SoWhat

의의

재판이 통상의 불복신청방법에 의해서 다툴 수 없는 상태에 이른 것(→ 확정재판의 불가쟁적 효력)

재판의 형식적 확정력은 종국재판, 종국 전 재판, 형식재판, 실체재판을 불문하고 모든 재판에 발생함

효과

종국재판의 경우 당해 사건에 대한 소송계속이 종결된다. 

그 시점이 재판집행의 기준이 된다.

전과기록의 전제가 된다. 

누범가중(형법35조), 선고유예실효(형법61조), 집행유예실효(형법63조) 등에 관한 기준시점이 된다.

재판의 내용적 확정력 발생의 전제가 된다.

재판이 형식적으로 확정되면 그와 함께 의사표시의 내용도 확정되는데 이를 내용적 확정이라 하며, 이에 따른 효력을 내용적 확정력(실질적 확정력)이라고 한다(→ 불가변적 효력).

재판의 내용적 확정력은 실체재판, 형식재판을 불문하고 발생하며, 특히 실체재판의 내용적 확정력을 실체적 확정력이라고 한다.

재판이 확정되면 집행력이 발생한다(제459조). 재판의 집행력은 내용적 확정력의 대내적 효과라고 한다.

재판의 집행력은 실체재판, 형식재판을 불문하고 집행을 요하는 재판에 대해서만 발생한다. 

실체재판 가운데 무죄판결은 집행력을 발생시키지 않음에 비해, 형식재판 가운데 보석허가결정, 구속영장발부 등은 집행력이 있다.

재판의 집행력은 재판의 확정에 의해 발생함이 원칙이나, 예외적으로 확정 전에도 인정되는 경우가 있다. 즉, 결정이나 명령은 즉시항고가 허용되는 경우를 제외하고는 원칙적으로 고지에 의해(재판의 외부적 성립에 의해) 집행력이 발생하며, 벌금 등의 가납재판도 확정 전에 즉시 집행할 수 있다(제334조).

cf) 일사부재리의 효력은 실체판결, 면소판결에 인정되며 약식명령, 즉결심판도 확정되면 유죄판결과 동일한 효력을 가지므로 일사부재리의 효력이 발생된다. 행정법상의 징계처분에는 인정될 여지가 없다. 통고처분 역시 원칙적으로 일사부재리의 효력이 미치지 아니하나, 경범죄처벌법 제7조 제3항과 도로교통법 제119조 제3항은 일사부재리의 효력이 인정되며, 관세법상의 통고처분에 관세법은 제317조에서 "관세범인이 통고의 요지를 이행한 때에는 동일사건에 대하여 다시 처벌을 받지 아니한다"고 하여 일사부재리의 효력을 인정하고 있다. 소년법상 보호처분결정(소년법 제32조)을 받은 경우에는 다시 공소제기하지 못한다고 규정한 소년법 제53조에 대하여, 판례는 "소년법의 보호처분을 받은 사건과 동일사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에는 공소제기절차가 동법 규정에 위배하여 무효인 때에 해당하는 경우이므로 공소기각판결을 하여야 한다"라고 판시하였다.

기판력과 일사부재리의 효력을 별개의 개념으로 파악

기판력은 종국재판 일반의 후소에 대한 불가변경적 효력(내용적 확정력의 대외적 효과)을 의미하는데 불과하며,

일사부재리의 효력은 기판력 또는 재판의 대외적 효력과 관계없이 이중위험금지에서 유래하는 피고인 보호를 위한 원칙으로서의 의미를 갖는데 그친다고 함

의의

기판력은 내용적 구속력과 일사부재리의 효력을 합한 것을 말한다(포함설의 입장).

재판의 확정력과의 관계

재판이 확정되면 확정재판의 본래적 효력인 형식적 확정력과 내용적 확정력이 발생하게 되는데 형식적 확정력이란 재판을 통상적인 불복방법으로는 다툴 수 없는 효력 즉, 불가쟁적 효력을 말하며, 내용적 확정력이란 재판의 판단내용인 법률관계가 확정되는 효력 즉, 불가변경적 효력을 말한다.

내용적 구속력이란

내용적 확정력의 대외적 효과로 발생하는 효력으로서 종국재판의 후소에 대한 불가변경적 효력을 말한다.

불가변경적 효력은 실체재판에서는 일사부재리의 효력에 의해 대부분 설명이 가능하므로 내용적 구속력은 형식재판에서만 문제된다고 하는 견해도 있으나, 무죄의 확정판결이 있는 경우 이를 전제로 한 다른 사실을 재판하는 경우에도 피고인의 법적 안정성을 보호하기 위해서는 내용적 구속력을 인정할 필요가 있다는 점에서 볼 때 실체재판에 대해서도 내용적 구속력을 인정하는 것이 타당하므로 내용적 구속력은 형식재판과 실체재판의 양자에 모두 인정된다고 보는 것이 타당하다.

일사부재리의 효력이란

내용적 확정력(중 실체재판의 내용적 확정력)의 대외적 효과를 말하며,

유무죄의 실체재판이나 면소판결이 확정되었을 경우 동일사건에 대하여 다시 심리, 판단하는 것이 허용하지 않는 효력을 말한다.

기속력(자기구속력)

판결이 일단 선고되어 성립되면 → 판결법원 자신도 이에 구속되어 스스로 판결을 철회・변경하는 것이 허용되지 않는데, 이를 기속력(자기구속력)이라고 함

선고와 동시에 그 효력 (205)

형식적 확정력

종국판결에 대하여 당사자가 더 이상 불복할 수 없게 되는 상태

즉 당사자의 불복으로 상소법원에 의하여 취소할 수 없게 된 상태를 형식적으로 확정되었다고 함

이러한 당사자에 의한 불가취소성(불복불가능성)을 ‘형식적 확정력’이라고 함

형식적 확정력의 배제 ┈  상소의 추후보완, 재심의 소, 제권판결에 대한 불복의 사유가 있는 경우 (490②) 

기판력 (실체적 확정력,  실질적 확정력)

불가쟁(不可爭) : 당사자 사이 = 동일한 사항에 대하여 되풀이하여 다투는 소송 허용 X

불가반(不可反) : 법원 = 모순ㆍ저촉되는 판단을 해서는 안 된다는 구속력

동일 범죄로 인한 형사절차의 반복이 시민에게 주는 정신적, 물질적 고통 방지

불분명한 법률상태를 해소하여 일반인의 법생활의 안정 도모

전후 모순되는 판결을 방지하여 재판의 공정성에 대한 일반인의 신뢰 제고 및

동일 사건에 대한 형사재판의 반복을 방지함으로써 형사사법기관의 업무와 비용의 경제적 운용을 도모

실체적 진실에 반하는 유죄판결이 확정된 경우의 문제

실체법설

확정재판에 의하여 실체법률관계를 형성.변경하는 효력이라고 보는 견해

절도범이 아닌 자에게 유죄의 판결이 확정되었다고 하여 절도죄를 범한 것으로 될 수 없다는 비판

재심이나 비상상고제도와 모순된다는 점

구체적 규범설 (다수설)

일반적.추상적 규범인 실체법이 소송을 통하여 개별적.구체적인 법률관계로 형성된 당해 사건에 대한 구체적 실체법이 기판력이라는 견해

법원이 심판한 공소사실의 범위를 넘어서 공소사실과 동일성이 인정되는 사실에 대해서까지 기판력이 미치는 이유를 설명하기 어렵다는 점

소송법설 --> 가장 타당

기판력은 실체법률관계에 아무런 영향을 미치지 않으며 소송법상 인정되는 확정재판의 후소에 대한 영향에 불과하다는 견해

신소송법설

기판력은 검사의 금반언에 그 본질이 있다고 보는 견해

검사에게 상소권을 인정하는 현행법 체계와 맞지 않다는 점

【판시사항】공소범죄사실(상해)에 관하여 이미 확정판결(경범죄처벌법위반)이 있은 경우로 본 예

【판결요지】동일한 공소 범죄사실(상해)에 관하여 이미 확정판결(경범죄처벌법위반)이 있은 경우로 본 예

【이 유】기록에 의하면, 이 사건의 공소사실은 피고인이 1980.4.3. 17 : 00경 성남시 삼평동 삼거리에 있는 삼평정육점에서 공소외 1 외 3명과 화투놀이를 하다가 돈을 잃고 공소외 1에게 돈을 빌려 달라고 하는데 그곳에 같이 있던 피해자 가 돈을 가지고 와서 화투를 하라면서 참견을 한다는 이유로 서로 말다툼끝에 욕설을 하면서 양손으로 피해자의 양팔을 잡고 3회 잡아 당기면서 오른발로 고환을 1회 차고, 그 처인 공소외 2가 이를 보고 항의하면서 달려든다는 이유로 양손으로 동녀의 가슴을 잡아 위 정육점 앞길로 끌고 나와 오른발로 동녀의 왼발을 걸어 땅에 넘어뜨려 약 1미터가량 끌고 다니는 등 폭행을 가하여, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌고환부타박상을 공소외 2에게 약5일간의 치료를 요하는 전두부 안면좌상을 각 입혔다는 것이고, 피고인이 위 사건직후 경찰서에 연행되어 1980.4.4 수원지방법원에서 경범죄처벌법위반으로 즉결심판을 받고 확정된 범죄사실의 내용은 피고인이 위의 일시 장소에서 피해자, 공소외 1과 화투놀이를 하던중 공소외 1에게 돈을 빌려달라고 하면서 욕설을 한 것이 피해자와 시비가 되면서 인근주민들에게 불안감 및 혐오감을 주는 소란행위를 자행하였다는 것이다. 사실이 그러하다면 비록 위 확정된 범죄사실의 내용에 시비의 상대방으로 공소외 2가 적혀있지 않다 하더라도 그 범죄사실은 피고인의 공소외 2에 대한 행위까지 포함한 것으로 볼 것이고 따라서 위 두개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보는 것이 상당하다. (대법원 1982.05.25. 선고 81도1307 판결[상해])

【판시사항】

[1] 범죄사실의 동일성 여부의 판단기준

[2] 즉결심판이 확정된 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실 사이에 동일성이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다.

[2] 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실인 음주소란과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 같으며 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위들임이 분명하므로, 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이어서 이미 확정된 경범죄처벌법위반죄에 대한 즉결심판의 기판력이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에도 미친다고 보아 면소의 판결을 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

(대법원 1996.06.28. 선고 95도1270 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반])

보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기할 수 없다고 규정 (동법53)

일사부재리의 효력을 인정한 것인지

부정 : 기판력의 확장을 인정한 것이 아니라 공소기각의 사유를 규정한 것으로 해석

공소를 제기되었다면 --> 면소판결(326_1호) X 공소기각의 판결(327_2호) O (판례도 96도47)

판결로 성립은 하였으나 중대한 하자가 있기 때문에 상소 기타 불복신청을 하지 않아도 그 본래의 효력이 발생하지 않는 재판

형식적인 확정력은 있어도 집행력 발생 X

이 경우에도 법원이 심리를 종결하여 최종적 판단을 한 것이므로 피고인은 처벌의 위험에 잇었다고 할 것이므로 일사부재리의 효력 인정 (통설)

1개의 형벌권이 인정되는 사실은 1회의 절차에서 해결해야 한다는 견해

법원의 잠재적 심판의 대상이 된 사실이기 때문이라고 해석하는 견해

공소불가분의 원칙의 당연한 귀결이라고 해석하는 견해가 있으나,

피고인의 법적 지위의 안정과 피고인보호을 위하여 이중위험을 금지하고자 하는 일사부재리의 원칙의 취지에 비추어 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에서는 위험이 미치기 때문이라고 해석(이중위험설)하는 것이 타당

【판시사항】

가. 판결이 확정된 장물취득죄와 강도상해죄 사이에 동일성이 없다고 한 사례

나. 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한지 여부의 판단기준

【판결요지】

[다수의견] 

가. 유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 장물취득죄로 받은 판결이 확정되었다고 하여 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없다.

나. 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.

[반대의견]

가. 강도상해죄는 강도죄와 상해죄의 결합범이고 강도죄는 절도죄와 폭행 또는 협박죄의 결합범의 형태를 갖추고 있는 것으로서 실체적으로는 수개의 행위를 법률적 관점에서 하나의 행위로 파악하고 있는 데 지나지 아니하므로, 강도상해죄가 절도죄의 경우와는 달리 장물죄와의 사이에 피해법익이 다르고 죄질에 현저한 차이가 있다는 것만으로 이 사건 범죄사실의 동일성을 부인할 이유는 되지 않는다. 금품을 강취한 후 그 장물을 분배하는 일련의 범죄행위는 이를 생활의 한 단면으로 보아야 할 것이고, 한편 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장의 변경을 허용할 수 있어 기판력이 미치는 범위와 공소장변경이 허용되는 범위는 일치한다고 보아야 하는바, 생활의 한 단면 내의 어느 한 행위(장물죄)에 대하여 재판절차를 마친 이상 피고인에게는 그 단면 내의 모든 행위에 대하여 소추 재판의 위험이 따랐다고 하여야 할 것인데 실제로 소추 재판된 행위(장물죄)가 같은 단면 내의 다른 행위(강도죄)와 비교하여 피해법익에 있어서 완전히 겹쳐지지 않는 부분이 있다는 이유만으로 그 다른 행위(강도죄)에 대해 다시 논할 수 있다는 것은 방대한 조직과 법률지식을 갖춘 국가기관이 형사소추를 거듭 행함으로써 무용의 절차를 되풀이하면서 국민에 대해 정신적, 물질적 고통을 주게 하는 것이며, 한편으로는 수사기관으로 하여금 사건을 1회에 완전히 해결하려 하지 않게 함과 아울러 이를 악용하게 할 소지마저 있다.

나. 기본적사실관계동일설을 취하는 경우에는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 하는 것으로서 기본적 사실관계의 동일성 여부를 판단함에 있어서는 일체의 법률적 관점을 배제하고 순수하게 자연적, 전법률적 관점에서 범죄사실의 동일성을 판단하고자 하는 것이고 규범적 요소는 고려되지 아니함이 원칙이다. 

(대법원 1994.03.22. 선고 93도2080 전원합의체판결[강도상해])

【판시사항】

[1] 상습으로 저질러진 수개의 범죄의 죄수관계(=포괄일죄)

[2] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건

【판결요지】

[1] [다수의견] 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다.

[별개의견] 원래 '상습성'이란 '행위자의 속성'이라는 점에는 학설·판례상 이론이 없고 다수의견도 이를 받아들이고 있는바, 이는 곧 단 한번 저질러진 범행이라도 그것이 상습성의 발현에 의한 것이라면 상습범이 된다는 것이어서 상습범이 성립하기 위하여는 반드시 수개의 범행이 반복될 것을 그 구성요건요소로 하거나 예정하고 있는 것은 아니므로 상습성이 발현된 수개의 범행이 있는 경우에 각개의 범행 상호간에 보호법익이나 행위의 태양과 방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 일반의 포괄일죄 인정의 기준이 되는 요소들을 전혀 고려함이 없이 오로지 '상습성'이라는 하나의 표지만으로 곧 모든 범행을 하나로 묶어 포괄하여 일죄라고 할 수는 없으므로 수개의 상습사기 범행은 원칙으로 수개의 죄로 보아야 한다.

[2] [다수의견] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.

[반대의견] 포괄일죄인 상습사기죄의 일부에 관하여 유죄의 확정판결이 있더라도 단순사기죄로 처벌된 것인가, 상습사기죄로 처벌된 것인가에 따라 기판력이 미치는 범위가 달라진다고 하는 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없는바, 첫째 다수의견은 공소불가분의 원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제247조 제2항과 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제13조 제1항 후단 및 형사소송법 제326조 제1호에 반하는 것으로 다수의견이 기존에 확립된 판례를 변경하는 것은 법령의 해석·적용에 관하여 선택할 수 있는 여러 견해 중 하나를 선택하는 차원의 범위를 넘어선 것이고, 둘째 후에 공소제기된 사건에 관하여 확정판결이 있었는지 여부는 그 사건의 공소사실의 전부 또는 일부에 대하여 이미 판결이 있었는지 여부의 문제이고, 이는 전의 확정판결의 죄명이나 판단내용에 의하여 좌우되는 것이 아니므로 이론상으로도 전의 확정판결에서 단순사기죄로 판단한 것의 구속력을 인정할 여지는 없고, 단순사기죄의 확정판결에 그와 같은 내용적 확정력을 인정할 법령상의 근거 역시 찾아볼 수 없으며, 세째 다수의견이 기판력이 미치는 범위를 기본적으로 공소장 기재 사실을 한도로 하는 것은 소인개념을 채택하고 있지 아니하는 현행법상으로는 무리한 해석이다. 

(대법원 2004.09.16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결[사기])

【판시사항】상습범의 중간에 동종의 상습범의 확정판결이 있는 경우, 확정판결 전후의 범행은 두 개의 죄로 분단되는지 여부(적극) 및 판결 확정 후의 범죄사실을 공소장변경절차에 의하여 판결 확정 전의 범죄에 대한 공소사실에 추가할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치는 것이므로 상습범의 범죄사실에 대한 공판심리중에 그 범죄사실과 동일한 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에는 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다고 할 것이나, 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그에 의하여 분단되어 공소제기된 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실만이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 되므로, 검사는 공소장변경절차에 의하여 이를 공소사실로 추가할 수는 없고 어디까지나 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다. (대법원 2000.03.10. 선고 99도2744 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반])

【판시사항】상습사기의 범행이 단순사기죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 그 죄가 두 죄로 분리되는지 여부(소극)

【판결요지】상습사기의 범행이 단순사기죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 두 죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위 시에 완성되는 것이므로, 피고인의 이 사건 상습사기의 범죄는 (3003.8.17) 확정된 단순사기죄와의 관계에서 그 후에 이루어진 포괄일죄의 범행으로 봄이 상당 (대판 2010.7.8. 2010도1939)

【판시사항】

[1] 개정 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정된 것) 시행 이후의 관세포탈행위에 대하여 종전의 가중처벌규정인 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조를 적용할 수 있는지 여부(적극)

[2] 피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 항소이유서를 제출하지 아니한 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되어 1997. 1. 1.부터 시행중인 개정 관세법은 구 관세법의 조문체계를 바꿈과 동시에 관세포탈죄를 유형별로 세분화하고 그에 대한 법정형을 각기 달리 정하는 한편 법정형도 대폭 낮추는 것으로 전면 개정되었으나 관세포탈죄의 가중처벌규정인 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5341호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항은 개정되지 아니하였고, 다만 개정 관세법 부칙 제8조에 "다른 법령에서 종전의 규정을 인용한 경우에 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 이 법의 해당규정을 인용한 것으로 한다."라는 규정을 두었는바, 이는 관세법이 위와 같이 개정된 것과 무관하게 죄질이 무거운 이들 행위에 대하여는 동일한 처벌을 하려는데 그 목적이 있다고 해석함이 상당하다.

[2] 피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 항소 부분에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소를 기각하여야 하는 경우에는 실질적으로 피고인만이 항소한 경우와 같게 되므로 항소심은 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

(대법원 1998.09.25. 선고 98도2111 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)])

【판시사항】

[1] 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우, 상고심에서 이를 파기할 때의 파기범위(=무죄 부분)

[2] 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 유죄 부분에 대하여는 피고인이, 무죄 부분에 대하여는 검사가 각 상고하였으나 검사의 상고만이 이유 있을 경우, 상고심에서의 파기범위(=유·무죄 부분 전부)

[3] 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기되는 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다.

[2] 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하였고, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는, 항소심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄 부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄 부분 뿐 아니라 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다.

[3] 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이며, 사건이 경합범에 해당한다고 하여 개개 범죄별로 불이익변경의 여부를 판단할 것은 아니다.

(대법원 2007.06.28. 선고 2005도7473 판결[살인·업무상촉탁낙태·의료법위반])

【판시사항】

[1] 시·도지사에 의하여 ‘지방교통영향심의위원회 위원’으로 임명 또는 위촉된 자가 수뢰죄의 주체인 ‘공무원’이 되는 시기(=임명 또는 위촉시)

[2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 그 파기 범위(=유·무죄 부분 전부)

【판결요지】

[1] 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것) 제19조 제5항, 제8항 및 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19052호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제2항, 제4항 등 규정에 의하면, 시·도지사에 의하여 ‘지방교통영향심의위원회의 위원’으로 임명 또는 위촉된 자는 그때부터 형법 제129조에 규정된 수뢰죄의 주체인 공무원에 해당하게 되고, 특정 안건을 심의하기 위한 ‘지방교통영향심의위원회의 회의’ 개최를 앞두고 위원장에 의하여 그 회의의 위원으로 지명된 때에 비로소 위 법조에 정한 ‘공무원’에 해당하게 되는 것은 아니다.

[2] 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

(대법원 2009.02.12. 선고 2007도2733 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부인정된죄명：뇌물수수)·뇌물공여])

【판시사항】

[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙의 의미 및 불이익변경 여부의 판단 방법

[2] 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 당해 사건과 공소가 제기된 다른 사건이 병합·심리되었으나 다른 사건에 대하여 무죄를 선고하는 경우, 불이익변경 여부의 판단 방법

[3] 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합·심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 원심에서 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사안에서, 원심판결에 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정하는 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 법원은 같은 범죄사실에 대하여 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 그 적용에 있어 형의 경중은 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부로 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 정식재판을 청구한 당해 사건이 다른 사건과 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합·심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다. 다만 그 병합·심리 결과 다른 사건에 대하여 무죄가 선고됨으로써 당해 사건과 다른 사건이 경합범으로 처단되지 않고 당해 사건에 대하여만 형이 선고된 경우에는, 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정까지 고려할 필요는 없으므로 원래대로 돌아가 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 그 선고받은 형만 전체적으로 비교하여 피고인에게 실질적으로 불이익한 변경이 있었는지 여부를 판단하면 된다.

[3] 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합·심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 원심에서 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사안에서, 원심판결은 당해 사건에 대하여 당초 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하였음이 명백하므로, 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례.

(대법원 2009.12.24. 선고 2009도10754 판결[사기·자동차손해배상보장법위반])

【판시사항】

［1］피고인만의 상고에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극)

［2］두 개의 벌금형을 선고한 환송 전 원심판결에 대하여 피고인만이 상고하여 파기 환송되었는데, 환송 후 원심이 징역형의 집행유예와 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 한 사례

(대법원 2006.05.26. 선고 2005도8607 판결[사기·폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된죄명:협박)])

【판시사항】즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】즉결심판에관한절차법 제14조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 피고인 및 경찰서장은 즉결심판에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있고, 같은 법 제19조의 규정에 의하면 즉결심판절차에 있어서 위 법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니한 것은 형사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있으며, 한편 형사소송법 제453조 및 제457조의2의 규정에 의하면 검사 또는 피고인은 약식명령에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있되, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하도록 하고 있는바, 약식명령에 대한 정식재판청구권이나 즉결심판에 대한 정식재판청구권 모두 벌금형 이하의 형벌에 처할 범죄에 대한 약식의 처벌절차에 의한 재판에 불복하는 경우에 소송당사자에게 인정되는 권리로서의 성질을 갖는다는 점에서 동일하고 그 절차나 효력도 유사한 점 등에 비추어, 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 즉결심판에관한절차법 제19조의 규정에 따라 형사소송법 제457조의2 규정을 준용하여, 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다. (대법원 1999.01.15. 선고 98도2550 판결[경범죄처벌법위반·도로교통법위반])

【판시사항】환송후 공소장변경과 불이익변경금지의 원칙

【판결요지】피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 그 파기된 항소심판결의 형보다 더중한 형을 선고할 수 없으며 환송 후에 공소장 변경이 있어 이에 따라 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 그 법리를 같이 한다.

【이 유】형사소송법 제368조, 제399조는 피고인이 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하여 이른바 불이익변경금지의 원칙을 설명하고 있는바, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 위의 형사소송법의 각 규정의 정신에 비추어, 그 파기된 항소심판결의 형보다 중한 형을 선고할수 없다고 함이 당원의 판례로 하는 견해이며( 대법원 1964.9.17. 선고 64도298 판결) 환송후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 그 법리를 같이한다 할것인바 , 본건을 보건대 징역 1년 6월에 2년간 집행유예가 선고된 당초의 원심판결에 대하여 피고인만이 상고를 하고 상고심은 법리오해로 인한 심리미진 또는 법률적용의 착오있음을 이유로 위 원심판결을 파기하고, 이를 원심에 환송하는 판결을 하였는바, 환송후의 원심은 검사가 피고인에 대한 관세등 포탈방조의 당초의 공소장을 동 공동정범(미수)로 변경하는 공소장변경신청을 하자 그 새로운 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 2년6월에 3년간 집행유예의 판결을 선고하였으니, 이는 분명 위에서 판단한 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 바이므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. (대법원 1980.03.25. 선고 79도2105 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반·방위세법위반])

【판시사항】

[1] 실제 구금일수를 초과하여 본형에 산입한 판결이 확정된 경우, 초과부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는지 여부(소극)

[2] 판결 선고 전의 구금일수가 전혀 없음에도 이를 산입한 판결을 판결서 경정으로 시정할 수 있는지 여부(적극)

[3] 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정하는 경우에 불이익변경금지원칙이 적용되는지 여부(소극)

[4] 피고인이 항소심 계속중 별건 확정판결의 집행에 의하여 수감중이었으므로 항소심에서의 미결구금일수가 전혀 없음에도 불구하고 착오로 본형에 잘못 산입한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정함에 있어 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없다고 본 사례

【판결요지】

[1] 형법 제57조에서 판결 선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 규정하고 있는 것은 신체의 자유를 구속한다는 점에서 자유형의 집행과 실질적 차이가 없다는 점을 감안하여 공평의 견지에서 실제로 구금되었던 일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 하는 것이므로, 실제 구금일수를 초과하여 산입한 판결이 확정된 경우에도 그 초과 부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는 것은 아니다.

[2] 불구속된 피고인에 대하여 판결을 선고하면서 판결 선고 전의 미결구금일수가 실제 없음에도 형법 제57조를 적용하여 이를 산입한 예외적인 경우에는 재판서에 오기와 유사한 오류가 있음이 명백하여 판결서의 경정으로 이를 시정할 수 있다.

[3] 불이익변경금지원칙은 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적 고려에서 나온 제도로서 피고인만이 상소한 사건의 상소심에서 원심보다 피고인에게 불리하게 미결구금일수의 산입을 감축하는 등의 경우에는 불이익변경금지원칙의 적용 여부를 살펴보아야 하나, 위와 같이 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류에 대하여 판결서의 경정을 통하여 그 오류를 시정하는 것은 피고인에게 유리 또는 불리한 결과를 발생시키거나 피고인의 상소권 행사에 영향을 미치는 것이 아니므로, 여기에 불이익변경금지원칙이 적용될 여지는 없다.

[4] 피고인이 항소심 계속중 별건 확정판결의 집행에 의하여 수감중이었으므로 항소심에서의 미결구금일수가 전혀 없음에도 불구하고 착오로 본형에 잘못 산입한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정함에 있어 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없다고 본 사례.

(대법원 2007.07.13. 선고 2007도3448 판결[절도])

【판시사항】

[1] 소송비용의 부담재판에 불이익변경금지원칙이 적용되는지 여부(소극)

[2] 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않은 제1심 및 환송 전 원심이 환송 후 소송비용의 부담을 명한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 본 사례

【이 유】

2. 불이익변경금지원칙 위배 주장에 대하여

형사소송법 제186조 제1항 본문은 “형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제191조 제1항은 “재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다 할 것이어서 ( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결 참조), 제1심 및 환송 전 원심이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않은 이 사건에서 환송 후 원심이 위 법규정에 따라 피고인에게 제1심 및 원심 소송비용 중 각 1/2의 부담을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불이익변경금지의 원칙에 위배되었거나 파기환송 후 원심의 심판범위를 벗어나는 등의 위법이 없다.

(대법원 2008.03.14. 선고 2008도488 판결[사기])

【판시사항】

[1] 불이익변경 여부의 판단 기준

[2] 제1심에서 징역 1년 6월 형의 3년간 집행유예를, 환송 전 원심에서 징역 1년 형의 선고유예를 각 선고받은 데 대하여, 환송 후 원심에서 벌금 40,000,000원의 형과 금 16,485,250원의 추징의 선고를 모두 유예한 경우, 불이익변경 여부(소극)

【판결요지】

[1] 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 한다.

[2] 피고인에 대하여 제1심이 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 환송 전 원심은 제1심판결을 파기하고 징역 1년 형의 선고를 유예하였으며, 이에 대하여 피고인만이 상고하여 당원이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하자, 환송 후 원심은 제1심판결을 파기하고, 벌금 40,000,000원 형과 금 16,485,250원 추징의 선고를 모두 유예하였다면, 환송 후 원심이 제1심이나 환송 전 원심보다 가볍게 그 주형을 징역 1년 6월 형의 집행유예 또는 징역 1년 형의 선고유예에서 벌금 40,000,000원 형의 선고유예로 감경한 점에 비추어, 그 선고를 유예한 금 16,485,250원의 추징을 새로이 추가하였다고 하더라도, 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에 대한 형이 제1심판결이나 환송 전 원심판결보다 불이익하게 변경되었다고 볼 수는 없다.

(대법원 1998.03.26. 선고 97도1716 전원합의체 판결[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반{(재산국외도피), 예비적 죄명 : 외국환관리법위반}])

【판시사항】

[1] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄의 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[2] 벌금형은 감경되었으나 그 노역장유치기간이 길어진 경우, 불이익변경금지원칙의 위배 여부(소극) 및 벌금형이 감경되었을 뿐만 아니라 그 벌금형에 대한 노역장유치기간도 줄어들었으나 노역장유치 환산의 기준 금액이 낮아진 경우, 불이익변경금지원칙의 위배 여부(소극)

[3] 벌금형에 대한 노역장유치기간이 선택형인 징역형의 장기보다 긴 경우, 노역장유치기간을 정함에 있어 위법이 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄의 공소사실 중 세금계산서의 공급가액이 모두 불명확하다는 이유로 공소장에 기재되어야 할 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

[2] 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었다면 비록 그 벌금형에 대한 노역장유치기간이 제1심보다 더 길어졌다고 하더라도 전체적으로 보아 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다 할 것이고, 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었을 뿐만 아니라 그 벌금형에 대한 노역장유치기간도 줄어든 경우라면 노역장유치 환산의 기준 금액이 제1심의 그것보다 낮아졌다 하여도 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.

[3] 벌금형에 대한 노역장유치기간의 산정에는 형법 제69조 제2항에 따른 제한이 있을 뿐 그 밖의 다른 제한이 없으므로, 징역형과 벌금형 가운데서 벌금형을 선택하여 선고하면서 그에 대한 노역장유치기간을 환산한 결과 선택형의 하나로 되어 있는 징역형의 장기보다 유치기간이 더 길 수 있게 되었다 하더라도 이를 위법이라고 할 수는 없다.

(대법원 2000.11.24. 선고 2000도3945 판결[조세범처벌법위반])

【판시사항】불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 정기형과 부정기형간에 그 경중을 교량할 경우에는 부정기형중 최단기형과 정기형 자체와를 비교하여야 한다.

【판결요지】불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 정기형과 부정기형간에 그 경중을 교량할 경우에는 부정기형중 최단기형과 정기형 자체와를 비교하여야 한다.(대법원 1969.03.18. 선고 69도114 판결[특수절도])

잔여부분에 대한 재판의 확정을 촉진하여 법적안정성을 기하고,

상소법원의 심판대상을 축소하여 재판의 신속과 소송경제를 도모 (피고인의 이익보호)

판결의 내용 = 사실인정 + 법령적용 + 형의 양정의 구성

상소이유의 개별화 : 위 3가지 중 일부만을 다투는 것을 의미

(ex) 사실인정과 법령적용은 인정하면서도 양형만을 다투는 것)

but, 상소심은 심판범위는 여기에 제한되지 않고 상소이유에 기재되지 않은 부분이 먼저 확정되는 것도 아님

【판시사항】포괄일죄 중 환송 전 항소심판결의 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않은 경우 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 항소심이 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】환송 전 항소심에서 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 항소심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없다. (대법원 1991.03.12. 선고 90도2820 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반])

【판시사항】

가. 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 있다하여 유죄를 인정한 원심을 파기한 사례

나. 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 유죄부분과 무죄부분이 있어 검사만이 무죄부분에 대하여 상고한 경우 상고심의 심판대상

【판결요지】

가. 취락구조개선사업추진위원회의 위원장 등이 석축공사를 시행하면서 이에 투입된 자재대금을 과대계상하여 동액 상당을 횡령한 사실을 인정함에 있어서 실지로 투입한 자재대금이 얼마인지 심리하지 않고 당초 그 공사를 도급받기로 한 바 있던 회사의 도급금액 중 자재대로 계상되어 있던 액수를 실지투입된 자재대금으로 단정한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

나. 포괄적 일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 나머지 무죄의 판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대한 상고를 하고 피고인은 상고하지 아니하더라도 상소불가분의 원칙상 검사의 상고는 그 판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 미치는 것이므로 유죄부분도 상고심에 이전되어 그 심판대상이 된다. (대법원 1989.04.11. 선고 86도1629 판결[업무상횡령])

【판시사항】추징의 선고 부분만 독립하여 상고할 수 있는지 여부(소극)

【이 유】추징의 선고는 본안 종국판결에 부수되는 처분에 불과한 것이니 만큼 종국판결에 대한 상고 없이 추징 부분에 한하여 독립하여 상고할 수는 없으므로(대법원 1984. 12. 11. 선고 84도1502 판결 참조), 원심판결 중 추징 부분에 한하여 이루어진 검사의 상고는 허용될 수 없는 것 (대법원 2007.11.15. 선고 2007도6775 판결[사행행위등규제및처벌특례법위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)·업무방해])

【판시사항】

[1] 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 상소한 경우의 효력

[2] 필수적 몰수·추징 규정이 적용되는 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징 부분만에 대하여 상소한 경우의 효력

【판결요지】

[1] 형사소송법 제342조는 제1항에서 일부 상소를 원칙적으로 허용하면서, 제2항에서 이른바 상소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 불복대상으로 삼은 경우 그 상소의 효력은 상소불가분의 원칙상 피고사건 전부에 미쳐 그 전부가 상소심에 이심되고, 이러한 경우로는 일부 상소가 피고사건의 주위적 주문과 불가분적 관계에 있는 주문에 대한 것, 일죄의 일부에 대한 것, 경합범에 대하여 1개의 형이 선고된 경우 경합범의 일부 죄에 대한 것 등에 해당하는 경우를 들 수 있다.

[2] 마약류관리에 관한 법률 제67조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있다. 이는 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이므로, 피고사건의 주위적 주문과 몰수 또는 추징에 관한 주문은 상호 불가분적 관계에 있어 상소불가분의 원칙이 적용되는 경우에 해당한다. 따라서 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소가 제기되었다 하더라도, 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다.

(대법원 2008.11.20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결[마약류관리에관한법률위반(향정)])

【판시사항】관세법 제282조의 필수적 몰수·추징 규정이 적용되는 피고사건의 재판에 대한 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우, 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하는지 여부(적극)

【판결요지】관세법 제282조는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어, 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이다(위 전합 2008도5596 판례). 따라서 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우 부가형인 몰수 또는 추징 부분도 함께 파기하여야 하고, 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수는 없다. (대법원 2009.06.25. 선고 2009도2807 판결[관세법위반])

【판시사항】

가. 부녀매매죄의 주체 및 객체와 그 성립요건

나. 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 경우 상고심에서 이를 파기할 때의 파기범위

【판결요지】

가. 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 그 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본 죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며, 요컨대 본죄의 성립 여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼 것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘긴다고 하는 행위에 중점을 두고 판단하여야 하므로 매도인이 매매 당시 부녀자를 실력으로 지배하고 있었는가 여부 즉 계속된 협박이나 명시적 혹은 묵시적인 폭행의 위협 등의 험악한 분위기로 인하여 보통의 부녀자라면 법질서에 보호를 호소하기를 단념할 정도의 상태에서 그 신체에 대한 인계인수가 이루어졌는가의 여부에 달려 있다고 하여야 할 것이다.

나. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것인바, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수 밖에 없다.

[반대의견]

형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 판결하여 일개의 형을 선고할 수 있었던 수개의 죄는 서로 과형상 불가분의 관계에 있었다고 볼 수 있으므로, 실제로 일개의 형이 선고되었는지의 여부와 관계없이 상소불가분의 원칙이 적용된다고 해석하는 것이 이론상 일관된 태도라 할 것인바 경합범 중 일부에 대하여는 유죄, 다른 일부에 대하여는 무죄를 선고하였다고 하더라도,무죄 부분에 대하여 상소가 제기됨으로써 그 부분이 유죄로 변경될 가능성이 있게 되는 경우에는, 유죄 부분에 대하여 따로 상소가 되지 않았더라도 상소불가분의 원칙이 적용되어 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 상소심에 이심되는 것이고, 따라서 상소심 법원이 무죄 부분을 파기하여야 할 경우에는 직권으로 유죄 부분까지도 함께 파기하여 다시 일개의 형을 선고할 수 있도록 하여야 한다.(전부파기설)

[반대의견에 대한 보충의견]

형사소송법의 해석 적용에 있어서 특별한 사정이 없는 한 실체법인 형법의 규정의 취지에 충실히 따라야 할 것인바 형법 제37조 전단의 경합범으로 기소된 수개의 죄가 다같이 유죄로 판단되는 경우 형법은 제38조 제1항 제2호에서 단일한 형으로 처벌한다는 원칙을 규정하고 있는 취지에 비추어 형사소송법 제342조 제2항을 해석함에 있어 일부 무죄판결의 무죄 부분에 대하여만 상소가 제기된 경우에 그와 경합범관계에 있는 유죄 부분도 과형상 불가분관계에 있는 것으로서 당연히 상소의 효력이 미친다고 새겨 무죄 부분이 파기되는 때에는 유죄 부분과 합하여 단일한 형으로 처단하게 함이 타당하다.

(대법원 1992.01.21. 선고 91도1402 전원합의체 판결[부녀매매])

cf) 모두 유죄 --> 일방당사자만 상소

이것은 일부상소 (경합범관계로 하나의 형이 선고되었을 것이므로)

이 경우는 상소심에서 상상적 경합으로 판단되었다 하더라도 문제될 것이 없음

【판시사항】

가. 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄의 범죄주체

나. 휘발유에 벤젠등을 혼합하여 판매한 경우 석유사업법위반죄와 사기죄와의 관계

다. 상상적 경합관계에 있는 수죄를 실체적 경합으로 보고 그 일부에 대한 상고와 상고심의 심판범위

라. 선고형을 도출하기 위한 양형의 조건에 차이가 있다는 것이 판결 결과에 영향이 있다고 볼 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄의 범죄주체는 석유판매업자, 석유정제업자나 석유수출입업자 뿐만 아니라 그 종업원도 될 수 있다.

나. 판매의 목적으로 휘발유에 솔벤트 벤젠 등을 혼합하여 판매한 행위는 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄와 형법상 사기죄의 상상적 경합관계에 있다.

다. 원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.

라. 상상적 경합관계에 있는 수죄중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 결국 판결결과에 영향을 미치게 되는 것이다.(다수의견)

(대법원 1980.12.09. 선고 80도384 전원합의체 판결[석유사업법위반,석유사업법위반방조])

법원조직법8 "상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다"고 규정

기속력(구속력)이란 상소심에서 원판결을 파기하여 환송 또는 이송한 경우에 상급심의 판단이 환송 또는 이송받은 하급심을 구속하는 효력

재판의 구속력과 구별 : 재판을 행한 법원이 재판 후에 스스로 그 재판을 철회 또는 변경할 수 없는 효력 (당해 법원에 대한 효력)

근거 : 심급제도의 본질에서 유래 (통설) (판례 98도15597)

【판시사항】

[1] 환송판결의 기속력이 재상고심의 전원합의체에도 미치는지 여부(소극)

[2] 구 하천법상 개인 소유의 토지가 준용하천의 부지로 편입된 경우, 당연히 국유로 되어 종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다고 할 것이다. 따라서 환송 후 원심판결이 환송 전후를 통하여 사실관계에 아무런 변동이 없음에도 불구하고 환송판결이 파기이유로 한 법률상의 판단에 반하는 판단을 한 것은 일응 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 그런데 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제406조 제2항이, 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단 등에 기속을 받는다고 규정하고 있는 취지는, 사건을 환송받은 법원이 자신의 견해가 상고법원의 그것과 다르다는 이유로 이에 따르지 아니하고 다른 견해를 취하는 것을 허용한다면 법령의 해석적용의 통일이라는 상고법원의 임무가 유명무실하게 되고, 사건이 하급심법원과 상고법원 사이를 여러 차례 왕복할 수밖에 없게 되어 분쟁의 종국적 해결이 지연되거나 불가능하게 되며, 나아가 심급제도 자체가 무의미하게 되는 결과를 초래하게 될 것이므로, 이를 방지함으로써 법령의 해석적용의 통일을 기하고 심급제도를 유지하며 당사자의 법률관계의 안정과 소송경제를 도모하고자 하는 데 있다고 할 수 있다. 따라서 위와 같은 환송판결의 하급심법원에 대한 기속력을 절차적으로 담보하고 그 취지를 관철하기 위하여서는 원칙적으로 하급심법원뿐만 아니라 상고법원 자신도 동일 사건의 재상고심에서 환송판결의 법률상 판단에 기속된다고 할 것이다. 그러나 한편, 대법원은 법령의 정당한 해석적용과 그 통일을 주된 임무로 하는 최고법원이고, 대법원의 전원합의체는 종전에 대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견을 스스로 변경할 수 있는 것인바(법원조직법 제7조 제1항 제3호), 환송판결이 파기이유로 한 법률상 판단도 여기에서 말하는 '대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견'에 포함되는 것이므로 대법원의 전원합의체가 종전의 환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는, 그에 기속되지 아니하고 통상적인 법령의 해석적용에 관한 의견의 변경절차에 따라 이를 변경할 수 있다고 보아야 할 것이다. 환송판결이 한 법률상의 판단을 변경할 필요가 있음에도 불구하고 대법원의 전원합의체까지 이에 기속되어야 한다면, 그것은 전원합의체의 권능 행사를 통하여 법령의 올바른 해석적용과 그 통일을 기하고 무엇이 정당한 법인가를 선언함으로써 사법적 정의를 실현하여야 할 임무가 있는 대법원이 자신의 책무를 스스로 포기하는 셈이 될 것이고, 그로 인하여 하급심법원을 비롯한 사법전체가 심각한 혼란과 불안정에 빠질 수도 있을 것이며 소송경제에도 반하게 될 것임이 분명하다. 그리고 이와 같은 환송판결의 자기기속력의 부정은 법령의 해석적용에 관한 의견변경의 권능을 가진 대법원의 전원합의체에게만 그 권한이 주어지는 것이므로 그로 인하여 사건이 대법원과 원심법원을 여러 차례 왕복함으로써 사건의 종국적 해결이 지연될 위험도 없다고 할 것이다.

[2] 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조는 같은 법의 규정을 대통령령이 정하는 바에 의하여 준용하천에 준용한다고 규정하고 있고, 같은법시행령(1999. 8. 9. 대통령령 제16535호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제3항은 준용하천에 준용되는 같은 법의 규정들을 열거하면서 하천의 국유화에 관한 같은 법 제3조를 제외하고 있으므로, 개인 소유의 토지가 준용하천의 부지로 편입되었다고 하더라도 당연히 국유로 되어 종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되는 것이 아님은 명백하다.(대법원 2001.03.15. 선고 98두15597 전원합의체 판결[손실보상금재결처분취소])

중간판결설

상급심의 파기판결을 일종의 중간판결로 보고 파기판결의 기속력을 이 중간판결의 효력이라고 새기는 견해

80다2029까지 대법원은 중간판결설을 유지하였으나, 전합 80다3271에 의하여 종국판결설로 변경

기판력설

파기판결의 기판력을 확정판결의 기판력에서 구함

【판시사항】

[1] 환송판결의 기속력이 재상고심의 전원합의체에도 미치는지 여부(소극)

[2] 구 하천법상 개인 소유의 토지가 준용하천의 부지로 편입된 경우, 당연히 국유로 되어 종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다고 할 것이다. 따라서 환송 후 원심판결이 환송 전후를 통하여 사실관계에 아무런 변동이 없음에도 불구하고 환송판결이 파기이유로 한 법률상의 판단에 반하는 판단을 한 것은 일응 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 그런데 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제406조 제2항이, 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단 등에 기속을 받는다고 규정하고 있는 취지는, 사건을 환송받은 법원이 자신의 견해가 상고법원의 그것과 다르다는 이유로 이에 따르지 아니하고 다른 견해를 취하는 것을 허용한다면 법령의 해석적용의 통일이라는 상고법원의 임무가 유명무실하게 되고, 사건이 하급심법원과 상고법원 사이를 여러 차례 왕복할 수밖에 없게 되어 분쟁의 종국적 해결이 지연되거나 불가능하게 되며, 나아가 심급제도 자체가 무의미하게 되는 결과를 초래하게 될 것이므로, 이를 방지함으로써 법령의 해석적용의 통일을 기하고 심급제도를 유지하며 당사자의 법률관계의 안정과 소송경제를 도모하고자 하는 데 있다고 할 수 있다. 따라서 위와 같은 환송판결의 하급심법원에 대한 기속력을 절차적으로 담보하고 그 취지를 관철하기 위하여서는 원칙적으로 하급심법원뿐만 아니라 상고법원 자신도 동일 사건의 재상고심에서 환송판결의 법률상 판단에 기속된다고 할 것이다. 그러나 한편, 대법원은 법령의 정당한 해석적용과 그 통일을 주된 임무로 하는 최고법원이고, 대법원의 전원합의체는 종전에 대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견을 스스로 변경할 수 있는 것인바(법원조직법 제7조 제1항 제3호), 환송판결이 파기이유로 한 법률상 판단도 여기에서 말하는 '대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견'에 포함되는 것이므로 대법원의 전원합의체가 종전의 환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는, 그에 기속되지 아니하고 통상적인 법령의 해석적용에 관한 의견의 변경절차에 따라 이를 변경할 수 있다고 보아야 할 것이다. 환송판결이 한 법률상의 판단을 변경할 필요가 있음에도 불구하고 대법원의 전원합의체까지 이에 기속되어야 한다면, 그것은 전원합의체의 권능 행사를 통하여 법령의 올바른 해석적용과 그 통일을 기하고 무엇이 정당한 법인가를 선언함으로써 사법적 정의를 실현하여야 할 임무가 있는 대법원이 자신의 책무를 스스로 포기하는 셈이 될 것이고, 그로 인하여 하급심법원을 비롯한 사법전체가 심각한 혼란과 불안정에 빠질 수도 있을 것이며 소송경제에도 반하게 될 것임이 분명하다. 그리고 이와 같은 환송판결의 자기기속력의 부정은 법령의 해석적용에 관한 의견변경의 권능을 가진 대법원의 전원합의체에게만 그 권한이 주어지는 것이므로 그로 인하여 사건이 대법원과 원심법원을 여러 차례 왕복함으로써 사건의 종국적 해결이 지연될 위험도 없다고 할 것이다.

[2] 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조는 같은 법의 규정을 대통령령이 정하는 바에 의하여 준용하천에 준용한다고 규정하고 있고, 같은법시행령(1999. 8. 9. 대통령령 제16535호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제3항은 준용하천에 준용되는 같은 법의 규정들을 열거하면서 하천의 국유화에 관한 같은 법 제3조를 제외하고 있으므로, 개인 소유의 토지가 준용하천의 부지로 편입되었다고 하더라도 당연히 국유로 되어 종래의 소유자가 그 소유권을 상실하게 되는 것이 아님은 명백하다.

(대법원 2001.03.15. 선고 98두15597 전원합의체 판결[손실보상금재결처분취소])

【판시사항】

[1] 파기 환송판결의 기속력

[2] 사용자의 근로자에 대한 징벌이 근로기준법 제107조, 제27조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되기 위한 요건

【판결요지】

[1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다.

[2] 근로기준법 제107조에 의하여 처벌되는 같은법 제27조 제1항 위반죄에 있어서는 일반형벌의 원칙에 따라 고의를 필요로 하므로, 사용자가 근로자에게 어떠한 징벌을 가함에 있어서 소정의 절차를 밟지 아니하여 징벌의 효력이 인정될 수 없는 경우라 하더라도 사용자가 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 절차 위배의 사유만으로 곧바로 근로기준법 제107조, 제27조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수 없다.

(대법원 1996.12.10. 선고 95도830 판결[근로기준법위반])

【판시사항】

가. 환송 후의 새로운 증거에 의하여 환송 전의 원심판결과 동일한 결론을 낸 경우, 환송판결의 기속력

나. 검사작성의 피의자 신문조서의 증거능력

다. 보강증거의 양과 질

【판결요지】

가. 환송판결의 하급심에 대한 구속력은 파기의 이유가 된 원심판결의 사실상 및 법률상의 판단이 정당하지 않다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이므로 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있었다면 그 구속력은 이에 미치지 아니하고 따라서 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하면 새로운 증거에 따라 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 낸다고 하여도 환송판결의 하급심 기속에 관한 법원조직법 제7조의 2에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 서명날인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라 하더라도 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접 증거 뿐만 아니라 간접증거 또는 정황증거로도 족하다.

(대법원 1984.09.11. 선고 84도1379 판결[국가보안법위반ㆍ반공법위반])

재심은 다음 각 호의 1에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다.

1. 원판결의 증거된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조 또는 변조인 것이 증명된 때

2. 원판결의 증거된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때

3. 무고로 인하여 유죄의 선고를 받은 경우에 그 무고의 죄가 확정판결에 의하여 증명된 때

4. 원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때

5. 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때

6. 저작권, 특허권, 실용신안권, 의장권 또는 상표권을 침해한 죄로 유죄의 선고를 받은 사건에 관하여 그 권리에 대한 무효의 심결 또는 무효의 판결이 확정된 때

7. 원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때. 단, 원판결의 선고 전에 법관, 검사 또는 사법경찰관에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 원판결의 법원이 그 사유를 알지 못한 때에 한한다.

① 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여는 전조제1호, 제2호, 제7호의 사유있는 경우에 한하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다. <개정 1963.12.13>

② 제1심확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 항소기각 판결에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다. <개정 1963.12.13>

③ 제1심 또는 제2심의 확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 상고기각판결에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다.

전2조의 규정에 의하여 확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심의 청구를 할 수 있다. 단, 증거가 없다는 이유로 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다.

전체 범죄사실에 관하여 재심개시결정

재심이 개시된 이상 전체 범죄사실에 관하여 다시 심리

상소불가분의 원칙과 범죄사실의 인정절차와 양형절차를 구분할 수 없으므로 재심사유가 없는 사실에 관하여 양형만을 조사한다는 것은 부적절

재심이유가 있다고 인정되는 사실에 항하여 재시개시결정

재심사유가 있는 사실만이 재판심리의 대상

법령의 개폐나 양형조건의 변화는 고려하지 않고 원판결 당시를 기준으로 판단

【판시사항】

[1] 1개의 형이 확정된 경합범 중 일부 사실에 관하여만 재심사유가 있는 경우의 심판 범위

[2] [1]항의 경우 재심사유가 없는 부분에 적용할 법률 및 양형조건 등

【판결요지】

[1] 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다.

[2] 재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 하고 양형조건에 관하여도 재심대상판결 후 재심판결시까지의 새로운 정상도 참작하여야 하며, 재심사유 있는 사실에 관하여 심리 결과 만일 다시 유죄로 인정되는 경우에는 재심사유 없는 범죄사실과 경합범으로 처리하여 한 개의 형을 선고하여야 한다. (대법원 1996.06.14. 선고 96도477 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·공무상비밀누설])

【판시사항】1989.3.25. 법률 제4089호로 개정 전의 사회보호법에 의하여 보호처분을 받은 자가 위 법령개폐에 터잡아 형사소송법 제420조 제5호의 재심을 청구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】사회보호법상의 보호처분은 형이 아니므로 형사소송법 제326조 제4호의 적용대상이 못되는 것이고, 따라서 1989.3.25. 법률 제4089호로 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정 내용에 비추어 위 개정 전의 사회보호법에 의하여 보호처분을 받은 자가 위 법령개폐를 이유로 면소판결을 청구할 수 없다고 보아야 하므로 위에서 본 형사소송법 제326조 제4호가 적용될 수 있음을 전제로 하여 형사소송법 제420조 제5호의 재심을 청구할 수 없다. (대법원 1991.02.26. 선고 90모15 판결[재심청구기각결정에대한재항고])

【판시사항】형사소송법 제420조 제5호 소정의 " 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우" 의 의미

【판결요지】형사소송법 제420조 제5호 소정의 이른바 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 경한 죄를 말한다 할 것이고 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 아니한다. (대법원 1985.02.26. 선고 84도2809 판결[강간미수ㆍ주거침입])

【판시사항】형사소송법 제420조 제5호에 규정된 "명백한 증거가 새로 발견된 때"의 의미

【결정요지】형사소송법 제420조 제5호에 규정된 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라 함은 확정판결(약식명령)의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출 또는 신문불가능하였던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다.(대법원 1987.02.11. 자 86모22 결정[재심청구기각결정에대한재항고])

420_5호 문리해석과 허위의 진술을 하여 유죄판결을 받은 자에 대하여도 재심을 인정하는 것은 형평과 금반언의 원칙에 반한다는 것을 이유

재심은 제재가 아니라 무고한 사람을 구제하여 정의를 회복하기 위한 제도

신규성은 법원에 대하여만 존재하면 족하다는 견해

재심의 근본취지가 무고하게 처벌받는 피고인 구제에 있고,

과실이나 태만을 이유로 재심청구의 길을 막는 것은 피고인에게 가혹

형사소송법 420_5호의 "명백한 증거가 새료 발견된 때"라 함은 확정판결을 뒤집을 만한 증거가치가 있는 증거가 있음을 피고인이 알았으나 과실없이 확정판결 전에 제출할 수 없었거나, 또는 그 증거가 있음을 알지 못하고 있다가 판결 이후에 새로 발견한 경우를 말한다.(대결 1966.6.11. 66모24)

【판시사항】

[1] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극)

[2] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 함께 평가하여야 할 기존 증거의 범위

[3] 재항고인이 재심사유로 주장하는 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 해당하지 않는다고 한 원심결정에 증거의 신규성 및 명백성 요건에 대한 심리 또는 판단을 잘못한 위법이 있으나, 위 증거가 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례

【결정요지】

[1] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다. 또한, 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되면 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있으며, 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다. 따라서 형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다. --> 6인의 별개의견은 불필요설 피력

[2] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다.

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다. 다수의견과 같이 새로운 증거가 무죄 등을 인정할 ‘명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로운 증거만을 독립적·고립적으로 고찰할 것은 아니라고 해석한다면, 재심대상인 확정판결이 사실인정에 채용한 구 증거들 중에서 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련·모순되는 것들로 그 범위를 제한할 것은 아니다. 새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다.

[3] 원판결이 확정된 후에 이루어진 재항고인에 대한 정액검사 결과 재항고인은 무정자증이 아니라는 사실이 밝혀졌으므로 범인이 무정자증임을 전제로 한 원판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다는 주장에 대하여, 정액검사 결과가 원판결의 소송절차에서 제출될 수 없었다거나 무죄를 인정할 명백한 증거라고 볼 수 없다고 판단한 원심결정에는, 정액검사 결과가 새로 발견된 것인지 여부 등을 제대로 심리하지 않았고 정액검사 결과만의 증거가치를 기준으로 무죄를 인정할 명백한 증거인지 여부를 판단한 잘못이 있으나, 원판결의 사실인정에 기초가 된 증거들 가운데 정액검사 결과와 유기적으로 밀접하게 관련된 증거들을 함께 살펴보더라도 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수 없어, 정액검사 결과가 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례.

(대법원 2009.07.16. 자 2005모472 전원합의체 결정[재심기각결정에대한재항고])

새로운 증거가 확정판결을 파기할 고도의 가능성 내지 개연성 필요

법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치의 존부가 결정됨에 불과한 증거는 명백한 증거에 해당 X

진술서나 증언확인서를 제출하거나 증인신문을 구하는 것은 명백한 증거에 해당 X

in dubio pro reo(의심스러울 때는 피고인의 이익으로 : 무죄추정)의 원칙은 재심에 관하여는 적용 X

확정판결의 사실인정에 합리적 의심을 생기하게 하는 정도면 족하다는 견해

재심청구인에게 무죄의 거증책임을 부담시키는 것으로서 무고의 구제와 인권보장이라는 재심의 취지에 반한다는 것

재심청구에도 무죄추정원칙(in dubio pro reo원칙)이 유지된다는 견해

【판시사항】

[1] 형사소송법 제420조 제5호 소정의 '무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'의 의미

[2] 참고인의 진술서가 전항의 '무죄를 인정할 명백한 증거'에 해당하는지 여부

[3] 재심청구를 인용한 것은 형사소송법 제420조 제5호 및 제7호의 각 규정 내용과 취지에 반하여 위법하다는 이유로 원심결정을 파기한 사례

【결정요지】

[1] 형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 '무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'라고 함은 확정판결의 소송 절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어 다른 증거들에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 이를 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 따라서 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거는 이에 해당하지 않는다.

[2] 참고인의 진술서는 그것이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성되었다고 볼 만한 객관적인 자료의 뒷받침이 없는 한 법관의 자유심증에 의하여 그 내용의 진정 여부가 판단될 성질의 것에 불과하여 그 진술서 자체의 증거가치가 다른 증거들의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정된다고 볼 수 없다.

[3] 무죄를 인정할 명백한 증거인지 여부가 문제로 된 증거를 따로 제쳐 두고 그 증거가치와는 무관하게 확정판결이 채용한 증거들의 증거가치와 그에 의한 사실인정의 당부를 전면적으로 재심사하여 재심의 개시 여부를 결정한 것과 다름이 없어 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 경우에만 예외적으로 재심을 허용하는 형사소송법 제420조 제5호의 규정 내용이나 취지에 반하는 판단 방법이므로 옳다고 할 수 없고, 확정판결이 유죄의 증거로 채택한 각 진술이 수사기관의 고문이나 감금 등 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 형사소송법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 만한 자료는 없는 사정 아래에서 그 설시의 이유만으로 피고인들이나 참고인들의 각 진술이 수사기관의 강압에 의한 것으로 의심된다는 점을 사실상 주된 사유로 하여 재심청구를 인용한 것은 형사소송법 제420조 제7호의 규정내용이나 취지에도 반하는 것이라는 이유로 원심결정을 파기한 사례.

(대법원 1995.11.08. 자 95모67 결정[재심개시에대한재항고])

【판시사항】공범자 중 1인에 대한 무죄확정판결 자체가 타인에 대하여 형사소송법 제 420조 제5호 소정의 '명백한 증거'가 될 수 있는지 여부(소극)

【결정요지】형사소송법 제420조 제5호의 명백한 증거가 새로 발견되었을 때라 함은 신증거의 존재가 본안판결의 전후를 불문하고 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우월성이 인정될 근거가 있는 것을 말하며, 당해 사건의 증거가 아니고 공범자 중 1인에 대하여는 무죄, 다른 1인에 대하여는 유죄의 확정판결이 있는 경우에 무죄확정 판결의 증거자료를 자기의 증거자료로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 무죄확정판결 자체만으로는 유죄확정 판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 1984.04.13. 자 84모14 결정[재심청구기각결정에관한재항고])