게 되는 시점 즉 판결확정시점을 기준으로 그 이전에 범한 죄를 의미 (多, 判)

죄를 범한 시기 : 종료시점 기준 (그 범죄가 판결확정 전에 성립하여 종료된 것을 말함)

처벌

판결을 받지 아니한 죄에 대해 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고 (감경 또는 면제 가능)

         일사부재리 원칙을 고려한 것

동시적 경합범에 비하여 무겁게 처벌되는 불합리를 피하기 위한 것

이미 판결이 확정된 죄와 이종의 형을 선고할 경우에는 병과주의에 따라 판결을 받지 아니한 죄의 독자적인 책임의 범위 내에서 형을 선고

이미 판결을 받은 죄에 대한 형과 반드시 동종의 형을 선택하여야 하는 것은 아님

수개의 선고된 형을 병과하여 집행

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경합범으로 판결선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대해 다시 형을 선고

경합범에 대해 한 개의 형이 선고되었을 때 적용되는 조항

다시 심판한다는 것이 아니라, 형의 집행을 다시 정한다는 의미