SoWhat

시간적 적용범위

시행시부터 폐지시까지 효력을 가짐 (당연)

다만, 법률변경시 어떤 법을 적용해야 할 것인가의 문제

소급효금지의 원칙은 절차법인 형사소송법에는 적용되지 않으므로 신법을 적용할 것인가 또는 구법을 적용할 것인가는 결국 입법정책의 문제

개정법 시행 다시 수수 중이거나 법원에 계속 중인 사건에도 개정법이 적용되는 것이 원칙 (부칙2)

but, 공소시효에 관한 경과조치 규정을 두어 개정법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 예외를 인정하여 종전의 규정을 적용 (부칙3)

형사절차

1. 수사절차 (수사의 개시, 수사의 방법, 수사의 종결)

2. 공소절차 (불기소처분, 공소제기)

3. 공판절차 (제1심, 항소심, 상고심)

4. 집행절차

수사의 주체

원칙 : 검사와 사법경찰관리 등 수사기관 (195 내지 197)

예외 : 검사의 청구에 의하여 판사가 행하는 경우도

증거보전을 행하는 판사(184) or 수사상의 증인신문을 행하는 판사(221의2) --- 광의의 증거보전

수사의 단서

1. 수사기관 자신의 체험 : 자율적 단서 : 변사자검시, 불심검문(직무질문, 소지품검사), 현행범인체포, 기사, 풍설 등

2. 타인의 체험의 청취에 의한 경우 : 타율적 단서 : 고소, 고발, 자수, 진정. 범죄신고 등

수사의 방법 : 임의수사의 원칙 (강제수사의 규제)

수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. (199①)

--- 임의수사 원칙 천명

--- 강제수사는 강제수사법정주의, 영장주의, 비례성의 원칙에 의한 엄격한 규제하에서만 허용

불구속수사의 원칙도 천명 (198①)

임의수사

피의자신문(200, 241 이하)

피의자 이외의 자의 조사(221) --- 참고인 조사, 감정, 통역

사실조회(199②) --- 이상 명문 3가지

기타 : 미행, 잠복근무, 탐문, 지명수배 등

강제수사

구인 (209. 71)

체포 (200의2)

긴급체포 (200의3)

현행범체포 (212)

구속 (201)

압수.수색.검증 (215)

감정처분 (221의3.4)

* 임의동행, 승낙에 의한 보호실유치, 승낙수색.검증, 동의에 의한 거짓말탐지기검사, 마취분석, 최면수사 등이 임의수사로서의 적법성을 인정할 수 있는지(임의수사의 적법성의 한계문제)가 강제처분의 개념과 관련하여 문제되며,

* 감청(도청), 사진촬영(CCTV등) 등 새로운 수사방법이 임의수사와 강제수사의 한계의 문제로 제기

강제처분의 개념정의 문제

강제처분이라면 강제처분법정주의, 영장주의 등의 규제하에서만 적법성이 인정될 수 있기 때문

형식설, 실질설, 적정절차기준설, 기본권기준설 등의 학설 대립

수사방법이 위법하면 --> 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 부정해야 하는지(308의2 위법수집증거배제법칙), 위법수사에 기한 공소제기의 효력이 무효로 되는 것은 아닌지(공소권남용이론) 등이 항상 문제 (소위 '하자의 승계이론')

선행절차가 위법한 경우에 후행절차가 위법하게 되는가의 문제

부정설 (개별고찰설)

긍정설(전체적 고찰설 또는 위법승계설) 등의 견해가 대립

선행절차의 위법이 중대하고 후행절차의 필수적인 전제가 되는 경우에는 선행절차의 위법성은 후행절차의 적법성판단에 영향을 미친다는 견해가 타당

부당한 불기소처분에 대한 불복방법 : ① 검찰청법상의 항고.재항고, ② 재정신청(260) ③ 헌법소원(헌재법68)

※ 헌법소원 ※

개정법이 재정신청의 대상을 모든 범죄로 확대

검찰항고전치주의

헌법소원의 보충성 원칙, 재판소원의 금지에 따라 고소인은 더이상 헌법소원 X

고소하지 않은 범죄피해자 또는 기소유예처분을 받은 피의자 등은 헌법소원 가능

부당한 공소제기에 대한 불복방법 : 규정 X --> ① 공소권남용이론, ② 공소취소(255) 등이 논의

공소제기후에도 수사가 가능한지 ?

강제수사로서 피고인구속이 허용되는지, 압수.수색.검증이 허용되는지

임의수사로서 피고인신문이 허용되는지, 증언한 증인을 검사실로 불러 공판정의 진술을 번복하기 위한 수사가 허용되는지가 문제

공소제기의 방식과 관련하여

공소장의 필요적 기재사항,

공소사실의 특정 및 범죄사실,

공소사실의 단일성.동일성의 개념,

예비적.택일적 기재의 허용범위,

공소장일본주의 등이 문제

공소제기의 소송법상 효과

소송계속의 발생

심판범위의 한정

공소시효의 정지

공소제기의 효력이 미치는 범위와 관련하여

공소불가분의 원칙(248),

이중기소금지,

일부기소의 적법성,

심판대상 및 공소장변경,

기판력이 미치는 객관적 범위 등이 문제

공판기일의 절차

1. 모두절차

① 재판장의 진술거부권의 고지(283의2②)

② 피고인을 확인하는 인정신문(284)

③ 검사의 모두진술(285)

④ 피고인의 모두진술(286)

⑤ 재판장의 쟁점정리 및 검사.변호인의 증거관계 등에 대한 진술(287)

2. 사실심리절차

① 증거조사

재판장의 쟁점정리 등의 절차가 끝난 후에 실시 (290)

먼저 검사 또는 피고인측에서 증거신청 --> 상대방에게 증거능력 유무에 대한 의견을 진술하게 한 후 --> 법원이 증거결정 (295)

채택된 증거에 한하여 법정방식에 따라 증거조사 실시

증거서류 (보고문서) : 낭독

증거물 : 제시

증거물인 서면 (처분문서) : 제시와 낭독

도면.녹음테이프.비디오테이프 등 : 대법원규칙으로

검사신청 증거부터 조사 --> 피고인 또는 변호인 신청 증거 조사 --> 마지막으로 법원 직권 채택 증거조사 (다만, 직권 또는 신청에 따라 순서는 변경 가능)

② 피고인신문

증거조사 후 검사 -> 변호인 -> 법원이 순차로 행함 (296의2)

③ 최종변론

검사의 논고(302)

변호인의 변론과 피고인의 최종변론 (303)

법원은 필요하다고 인정하는 때에는 직권 또는 신청에 의하여 결정으로 변론재개 가능

3. 판결선고절차

변론종결 당일 판결선고하는 것이 원칙

실체재판 : 유죄(323), 무죄(325)

형식재판 : 공소기각결정.판결(328, 327), 관할위반판결(319), 면소판결(326)

그 중 실체재판과 면소판결은 기판력에는 O (기판력의 표준시는 사실심판결선고시 : 통설.판례)

상소

상소기간 내, 상소의 이익이 있는 경우에만 허용

상소이익은 상소제기의 적법.유효요건 (X --> 상소기각의 결정 또는 판결로 절차 종결)

항소이유 : 사실오인과 양형부당이 대부분

피고인만 항소한 경우 불이익변경금지의 원칙(368)이 적용

판결 확정 --> 판결의 확정력 발생 --> 유.무죄판결 및 면소판결이 확정되면 기판력 발생

비상구제절차 : 재심과 비상상고

확정된 유죄판결의 사실오인에 대한 비상구제절차가 재심(420)

확정판결의 법령위반에 대한 비상구제절차가 비상상고(441)

특별절차 : 간이공판절차, 약식명령절차, 즉결심판절차

간이공판절차

피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때 (286의2)

통상의 자백과 달리 완전한 자백을 의미함

① 증거능력 제한의 완화(전문법칙의 부적용)

② 증거조사방법의 간이화(상당하다고 인정하는 방법)

약식명령절차

벌금, 과료, 몰수

공소제기와 동시에 서면으로 (449)

검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내 정식재판 청구 (453)

즉결심판절차

범증이 명백하고 죄질이 경미한 범죄사건

관할 경찰서장이 관할법원에 청구

20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료

형소법310(자백보강법칙)과 312③(사경작성 피신조서) 및 313 적용 X

적정절차에 의한 신속한 실체진실발견

1. 적정절차의 원리

위반의 효과

2. 신속한 재판의 원칙

3. 실체진실주의

1. 증거능력 배제

적정절차, 영장주의, 형소법의 효력규정 등에 위반하여 수집한 증거는 증거능력 배제

적정절차에 위반하여 수집한 자백은 자백배제법칙(309)에 의하여,

자백 이외의 증거는 위법수집증거배제법칙(308의2)에 의하여 증거능력 부정

종래 판례는 성상불변론에 입각하여 위법수집증거배제법칙 적용 X

최근 개정법 시행 직전 제주도지사실사건(전합 2007.11.15. 2007도3061)에서 위법하게 수집한 증거물과 그 파생증거의 증거능력을 원칙적으로 부정

2. 항소.상고이유, 이의신청 등

적정절차의 위반으로 판결에 영향을 미친 헌법.법률.명령 또는 규칙의 위반이 있는 때 항소 또는 상고 가능 (361의5_1호. 383_1호)

재판장의 처분에 대하여는 이의신청(304)

3. 국가배상

위법한 수사로 인해 손해를 당한 경우

국가배상법에 의하여 국가 상대 손해배상청구 가능 (국가배상법2)

4. 당해 소송행위의 무효 등

소송행위가 적정절차 등에 위반하여 행해진 경우 실체법상의 의사하자이론을 적용하여 그 소송행위를 소급효가 인정되는 무효로 볼 수 있는지의 문제

예) 착오.사기.강박에 의한 소송행위가 무효원인이 되는가

실체형성행위 : 착오 등이 무효원인이 될 수 없다는 점에는 의문이 없음

절차형성행위 : 착오.사기.강박 모두 무효원인이 될 수 없다는 견해와 사기.강박을 포함하여 당사자의 책임있는 사유로 인한 것이 아닌 착오의 경우에도 무효로 하는 것이 타당하다는 견해(다수설)가 대립

검토 : 형식적 확실성을 요구하는 소송행위에 관하여 사법상의 의사의 하자에 관한 규정이 그대로 적용될 수 없으므로, 그것이 적정절차의 원칙에 반하여 이루어진 경우를 제외하고는 무효원인이 될 수 없다고 해석하는 것이 타당. 따라서 법원 또는 검사의 사기.강박에 의한 경우 이외에는 무효원인이 될 수 없다. 즉 착오는 무효원인 X

다만, 판례는 착오에 의한 소송행위의 무효도 인정하는데, 그 요건으로 ① 중요한 점에 관하여 착오가 있고, ② 착오자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, ③ 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등을 제시 (대결92모1)

5. 소위 '하자의 승계' 문제

선행절차가 위법한 경우에 그 후의 절차가 위법하게 되는가의 문제

위법 불심검문, 위법 동행요구, 위법 소지품검사 등의 선행절차 후 긴급체포, 현행범체포

위법한 긴급체포 후 구속영장 청구

예) 

사경 A가 갑의 호주머니에 손을 넣어 필로폰을 꺼낸 행위가 위법하다고 할 때에 이를 기초로 한 현행법인 갑의 체포의 적법성 문제

1. 부정설 (개별적 고찰설)

현행범인 체포는 증거수집절차가 아니므로 위법수집증거배제법칙은 체포의 적법성판단으 기준이 되지 아니하며,

위법한 소지품검사는 바로 체포의 적법성을 배제한다고 할 수 없다는 견해

2. 긍정설 (전체적 고찰설)

적정절차라는 관점에서 위법수집증거배제법칙과 같은 이론이 적용될 수 있다는 견해

즉, 후행절차가 선행절차를 이용하여 행하여진 때에는 선행절차의 위법성은 후행절차의 적법성판단에 영향을 미친다는 것

3. 검토

선행절차의 위법이 중대하고 후행절차의 필수적인 전제가 되는 경우에는

선행절차의 위법성은 후행절차의 적법성판단에 영향을 미친가는 견해가 타당

즉, 하자는 승계된다는 것

위법수집증거배제법칙은 하자승계가 명문화된 것

따라서, 

선행하는 소지품검사가 위법한 때에는 이에 기하여 행한 현행범인의 체포도 위법

긴급체포가 요건을 충족하지 못한 이상 이에 계속된 구속도 허용 X

6. 공소제기의 무효

적정절차에 위반한 중대한 위법수사로 증거를 수집하여 공소가 제기된 경우

공소권남용이론에 의하여 공소제기 자체가 무효로 되는 경우가 있을 수 있음

예) 소위 '작업'에 의한 함정수사사건(2005도1247) : 본래 범위를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당

7. 기타

위헌법률심판의 제청 및 헌법소원

형법상의 범죄성립 (불법감금죄나 직권남용죄)

1. 소송구조론

규문주의

탄핵주의

2. 직권주의와 당사자주의

직권주의

탄핵주의

3. 현행법상 기본구조

당사자주의적 요소

공소장일본주의(규칙118②)

공소장변경제도(298)

당사자의 증거개시(266의3 등)

당사자의 증거신청권(294)

증거보전청구권(184)

증거조사참여권(163 등)

증인신문시 교호신문제도(161의2)

직권주의적 요소

법원의 공소장변경요구제도(298②)

공판절차에서 피고인신문제도(296의2)

법원에 의한 직권증거조사(295후단)

판례 : 당사자주의가 기본구조라는 입장

검토 : 당사자주의를 기본구조로 하고, 보충적으로 직권주의를 가미

1. 의의와 종류

2. 법원의 구성

재판장

소송절차 진행의 권한만 가지고 있으므로 심리와 재판에 관하여는 합의부원(배석판사)과 동일한 권한

재판의 형태는 결정이 아닌 명령

수명법관

합의체 법원으로부터 특정한 소송행위를 하도록 명을 받은 합의체 법원의 구성원

결정.명령에 관한 사실조사를 합의부원에게 명할 수 있으며(37④), 법원은 압수.수색을 합의부원에게 명할 수 있음(136)

수탁판사

수소법원으로부터 특정한 소송행위를 촉탁 받은 다른 법원의 판사(전촉을 받은 판사 포함)을 말함

공판법원의 구성원이 아니라는 점에서 수명법관과 구별

* 전심관여에 해당되어 제척사유

수임판사

수소법원과는 독립하여 소송법상의 권한을 행사할 수 있는 개개의 법관으로 임무가 법률로 지정

수소법원과는 별개의 권한을 행사하는 독립된 법관

* 수소법원 : 형사피고사건에 대하여 소송이 계속 중인 법원을 말함 (즉결심판.약식명령이 청구된 법원은 수소법원이 되지만, 재정신청을 받은 고등법원은 수소법원이 아님)

예) 각종 영장을 발부하는 판사(201, 215), 구속기간의 연장을 허가하는 판사(205), 증거보전을 행하는 판사(184), 수사상 참고인에 대하여 증인신문을 행하는 판사(221의2), 피의자에 대한 감정유치처분을 행하는 판사(221의3)

수임판사의 재판(검사의 체포.구속영장청구 기각결정)에 대하여는 현행 형소법상 어떠한 방법(항고, 준항고, 즉시항고)으로도 불복할 수 없다는 것이 판례의 입장

(예) 2006.12.18.론스타 한국 사장 유OO 구속영장청구 사건 : 당시 영장담당수임판사가 기각결정 --> 어떠한 방법으로도 불복 X (재청구하는 방법밖에 없다)

영장항고제도의 도입 필요성 제기

① (보통)항고 (402) : 법문상 '법원의 결정' ~ 좁게 해석하여 여기서의 법원=수소법원으로 해석

원칙적으로 집행정지 X (예외적으로 집행정지 결정 가능)

② 즉시항고 : 명문규정이 있을때, 3일 이내, 집행정지(409)

③ 준항고(416) : 재판장 또는 수명법관의 재판(기피신청을 기각한 재판 등 각호의 사유)에 대하여, 3일 이내, 집행정지

단, 증거보전청구 기각결정에 대하여는 3일 내에 항고 가능 (개정법184④)

※ 재판의 종류와 불복방법

관할의 의의

특정한 법원이 특정한 사건을 재판할 수 있는 권한

재판권 : 전체 법원이 구체적 사건에 대하여 심판을 행할 수 있는가 하는 일반적.추상적인 권리(국법상의 개념)

관할권 : 재판권이 인정될 때 그 사건을 전체 법원 중 어느 법원이 심판할 것인가의 문제(소송법상의 개념)

모두 소송조건

재판권이 없으면 --> 공소기각판결 (327_1호)

관할권이 없으면 --> 관할위반의 판결 (319)

관할의 종류

사건관할

법정관할

고유의 법정관할

관련사건의 관할

재정관할

직무관할

법정관할

1. 고유의 법정관할

사물관할

제1심 법원의 관할의 분배

단독판사의 관할 : 원칙 (법원조직7④)

합의부의 관할

- 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건

- 법정형 사형.무기 또는 단기 1년 이상의 징역.금고

단, 그 중 특수절도(형331), 상습절도(형332), 폭처법 위반(동법2①등), 병역법위반, 특가법 위반(동법5의3①등), 보건범죄단속에 관한 특별조치법(동법5), 부정수표단속법(동법5) 등은 단독 (법원조직32①_3호단서)

- 위 사건과 동시에 심판할 공범사건

- 지방법원판사에 대한 제척.기피사건

- 다른 법률에 의하여 합의부의 권한에 속하는 사건 : 피고인에 대한 형사보상의 결정은 합의부사건(동법6)

토지관할

동등 법원 간 지역적 관계에 의한 제1심 관할의 분배 (재판적)

범죄지, 피고인의 주소.거소 또는 현재지 (4①)

심급관할

1심 단독 ---> 지방법원 합의부 ---> 대법원

1심 합의 ---> 고등법원 ---> 대법원

2. 관련사건의 관할

관련사건이란 ~ 관할이 인정된 하나의 피고사건을 전제로 그 사건과 주관적(인적) 또는 객관적(물적) 관련성이 인정되는 사건

관련사건 (11)

1인이 범한 수죄 : 실체적 경합범 (주관적 관련사건)

상상적 경합이나 포괄적 일죄, 법조경합범은 소송상 일죄이므로 관련사건 X

수인이 공동으로 범한 죄

총칙상의 공동정범, 교사범, 종범

각칙상의 필요적 공범과 합동범, 간접정범도 해당

수인이 동시에 동일한 장소에서 범한 죄

동시범인 경우이며

원인된 행위가 판명되었는지 여부는 불문

범인은닉, 증거인멸, 위증, 허위감정.통역 또는 장물죄와 그 본범의 죄

단, 증언거부, 무고, 명예훼손죄는 관련사건 X

관련사건의 병합관할

사물관할의 병합 (9)

법원합의부가 병합관할

검사가 합의부사건 관할법원에 한꺼번에 기소 가능하다는 의미

단, 결정으로 관할권 있는 단독판사에게 이송 가능

토지관할의 병합 (5)

1개의 사건에 관하여 관할권 있는 법원은 관련사건에 대하여도 관할권

단, 토지관할에 대한 병합관할은 동일한 사물관할을 가진 법원 사이에만 가능

검사는 어느 법원이든지 한꺼번에 기소하는 것이 가능하다는 의미

관련사건의 병합심리

※ 수개의 관련사건이 각 관할법원에 소송이 계속된 후의 문제, 반드시 법원의 결정이 필요 (관련사건의 병합관할과 구별되는 것)

관련사건의 병합관할은 검사가 주도적으로 관련사건을 모아 기소하는 것

관련사건의 병합심리는 검사가 함께 기소하지 않은 관련사건을 법원이 주도적으로 모으는 것

사물관할 병합심리 (10)

합의부는 결정(법원의 직권)으로 단독판사에 속한 사건을 병합심리 가능

사물관할을 달리하는 사건이 토지관할을 달리하는 경우에도 10조 적용 (규4①)

토지관할 병합심리 (6)

사물관할은 같이하나 토지관할을 달리하는 사건이 각각 다른 법원에 기소된 경우

검사 또는 피고인의 신청에 의하여 직근상급법원의 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 하는 것

결정이 있기까지 소송절차 정지 (단, 급속 요하는 경우 X) (규7)

관련사건에 대한 심리의 분리

사물관할 심리분리 (9)

토지관할 심리분리 (7)

항소사건의 병합심리 (규4의2)

사물관할이 다른 수개의 관련항소사건이 각각 고법과 지법합의부에 계속된 때 --> 고법이 결정으로 자신이 병합심리

토지관할을 달리하는 경우에도

재정관할

1. 관할의 지정 (14)

①관할법원이 없거나 ②관할법원이 명확하지 아니한 경우, 상급법원이 사건을 심판할 법원을 지정하는 것

관할법원이 없는 경우란 ? 관할위반을 선고한 재판이 확정된 사건에 관하여 다른 관할법원이 없는 때를 말함

신청권자 = 검사 (피의자.피고인은 신청권 X)

공소제기 전.후 불문하고 신청 가능 (즉시 공소를 접수한 법원에 통지)

결정이 있을 때까지 소송절차 정지

관할의 지정이 있으면 당연히 이송의 효과 발생

결정에 대해 항고 허용 X (403①)

2. 관할의 이전 (15)

관할법원이 법률상의 이유(법관의 제척.기피 등으로 법원을 구성할 수 없는 경우 등) 또는 특별한 사정(불가항력의 사유 즉, 천재지변 등이 있는 경우 등)으로 재판권을 행할 수 없는 때

범죄의 성질, 지방의 민심, 소송의 상황 기타 사정으로 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있는 때

성질상 토지관할에 대해서만 인정

항소심에서도 인정

신청권자 : 검사(의무), 피고인(재량)

검사는 공소제기 전.후 불문, 피고인은 공소제기 후에 한정

소송절차 정지

결정에 대해 항고 허용 X (403①)

관할의 경합

1. 관할경합의 해결

사물관할의 경합

동일 사건이 사물관할을 달리하는 수 개의 법원에 계속 --> 법원합의부가 심판 (12)

토지관할의 경합

선착순의 원칙 적용 (13본문)

다만, 검사 또는 피고인 신청에 의해 직근상급법원이 결정으로 변경 가능 (동조 단서)

2. 관할경합의 효과

공소기각결정 (328①_1호)

후소 법원판결이 먼저 확정 --> 전소 법원은 면소판결 (326_1호)

수개 법원 판결이 모두 확정 --> 나중에 확정된 판결은 당연무효

관할권부존재의 효과

1. 관할권의 조사

소송조건

법원이 직권으로 관할권의 존부 조사하여야 (1)

2. 관할권의 존재시기

사물관할은 재판종결시에도 존재하여야 하나,

토지관할은 공소제기시에만 관할권이 인정되면 됨

공소제기 후 피고인의 주소.거소 등이 변경되더라도 토지관할에 영향을 미치지 아니함

but, 법원이 피고인의 현재지 관할 동급법원에 이송 가능 (8①)

3. 관할위반의 판결과 효력

판결로써 관할위반의 선고 (319)

간과하고 소송절차를 진행시킨 경우 그 절차는 위법하나 그 절차를 조성하는 소송행위는 관할위반의 경우에도 영향이 없다.

4. 관할위반 판결의 예외

피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할위반의 선고를 하지 못함 (320①)

위 관할위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 하며(동조②), 진술 이후에는 관할위반의 하자는 치유됨

사건의 이송

1. 사건의 직권이송

현재지 관할법원에 대한 이송 (임의적) (8①)

공소장변경과 이송 (필요적)

* 사기(단독사건) -- [공소장변경] --> 상습사기(합의사건)

종래 : 관할위반의 판결(319)

소송경제 차원에서 8②에 따라 결정으로 관할법원에 이송하도록 개정

* 그런데 항소심(지방합의부)에서 공소장변경시에도 위 8②이 적용되는가? 관할이익 침해 아니냐?

--> 적용 O (1심이 합의부였다면 항소법원은 고등법원이므로 관할고등법원으로 이송해야)

2. 관련사건의 병합에 의한 이송

토지관할의 병합심리결정이 있는 경우 병합심리를 행하는 법원에 대하여 하는 이송 (규3②)

사물관할의 병합심리결정이 있는 경우 단독판사가 행하는 이송 (규4③)

3. 파기이송

항소심 또는 상고심에서 관할인정이 법률에 위반됨을 이유로 원판결을 파기할 때

판결로써 사건을 관할법원으로 이송하여야 (367, 394)

약식명령 발부 법관이 정식재판(제1심) 담당 --> 제척.기피 원인 X (통설.판례)

수임판사로서 증거보전절차에서 증인신문을 한 판사 --> 전심 관여 X (판례) .... 학설은 전심 관여 O

법원의 증거신청기각결정이 당사자의 기피신청사유가 되는지 (자유재량이냐 기속재량이냐) --> X (판례)

공정한 재판 보장 (예단 배제)

공소장일본주의 (규118)

제척.기피

관할의 이전 (15)

제척 : 기피사유 중 불공정한 재판을 할 염려가 현저한 것을 법률에 규정, 해당하면 법률상 당연히 직무집행에서 배제되는 것

기피 : 신청이 있을 때 법원의 결정에 의하여 직무집행에서 배제

기피사유는 비유형적.비제한적

제척사유는 유형적으로 제한

기피는 제척을 보충하는 제도

※ 제척사유에 해당하는지 물어보면 그에 해당하지 않더라도 기피사유(18①_2호)에 해당할 수 있음을 지적해 줄 필요가 있다.

※ 위법수사이냐 아니냐 ? --> 단순히 위법수사라고만 할 것이 아니라 위수증을 언급할 필요가 있고, 적법수사라면 --> 적법수사라고만 할 것이 아니라 증거능력요건을 갖추면 증거로 사용할 수 있다고 언급하는 것이 하나의 요령이 될 수 있을 것

제척

1. 제척의 원인 (17)

법관이 피해자 (1호)

직접적 피해자만 (간접피해자를 포함하면 법적 안정성을 해할 우려)

개인적 법인의 ㅍ해자 뿐만 아니라 사회적 법익의 피해자를 포함

법관이 피고인 또는 피해자와 개인적으로 밀접한 관계

법관이 피고인 또는 피해자의 친족, 가족 또는 이러한 관계가 있었던 자인 때 (2호)

법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때 (3호)

법관이 사건에 관하여 피해자의 대리인(4호 후단) 또는 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때 (5호)

법관이 이미 당해사건에 관여

법관이 사건에 대하여 증인, 감정인으로 된 때 (4호 전단)

형사사건에서 직접 증언.감정한 경우만 해당

민사사건 X

증인.감정인으로 신청 또는 소환된 경우는 제척사유에 해당 X

법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때 (6호)

법관이 임관되기 전에 검사, 사법경찰관으로 수사.공소제기한 경우 (단, 공판검사는 이에 해당 X)

사법연수생이 검사직무대리(주로 약식명령) --> 여기에 해당 O

(판례) 선관위원장으로서 공선법 위반 혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 한 법관이 당해 형사피고사건의 재판을 하는 경우 그것이 적절하다고는 볼 수 없으나 본호에 해당하지는 않는다고 판시 (99도155)

법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사.심리에 관여한 때 (7호)

(1) 전심재판에 관여

① 전심재판

상소에 의하여 불복이 신청된 재판(제2심에 대한 1심, 제3심에 대한 2심 또는 1심)

재판은 종국재판만

종국재판이 아닌 파기환송전의 원심에 관여한 법관이 환송후의 재판에 관여한 경우 X

재심청구의 대상인 확정판결에 관여한 경우 X

약식명령를 한 판사정식재판(제1심판결)을 담당한 경우

적극설 : 사건의 실체에 관하여 조사.심리에 관여한 것이므로 예단.편견의 가능성

소극설 (다수설) : 정식재판과 심급을같이하는 재판 또는 절차의 연결성이 인정 X

판례(85도281) : 동일한 심급내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니라는 이유로 소극설의 입장 (다만, 약식명령을 한 판사가 그 정식재판의 항소심에 관여한 경우에는 제척사유에 해당함은 물론)

즉결심판의 경우에도 위와 동일

② 관여

전심'재판'의 '내부'적 성립에 '실질적'으로 관여한 때를 말함

재판의 선고에만 관여 --> 해당 X

사실심리.증거조사를 하지 않고 공판기일연기의 재판에만 관여 --> 해당 X

공판에 관여한 바는 있어도 판결선고 전에 경질된 때에는 이에 해당 X (5eh281)

(2) 전심재판의 기초되는 조사.심리에 관여

전심재판의 내용형성에 영향을 미친 경우를 의미

공소제기 전후 불문

구속영장을 발부한 법관 --> 해당 X

구속적부심상 관여한 법관 --> 해당 X

보석허가결정에 관여한 법관 --> 해당 X

수탁판사로서 증거조사 --> 해당 O (99도3534)

증인신문절차(221의2)에 관여 --> 해당 O

기소강제절차(260)에서 공소기각결정을 한 법관 --> 해당 O

증거보전절차(184)에서 증인신문을 한 판사 --> 해당 O (but 판례는 반대 입장 71도974 --> 그런데, 아주 옛날판례임)

2. 제척의 효과

법률상 직무에서 당연히 배제

스스로 회피하여야 하고(24①), 당사자도 기피신청 가능

관여한 때에는 상소이유 (361의5_7호, 383_1호)

단, 항소이유 : 절대적

상고이유 : 상대적 ( ~ '판결에 영향을 미친' ~)

기피

제척사유가 있음에도 불구하고 재판에 관여하거나

불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우

당사자 신청에 의하여

1. 기피사유

(1) 제척사유 (18①_1호)

(2) 불공평한 재판을 할 염려 (2호) --- 일반조항의 성격

객관적 사정 (사회통념, 경험칙상, 일반인의 관점) --- 주관적인 사정 X

법관이 심리중 유죄를 예단한 말을 한 경우 O

법관이 심리중 피고인에게 심히 모욕적인 말을 한 경우 등 O

당사자의 증거신청을 채택하지 않았다는 것만으로는 해당 X (95모10)

판례는 증거결정(채택여부)에 대해 '재량'으로 파악, 불복을 허용하지 않는 것이 확고한 입장인듯

but, 법원의 증거결정은 기속재량으로 보아야 하므로 아무런 기각사유가 없는 경우에도 증거신청을 기각하는 등 증거신청권에 대한 자의적인 침해가 있는 경우에는 공평한 재판을 위하여 기피사유로 인정된다고 하는 제한적 긍정설이 타당하다고 함

2. 기피신청의 절차와 재판

(1) 신청권자

검사, 피고인

변호인도 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한

피의자도 증거보전절차(14), 증인신문절차(221의2)에서 신청권

재정신청사건(260~)의 피의자도

(2) 기피신청의 방법

① 방법

서면 또는 공판정에서 구두

합의법원의 법관에 대한 기피는 그 법관의 소속법원, 수명명법관.수탁판사.단독판사에 대한 기피는 당해 법관에게 신청

3일 이내 사유 서면으로 소명

② 시기

판결선고시가지 가능 (종국판결선고 후의 기피신청은 부적법)

변론종결후에도 선고전이라면 가능 (변론재개의 여지도 있으므로)

③ 대상

개개 법관

수명법관, 수탁판사, 증거보전, 증인신문을 행하는 판사도에 대상 O

법원, 즉 합의부 자체에 대한 기피신청은 허용 X

단, 합의부를 구성하는 모든 법관에 대한 기피신청은 가능

합의부를 구성할 수 없는 수의 대법원판사를 동시에 기피신청하는 것은 허용 X

(3) 기피신청의 재판

① 신청받은 법원의 처리

20①의 간이기각결정 (헌재 : 합헌결정 2008헌바124) : 기피권 남용 방지

소송 지연 목적이 명백하거나 19의 규정 위배

신청받은 법원 또는 법관이 결정으로 기각 

소송진행의 정지 (22)

다만, 급속 요하는 경우 예외

구속기간갱신이나 판결의 선고는 정지 X (86모57, 2002도4893)

but, 이에 대하여는 정지해야 할 소송절차를 본안에 대한 소송전행에 제한해야 할 이유는 없으며 급속을 요하는 경우 외에는 구속기간의 갱신이나 판결의 선고 등 모든 소송절차가 정지되어야 하는 견해가 타당하다고 함 (이 경우에도 급속을 요하는 때에는 구속기간 갱신 뿐만 아니라 멸실될 우려 있는 증거의 조사나 사기에 임박한 증인의 신문도 가능하다고 봄)

② 기피신청사건의 관할 (21①) : 소속법원 합의부 --- 기피당한 법관은 관여 X (21)

③ 기피신청에 대한 재판

이유 X --> 기각 ==> 이에 대하여는 즉시항고 가능 (23①)

이유 O --> 배제 결정 ==> 항고 X (403)

3. 기피의 효과

당해 직무집행에서 배제

관여한 때에는 상소이유 (361의5_7호, 383_1호)

탈퇴의 효력발생시기

제척원인을 이유로 하는 경우 원인이 발생한 때

불공평한 재판을 할 염려가 있을 때를 이유로 하는 경우 결정시

회피

법관 스스로 자발적으로 탈퇴하는 제도 (24)

직무상의 의무

회피하지 않았다고 하여 상소이유가 되는 것은 아님

법원사무관 등에 대한 제척.기피.회피 (25)

법원사무관등 : 법원서기관.법원사무관.법원주사.법원주사보에도 준용

통역인에게 준용

전문심리위원의 제척.기피 (279의5)

국민참여재판과 배심원의 제척 등

2004.1.20.자 검찰청법 개정으로 검사동일체 원칙의 표제를 삭제, 제7조(검찰사무에 관한 지휘.감독)으로 변경하였으나,  검사동일체 원칙의 내용인 직무승계와 이전의 권한을 그대로 유지(검찰청법7의2 검사직무의 위임.이전 및 승계)

그러므로 현행법하에서도 검사동일체의원칙은 여전히 유지되고 있는 것

1. 의의

독립된 단독관청인 특정 검사의 사무를 검찰총장.검사장.지청장이 가지고 있는 직무승계권과 직무이전권을 매개로 별개의 관청인 다른 검사가 취급할 수 있으며 그 경우에도 하나의 관청이 사무를 처리한 것과 같은 동일한 효과를 부여하는 것

검찰권행사의 공정성, 범죄수사의 효율성 도모

2. 내용

검찰총장, 각급 검찰청의 검사장 및 지청장은 소속 검사의 직무를 자신이 처리하거나(직무승계권), 다른 검사로 하여금 처리하게 할 수 있는 권(직무이전권) ----- 검사의 독립성 제한하는 요소

직무대리권 : 차장검사는 소속장에 사고가 있을 때에는 특별한 수권 없이 그 직무를 대리할 권한

3. 효과

검사교체의 효과

검찰사무의 취급 도중에 검사가 전보 등의 사유로 교체되어도 소송법상 효과에는 아무런 영향을 미치지 않고, 같은 검사가 행한 것과 동일한 효과가 인정

수사.공판도중 교체됭도 수사절차나 공판절차를 갱신할 필요 X

검사에 대한 제척.기피 적용 여부 - 증인적격

소극설(통설) : 동일체원칙상 인정되지 않는다는 견해

적극설 : 그래도 인정해야 한다는 견해

4. 결론

입법론상 법무부장관에게 검사에 대한 일반적인 지휘.감독권만 주고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장도 지시할 수 없도록 함이 타당

입법론상 검사에  대한 제척.기피제도 도입이 타당

※ 검사의 이중적 성격