SoWhat

■■■ 민법 일반과 기본원리

∙ 민법총칙이          가족법에도 ○,           가족법에 적용 ☓

∙ 법원 (1)                                능력규정 (3~17)

∙ 신의칙・권리남용 (2)                법인제도 (31~97)

∙ 주소 (18~21)                          의사표시 (107~113)

∙ 부재와 실종 (22~30)               대리 (114~136)

∙ 물건 (98~102)                       무효와 취소 (137~146)

∙ 반사회질서 (103)                   조건과 기한 (147~154)

∙ 무효행위 전환 (138)               소멸시효 (162~184)

∙ 기간 (155~161)

민법의 법원

∙ 헌법 ○

∙ 법률 ○

∙ 국회 통과 (형식적 의의의 법률) ┈┈ vs. 185의 법률 = 이 법률만을 의미 (형식적 의의의 법률)

∙ 명령・규칙 ○

∙ 행정부 - 대통령령, 총리령, 각부 장관령(부령) ┈ 대법원규칙 등의 기관규칙을 의미 ┈┈ vs. 자치법규로서의 규칙과 구별

∙ 규칙・조례 ○

∙ 헌재 위헌결정 ○ [통설・판례]

∙ 법률과 동일한 효력 (헌법재판소법47・75) ➜ ∴ 그 결정내용이 실질적으로 민사에 관한 것인 때 → 민법의 법원

∙ 헌재가 법률의 위헌여부를 판단하기 위하여 한 법률해석에 법원이 구속되는지 여부 ☓ (2006다66272)

∙ ┈ 구체적 분쟁사건의 재판에 즈음하여 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용상 대원칙이므로, 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다. 따라서 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 판단하기 위하여 불가피하게 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 법령을 해석하거나 그 적용 범위를 판단하더라도 헌법재판소의 법률해석에 대법원이나 각급 법원이 구속되는 것은 아니다. (2006다66272) ┈ 한정위헌결정에 대한 것이 아님 ↔ 한정위헌결정의 기속력을 두고 헌재와 대법원의 다툼과는 다른 차원의 문제

∙ 헌법재판소의 한정위헌결정이 법원의 법령 해석·적용 권한에 대하여 기속력을 가지는지 여부(소극)
헌법재판소의 한정위헌결정이 헌법재판소법 제75조 제7항에 규정된 재심사유에 해당하는지 여부(소극)

∙ 헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하게 되므로, 이러한 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미·내용과 그 적용 범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 이해하지 않을 수 없다. 그런데 구체적 분쟁사건의 재판에 즈음하여 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용상 대원칙이므로, 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 이러한 법원의 권한에 대하여 다른 국가기관이 법률의 해석기준을 제시하여 법원으로 하여금 그에 따라 당해 법률을 구체적 분쟁사건에 적용하도록 하는 등의 간섭을 하는 것은 우리 헌법에 규정된 국가권력 분립구조의 기본원리와 사법권 독립의 원칙상 허용될 수 없으므로, 법률의 해석기준을 제시하는 헌법재판소의 한정위헌결정은 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 기속력을 가질 수 없으며, 헌법재판소법에서 헌법재판소로 하여금 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정하도록 하고(제45조), 법률의 위헌결정에 기속력을 부여하면서(제47조 제1항) 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 효력을 상실하도록 규정하고 있으므로(제47조 제2항), 법률 또는 법률조항 자체의 효력을 상실시키는 위헌결정은 기속력이 있지만, 한정위헌결정과 같은 해석기준을 제시하는 형태의 헌법재판소 결정은 기속력을 인정할 근거가 없다.

∙ 헌법재판소법 제75조 제7항에서 재심을 청구할 수 있는 사유로서 규정하고 있는 '헌법소원이 인용된 경우'라 함은 법원에 대하여 기속력이 있는 위헌결정이 선고된 경우를 말하는 것인바, 그 주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌결정은 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 기속력을 가질 수 없고, 따라서 소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고되었다고 하여 위 재심사유가 존재한다고 할 수 없다. (95재다14)

∙ 관습법과 사실인 관습의 구별

∙ 판례(80다3231)과 종래의 다수설 → 법적 확신의 유무에 따라 구별 (구별긍정설) ┈ but, 최근의 다수설 = 구별부정설

∙ 관습법 : 대전제의 영역 ↔ 사실인 관습 : 소전제의 영역 → 존재의 평면을 달리한다는 견해 (by 이준현)

∙ 성립요건 : 일정한 관습 + 법적 확신

∙ 국가승인 : 부정설 (통설)

∙ 관습법의 성립시기

∙ 법적 확신설 (국가승인불요설, 법력내재설) : 다수설

∙ 효력

∙ 보충적 효력설 (다수설・판례)

∙ 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것  ~ 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 사실인 관습의 효력을 인정하려면 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 뿐만 아니라 이 관습이 사적 자치가 인정되는 임의규정에 관한 것인지 여부를 심리판단하여야 ~ (80다3231)

∙ 대등적 효력설 = 변경적 효력설 (독민2) : 소수설

∙ 상관습법 : 상법에 대해 보충적 효력 but, 민법에 대해 변경적 효력 (상법1)

∙ 판례가 인정하는 관습법

∙ 명인방법 : 수목의 집단 or 미분리의 과실 - 표찰 등으로 현재의 소유자가 누구인지를 나타내는 방법

∙ 관습상의 법정지상권

∙ 분묘기지권

∙ 명의신탁 - 부동산실권리자명의등기에 관한 법률

∙ 양도담보 - 동산의 양도담보만 ○, 부동산의 양도담보 = 실정법화되었기 때문에 더 이상 관습법의 영역 ☓

∙ 사실혼 ┈ 혼인에 준하는 효과 But, 신고를 전제로 하여 발생하는 효과(중혼, 호적의 변동, 친족관계, 상속권 등)는 인정 ☓

∙ 종중

∙ 긍정설 : 다수설 ┈ if not → 민법1 정면으로 반하는 것이 되는 결과

∙ 판례는 법이 ☓ → 판례는 법을 적용한 결과일 뿐 (판례가 법이면 법원에서 법을 만드는 것이 되는 결과, 3권분립 원칙에 정면으로 반) ┈ but 영미법은 판례가 법

∙ 사실상의 구속력만 인정 (판례의 일관성과 법적 안정성 때문) (법원조직8 [상급심재판의 구속력]) ┈┈ vs. 법률상 구속력 ☓

헌법과 민법의 관계

∙ 동성동본인 혈족 사이 혼인 못한다는 규정 (809①) ┈ 혼인의 자유 침해

∙ 친생부인의 소의 제기기간을 제한한 규정 (847①) ┈ 부부평등의 이념에 반한다는 점

∙ 상속의 한정승인・포기를 하지 아니한 경우에 단순승인으로 간주한 규정 (1026.ii호) ┈ 상속인의 재산권 침해한다는 점

∙ 명예회복에 적당한 처분 중 ‘사죄광고’의 의미로 해석하는 한도에서는 헌법상 양심의 자유(헌19)에 위반

∙ 상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 10년이 경과하면 소멸된다는 규정 (999②) -- 상속인의 재산권, 재판청구권 침해

민법의 기본원리

∙ 소유권 절대의 원칙

∙ 계약 자유의 원칙

∙ 과실책임 (← 결과책임) = 자기책임의 원칙

∙ 소유권절대 원칙에 대한 수정 (소유권행사의 공공성)

∙ 계약자유의 원칙에 대한 수정 (계약의 공정성)

∙ 과실책임의 원칙에 대한 수정 (무과실책임성)

∙ 공공복리의 원칙을 최고원리로 보는 견해 (다수설) ┈┈ vs. 사적 자치의 원칙을 최고원리로 보는 견해 (이영준)

민법의 해석 방법론

∙ 형법 : 유추해석 금지 ┈┈ vs. 민법 : 유추해석 가능

∙ 대상 : 성문법 뿐만 아니라 불문법도 대상 ○

∙ 유형

∙ 유권해석 (ex, 98)

∙ 학리해석 : 통상 해석 = 법원 or 학설상의 법률해석인 <학리해석>

∙ 민법해석의 방법

∙ 민법해석의 방법 : 문리해석 → 논리해석 (체계해석) → 역사해석 (연혁해석)

∙ 민법해석의 기술

∙ 반대해석과 유추해석

∙ 서로 유사한 A와 B의 두 가지 사실이 있는데, A에 관한 규정만 있고 B에 관한 규정이 없는 경우

∙ ① 반대해석 : B에 관하여 A와 반대의 결과를 인정하는 것

∙ ② 유추해석 (물론해석) : B에 관해서도 A와 마찬가지의 결과를 인정하는 것

∙ 확장해석과 축소해석

∙ 해석의 객관성 보증 (목적론적 해석)

∙ 자의적 해석의 위험 (객관성 결여) → ∴ 객관성 담보 위해 목적론적 해석의 필요

∙ 목적론적 해석이란 ┈ 법의 목적을 이해하고 그 목적에 적합한 방법으로 해석하는 것

∙ 해석의 목적에 관하여 학설 대립

∙ 입법자의사설 : 법해석을 통해 입법자가 가지고  있던 의사를 재현하는 것을 해석의 목적으로 보는 견해

∙ 법률의사설 : 법률자신의 의사를 합리적으로 탐구하는 것을 해석의 목적으로 보는 견해

∙ 양설 all 합리적 의사를 탐구하는 것 → ∴ 결국 법의 목적・취지・정신에 따라 해석하여야 하는 것

∙ 법적 안정성과 구체적 타당성의 조화 필요

∙ 합헌적 법률해석의 원칙

민법의 효력

∙ 형법 : 소급 금지 (법률불소급의 원칙)

∙ 민법 : 소급 가능

∙ 소급입법에 의한 재산권 박탈만 금지하고 있을 뿐 (헌법13②)

∙ 부칙 제2조 본문 : 소급 적용에 대한 규정 有 (형식적 소급효 인정 ○)

∙ 부칙 제2조 단서 : 이미 효력이 ~            (실질적 소급효 인정 ☓)

∙         1910                                         45      48    <1960. 1. 1>
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     일제치하   <구민법(일본민법)>        해방    7.17 헌법    (민법, 부동산등기법) 같이 시행

∙ 민법부칙 제2조 본문에 입각한 판례 : 구민법 당시 관습법상 혼인무효사유가 있었더라도 그 사유가 신민법이 정한 무효사유에 해당하지 않으면 그 혼인은 유효 (79므11)

∙ 민법부칙 제2조 단서에 입각한 판례 : 본법 시행전에 공용징수에 의해 취득한 소유권은 등기를 하지 아니하였어도 본법 시행후에도 그 효력을 보유하고, 이로써 제3자에 대하여 소유권자로서의 권리를 주장 가능 (80다862)

∙ 대한민국의 영토 전체에 적용 ┈ 북한 지역도 포함(헌법3조) 다만, 현실적으로 그 적용이 정지 → 남북통일 → 별도의 입법 없이 당연히 적용

∙ 규범력은 있으나, 실효성・집행력이 없을 뿐 (92도1148)

권리

법률관계와 권리・의무

A. 법률관계

∙ 의의 : 법률관계 = ‘법’에 의하여 규율되는 생활관계 (법적 생활관계설 : 통설) → 강제력을 갖지 못하는 다른 사회규범과 구별

∙ 법률관계의 내용

∙ 법률관계는 복합적인 내용

∙ 법률관계의 중추 = 권리와 의무의 관계

B. 법률관계와 구별

∙ 의의

∙ 가족・애정・우의・예의관계와 같은 것. 관습・도덕・종교의 규율을 받는 생활관계

∙ 법률관계와 구별기준

∙ 법적으로 보호하여 줄 이익이 있는가에 따라 구체적・개별적으로 판단

∙ 효과

∙ 법의 규율을 받지 않으므로 인간관계상 약속을 어겨도 그 이행을 청구하거나 손해배상 청구 不可

∙ 구체적인 실례

∙ 특정 종교의식으로 결혼식을 하기로 한 약속

∙ 처에게 법정부양료 이외에 상당한 돈을 제공하기로 한 약속

∙ 생일선물의 약속

∙ 해외여행의 약속 등

∙ 의의

∙ 호의에 의하여 어떤 이익을 주고 받는 생활관계, 호의행위 (사교행위)

∙ 원칙은 법률문제 ☓  (단, 손해 발생한 경우 법률관계 ○)

∙ 특징

∙ 급부자에게 법률적 의무가 없음에도 불구하고 무상으로 급부

∙ 그러한 급부를 거절하여도 상대방의 이행청구권은 성립 ☓

∙ 채무불이행을 이유로 손해배상청구권 발생 ☓

∙ but, 호의관계에 기해서도 불법행위에 기한 손해배상청구권과 같은 법률문제 발생할 수 있음

∙ 즉, 호의관계라고 하여 전혀 법률문제가 발생하지 않는다는 것은 아님

∙ 법률관계와 구별기준

∙ 당사자가 구체적으로 법적 구속을 받을 의사가 있느냐에 따라 판단 ┈ 무상성 = 구별기준이 아님 (증여, 사용대차 = 무상이지만 계약관계)

∙ 어느 것을 법률관계로 보아야 할지 or 호의관계로 보아야 할지 → 구체적인 사안에 따라

∙ 문제점

∙ 호의관계에 수반하여 손해가 발생한 경우 → 법률문제화되어 ‘그 손해를 누가 부담할 것인가’하는 문제 발생

∙ 아래 구체적인 사례 ①②같은 경우

∙ 효과

∙ 원칙 = 법률문제가 발생하지 아니하나, 예외적으로 = 호의관계에 수반하여 손해가 발생한 경우 가해자에게 손해배상의 책임 인정

∙ 구체적인 사례

∙ ① 외출 중 유아보호를 약속하고 실천하던 도중에 부주의로 유아가 다친 경우

∙ ② 호의동승 중 운전자 과실로 피해 발생한 경우 → 운전자에게 배상책임 인정 (불법행위 성립)

∙ [판례] 호의도승 중 사고라도 손해배상책임을 인정하면서도 구체적 사정에 비추어 모든 책임을 지우는 것이 불합리하다고 인정되면 민법 제2조를 근거로 손해배상액을 경감 가능, but 호의동승하였다는 이유만으로 배상액을 감경하는 것은 원칙적으로 인정되지 않는다는 점을 분명히 밝힌 사례 [95다24302]

∙ ③ 저녁 만찬에 초대를 하는 경우

∙ 의의

∙ 당사자가 어떤 약정을 하면서 그 약정에 대해 <법적 구속을 배제>을 배제하기로 특약하는 것 (Gentleman's Agreement)인간관계나 호의관계와 유사

∙ 성질

∙ 법률관계의 성질

∙ 효과

∙ 원칙적으로 이행청구권이나 불이행으로 인한 손해배상청구권은 부정 but, 예외적으로 의무가 이행된 경우 이행된 것의 반환청구는 불가능
(이와 같은 범위에서 법률관계의 성질)

∙ 신사약정에 관한 판례

∙ 의무부담 약정에서 “최대한 노력하겠습니다”라고 기재한 경우, 법적 의무 부정 (93다32668)

∙ 노동쟁의행위 중 회사가 노동자에 대해 “최대한 선처하겠다”라고 합의한 경우 징계하지 않겠다는 합의 ☓ (93다1503)

∙ 신용대출서류에 “회수책임”이라는 문구의 기재는 보증채무부담의 의사표시 ☓ (91다35571)

C. 권리

∙ 권한 : 대리인의 대리권 (이익 ☓), 법인이사의 대표권, 사단법인 사원의 결의권, 제3자가 갖는 선택채권의 선택권 등

∙ 권능 : 소유권의 경우 그로부터 파생되는 개별적인 것 (사용 + 수익 + 처분권 등)

∙ 권원 : 정당화시켜주는 원인

∙ 권리반사 = 반사적 효과, 반사적 이익

∙ 법률이 특정인에게 어떤 행위를 명하는 경우에 제3자가 누리게 되는 사실상의 이익

∙ 법률상 주장할 수 없다는 점 : 권리와 구별

∙ 반사회질서의 법률행위(103)로 인하여 채무자가 이행의무를 면하게 됨으로써 얻게 되는 이익, 영업허가로부터 받는 이익 등

∙ 주유소 or 목욕탕의 허가 거리 제한 → 기존의 허가권자가 독점적 이익을 누리는 것 (에너지 절약이라는 시책에 따라 반사적으로 누리는 이익)

∙ 불륜관계의 주점운영자에 대한 토지 증여 사건

∙ 甲 78세, 乙 48세 주점 운영. 불륜관계 → 토지 증여 : 이전 등기까지 완료

∙ 갑의 子 丙의 친구가 갑과 동거하게 해주겠다고 을을 기망하여 등기에 필요한 서류를 받아 丙 명의의 가등기 신청

∙ 을이 약속이 지켜지지 않자 소유권에 기해 가등기 말소청구한 사건

∙ 이에 丙측은 103(선량한 풍속 기타 사회질서에 반 → 무효)를 들어 토지 증여는 무효라고 주장, 741(부당이득반환청구)를 근거로 부당이득반환청구
→ 746에 의해 불법원인급여 규정에 해당 (103의 반영)

∙ 이에, 丙측은 다시 소유권에 기한 반환청구를 한 사안에서 대법원은 기존의 입장(소유권에 기한 반환청구를 들어주었음)에서 더 이상 들어주지 않게 된 판결 (1979년 판결 : 乙에게 반사적으로 귀속)

D. 의무

∙ 법규 준수 ☓ → 소구권, 강제집행권, 손해배상청구권 등 ☓ ┈ but, 법률상의 불이익을 받게 되는 경우

∙ 과연하구 

∙ 396 : 과실상계에 있어서 채권자가 손해의 발생・확대를 저지하여야 할 의무

∙ 528② : 연착통지의무 위반시 : 연착되지 않은 것으로 간주하여 계약이 성립하는 효과

∙ 559① : 증여자의 하자고지의무 → 612 : 사용대차에서 대주의 하자고지의무

∙ 426 : 연대채무의 구상요건으로서의 통지의무

∙ 상법651 : 보험계약자의 고지의무

∙ 상법652 : 보험계약자의 위험변경증가의 통지의무 등

∙ 주된 급부 = 당사자가 계약에 있어서 중요한 목적으로 삼는 급부의무 ┈ 가전제품 매매 : 가전제품의 점유권 및 소유권을 이전해 주어야 하는 의무

∙ 종된 급부의무

∙ 가전제품의 매매 : 가전제품의 사용설명서 or 품질보증서 등을 교부해 주어야 하는 의무

∙ 주된 의무와 종된 급부의무와의 구별실익

∙ all 의무불이행시 → 강제이행권 및 손해배상청구권 발생

∙ but 종된 의무 위반시 → 원칙적 : 계약해제권 발생 ☓

∙ 부수적 주의의무

∙ 급부의무의 내용을 실현하기 위해 적절한 배려와 주의를 베풀어야 할 의무

∙ 가전제품의 매매 : 가전제품이 파손되지 않도록 잘 포장해야 할 의무 or 가전제품의 사용방법을 설명하여 줄 의무

∙ 구별실익

∙ all 손해배상청구권 발생 ○

∙ but, 부수적 주의의무 위반시 → 이행소구권 or 계약해제권 행사 ☓

∙ 보호의무

∙ 다수설 : 보호의무를 의무의 범주에 포함

∙ 상대방의 생명・신체・소유권 기타 재산적 이익을 침해하지 않도록 배려하여야 할 의무

∙ 가전제품의 매매계약을 체결하기 위한 준비단계에서나, 계약성립 후 이행과정의 단계 or 계약관계의 종료 후의 단계에서 상대방의 신체나 재산을 침해하지 않도록 배려해야 할 의무

∙ 구별실익

∙ 주된 의무 = 계약의 유효한 체결을 전제로 하여 계약의 <성립후부터 소멸전>까지 인정되지만,

∙ 보호의무 = 계약의 유효한 체결을 전제로 하지 않으므로 계약의 <성립전이나 성립후 or 소멸후>에도 인정된다는 점

E. 권리와 의무의 상호관계

∙ 일반적 : 서로 대응

∙ 예외적으로

∙ 권리만 ○ 그에 대응하는 의무 ☓ : 취소권, 추인권, 해제권 등의 형성권

∙ 의무만 ○ 권리 ☓ : 등기의무, 공고의무, 감독의무 등

권리(사권)의 분류

A. 내용에 의한 분류

∙ 물권 = 민법상 8가지 --- 물건을 직접 지배하여 이익을 얻는 배타적인 권리

∙ 준물권 = 광업권, 어업권 : 물건을 직접 지배하지는 않으나 독점적으로 물건을 취득할 수 있는 권리

∙ 채권 = 특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에 대해 일정한 급부를 청구하는 권리

∙ 계약 or 법률의 규정(사무관리, 부당이득, 불법행위)에 의해 발생

∙ 지적재산권(무체재산권)

∙ 저작, 발명 등의 정신적 창조물을 독점적으로 이용하는 것을 내용으로 하는 권리

∙ 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권, 저작권 등 → 각각 특별법 (특허법・실용신안법・의장법・상표법・저작권법 등)

∙ 권리의 주체와 분리할 수 없는 인격적 이익을 누리는 것을 내용으로 하는 권리

∙ 생명, 신체, 정신의 자유에 대한 관리

∙ 정신적 자유의 권리 = 명예, 신용, 정조, 성명, 초상, 사생활(Privacy)의 보호를 포함

∙ 침해시 → 불법행위 구성, 손해배상청구권 발생 (750)

∙ 판례 : 사후구제수단만이 아니라, 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위의 금지청구권도 인정 [93다40614]

∙ 가족간의 신분에 따르는 생활이익을 내용으로 하는 권리

∙ 권리보다 의무의 색체가 짙고 원칙적으로 일신전속권

∙ 사단의 구성원(사원)이 그 지위에 기하여 사단에 대하여 가지는 여러 권리・의무를 총칭하는 권리

∙ 자익권 (이익배당청구권, 잔여재산분배청구권 등)  --- 상법의 중심

∙ 공익권 (결의권, 소수사원권 등) --- 민법의 중심

B. 작용(효력)에 의한 분류

∙ 의의 : 사람 ☓, 물건 ○ : 물권

∙ 특질 : 절대권・대세권 → 모든 사람에게 주장 가능

∙ 유형

∙ 물권이 가장 전형적

∙ 준물권, 지적재산권(무체재산권), 인격권・가족권・사원권도 이에 속함 → ∴ 친권, 후견권 등도 이에 속함

∙ 침해시 → 불법행위 구성

∙ 지배상태에 대한 방해를 제거할 수 있는 권능 가짐 (213~214)

∙ 효력

∙ 대내적 효력 : 직접적 지배력

∙ 대외적 효력 : 배타적 효력 (제3자가 권리자의 지배를 침해 ☓)

∙ 의의 : 사람 ○, 물건 ☓

∙ 채권에서 나오는 것이 보통이지만, 다른 권리에 기초하여서도 발생

∙ 청구권과 채권의 관계

∙ 청구권 = 채권의 본질적 내용을 구성

∙ 채권 발생 → 대체로 청구권 존재 (but, 이행기 미도래 채권 = 청구권 발생 ☓)

∙ 채권 이외의 물권이나 가족법상의 권리에 기해서도 발생 가능

∙ 특질

∙ 상대권・대인권으로서 실질적이고 기초적인 권리(ex, 물권, 채권, 지적재산권, 친족권, 상속권 등)의 내용 or 효력에 불과

∙ 이들 권리에 포함되어 있거나 이들 권리로부터 파생되는 권리

∙ 청구권 = 실질적이고 기초적인 권리들과 불가분적으로 결합 → ∴ 이들 권리와 분리하여 양도 不可

∙ 유형

∙ 물권적 청구권 (소유권에 기한 물권적 청구권)

∙ 채권적 청구권 (등기청구권)

∙ 친족권에 기한 친족법상 청구권 (ex, 유아인도청구권)

∙ 상속권에 기한 상속법상청구권 (ex, 상속회복청구권) 등

∙ 일방적 의사표시 → 법률관계 변동 (협력 필요 ☓)

∙ 원칙 : 조건 or 기한 ☓, 철회도 금지

∙ 권리만 ○, 그에 대응하는 의무 ☓

∙ 권리자의 [일방적] 의사표시만으로써 효과를 발생

∙ 법률행위의 동의권, 취소권, 추인권, 무능력자의 상대방의 최고권과 철회권 및 거절권

∙ 계약의 해제권 및 해지권, 상계권, 채무면제, 매매의 일방예약완결권

∙ 약혼해제권, 상속포기권 등

∙ 지료증감청구권(286), 지상물매수청구권(285), 부속물매수청구권(316), 매매대금감액청구권(572) 등 ⇒ 청구권이라는 용어를 사용하지만 실질은 형성권

∙ 법원의 확정판결이 있어야만 행사할 수 있는 것 : 재판상으로 권리를 행사하여 그 판결에 의해 효과를 발생하는 것

∙ 채권자취소권 (406)

∙ 혼인취소권, 재판상 이혼권, 친생부인권, 입양취소권, 재판상 파양권 등

∙ 형성권의 효과에 따른 분류

∙ 법률관계를 발생시키는 형성권 : 매매의 일방예약완결권 등

∙ 법률관계를 변경시키는 형성권 : 전세금증감청구권, 지료증감청구권 등

∙ 법률관계를 소멸시키는 형성권 : 취소권, 해제권, 해지권 등

∙ 청구권의 성립을 방해하거나 그것이 소멸하였다는 사실의 주장은 항변권 ☓

∙ 상대방의 권리는 승인하면서 그 권리의 작용에 일방적인 변경을 일으키는 점 → 특수한 형성권

∙ 상대방의 권리 승인 but 권리의 작용을 일방적으로 변경시킨다는 점 : 특수한 형성권으로 파악 <특수한 형성권설> [통설]

∙ 연기적 항변권

∙ 보증인의 최고・검색의 항변권 (437)

∙ 동시이행의 항변권 (536)

∙ 영구적 항변권

∙ 상속인의 한정승인의 항변권 (1028)

∙ 모두 실체법적 항변권 ┈┈ vs. 소송법적 항변권 : 소송상 상대방의 청구 및 공격에 대한 항변

C. 기타의 분류

∙ [다수설・판례] ⇒ 제3자의 채권침해에 의한 불법행위의 성립이 인정되므로 절대권과 상대권의 구별은 무의미하다는 입장

∙ 일신전속권 : 가족권, 인격권 등 - 귀속상의 일신전속권

∙ 권리가 어느 특정인에게만 귀속, 양도성과 상속성 ☓

∙ 1005 단서에서 정하는 일신전속권 = 이것을 의미

∙ 부양청구권(979), 가족권・인격권, 고용・위임 등과 같은 계속적 계약에 따른 당사자의 지위

∙ 행사상의 일신전속권

∙ 권리자 자신이 행사하여야만 의미가 있고 타인이 권리자를 대리하거나 대위행사 ☓

∙ 404① 단서에서 정하는 일신전속권

∙ 친권 등을 비롯한 가족권

∙ 위자료청구권 = 행사상의 일신전속권 But 이를 행사한 때 → 그 이후에는 양도・상속의 대상 ○ (통설・판례)

∙ 비전속권 --- 양도성 및 상속성이 있는 권리, 재산권은 대체로 이에 해당

∙ 주된 권리 : 원본채권, 피담보채권, 주채무자에 대한 채권 등

∙ 종된 권리 = 주된 권리와 그 법률적 운명을 같이하는 점에 특색

∙ 원본채권에 대한 이자채권

∙ 주채무자에 대한 채권의 관계에서 보증인에 대한 채권

∙ 채권의 담보를 위한 담보물권 등

∙ 종된 권리 = 종물이론의 취지(100②)를 유추적용 → ∴ 발생・변경・소멸 = 주된 권리와 법률적 운명을 같이 함

∙ 완성권 : 권리의 성립요건 all 갖춤

∙ 기대권

∙ 권리발생요건 중 일부만이 발생, 남은 요건이 실현되면 장차 권리를 취득할 수 있는 경우

∙ 그러한 기대상태를 권리로서 보호하는 것 = 기대권 or 희망권

∙ 조건부 권리(148,149), 기한부 권리(154), 상속 개시 전의 추정상속인의 지위 등

∙ 할부매매에 있어서 대금완불 전의 매수인의 소유권취득의 기대권 (통설)

∙ 등기를 갖추지 않은 부동산매수인의 법적 지위를 물권적 기대권으로 볼 수 있는가 ➜ <다수설・판례> = 부정

권리의 충돌과 경합

A. 권리의 충돌 (권리 상호간의 순위)

∙ 하나의 객체 위에 여러 개의 권리가 존재할 때 그 객체가 모든 권리를 만족시켜주지 못하는 경우

∙ 물권 - 물권 : 먼저 성립한 것 우선

∙ 소유권 - 제한물권 : 제한물권이 우선

∙ 동종의 물권 상호간 : “먼저 성립한 권리가 후에 성립한 권리에 우선한다”는 원칙이 적용

∙ 소유권 → 애초 충돌이 발생 ☓

∙ 저당권 → 선순위권리자 --- 후순위권리자

∙ 물권 - 채권 : 물권 우선 (원칙) - 예외 ○

∙ 소액보증금 : 다른 물권에 우선

∙ 등기된 부동산임차권(621) or 대항요건과 확정일자를 갖춘 주택임차권 : 후에 성립한 물권보다 우선

∙ 부동산물권변동을 청구하는 채권이 가등기를 갖추고 있으면 물권보다 우선

∙ 채권 - 채권 : 우열 無 (채권자평등의 원칙) : 선행주의가 지배 (원칙)

∙ 파산의 경우 → 평등하게 다루어지며

∙ 그렇지 않은 경우 → 선행주의 (채무자는 어떤 의무를 누구에게 이행하든 자유)

∙ 예외 ○

∙ 등기된 부동산임차권 : 다른 채권에 우선 (621)

∙ 파산채권 : 일반채권에 우선 (파산31)

∙ 소액보증금 or 대항요건과 확정일자를 구비한 주택임차권 : 다른 채권보다 우선 (주임3의2①, 8)

B. 권리의 경합과 법규의 경합

∙ 의의

∙ 하나의 사실이 수개의 법률이 규정하는 요건 충족 → 그 중 하나의 법규가 다른 법규의 적용을 배제하거나 법률효과를 제한하는 경우

∙ 거의 다 일반법과 특별법의 경합관계 → 하나만 적용 : 특별법우선의 원칙

∙ 공무원이 일반국민에게 사고로 피해를 입히면 국가는 민법756 사용자책임도 성립하지만 국가배상법만 적용

∙ 이중배상금지 조항에 대해 - 군인 - 군인 : 이중배상금지 조항 (이것은 공법관계)

∙ 이중배상금지규정이 법률에 있었음 → 박통시절 대법원에서 위헌판결 (당시 월남파병문제) → 헌법에 규정

∙ 헌법규정 상호간 우열관계 : <헌재결정> 우열관계를 결정할 수 없다는 입장

∙ 수개의 법규가 일반법과 특별법의 관계에 있는 경우에 일반법이 배제되는 예

∙ 756 사용자의 배상책임과 국가배상법제2조의 배상책임 경합시

∙ 428 보증채무의 내용과 신원보증법제2조의 신원보증계약의 존속기간이 경합할 때

∙ 750 불법행위의 내용과 실화책임에 관한 법률이 경합할 때 ⇒ 각각의 전자는 배제

∙ 수개의 법규가 상호경합하는 경우에 하나의 법규가 다른 법규의 법률효과를 제한하는 경우

∙ 매도인의 하자담보책임(580)과 착오(109)가 경합할 때 : 착오규정배제설(통설)에 의하면 하자담보책임만 인정

∙ 무상임치에 있어서 수치인은 임치물에 대해 자기재산과 동일한 주의의무(695)만 인정되므로 선량한 관리자의 주의의무(374, 681)는 배제

∙ 의의 및 법적 성질

∙ 하나의 사실이 수개의 법률요건 충족 → 여러 개의 권리 발생

∙ 권리들이 <동일한 목적 or 동일한 효과>를 가져와 1인에게 귀속되는 상태

∙ 부수성 = 하나의 권리만 행사하여 목적을 달성하면 다른 권리가 소멸

∙ 독립성 = 각각의 권리는 독립하여 존재하므로 서로 무관하게 행사할 수 있을 뿐만 아니라 시효 기타 사유로 별개로 소멸

∙ 권리경합의 예

∙ 임대차계약의 종료 후 임대인에게는 임대차에 기한 목적물반환청구권과 소유권에 기한 목적물반환청구권이 경합하는 청구권의 경합

∙ 계약해제권과 취소권이 경합하는 형성권의 경합

∙ 동일채권을 담보하는 수개의 담보물권(공동저당)이 경합하는 담보물권의 경합

∙ 제3자 or 공동채무자가 채무자를 위해 변제한 경우 → 고유의 구상권과 변제자대위에 의한 채권자의 채권이 경합하는 구상권과 채권의 경합

∙ 임대인이 임차물을 고의 or 과실로 멸실한 경우 → 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권이 경합 ⇒ 다수설 : 청구권의 경합으로 보고 긍정

권리의 행사와 의무의 이행

A. 권리의 행사

1. 의의

∙ 권리의 행사 → 법에 의하여 인정되어 있는 권리의 내용을 실현하는 과정

∙ 권리의 주장 → 타인으로 하여금 자신의 권리 자체의 존재를 승인하게 하려는 행위

∙ 지배권의 행사 : 객체를 지배하여 사용, 수익, 처분

∙ 청구권의 행사 : 어떤 행위를 요구하고 그 이행을 수령

∙ 형성권의 행사 : 일방적 의사표시

∙ 항변권의 행사 : 이행청구에 대해 거절하는 형식

∙ 일반규정 (제왕조항) : 그 의미는 일의적으로 규정할 수 없는 속성

∙ 장점 : 탄력성(어지간하면 적용 가능). 포괄성

∙ 단점 : 무능한 법률가일수록 일반조항으로 도피. 남용 위험이 大

∙ 보충규범

∙ 적절한 조항이 없을 때. 재판거부 못함

∙ 조리가 입법화되면 신의칙의 형태가 될 것

∙ 최후수단 (결코 최초수단 ☓)

2. 한계와 제한

∙ 자유 - 원칙 ┈ 근대사법의 원칙

∙ but, 수정 : 시카네(Schikane)금지의 원칙(타인을 해할 목적으로만 권리를 행사하는 것을 금지한다는 원칙)을 필두로 20세기 : 권리의 사회성과 공공성을 인정

∙ 권리의 내용과 행사도 공공복리와 조화를 이루어야 하며 그 범위내에서 효력이 인정되어야 한다는 사상이 지배

∙ 제한 - 예외 (친권 → 권리행사의 의무 有)

∙ 권리의 사회성

∙ 헌법23② “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”

∙ 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙

∙ 일반조항 = 제왕조항

∙ 모든 사안 포섭 가능 (장점)

∙ 자의적인 적용의 위험(소위 ‘일반조항에로의 도피현상’) → 법적 안정성 침해 우려

∙ 신의칙과 권리남용의 관계

∙ 중복적용긍정설 (통설・판례) : 권리의 행사가 신의성실에 반하는 경우 → 권리남용, 권리남용의 금지 = 신의칙의 효과 ∴ 양 조항의 중복 적용을 허용

∙ 신의칙 = 권리행사의 적법한 방면, 권리남용 = 권리행사의 위법한 방면이라는 견해 (82다카1919)

∙ ①과 ②의 관계

∙ ① 적극적 적용 : 채권법에서 많이 적용

∙ ② 소극적 적용 : 물권법, 특히 소유권에서 많이 적용

∙ 통설적 견해

∙ 공공복리를 최고원리 → 그 행동원리 or 실천원리로서의 신의칙

∙ 권리의 행사에 일반적인 한계가 있는데 그 기준이 신의칙

∙ 계약과 법률을 해석하는 기준으로서의 지위도

∙ 기능

∙ ① 권리 창설적 기능 : 계약체결상의 과실책임 (535) 등

∙ ② 권리 변경적 기능 : 차임증감청구권 (628) 등

∙ ③ 권리 소멸적 기능 : 친권의 박탈 (924) 등

∙ 신의칙 = 민법전반에 걸친 기본적 법규범이라는 규범설 (신의칙에 법형성력을 인정하는 관점) : 이것이 <다수설・판례 (88다카2407)>의 입장

∙ 민법의 전분야, 상법을 포함한 사법의 전분야에도 적용 <나아가> 사회법과 공법분야에도 적용

∙ 신의성실의 원칙의 적용요건

∙ 특별한 신뢰관계에 있는 자 사이에만 적용되느냐에 대하여 다수설은 <긍정설>

∙ 신의성실의 위반에 대한 고의・과실을 요하는가에 대해서도 통설은 <불요설>

∙ 민법상 신의성실의 원칙의 구체적 반영

∙ 직접적인 반영

∙ 불공정한 법률행위에 관한 규정 (104)

∙ 신의칙에 반하는 조건의 성취와 불성취의 의제 (150)

∙ 상린관계에 관한 규정 (215~244)

∙ 사정변경의 원칙 (286, 법628 : 지료차임의 증감청구권)

∙ 이행보조자의 고의・과실에 대한 채무자의 책임 (391)

∙ 채권자지체시 채권자에게 책임인정 (400이하 및 법538)

∙ 계약체결상의 과실책임 (535)

∙ 동시이행의 항변권 (536)

∙ 위험부담 (537)

∙ 담보책임 (570~법584)

∙ 임대인의 유지의무 (623)

∙ 간접적인 반영

∙ 거래의 안전보호규정

∙ 약자보호의 규정

∙ 무능력자 상대방의 보호는 직접 반영 규정 ☓

∙ 목적물인도시까지의 과실, 혼동, 위험부담의 이전 등 : 신의성실의 원칙과는 무관 (주의)

∙ 당사자 사이에 법적인 특별결합관계가 존재하여야 → 즉, 계약 등의 채권관계 기타 일정한 사회적 접촉을 가지는 사람 사이에만 적용

∙ 일반적인 행위규범 = 1차적으로 750 (불법행위)

∙ 권리・의무 내용의 구체화

∙ 법률이나 계약의 의미에 적합하게 보충・발전시키는 것

∙ 법률행위 해석의 기준으로서 신의칙이 동원

∙ 보충하는 선에서 머물러야 함

∙ 구체적 타당성의 실현

∙ 사소한 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제하는 것을 허용하지 않거나 소멸시효에 걸리지 않더라도 권리를 실효시킴

∙ 법적 안정성을 해칠 정도로 자의적으로 적용되어서는 안 되는 한계

∙ 법률의 흠결의 보충

∙ 법률 → 관습법 → 조리 (1)

∙ 신의칙은 조리의 이름으로써 이를 보충하는 법창조적 기능 ┈ but, 보충성의 원칙에 머물러야 함

∙ 권리(의무) 발생

∙ 여관화재사건

∙ 갑 여관주인, 을 손님 - 화재로 사망

∙ 불법행위 : 실화책임에 관한 법률 적용 → 중과실 (여관주인 중과실 인정 ☓)

∙ 채무불이행(여관숙박계약) : 주인의 의무 (방 제공, 제반 청소, 편의시설 제공 + 생명・신체・재산 보호의무 ?)

∙ 여관주인의 생명・신체・재산 보호의무의 인정여부와 발생근거 = 합의 ☓, 신의칙 ○ (대법원 : 합의가 없다 하더라도 .....)

∙ 여관숙박계약 = ‘일시 사용을 위한 임대차’

∙ 주택임대차계약 이라면 ? (반지하 임차인 방범망 설치 요구 사건)

∙ 임차인이 수차례 방범망 설치를 요구했는데도 불구하고 설치하지 않아 도둑이 2번이 들어 재산상 피해

∙ 임대인에 대해 재산상 보호의무를 인정해야 하는가의 문제

∙ 대법원 : 보호의무 인정 ☓ (방범망은 임차인이 설치하여야 하고 → 이사갈 때 그냥 두고 가든지(?) 아니면 신규 임차인에게 받든지(?)..... ) ※ 결론을 익히는 것과 동의하는 것은 별개

∙ 권리(의무) 변경 : 사정변경 원칙

∙ 권리(의무) 소멸 : 권리남용 ┈┈ 권리행사가 신의칙에 반하면 → 권리남용

∙ 권리의 행사가 신의칙에 위반하는 때 → 권리의 남용, 권리행사로서의 효과 발생 ☓

∙ 신의칙 위반 or 권리남용 = 강행규정 위반 → 당사자 주장이 없더라도 법원 직권 판단할 수 ~ [88다카17181, 94다42129]

∙ 의무의 이행이 신의칙에 위반 → 의무불이행 : 채무불이행 책임

∙ 의의

∙ 자신의 선행행위와 모순되는 (후행)행위는 허용되지 않는다는 원칙 ┈ 선행행위 후 → 모순된 후속행위 : 이 후속행위의 효력 인정하지 않는 것을 의미

∙ 영미법의 금반언(estoppel)의 법리와 유사

∙ 452① [양도통지와 금반언]

∙ 통설・판례 : 금반언의 원칙 수용

∙ 요건 : 행위 → (상대방) 신뢰 → 모순행위

∙ 객관적으로 모순적인 행위와 그에 대한 귀책

∙ 그에 따라 야기된 상대방의 보호받을 가치 있는 신뢰의 존재

∙ 효과 : 모순행위 효과 인정 ☓

∙ 적용 ○ : 정태수(한보)와 그의 아들 농지매매 사건

∙ 농지매매 (1. 농민이어야, 2. 자경의사, 3. 농지자격취득증명서 필요 - 里長 꼬셔서)

∙ 아들 명의로 이전등기까지 완료 (기업 돈이 너머온 것 ....) → 수원세무서 : 증여세 부과 → 증여세부과취소 청구 ➜ 법원 = 禁反言원칙 적용 기각

∙ 적용 ☓  ┈ 강행법규위반시 적용 ☓ (무효 주장 可) ┈ 사립학교법, 농지개혁법, (구)국토이용계획법, 증권거래법 위반 등

∙ 증권회사의 투자수익 보장약속

∙ 증권사의 투자수익보장 약정(은행금리 + α) - 증권거래법상 금지행위

∙ 증권거래법상 금지규정은 强行規定이므로 강행규정에 위반한 약정은 무효 ➜ 이 무효는 모순행위 금지 원칙에 의해서도 번복 불가 (법적 질서 유지라는 공익적 이익이 더 크다고 판시)

∙ 적용 ☓ : 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약 → 그 타인의 서면동의 要 (상법상)

∙ 보험사(A) ↔ 처(乙)와의 보험계약(사망.......) : 남편(甲)의 사망을 보험사고로 함

∙ 남편 사망하자 보험사가 상법규정상 강행규정 위반에 따라 보험계약의 무효를 주장

∙ 의의

∙ 독일 : 소멸시효기간 30년 → 법리를 인정할 실익

∙ 대법원 = 1988년 이 법리를 인정한 최초의 판결[87누915]을 내린 후 → but 인용 ☓

∙ 특히, ‘고용관계의 존부를 둘러싼 노동분쟁’과 관련하여 이 법리를 적극 활용 [91다30118]

∙ 종래 판례 : 소극적 태도 (87누915) ┈┈ but, 최근 판례 : 실효의 원칙 수용 (91다30118)

∙ 실효의 법리 : 소멸시효제도의 고정성을 탈피하기 위한 제도 → ∴ 소멸시효에 걸리지 않는 권리에 대하여도 인정

∙ 요건

∙ 우선, 권리의 행사 = 권리자의 자유 → ∴ 소멸시효에 걸리는 것은 별론으로 하고 그 자체가 신의칙에 반하는 것은 아님

∙ ∴ 이 원칙이 적용될 수 있는 요건 = ① 권리행사 가능하였음에도. ② 행사하지 않는 상태 일정 기간 지속. ③ 그에 대한 상대방의 신뢰 (정당한 신뢰) → 새삼스럽게 그 권리를 행사한 경우 [87누915, 91다30118, 94다51840]

∙ 효과

∙ 권리실효의 효과로서 권리 그 자체가 소멸하는 것인지 아니면 권리는 소멸하지 아니하고 권리의 행사만이 허용되지 않는 것인지 → 권리실효의 근거를 민법제2조의 신의칙에 두는 이상, 권리의 행사가 허용되지 않는 것 (권리 소멸 ☓ → ∴ 의무자가 자진 의무이행하는 것은 유효한 것)

∙ 실효를 항변권으로 취급하여 주장이 있는 때에 법원에서 고려하면 족한 것인지 직권으로 판단해야 하는지 → 직권판단사항

∙ 사법관계에는 물론 공법관계에도 적용 [91누915] → ∴ 모든 권리행사에 그 적용 ○

∙ 1년 4개월 전에 발생한 해제권을 행사하지 아니한 사안에서 실효의 원칙을 적용 [94다12234]

∙ 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 위 원칙은 적용 [94다51840]

∙ 단, 소유권, 친권 = 실효 인정 ☓

∙ 권리의 실효와 소멸시효의 공통점과 차이점

∙ 공통점 : 다같이 시간의 경과를 요건으로 하는 점

∙ 소멸시효 → 법률상 정해진 시간의 경과만으로 권리 소멸

∙ 실효 → 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이가 구체적 사안에 따라 다를 수 있으며, 또 권리실효 요건의 하나일 뿐, 소멸시효에 걸리지 않는 권리, 이를테면 법률관계의 무효확인(주로 해고무효확인)을 주장하는 권리도 그 대상이 된다는 점이 차이점

∙ 적용 ○ ┈ 의원면직(해고) 적용 ○

∙ 한전을 상대로 한 해고무효확인소송

∙ 직원(甲) 금품수수 - 청문회 거쳐 의원면직할 수 있는데, 1번의 청문회만 거치고 의원면직함 (1회의 청문에서 불출석)

∙ 16년이 지난 후에 다른 유사한 사람의 승소결과를 보고 1년 6개월여가 지난 이후 절차상 하자로 인한 해고무효확인소송 청구

∙ 무효가 확인되면 → 1. 복직문제, 2. 그동안의 임금 : 원칙적으로 지급해야

∙ 대법원 : 실효의 원칙을 적용 청구기각

∙ 적용 ☓

∙ 인지청구 ☓, 토지소유자의 점유자에 대한 부당이득청구 ☓

∙ 의의

∙ 법률행위 성립시에 기초가 되었던 당시의 사정에 현저한 변화가 발생 → 이를 신의칙에 맞도록 법률행위의 효과를 수정・변경・해제・해지할 수 있는 원칙

∙ [판례]

∙ ‘채권을 발생시키는 법률행위 성립 후 당시 환경이 된 사정에 당사자 쌍방이 예견 못하고 또 예견할 수 없었던 변경이 발생한 결과 본래의 급부가 신의형평의 원칙상 당사자에 현저히 부당하게 된 경우, 당사자가 그 급부의 내용을 적당히 변경할 것을 제의할 수 있고, 상대방이 이를 거절하는 때에는 당해 계약을 해제할 수 있는 규범’ [4286민상231]

∙ 계약준수의 원칙. But ~당사자의 불가항력에 의한 사정변경(전쟁 후의 심한 인플레이션)시 ~ : 수정해보다가 해제권 인정

∙ 민법과 민사특별법 : 개별 규정들 有

∙ 수도시설 변경청구 (218①)

∙ 지료증감 (286), 전세금증가 (312), 차임증감청구권 (628)

∙ 증여자의 재산상태변경으로 인한 증여의 해제 (557)

∙ 임차물의 일부멸실 등으로 인한 감액청구 or 해제권 (627)

∙ 부득이한 사유로 인한 고용계약의 해재 (661)

∙ 조합원의 탈퇴 (716②)

∙ 조합의 해산청구 (720)

∙ 위임의 상호해지의 자유 (689) 등

∙ But, 직접적으로 정한 일반규정 無

∙ 학설과 판례

∙ 사정변경원칙에 의한 해제권・해지권 인정여부 : 소수설・판례 : 부정 (법적 안정성) but, 해지권 = 인정 (87다카1381) ┈┈ vs. 다수설 : 긍정 (구체적 타당성)

∙ 학설 (다수설)

∙ 계약의 등가관계가 심하게 파괴된 때 일정한 요건에 따라 위 원칙을 수용

∙ 계약의 해제에 초점을 맞추는 견해와 계약내용의 수정에 추점을 맞는 견해의 차이가 있을 뿐

∙ 둘 다 모두 손해배상청구는 인정 ☓

∙ 계약해제권에 있어서 사정변경의 원칙 - [63다452] ➜ 인정 ☓ ┈ 매매계약 Case (일시적 계약)

∙ 매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그 동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 앙등한 매매목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다고 판시 [63다452]

∙ 계약해제권에 있어서 사정변경의 원칙 - [92다12384] ➜ 인정 ☓ ┈ 매매계약 Case

∙ 매매계약 체결 후 부동산의 시가가 등귀하였고, 매수인이 잔대금 지급기일을 경과한 지금까지 매매대금 중 7분의 6에 해당하는 금원을 지급하지 아니한 채 매매계약 후 19년이 지난 후에 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다 하더라도 이러한 사유만으로 그 청구가 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례 [92다12384,92다912391(반소)]

∙ 판례 = 계속적 거래계약에서는 사정변경의 원리를 토대로 근보증계약의 해지(해제 ☓)를 인정하는 판례이론 확립 ┈ 근보증 Case (계속적 계약)

∙ 회사의 임원이나 직원의 지위에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 보증계약성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 하며, 위 계속적 보증계약에서 보증기간을 정하였다고 하더라도 그것이 특히 퇴사 후에도 보증채무를 부담키로 특약한 취지라고 인정되지 않는 한 위와 같은 해지권의 발생에 영향 ☓ [89다카1381]

∙ ~ 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있다고 하더라도 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 ☓ [98다11826]
┈┈ 단, 특정채무보증에는 적용 ☓

∙ 외형상으로는 권리의 행사인 것처럼 보이지만 실질적으로는 권리의 사회성・공공성에 반하여 정당한 권리의 행사로 볼 수 없는 행위

∙ 개별적 사안에서 구체적 타당성 실현에 중요한 기능 수행 but, 자의적 적용의 위험 → 법적 안정성을 침해할 위험의 소지

∙ ∴ 권리의 ‘남용’은 예외적・보충적으로 적용되어야만 함

∙ 대립하는 이익의 조정을 위한 법리 ∴ 가급적 양자의 이익을 양립시키는 방향으로 그 해결 도모

∙ 권리의 행사

∙ 우선 권리 존재 + 적극적이든 소극적이든 행사되었을 것을 전제 ┈ 권리불행사도 남용인가 ➜ 남용일 수 있음 (다수설) (특히, 친권의 경우 : 남용 성립 가능)

∙ 권리남용은 함부로 인정되어서는 안 됨 → 인정과 법리는 별개

∙ 강행법규 위반 : 권리남용의 기준이 되지 못한다는 점 (주의)

∙ 주관적 요건 (가해의사 내지 가해목적)

∙ 타인을 해할 목적으로만 권리행사를 하는 경우 (질투건축)

∙ 학설 : 불요설 (다수설) → 주관적 요건은 권리남용의 성립을 강화하는 부차적인 요소에 불과

∙ 판례 → 주류 = 기본적으로 필요 : 대체적인 경향 = 객관적 요건에 비중, 주관적 요건이 있는 경우에는 상대적으로 그 성립을 더 인정

∙ 판례 : [객관적 추단의사]로도 가능 → 학설과 크게 다르지 않은 결과

∙ 주관적 요건을 강조한 경우 : 대판 80다484, 대판 80다2859

∙ 주관적 요건과 객관적 요건 모두를 요구하는 경우 : 대판 72다756

∙ 주관적 요건과 객관적 요건을 선택적 요건으로 보는 경우 : 대판 83다카335

∙ 예외적으로 필요 없는 것으로 판시한 예
상계 ➜ 주관적 요건 필요 ☓
상표권 행사 ➜ 주관적 요건 필요 ☓

∙ 객관적인 면 : 필수 <나에게 이익 ☓ + 타인에게 害>

∙ 주관적인 면 : 필수 (긍정설 : 판례, 부정설 : 다수설)

∙ 객관적 요건

∙ 권리행사자의 이익과 그로 인해 침해되는 상대방의 이익과의 현저한 불균형 ┈┈ 사익 < 공익

∙ 사권 일반 적용 ○, 공권의 남용에도 적용 ○ ➜ 보편적 대원칙

∙ 권리를 ‘행사’한 것으로 인정 ☓ ➜ 권리 자체를 박탈하는 것 ☓ ┈┈ 단, 친권의 남용 → 권리(친권) 자체를 박탈

∙ 피해를 준 경우 → 불법행위로 인한 손해배상의무 (750) 발생 but, 권리남용 자체의 효과 ☓

B. 의무의 이행

∙ 의무자가 그가 부담하는 의무의 내용을 실현하는 것

∙ 의무의 이행 = 신의에 좇아 성실히 하여야 (2①) ┈┈ 위반시 → 채무불이행 기타 위법행위(즉, 불법행위) 구성

권리의 보호

∙ 정당방위 (761①) : 위법한 침해

∙ 긴급피난 (761②) : 적법한 침해

∙ 점유자의 자력구제 (209)

∙ 점유자에 한해 인정

∙ 자력방위와 자력탈환  ┈ 점유의 방해 or 침탈이 현재 진행 중인 경우를 전제

권리의 포기

∙ 자신의 권리를 <타인에게 양도함이 없이> 처분하는 단독행위

∙ 권리행사보다 권리포기가 <오히려> 권리자를 보호하는 경우가 있다는데 의의

∙ (ex) 피상속인의 소극재산이 적극재산을 초과한 경우 → 상속인 보호차원에서 상속의 한정승인 or 상속의 포기 인정

∙ 단독의사표시에 의한 포기 ┈ 원칙 : 권리자의 단독행위, 예외 : 수인의 공유자에 의한 소유권의 포기 = 합동행위

∙ 공시방법에 의한 포기 ┈ 동산물권의 포기 = 점유의 포기, 부동산물권의 포기 = 말소등기 (다수설)

∙ 법원에의 신고에 의한 포기 : 상속의 포기

∙ 원칙 : 권리 소멸, 소급효가 없음이 원칙

∙ 예외 : 권리 소멸, 상속의 포기처럼 예외적으로 소급하는 경우 (1042)

∙ 인격권 or 가족의 포기 : 원칙적으로 제한

∙ 소멸시효이익도 시효완성 전에는 포기 ☓ (184)

∙ 기한의 이익 포기 ○ but 상대방 이익을 해할 수 ☓ (153①②)

자연인 (능력, 주소, 부재와 실종)

능력(能力)

∙

∙ 권리능력

∙ if. ☓ → 절대적 무효 (되살릴 방법 ☓)

∙ 제한 : 외국인 등 (토지소유권, 국가배상청구권, 항공기소유, 광업권・어업권 제한)

∙ 의사능력

∙ 민법에 규정 ☓ (당연한 것) 사적 자치의 기초

∙ if. ☓ → 무효

∙ 구체적 개별적으로 판단

∙ 행위능력 ┈ 획일적으로 定

∙ 의사표시의 수령능력 (112) = 행위능력

∙ 당사자능력 ≒  > 권리능력 (비법인사단재단도 당사자능력 인정 : 민소52)

∙ 소송[행위]능력 = 행위능력

∙ 책임능력 (753, 754) = 의사능력

A. 권리능력

1. 의의

∙ 자연인 ○ : 모든 자연인 의미 ┈┈ 권리능력 평등

∙ 법인 ☓ (34) : 3와 대응. 별도 규정

∙ 시기 : 출생시부터

∙ 전부노출설 (통설 - 이론 ☓) (진통설, 일부노출설, 전부노출설, 독립호흡설) ┈┈ vs. 형법 : 입법취지상 진통설 (통설)

∙ 임신 ~ 전부노출 : 胎兒 (3 권리의무주체 ☓)

∙ 법인의 권리능력시기 = 법인의 설립등기시 (33)

∙ 신고 = 보고적 신고 → ∴ 신고에 의해 비로소 권리능력을 취득하는 것 ☓ (권리능력의 시기와는 무관)

∙ 혼인, 입양의 신고 = 창설적 신고 (신고에 의해 그 효력이 발생)

∙ 출생기 = 출생의 연월일 등 가족관계등록부의 기재대로 출생한 것으로 일단 추정 But, 조산사・의사 기타의 증거에 의해 진실한 출생시기 확정

∙ 종기 : 사망시까지

∙ 맥박종지(심장) + 호흡종지(폐)설 ⇒ 통설 ┈┈ 종지(終止)의 의미 = 종국적으로 멈춰야 함을 의미 (일시적인 ☓)

∙ 뇌사설 : 민법과는 관계 ☓ . 형법과 관계 (살인죄와 관계 - 심장 등 장기 이식 등과 관련)

∙ 법인의 권리능력 소멸 : 청산종결시 (94) ┈┈ 청산종결 = 등기로서가 아니라 사실상 종결을 의미

∙ 일반적 보호주의 : 로마법 이후 ~

∙ 개별적 보호주의 : 중요한 법률관계에서만 (대한민국) ┈ 출생한 것으로 간주

∙ 불법행위로 인한 손해배상청구권 : (예) 교통사고 - 정신적 고통에 대한 손해배상(위자료) 청구권

∙ 태아 자신이 불법행위에 의한 피해자가 되는 경우에 관한 것

∙ 부(父)의 생명침해로 인한 부(父)의 재산상・정신상 손해배상청구권 = 태아의 상속능력(1000③)의 문제

∙ 직계존속의 생명챔해에 대하여 태아 자신이 위자료를 청구하는 경우 (752)

∙ 태아 자신이 입은 불법행위에 대하여 손해배상을 청구하는 경우 (750)

∙ 채무불이행 ☓

∙ (재산)상속 : 대습상속・유류분

∙ 대습상속(1001)과 유류분권(1112)도 인 (통설 : 당연히 인정)

∙ 유증 : 유언으로 증여하는 것 (단독행위. 유언도 단독행위)

∙ 포괄적 ○, 특정적 ○ 不問

∙ 인지 ➜ 여기까지가 명시적인 태아 보호규정

∙ 불상유인 ⇨ all 받는 것 (소극적인 것) ○ 적극적인 것 ☓ → ∴ 인지청구권 인정 ☓

∙ 인지청구권과 사인증여의 문제

∙ 사인증여 : 유증규정을 준용하도록 규정

∙ 유증은 단독행위이지만 증여는 계약 (공통점 : 사망해야 ~)

∙ 긍정설 : 다수설, 부정설 : 판례 (출생한 이후에 증여하면 될 것 or 굳이 사인증여를 동원하지 않더라도 유증에 의해 충분히 그 목적 달성 가능)

∙ 인지청구 →  다수설・판례 = 부정설 ┈┈ 부는 태아 인지 가능 (858), 태아는 부에 대하여 인지청구 ☓ (863) : 다수설・판례의 태도

∙ 증여계약에서 수증능력 (554) → 다수설・판례 = 부정, 소수설 = 인정

∙ 학설

∙ 정지조건설 (인격소급설) : 출산을 조건 (출생할 때까지 권리발생 정지) - 소급적 권리 발생 ※ 권리능력이 없기 때문에 법정대리인도 있을 수 없음

∙ 해제조건설 (제한적 인격설) : 사산을 조건. 태아에게 더 유리. 출산율과 사산율을 비교해 볼 때, 이것이 더 타당, 태아인 동안에도 권리능력이 있기 때문에 법정대리인도 성립

∙ 판례 = 정지조건설

∙ 검토 결과 1 (父 사망시)

∙ 정지조건설 → 조부와 모가 상속. 출산되면 子가 상속

∙ 해제조건설 → 태아와 모가 상속. 사산되면 조부가 상속

∙ 검토 결과 2 (교통사고로 母와 함께 사망시) - 포항제철 사건 - 父의 청구

∙ 모 사망 : 위자료

∙ 태아 사망 : 위자료 ?

∙ ① 정지조건설 : 불법행위로 인한 손해배상청구권 취득 못함

∙ ② 해제조건설 : 불법행위로 인한 손해배상청구권 일단 취득했다가 사산되면 상실

∙ ③ 결과 : 청구권 취득 못하는 것은 동일함

∙ 미성년자 (출생 ~ 20세 미만) = 권리능력 ○, 행위능력 ☓ (법률행위 : 계약) 법정대리 → 행위능력 보충제도 ○

∙ 태아의 행위능력 보충제도 ☓ ┈┈ 판례는 이 점을 근거로 정지조건설 입장

∙ 문제제기

∙ 아직 포태되지 않은 장래의 자녀를 위하여 재산상속을 위한 유언・유증

∙ 그를 수익자로 하여 보험(제3자를 위한 계약)을 드는 경우, 그 유효성 문제

∙ 우리 민법 → 규정 ☓ → 해석에 의해 해결

∙ 유언의 경우 → 그 효력발생시, 즉 유언자가 사망한 때에(1073①) 최소한 포태되어 있어야 하는 것으로 해석

∙ 조카에게 유증한다는 유언을 하였으나 유언자가 사망한 때에는 포태되어 있지 않았고, 그 후에 포태된 경우에는 그는 수증능력이 없다고 볼 것

∙ 수증능력을 인정하면 유증의무자의 지위를 장기간 불안정하게 하기 때문

∙ 보험에서와 같은 제3자를 위한 계약에서는 보험금이 지급될 시점에 수익자가 권리능력을 갖추어야 하는 것으로 해석

∙ 다만, 보험계약에서 수익자가 권리능력을 갖출 때까지 그 지급을 유예할 것을 약정한 경우에는 가능

2. 권리능력의 범위

∙ 성별, 연령, 직업, 계급 등 불문

∙ 자(子)에 대한 친생부인권 (846) → 부(夫)만 가짐 ➜ 현재는 개정 : 처(妻)에게도 친생부인권 인정 (부부평등의 이념)

∙ 평등주의

∙ 헌법6② “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다”= 평등주의 선언

∙ 외국인 = 외국 국적자, 무국적자 포함

∙

∙ 권리능력의 부정

∙ 한국선박 소유권 ☓ (선박법2조)

∙ 한국항공기 소유권 ☓ (항공법6조)

∙ 상호주의에 의한 제한：외국인의 권리능력을 그의 본국이 자국민에게 인정하는 것과 같은 정도로 인정하는 것 = 상호주의

∙ 외국인이 대한민국 내의 일반토지를 취득하는 계약을 체결한 경우 → 계약체결일로부터 60일 이내에 시장 등에게 신고하여야 (외국인토지법4①) But, 상호주의에 기초하여 대통령령이 정하는 바에 따라 대한민국 내의 토지의 취득 or 양도를 금지하거나 제한할 수 있다고 함 (동법3조)

∙ 특허권・실용신안권・의장권・상표권・저작권 등 이른바 지적재산권의 취득 (각각의 법), 그리고 국가나 공공단체를 상대로 하는 손해배상청구에 관해서도 상호주의 (국가배상법7조)

∙ 국회의 동의나 정부의 허가

∙ 광업권의 취득 (광업법6조)

∙ 어업권의 취득 (수산업법5조)

∙ 대한민국의 국적을 상실한 자는 그가 대한민국의 국민이었을 때 취득한 것으로서 양도 가능한 것 ＝ 3년 내에 대한민국의 국민에게 양도 (국적법18)

3. 권리능력의 소멸

∙ 사망시기

∙ 통설 : 사람의 호흡과 심장의 기능이 영구적으로 정지한 때에 사망

∙ 장기이식과 관련하여 뇌사(腦死) → 「장기 등 이식에 관한 법률」

∙ 동법 17조 “뇌사자가 이 법에 의한 장기 등의 적출로 사망한 때에는 뇌사의 원인이 된 질병 or 행위로 인하여 사망한 것으로 본다”고 규정

∙ → 뇌사의 시점에 사망한 것으로 보지는 않는 입장

∙ 사망과 관련되는 법률관계

∙ 상속 (997)

∙ 유언의 효력발생 (1073)

∙ 잔존배우자의 재혼 (810,811)

∙ 보험금청구 (상법727,730)

∙ 연금청구 (공무원연금법, 군인연금법 등) 등

∙ 사망의 증명

∙ 사망시 → 동거하는 친족 등 일정한 자가 사망의 사실을 안 날로부터 1개월 이내에 진단서 or 검안서를 첨부하여 신고의무

∙ 출생신고와 같이 보고적 신고에 불과 (사망의 공부상기재 = 사실상의 추정력에 불과) ┈ 반증을 통해 사망시기 등 정정 가능

∙ 사망의 유무 문제 ⇨ 실종선고・인정사망

∙ 사망의 선후 문제 ⇨ 동시사망의 추정규정 (30)

∙ 의의 : 상속분에 중대한 영향

∙ 조부-부-모-자(미혼) 중 父.子 사망

∙ 父 먼저 사망시 : 母.子 공동상속 후 모가 모두 상속

∙ 子 먼저 사망시 : 母.祖父가 공동상속 (동시사망 추정시 이 결론으로 감)

∙ 동일한 위난으로 사망시 → 동시 사망으로 推定 (反證으로 번복 가능) : 상속 ☓

∙ 상이한 위난으로 사망시 → 유추적용 (다수설)

∙ 요건

∙ 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우

∙ 2인 이상이 동일하지 않은 위난으로 사망 → 유추적용 긍정 (다수설)

∙ 추정의 번복

∙ 반대사실의 입증이 있으면 추정은 번복

∙ 사망의 선후에 대한 증명으로 충분

∙ 상속과 동시사망의 추정의 실익

∙ 父 D, 妻 B, 미혼의 子 C가 있는 A가 C와 동승하였던 버스의 사고로 A와 C가 사망하였는데, A만이 재산을 가지고 있다고 하자

∙ A가 먼저 사망한 경우

∙ B와 C가 공동상속

∙ C가 곧 사망하였으므로 B가 C의 상속분을 상속

∙ 결국, B의 단독상속

∙ C가 먼저 사망한 경우

∙ C한테는 재산이 없으므로 문제 ☓

∙ A가 사망하였으므로, B와 D가 공동상속

∙ A와 C가 동시사망한 것으로 추정되는 경우

∙ 동시사망자 상호간 = 상속 ☓

∙ C는 A의 상속인이 되지 못하고, B와 D만이 A의 공동상속인

∙ 판례 : 동시사망의 추정과 대습상속

∙ 형제 - 자수성가한 대부자 - 처 - 자・며느리(그의 자식들) - 딸・사위(그의 자식들) ┈ KAL : 괌으로 가는데 사위만 빼고 모두 사망 (사위만 동행 안함)

∙ 재산은 누가 상속하는가? 형제냐 사위냐?

∙ 동시사망 추정 : 딸의 상속 ☓ → 대습상속이 되는지가 문제

∙ 부자가 먼저 사망 : 딸이 상속 → 사위가 모두 상속 (본위상속)

∙ 딸이 먼저 사망 : 사위가 딸의 지위에서 대습상속

∙ 상속인(딸)이 피상속인(부자)보다 먼저 사망・결격이 되면 배우자와 직계비속이 상속인 지위 취득 (대습상속) : 상속인이 먼저 사망해야 한다는 조건

∙ 형제 측 : 먼저 사망한 것이 아니기 때문에 사위에게 상속되는 것이 아니라 형제가 상속한다고 주장

∙ 사위 측 : 대습상속규정(1001)의 「먼저」에 동시사망 추정 포함된다고 주장 (30년 동안 법원의 일관된 입장) → 사위측 승소

∙ 민법 ☓, 가족관계등록법상의 제도 ○

∙ 수난・화재 기타 사변으로 인하여 사망 → 관공서는 지체없이 사망지의 시・읍・면의 장에게 사망의 보고 → 이 보고에 기하여 호적에 사망의 기재 = 인정사망

∙ 사망이 확실하다고 볼 경우(고도의 사망확률)에 사망의 기재를 하기 위한 절차적 특례 ➜ 강한 사망추정적 효과

∙ 생환하면 → 기재 삭제 (by 관공서의 장) ┈┈ vs. 실종선고의 경우 → 실종선고 취소라는 절차를 거쳐야 함 (재판이기 때문에)

∙ 생사불명 상태 (5년 or 1년) + 가정법원의 선고 → [실종기간 만료한 때] 사망으로 간주 (28)

∙ 생존한 실종자의 권리능력을 박탈하는 것 ☓

∙ 뇌사자가 이 법(장기등이식에관한법률)에 의한 장기 등의 적출로 사망한 때 → 뇌사의 원인이 된 질병 or 행위로 인하여 사망한 것으로 간주 (동법17)

∙ 아직까지도 현행법상 ‘뇌사자의 사망원인’만 규정되어 있을 뿐, ‘뇌사설’을 인정하고 있지 않다는 점 (주의)