SoWhat

■■■ 채권총론 - 보호의무 등

∙ 채권이 채권관계의 한 요소이듯이, 청구권도 채권의 한 요소

∙ 특히 청구권은 채권의 본체를 이룸 → 채권과 분리하여 청구권만을 양도할 수는 없음 (다만 채권적 청구권에서는 청구권이 채권의 본체를 이루기 때문에 청구권의 양도는 채권의 양도를 수반하는 것으로 해석)

∙ 채권과 청구권의 차이

∙ 청구권이 채권의 전부는 ☓. 채권에는 청구권 외에 급부보유력, 소구력, 집행력, 채권자대위권, 채권자취소권, 항변권, 해제권 등의 권능이 포함

∙ 이행기가 도래하지 않은 채권에서는 채권은 있어도 청구권은 발생 ☓

∙ 청구권은 채권 이외에도 물권과 가족권에 기초하여 발생하기도 함 (물권적 청구권, 부양청구권, 동거청구권, 상속회복청구권 등)

∙ 채권자의 권리 = 청구권 + 이행강제권 (訴求권 및 강제집행권) + 손해배상청구권

∙ 채무자의 의무

∙ 보호의무

∙ 보호의무편입설 ⇒ 채무불이행 ○ (390) ⇒ 손배 -------------- 다수설・판례

∙ 보호의무배제설 ⇒ 채무불이행 ☓, 불법행위 ○ ⇒ 손배  -------- 유력설

∙ 부수적 의무 : 기본채무 이외의 용태의무

∙ 간접의무 = 책무

∙ 급부의무

∙ 채무자가 채권자의 청구에 의하여 일정한 행위를 이행하여야 할 의무

∙ 계약(약정채권) or 법률의 규정(법정채권-사무관리,부당이득,불법행위)에 의하여 그 내용이 결정

∙ 주된 의무와 종된 의무

∙ 주된 급부의무 (주된 의무)

∙ 당사자가 계약에 의하여 중요한 목적으로 삼는 급부의무 → ∴ 쌍무계약에서는 양당사자가 상환적 관계 내지 대가적 견련관계에 서게 되는 의무

∙ 종된 급부의무

∙ 주된 급부의무와 관련하여 종된 관계에 있는 급부의무 ┈ 쌍무계약에 있어서 서로 대가적 관계에 서지 않음

∙ 구별실익

∙ 양자 모두 이행강제권 및 손해배상청구권을 발생시킨다는 점에서는 동일

∙ 주된 급부의무 위반 → 계약해제권 인정 ○

∙ 종된 급부의무 위반 → 계약해제권 발생 ☓

∙ 부수적 주의의무 (계약적 법익)

∙ 급부의무의 내용을 제대로 실현하기 위하여, 채무자가 적절한 배려와 주의를 베풀어야 할 의무

∙ 부수적 주의의무의 법적 근거 ⇒ 신의칙

∙ 위반 효과

∙ 부수적 주의의무에 위반하여 이행지체 or 이행불능이 되어 손해가 발생한 경우 → 손해배상책임

∙ 이행지체 or 이행불능이 아닌 급부장애로 손해가 발생한 경우 → 이때에도 불완전이행으로 인한 손해배상책임

∙ 보호의무 (계약외적 법익)

∙ 당사자 상호간에 상대방의 생명・신체・소유권 기타 재산적 이익을 침해하지 않도록 배려하여야 할 의무

∙ 보호의무편입설 ⇒ 채무불이행 ○ (390) ⇒ 손배 -------------- 다수설・판례 (법적 근거 : 신의칙)

∙ 판례 : 보호의무 = 신의칙상의 부수적 의무 → ∴ 위반하면 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담 ...., [중략] ....

∙ 입증책임면에서 통상의 채무불이행처럼 채무자가 그 채무불이행에 대하여 자기에게 과실이 없음을 주장하지 못하는 한 그 책임을 면할 수 없는 것이기는 하나, 채권자로서도 그 급부의 불완전에 관한 주장・입증책임을 지는 것이므로, 채권자는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반사실을 주장・입증하여야 ~ (대판 1994.1.28. 93다43590 → 여관투숙객 사건)

∙ 보호의무배제설 ⇒ 채무불이행 ☓, 불법행위 ○ ⇒ 손배  -------- 유력설

∙ 통설과는 달리 보호의무를 채무의 범주속에 포함시키는 것은 부당하다는 견해 (김준호・이은영)

∙ 그 논거

∙ ① 보호의무가 대상으로 하는 법익은 불법행위로부터 보호되어질 법익이라는 점

∙ ② 계약의 성립 이전단계에서는 불법행위책임에 관한 규정에 의해 규율되고, 계약성립 이후의 단계에서는 계약책임에 관한 규정에 의해 규율되는 것이 전통적인 사법의 체계라는 점

∙ ③ 보호의무론은 독일 민법상 불법행위규정의 불완전함을 극복하기 위해 의도적으로 구성한 이론인데, 우리 민법의 불법행위규정은 독일의 규정과는 체계를 달리하기 때문에 독일의 보호의무론을 그대로 도입하는 것은 근본적으로 무리가 있다는 점 등

∙ 적용 단계

∙ 계약체결을 위한 준비단계에서 상대방의 신체나 재산에 손해를 끼친 경우 (계약체결상의 과실)

∙ 계약성립 후 이행과정의 단계에서 채무자의 불완전이행으로 채권자의 신체나 재산에 확대손해를 끼친 경우 (적극적 채권침해)

∙ 위반 효과 ⇨ 계약체결상의 과실책임 or 불완전이행책임으로서 손해배상책임

∙ 개관

∙ 보호의무 = 생명, 신체, 재산 = 일반적 법익 ⇨ 계약외적 법익

∙ 학설

∙ 채무의 범주에 보호의무도 포함 → 위반시 채무불이행책임으로 구성 (다수설・판례) ┈ 물론, 불법행위책임도 인정

∙ 독일의 카페트 사건

∙ 아줌마가 보다가(물색중) 넘어져 다침

∙ 채무불이행 → ① 고의・과실이 없음을 채무자가 입증. ② 종업원(이행보조자)의 고의・과실은 채무자의 고의・과실로 간주. ③ 시효기간 : 10년(독일은 30년)

∙ 불법행위 → ① 채권자가 고의・과실을 입증해야. ② 피용자의 고의・과실에 대해 사용자가 면책가능성 有. ③ 3년・10년

∙ 한국 : 여관 화재 사건 - 여관 복도에서 불

∙ 주인 갑과 손님 을 : 계약 = 임대차 (일시사용)

∙ 손님 을 : 담요 덮어쓰고 나오다가 사망 → 손해발생 → 배상책임 근거

∙ 불법행위 → 주위적 청구, 채무불이행 → 예비적 청구

∙ 불법행위 → 실화 → 실화책임법 적용 : 중과실 있어야 책임 → 중과실 인정 ☓ (바닥에 불연성 모노륨)

∙ 채무불이행 → 방, 청소 등 제공 + 그 외 생명에 대한 보호의무 ⇒ 채무의 내용에 포함 → 대법원 인정 → 보호의무의 불완전이행(이것은 채권자가 입증), 고의・과실은 채무자가 입증해야, 즉 고의・과실이 없음을 입증해야 하는데 그 입증에 실패하여 채무불이행 책임을 인정한 사례

∙ cf. 실화책임법 = 헌법불합치 → 개정

∙ 방범망 사건 : 아줌마 + 딸2 (임대차) → 보호의무 부정

∙ 방범망 요구 → 임대인 거절 → 절도 → 또 요구해도 또 거절 → 절도

∙ 채무불이행에 대한 책임 추궁 → 재산에 대한 보호의무

∙ 바나나보트 사건 : 머리터진 사건 (태국) 보호의무 인정

∙ 개념

∙ 법규를 준수하지 않은 경우에도 권리자에게는 소구권・강제이행권・손해배상청구권 등 ☓

∙ 책무부담자에게 법률상 불이익을 받게 되는 경우

∙ 구체적인 예

∙ ① 과실상계에 있어서 채권자가 손해의 발생・확대를 저지하여야 할 의무 (396)

∙ ② 청약자의 승낙연착의 통지의무 (528) → 연착의 통지를 하지 않은 때에 계약이 성립된 것으로 간주하는 것 : 연착통지의무 ⇒ 이것이 간접의무

∙ ③ 증여자나 사용대차대주의 하자고지의무 (529・612)

∙ ④ 보험계약자의 고지의무 (상법651)

∙ ⑤ 보험계약자의 위험변경증가의 통지의무 (652) 등

채권의 목적 (給付)

총설

A. 채권의 목적의 의의

∙ 채권의 목적 = 채무자의 [이행]행위 = 급부

∙ 채권자가 채무자에 대하여 청구할 수 있는 일정한 행위, 즉 채무자의 이행행위인 급부

∙ 채권의 내용 or 객체라고도 함

∙ 채권의 목적이 되는 채무자의 이행행위를 강학상 ‘급부’라고 함

∙ 민법 → 급부라는 용어 사용 ☓

∙ 대신 경우에 따라 행위(380・385), 지급(376・377), 이행(375・385・539), 급여(466・746), 변제(742・743) 등의 용어 사용

∙ 채권의 목적물과 구별

∙ 채권의 목적물 = 일정한 급부의 목적 → ∴ 채권의 목적과 구별

∙ 매매에 있어서 매도인이 매매목적물의 권리를 이전하는 행위를 채권의 목적이라고 하고, 매매목적물 그 자체는 이전행위의 대상에 지나지 않으므로, 채권의 목적과 목적물은 구별

∙ but 민법 → 채권의 목적과 채권의 목적물을 구별하지 않고 사용 (375의 채권의 목적 → 채권의 목적물을 의미하는 것)

B. 채권의 목적의 요건

∙ 법정채권 : 유효요건이 문제 ☓ ┈ 규정에서 정한 요건이 충족되면 그것으로 足

∙ 약정채권 : 유효요건이 문제 ○ ----- 법률행위의 일반적 유효요건과 마찬가지

∙ 확정성

∙ 이행기까지는 확정할 수 있는 표준이 정해져 있어야 함 → but, 채권성립시에 구체적으로 확정되어 있을 필요는 없음

∙ 표준 ⇒ 원칙 : 당사자의 의사에 의함 ┈ 당사자의 의사가 불명확한 경우 → 민법규정에 의함

∙ 실현가능성

∙ 채권성립시를 표준으로 실현가능하여야 함 → ∴ 채권성립시 실현불가능한 급부를 목적으로 하는 계약 = 무효, 채권 성립 ☓

∙ 원시적 불능인 경우 ➜ 계약 → 무효, 채권 성립 ☓ ┈ 다만, 계약체결상의 과실책임(535) or 매도인의 담보책임(572・575・580・581)의 문제 발생

∙ 후발적 불능인 경우 ➜ 무효 ☓, 일응 유효

∙ 다만, 후발적 불능의 원인이 채무자의 귀책사유성(악의・과실)에 기한 경우 → 채무불이행의 문제(390이하)가 발생 ⇒ 채무는 손해배상책임으로 전환

∙ 채무자의 귀책사유성 ☓ → 채권 소멸, 특히 이 경우 쌍무계약에 있어서는 위험부담의 문제(537・538)가 발생

∙ 적법성

∙ 강행법규에 위반하는 급부를 목적으로 하는 계약 → 당연 무효 & 채권 자체가 성립 ☓

∙ 사회적 타당성

∙ 급부의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 함 (103)

∙ 급부의 금전적 가치성 여부 ☓ (373)

∙ 금전으로 가액을 산정할 수 없는 것이라도 채권의 목적으로 삼을 수 있음 (민373 명문규정) ┈ ‘특정인을 위해 기도를 한다. 한밤중에 피아노를 치지 않는다’

∙ 채무불이행시 금전에 의한 손해배상을 하여야 하므로 재산권이라 할 수 있고(성질), 보통의 채권과 마찬가자지로 소구, 강제이행, 손해배상청구 가능(효력)

C. 채권의 목적(급부)의 분류

∙ 양자의 구별기준 : 급부의 내용이 적극적 행위이나 소극적 행위이냐

∙ 구별실익 : 채무불이행시 강제이행의 방법 (389)

∙ 작위급부

∙ 급부의 내용이 적극적 행위인 것 ┈ 주는 급부와 하는 급부로 나눔

∙ 구별실익 : 강제이행의 방법

∙ 주는 급부 → 직접강제

∙ 작위급부 중 물건의 인도를 목적으로 하는 급부 ┈ 물건의 인도라는 결과만을 중시 (결과채무)

∙ 다시 인도의 목적물이 특정되어 있느냐 그렇지 않느냐에 따라 ‘특정물급부’와 ‘불특정물급부’로 나눔

∙ 특정물급부 → 주는 급부 가운데 인도의 목적물이 특정되어 있는 급부

∙ 불특정물급부 → 주는 급부 가운데 인도의 목적물이 특정되어 있지 않는 급부

∙ 구별실익 : 이행의 방법・장소・시기 등

∙ 하는 급부 → 대체집행 or 간접강제

∙ 작위급부 가운데 물건의 인도 이외의 작위를 목적으로 하는 급부

∙ 채무자 자신의 행위가 중요 → ∴ 특별한 인적 신뢰관계가 존재할 뿐만 아니라, 신의성실의 원칙 or 사정변경의 원칙이 강하게 적용

∙ 부작위급부 → 166②, 389③

∙ 급부의 내용이 소극적 행위인 것 ┈ ‘단순부작위급부’와 ‘인용급부’로 나눔

∙ 단순부작위급부 : 한밤중에 피아노를 치지 않을 의무

∙ 인용급부 : 채권자의 일정한 행위를 방해하지 않을 의무 (임대인의 보존행위시에 임차인의 인용의무 : 624)

∙ 구별기준 : 급부의 본질 or 가치의 손상없이 급부를 분할적으로 실현할 수 있느냐 여부에 따라 구분

∙ 불가분급부의 종류 - ① 성질상의 불가분급부, ② 당사자의 의사에 의한 불가분급부

∙ 구별실익 : 채권자 or 채무자가 여러 사람인 다수당사자의 채권관계

∙ 구별기준 : 급부를 실현하는 모습에 따라 비계속적인가 아니면 계속적인가 여부

∙ 구별실익

∙ 계약의 해제와 해지

∙ 계속적 급부와 회귀적 급부 = 신의칙 or 사정변경의 원칙이 지배하는 정도가 특히 强

∙ 일시적 급부

∙ 1회의 행위로 급부의무가 완전히 실현되어 소멸하는 급부 ┈ 매매에 기한 매매목적물의 인도와 대금의 지급 등

∙ 계속적 급부

∙ 채무자의 계속적・반복적 행위에 의해 급부의무가 실현, 소멸되는 급부 ┈ 수도공급, 토지임대 등

∙ 회귀적 급부

∙ 일시적 급부와 계속적 급부의 성질을 함께 가지고 있는 것

∙ 일정한 시간적 간격을 두고 일정한 행위의 반복에 의해 급부의무가 실현되어 소멸하는 급부 ┈ 신문배달, 우유배달 등

∙ 급부를 ‘채권의 목적’이라고 규정

목적에 의한 채권의 종류

A. 특정물채권

1. 의의 : 특정물건. 다른 물건으로 채무이행 ☓ (당연)

∙ 의의

∙ 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권

∙ 특정물 → 물건의 개성에 착안하여 동종의 다른 물건으로 교환할 수 없게 한 물건

∙ 특정되어 있는 물건의 점유를 이전하는 채권뿐만 아니라, 점유와 함께 소유권까지도 이전하는 채권이 모두 포함

∙ 발생유형

∙ ① 채권성립시부터 특정물의 인도를 목적으로 하는 경우 뿐만 아니라,

∙ ② 종류채권 or 선택채권에서 목적물이 특정된 때 → 그때부터 특정물채권

∙ 발생원인

∙ ① 법률의 규정 ② 계약 뿐만 아니라 ③ 유언에 의해서도 성립 가능

2. 특정물의 인도를 중심으로 발생하는 법률관계

∙ 우리 민법의 기본

∙ 인도시까지 (실제 인도시) → 변제기(이행기) ☓

∙ 객관적 과실(거래상 일반적으로 요구되는 정도의 주의) = 추상적 과실 ⇒ 민법상 주의의무의 원칙 ┈ 61・324①・374・681

∙ 자기 재산과 동일한 주의의무 → 구체적 과실 (~니 능력만큼만 해라~)

∙ 행위자의 구체적/주관적 주의능력에 따른 주의를 결한 것

∙ ‘자기재산과 동일한 주의’ (695 : 무상수치인)

∙ ‘자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의’ (922 : 친권자가 자의 재산관리권을 행사하는 경우)

∙ ‘고유재산에 대하는 것과 동일한 주의’ (1022 : 상속인이 상속재산을 관리하는 경우 - 한정승인의 경우만)

∙ ‘고유재산과 동일한 주의’ (1048 : 분리 후의 상속인의 관리의무)

∙ 선관주의의무의 존속기간

∙ 계약의 이행기와 관계없이 목적물을 실제로 인도할 때까지 선관주의의무 要 ⇒ 현실인도시설 (통설)

∙ 이행기 도과 후 인도시까지는 이행지체나 수령지체가 아닌 경우에 한해서 선관주의의무

∙ 이행지체의 경우 → 채무자에게 과실이 없는 경우에도 이행지체에 따른 손해배상책임 (392)

∙ 수령지체의 경우 → 채무자에게 과실이 있는 경우에도 그 불이행으로 인한 책임 부담 ☓ (401)

∙ 선관주의의무위반의 효과

∙ 선관주의의무 위반, 목적물을 멸실 or 훼손한 경우 → 채무불이행에 기한 손해배상책임 (390)

∙ 다만, 채무자가 무과실(입증책임은 채무자)인 경우 → 손해배상책임 ☓ ⇒ 손실 (위험부담) = 채권자가 부담 ┈ ‘급부위험부담’

∙ 이행기의 현상대로(변질・훼손되더라도 그 동일성을 유지할 수 있는 한) ⇒ 변질훼손되었더라도 채무불이행 ☓

∙ 조문상 ‘이행기’ but ‘실제로 이행을 하는 때’ [통설]

∙ but 변질・훼손에 채무자의 선관의무위반이 있는 경우에 채무불이행책임을 지는 것은 별개의 문제

∙ 선관주의의무 위반하여 목적물 훼손・멸실한 경우 → 손배배상책임

∙ but 목적물을 수선 or 원상회복하여 인도하여야 할 의무 ☓

∙ 하자있는 목적물을 인도받은 채권자 ⇒ 하자담보책임 추궁 가능 (다수설)

∙ 특정물의 현상인도의무는 하자담보책임의 본질에 관하여 법정책임설과 채무불이행책임설의 대립과 밀접한 관련이 있음

∙ 하자담보책임을 법정책임으로 보는 다수설의 견해 → 현상인도의무에 관하여 선관주의의무를 다했다면 하자있는 물건의 인도라도 완전히 이행된 것으로 해석. 채무불이행의 문제 발생 ☓. 다만 하자담보책임 생긴다고 봄

∙ 채무불이행책임설 (소수설) → 계약의 해석상 완전한 물건의 인도를 합의했다고 판단되는 경우 ⇒ 훼손된 현상대로 인도하는 것 = 채무의 내용에 따른 이행이 아닌 불완전이행

∙ 특정물을 인도할 때까지 목적물로부터 생긴 천연과실 ⇒ 그 원물에서 분리된 때 이를 수취할 권리를 가진 자에게 귀속 (102①)

∙ 이행기까지의 과실 → 채무자는 이행기까지의 천연과실을 수취할 수 있는 권리 有 → ∴ 채권자에게 천연과실을 인도할 필요 ☓

∙ 이행기 이후의 과실 → 원칙 : 목적물과 함께 채권자에게 인도하여야 함 (다만, 예외적으로 매매에 있어서 매수인이 이행기에 목적물의 대금을 지급하지 않은 경우 → 이행기 이후라도 인도 전에 생긴 과실 = 매도인에게 속함 587)

∙              이행기                      실제인도
------------|-----------------------|---------------------
      임차인         임대인 몫(채권자)         임대인

∙       매도인         매도인(채무자)            매수인  ┈ 매수인이 대금지급하면 그때부터 매수인이 수취권자

∙ 채권자 주소 (지참채무) = 우리민법의 원칙 (467②)

∙ 단, 특정물 채무 ☓ (예외) : 채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소 (467①) → 민법상 지참채무원칙에 대한 중대한 예외

∙ 특정채권의 보전을 위해 채무자의 특정의 권리를 행사할 필요가 있는 경우에도 → 채권자대위권의 행사 인정 (다수설・판례)

∙ 불특정물의 매매에 있어서도 특정된 물건에 하자가 있으면 → 특정물과 마찬가지로 매도인이 하자담보책임 (581)

B. 종류채권 (불특정물채권)

1. 의의

∙ 불특정물의 인도를 목적으로 하는 채권 ┈ 일정한 종류 + 일정량만은 특정 要

∙ 대체물이 대부분 but, 부대체물도 ○ - 개성이 아니라 공통성, 수량에 중점을 두는 경우

∙ 제한(한정)종류채권 : A창고 내의 쌀 30가마(100가마 중) ┈ 이것도 종류채권의 일종 (통설)

∙ 동일종류물건에 대해 종류 이외에도, 또다시 일정한 제한을 가하여 일정량의 물건의 인도를 내용으로 하는 채권

∙ 일정범위의 부대체물 가운데서 일정량의 물건을 인도할 것을 목적으로 하는 채권의 경우

∙ ① 당사자의 의사가 목적물의 일정범위에 중점을 둔 때 → 제한종류채권이 될 것

∙ ② 개개의 물건의 개성을 중시하는 때 → 선택채권으로 보아야 할 것

∙ 대체물과 불특정물의 구별

∙ 물건의 대체성 → 거래의 일반적 관념상 물건의 개성이 중시되느냐에 의해 객관적으로 결정

∙ 물건의 특정성 → 거래의 구체적 관념상 당사자의 의사에 의해 주관적으로 결정된다는 점에서 구별

2. §375의 내용

∙ 품질의 확정순서

∙ 법률행위의 성질 : 소비대차(598), 소비임치(702) → 처음 받은 것과 동일한 품질

∙ 당사자의 의사 및 관습 → 정함이 없는 경우 → 중등 품질 (375①)

∙ 상등품을 이행한 경우

∙ 중등품을 이행하여야 함에도 상등품을 이행한 경우 채무불이행이 되느냐의 문제 → 거래의 목적에 따라 결정

∙ 채권성립 당시 아직 목적물의 종류와 수량에 의해 추상적으로 정하여져 있을 뿐

∙ ∴ 실제로 채무를 이행하려면 구체적으로 어떤 물건을 급부할 것인가를 확정해야 할 필요성 有 ⇒ 이를 ‘종류채권의 특정 or 집중’이라 함

∙ 당사자의 합의

∙ 계약으로 목적물을 선정 내지 분리한 때 → 특정

∙ 지정행위에 의한 특정 (375②후단)

∙ 채무자의 지정행위에 의한 특정

∙ 채무자가 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때 ┈ 즉, 특정의 물건을 지정・분리한 때 → 특정

∙ 제3자의 지정행위에 의한 특정

∙ 채권자와 채무자간의 특약으로서 제3자에게 지정권을 준 경우

∙ 제3자가 이행할 물건을 지정한 때 → 특정

∙ 지정권자가 지정권을 불행사한 때 → 채무자의 행위에 의하여 특정 (통설)

∙ 채무자의 이행행위에 의한 특정 (375②전단) = 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때

∙ 지참채무 : 현실 제공

∙ 채무자가 채권자의 주소에서 채무의 내용에 좇아서 현실적으로 변제의 제공을 한 때,

∙ 즉 목적물이 채권자의 주소에 도달하고 채권자가 언제든지 수령할 수 있는 상태에 놓여진 때에 비로소 특정

∙ (ex) 꽃장사가 음악회장에 꽃을 배달하기로 한 채무에 있어서 → 현실적으로 음악회장까지 꽃을 가져다 주어야 특정됨

∙ 다만, 채권자가 미리 수령을 거절한 때 → 구두의 제공에 의하여 특정

∙ 종류채권 → 원칙적으로 지참채무 (이러한 지참채무가 민법상의 원칙)

∙ 추심채무 : 분리 + 구두제공

∙ 채권자가 채무자의 주소에 와서 목적물을 추심하여 변제를 받아야 하는 채무

∙ 구두의 제공시, 즉 채무자가 변제의 준비를 완료하였음을 통지하고 그 수령을 최고할 때에 특정 (460단서)

∙ 송부채무 (제3의 장소) : 원래 제3의 장소 → 현실제공, 호의(채무자의) → 발송시

∙ 제3의 장소가 채무본래의 이행장소이면 → 지참채무의 경우처럼 현실의 제공시에 특정 (467②본문)

∙ 제3의 장소가 채무본래의 이행장소가 아니고 채권자의 요청에 의해 채무자의 호의로 제3의 장소로 발송하는 경우 → 발송시에 특정

∙ 강제집행에 의한 특정

∙ 종류채권의 강제집행에 있어서 집행관이 압류한 때 → 특정

∙ 특정물채권으로의 전환 : 특정되기 전 → 거래계에서 조달의무

∙ 특정되기 전의 물건위험 : 채무자가 부담

∙ 특정된 후의 물건위험 = 채권자

∙ 특정된 물건이 어떤 사정으로 멸실한 경우 → 채무자는 다른 종류물 중에서 다시 이행하여야 할 의무를 지지는 않으며 그 인도의무를 면함

∙ 채무자의 귀책사유로 멸실하여도 → 채무자는 다른 물건으로 급부할 의무는 없고, 다만 손해배상의무만을 질 뿐

∙ 특정된 물건이 훼손된 경우에도 그 상태대로 인도하면 됨 (462)

∙ 다만, 선관의무 위반이 있는 때에 채무불이행책임을 지는 것은 별개의 문제 (374・390)

∙ 위험부담의 문제

∙ 대가위험

∙ [쌍무계약] 종류채권이 특정된 후에도 대가위험은 채권자에게 이전하지 않고 채무자가 부담 (538) ┈ ∴ 불가항력으로 멸실 → 채무자는 상대방인 채권자에게 이행(대가) 청구 ☓

∙ 물건위험

∙ 특정할 때까지 → 채무자가 부담

∙ 특정시부터 → 채권자에게 이전 ┈ ∴ 특정된 후 불가항력으로 인해 멸실된 경우 → 채권자는 채무자에게 물건의 인도 청구 ☓

∙ 목적물의 보존의무 (374)

∙ 채무자 ⇒ 특정된 목적물을 선량한 관리자의 주의의무

∙ 변경권 = 인정 (통설)

∙ 채무자 - 특정된 후에도 채무자 스스로 그러한 보호를 포기할 필요 (실제 종류채권성을 유지하고 있기 때문에 가능한 것)

∙ 다만, 채권자의 반대의사가 있거나 채권자에게 불이익을 주는 때 → 채무자의 변경권 인정 ☓ (통설)

∙ 목적물의 소유권 귀속

∙ 목적물의 특정만으로 소유권 이전되는 것 ☓ ┈물권변동의 성립요건주의(형식주의)의 원칙상 공시방법(인도・등기)을 갖춘 때 비로소 소유권이 이전

C. 금전채권

1. 의의

∙ 원칙 : 금액채권으로서의 의미 → 특약이 없는 한 채무자는 그 선택에 따라 각종의 통화를 가지고 변제할 수 있는 것이 원칙

∙ 종류채권의 일종이지만 목적물의 특정이란 것이 없고, 이행불능의 문제도 없다는 것

∙ 발생원인 다양 ┈ 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해는 금전으로 배상하는 것이 원칙

2. 금전채권의 종류

∙ 특정의 금전의 인도를 목적으로 하는 채권 ┈ 물건으로서의 금전 (개성 有) - 봉금 or 기념주화

∙ 순수한 특정물채권 or 종류채권에 지나지 않으므로 → 금전채권으로서의 특질 = 전혀 없다 할 것

∙ 일정액의 금전의 인도를 목적으로 하는 보통의 금전채권 (ex, 100만원의 지급을 목적으로 하는 채권)

∙ 특정 ☓, 이행불능 ☓, 불완전이행도 ☓ → 이행지체만 인정, 위험부담의 문제 生 ☓

∙ 가분채권의 전형적인 것일 뿐만 아니라, 특약이 없는 한 채무자의 선택에 따라 각종의 통화로 변제 가능

∙ 397 특칙 (금전채무불이행)

∙ 손해의 증명 필요 ☓ (단, 변론주의 원칙상 반드시 주장 要), 과실 없음을 항변 ☓

∙ 손해배상액 = 법정이율 (단, 변제기 전 약정 有 → 변제기 후에도 통용)

∙ 당사자간의 특약으로 일정한 종류에 속하는 통화의 일정량의 급부를 목적으로 하는 채권 ┈ (ex) 만원권 100만원

∙ 강제통용력 상실 → 다른 통화로 변제하여야 함 (상대적 금종채권의 경우에만)

∙ 상대적 금종채권 (376)

∙ 당사자의 약정에 따라 정해진 종류의 금전으로 변제하여야 함 ┈ if. 변제기에 강제통용력을 잃은 경우 → 다른 통화로 변제하여야

∙ 절대적 금종채권

∙ 민법376 → 임의규정, 당사자의 특약에 의해 절대적으로 일정한 종류의 금전의 인도를 목적으로 하는 채권 ┈ if. 강제통용력 ☓ → 면책

∙ 외국금액채권

∙ 당사자의 특약이 없는 한, 채무자는 그의 선택에 따라 당해 외국의 각종으 통화로 변제 가능 (377①)

∙ 현실로 지급하는 때(변제기 ☓)에 이행지의 환금시가(외화시세)에 의하여 우리나라 통화로 급부하여도 유효한 변제

∙ 외국금종채권 (상대적 외국금종채권)

∙ 당사자가 정한 종류의 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 경우 → 그 나라의 다른 통화로 변제하여야 함 (377②)

∙ 이 경우에도 지급시의 이행지의 환금시가(외화시세)에 따라 환산한 우리나라 통화로 변제 가능 (378)

∙ 외화채권 → 지급시 이행지의 환금시가(서울환율)에 의하여 우리나라 통화로 변제 가능 ┈ 채무자의 권리 ○

∙ 외화채권의 환산시기 = 이행기의 시기가 아니라, 채무자가 현실로 이행할 때 (현실이행시)

∙ 재판상 청구하는 경우 → 사실심변론종결시 [90다2147]

∙ 근거 : 387 ‘변제기’로 표현되어 있지 않고, ‘지급할 때’라고 규정되어 있기 때문

∙ 인정 : 통설・판례 [전합 90다2147]

∙ 채권자가 대용급부청구권을 행사한 때에는 채무자는 이제는 더 이상 외화에 의한 지급을 주장할 수 없는 것으로 해석

∙ 판례

∙ A 채권자 : 남태평양 좌초. 참치잡이 어선. B 보험회사(채무자) 전손시에 미화 385,000$

∙ -------|----------------------|-------------------------
       이행기                사실심변론종결시
        864원                    695.9원

∙ 대법원 : 채권자에게 대용급부청구권 인정

∙ 채무자가 대용권을 행사한 경우

∙ 종전의 판례 : 변제기 (이행기) ➜ 판례 폐기하면서 변경 [전합 90다2147] -- 채무자가 현실로 이행할 때

∙ 변제충당시에도 변제충당할 당시의 외환시세에 의해 환산

∙ 변제기 이후에 변제한 때에는 지연손해금을 청구할 수 있는 것은 당연하지만, 환차손으로 인한 손해배상은 이를 입증하더라도 397①의 특칙상 인정 ☓

∙ 채권자가 대용권을 행사한 경우

∙ 채권자의 청구에 응해 채무자가 현실로 이행하는 때를 기준

∙ 채권자가 대용권을 재판상 청구하는 경우 → 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 ‘사실심변론종결일’의 환율을 환산시기 (위 전원합의체 판례)

3. 금전채권의 특칙

∙ 금전채권도 일종의 종류채권 ┈ but, 화폐가치에 중점을 두기 때문에 목적물의 특정이 있을 수 없음

∙ 금전채권 = 가치채권 → ∴ 당사자의 특약이 없는 한 채무자의 선택에 따라 각종의 통화로 변제 가능 (376)

∙ 금전채무불이행에 의한 손해배상액은 원칙적으로 법정이율 or 약정이율에 의해 산정 ⇒ 흔히 ‘지연이자’라고 함. 민법에서는 ‘연체이자’라고 부르기도 (705)

∙ But 그 성질은 금전채권이 변제될 때까지의 그 지연기간 동안의 손해배상이며, 원본에 대한 이행기까지의 사용대가인 이자 ☓

∙ 이행지체의 요건 완화

∙ 손해입증의 不要 (397②전단)

∙ 채무불이행 원칙 : 채권자 : 손해발생사실 + 손해액 입증, 채무자 : 귀책사유 없음을 입증해야

∙ but 금전채무의 불이행시 → 금전채권의 채권자는 그 손해를 증명할 필요 ☓

∙ 목적물의 특정이 있을 수 없기 때문에 이행불능의 상태란 존재 ☓, 다만 이행지체만 생길 뿐 ┈ 손해의 증명을 요하지 아니함 (397②)

∙ 무과실 항변의 금지 (397②후단)

∙ 금전채무의 불이행시 → 금전채권의 채무자는 과실없음을 항변 못함 ┈ 즉, 불가항력으로 이행지체되었음을 항변하지 못함

∙ ∴ 채무자에게 책임없는 사유로 이행지체가 발생한 경우에도 → 손해배상책임 발생

∙ 손해배상액의 정형화

∙ 금전채무의 이행지체시 → 그 손해배상액 = 법정이율에 의함 (397①본문) ┈ 5 푼(分), 상법 : 6 푼

∙ 다만, 예외 有

∙ 약정이율이 있거나 (397①단서)

∙ 법률에 특별한 규정이 있거나 (685・705・958등)

∙ 손해배상액의 예정이나 위약금의 약정이 있는 경우 (398)

∙ 당사자간에 실손해배상액의 약정이 있는 경우 → 그에 의함

∙ 손해가 법정이율보다 많다는 것이 입증되어도 법정이율의 초과부분의 손해 청구 ☓ (통설) ┈┈ vs.  증명시 398② 특별손해로 청구할 수 있다는 견해(김형배)도 有

∙ 통화팽창 등으로 금전가치에 급격한 변동이 있는 경우 → 신의칙 내지 형평의 견지에서 금전채권의 재평가를 인정할 것인가에 대해 문제가 발생

∙ but 우리 대법원 ⇒ 부정 (대판 1963.9.12. 63다452) - 1,600배에 달할지라도 ~

∙ 경제정책적 견지에서 지급유예의 조치를 취할 경우 → 그 유예기간 내에는 이행지체의 효과만 정지 ┈ 기타 다른 효과에는 영향 ☓

∙ 금전채권에 관하여는 경제적 약자인 금전채무자를 보호하기 위한 민법규정 有 ┈ 폭리행위(104)・소비대차(607・608) 등

∙ 금전채권에 부가되어 변제기에 금전채무액에 상당하는 금 or 금화로 지급할 것을 내용으로 하는 약정

D. 이자채권

1. 서설

∙ 이자의 지급을 목적으로 하는 채권을 말함 ┈ 이자는 금전 기타의 대체물 → ∴ 일종의 종류채권

∙ 이자가 금전 → 금전채권의 적용 ┈ 할푼리 : 1할 = 0.1(10%), 1푼 = 0.01(1%), 1리 = 0.001(0.1%), 1모 = 0.0001 ┈ 2부 이자 = 2% 이자

∙ 의의

∙ 금전 기타 대체물의 사용대가로서 원본액과 사용기간에 비례하여 지급되는 금전 기타의 대체물

∙ 원본채권의 존재를 전제로 하여 일정한 이율에 의하여 산정 ⇨ 이자의 개념요소 = ① 원본존재, ② 기간, ③ 이율

∙ 꼭 금전이어야 하는 것 ☓ : 금전 → 금전, 금전 → 대체물, 대체물 → 금전, 대체물 → 대체물 모두 가능

∙ 토지 → 지료, 건물 → 차임 (대체물 ☓) : 이자 ☓

∙ 이자의 특징

∙ 이자는 원본채권의 존재를 전제로 함 : 원본채권이 없는 종신정기금(725)・건설이자(상법463) → 이자 ☓

∙ 이자는 원본사용의 대가이며 법정과실의 일종

∙ 원본 존재하더라도 원본소각금・월부상환금・지연이자・주식배당금 → 원본의 사용대가 ☓ → ∴ 이자 ☓

∙ 이자는 유동자산(금전 기타 대체물)의 사용대가 : ∴고정자본의 사용대가인 지료 및 차임 → 이자 ☓

∙ 이자는 금전 기타의 대체물 : 원본과 동종의 대체물일 필요는 없고(통설), 대체물이면 足. 원본채권이 특정물채권일지라도 이자 발생 가능

∙ 이자는 일정한 이율에 의해 산정 : 이율에 의하지 않은 사례금 → 이자 ☓

∙ 약정이율 = 원칙 : 자유로이 정할 수 있음 ┈ 약정이율의 특약이 없는 경우 → 법정이율에 의함

∙ 이자부 소비대차에서 이자약정이 없는 변제기 후의 지연손해금 (=약정이율) → 소비대차에서 변제기 후의 이자약정이 없는 경우 특별한 의사표시가 없는 한 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것이 당사자의 의사 [80다2649]

∙ 법정이율 : 민사 연 5푼, 상사 연 6푼, 공탁금 연 2푼 (공탁5・공탁금의이자에관한규칙2)

∙ 법정이율 = 주로 금전채무불이행에서 손해배상액을 산정하는 기준(397①)으로 기능하는 것이 보통

∙ 의의

∙ 변제기가 도래한 이자를 원본에 산입하여 이를 원본의 일부로서 그에 대한 이자를 다시 붙이는 것

∙ 이자가 연체되면 당연히 지연이자가 발생 → 이때의 지연이자 = 복리가 아니라 손해배상에 해당

∙ 복리계약의 유효성 ○

∙ 복리를 금지하거나 제한하는 규정을 두고 있지 않으므로 사회질서에 반하지 않는 한 복리계약도 유효 (통설)

∙ 복리의 종류

∙ 약정복리 = 당사자의 특약에 의한 복리

∙ 이자의 변제기가 도래한 후 새로운 약정에 의해 이자를 원본에 산입한 경우나,

∙ 이자의 변제기 도래하기 전 미리 복리의 예약을 한 경우에도 → 사회질서에 반하지 않는 한 유효 (통설)

∙ 법정복리 : 법률의 규정에 의해 인정되는 복리 (상법76)

∙ 당사자 사이의 약정하거나, 법률에 정함이 있는 때에 발생

∙ 금전소비대차 : 당사자 사이에 이자에 관한 약정이 없는 때 → 채무자는 지급할 의무가 없고 원금만을 반환하면 足

∙ 단, 상인간의 금전소비대차 → 이자에 관한 특약이 없다 하더라도 대주는 6푼의 법정이자를 청구 가능

∙ 이자의 지급을 목적으로 하는 채권으로서 원본채권에 대하여 부종성 내지 종속성을 지님

∙ 일종의 종류채권 ┈ 특히 이자가 금전인 경우 → 금전채권의 일종, 그 확정기준이 이율에 있다는 점이 특징

2. 이자채권의 종류

∙ 연 12% : 기본적 이자채권, 매월 1% : 지분적 이자채권

∙ 원본채권과 기본적 이자채권은 밀접한 관계 (부종성 强)

∙ 기본적 이자채권은 그 발생・소멸・처분에서 원본채권과 운명을 같이 함 ┈ 원본채권의 양도는 기본적 이자채권의 처분을 수반하는 것을 원칙

∙ 원본채권과 지분적 이자채권은 부종성 완화

∙ 이미 변제기에 도발한 지분적 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도 가능 ┈ 원본채권과 별도로 변제 가능

∙ 1년 이내의 기간으로 정한 이자채권은 따로 3년의 소멸시효

∙ 원본채권이 양도되더라도 이미 변제기에 도달한 지분적 이자채권이 당연히 같이 양도되는 것은 아님

∙ 원본채권의 존재를 전제로 하여 일정시기에 일정률의 이자발생을 내용으로 하는 채권

∙ 아직 변제기에 달하지 않은 장래의 이자채권을 의미 ┈ 보통 이자채권이라 할 때 = 기본적 이자채권을 의미

∙ 성립상의 부종성 : 원본채권이 무효 or 소멸 → 기본적 이자채권도 발생하지 않거나 or 소멸

∙ 처분・이전상의 수반성 : 원본채권이 처분 or 양도 → 기본적 이자채권도 특별한 의사표시가 없는 한 이에 따름

∙ 기본적 이자채권의 효과로서 매기마다 발생한 일정액의 이자지급을 내용으로 하는 채권 ┈ 이미 변제기에 도달한 이자채권을 의미

∙ 지분적 이자채권은 원본채권에 대하여 부종성이 약하고, 상당히 강한 독립성 가짐

∙ 부종성을 갖는 경우

∙ 지분적 이자채권은 원본채권 및 기본적 이자채권을 전제로 함

∙ 원본채권의 담보 → 지분적 이자채권도 담보 (334・360・429)

∙ 변제순서에 있어서 지분적 이자채권은 원본채권에 우선 (479)

∙ 독립성을 갖는 경우

∙ 원본채권이 변제나 시효 등으로 소멸하여도 지분적 채권은 당연히 소멸하지 않음

∙ 지분적 이자채권은 원본채권과는 별도로 독립하여 변제・양도되며, 또한 소멸시효에 걸림

∙ 원본채권이 양도될지라도 지분적 이자채권은 원칙적으로 수반하지 않음

3. 이자의 제한

∙ 제한의 필요성

∙ IMF구제금융시대 → 자금의 수급상황에 따라 금리가 자유로이 정해질 수 있도록 하여 자원배분의 효율성을 도모하고자 최고이자율이 정해져 있는 이자제한법을 국회의 의결을 거쳐 1998.1.13. 폐지

∙ 고이율의 규제

∙ 103 & 104에 의한 규제만 ○

∙ 선이자의 문제

∙ 소비대차에 있어서 차주가 지급하여야 할 이자를 미리 계산하여 이를 약정원본액에서 공제하는 이자

∙ 무효설과 유효설 대립

∙ 무효설 : 실제로 수수하지 않은 부분은 소비대차계약이 유효하게 성립하지 않으므로 선이자특약은 무효

∙ 유효설 : 계약자유의 원칙상 실제로 수수되지 않은 부분에 대하여도 소비대차계약은 유효하게 성립

4. 2007년 이자제한법의 주요내용

∙ 연 4할 한도 대통령령을 定 → 연 30%

∙ 원칙 = 임의로 지급한 초과이자의 반환청구 ○

∙ 복리와 선이자

∙ 복리 (중리) = 원칙적으로 유효

∙ but, 원본에 산입된 이자와 이 이자에 대한이자와의 합산액이 본래의 원본에 대한 관계에서 이자제한법의 최고이자율을 넘는 때에는, 그 초과부분은 무효

∙ 선이자

∙ 선이자 특약 = 계약자유의 원칙상 유효

∙ 100만원 月리 3푼으로 3개월간 빌리면서 이자 9만원을 원본 100만원에서 미리 공제하고 91만원을 차주에게 교부한 경우

∙ 판례 : 이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제한 경우에 그 제한초과 부분은 무효이므로, 채무자는 실지로 교부받은 대여금액에다가 이 금액에 대한 변제기까지의 위 법 제한범위 내의 이자액을 합산한 금액만을 변제기일에 대여원금으로서 변제할 의무가 있고, 이 금액과 약정대여금액과의 차액부분에 대한 소비대차는 무효 [93다23459]

∙ 차주가 반환할 금액 = 91만원 + (91만원☓0.25☓3・12) = 966,875원

E. 선택채권

1. 의의

∙ 채권의 목적이 수개의 급부 중에서 선택적으로 정하여지는 채권 ┈ A 급부, B 급부가 각각 내용이 다르다는 것이 특색 (각 급부의 개성이 有)

∙ 특정의 문제가 핵심적 내용

∙ 선택에 의하여 반드시 특정물채권이 되는 것은 아님 (또다시 종류채권으로서 특정을 필요로 할 경우도 있음)

∙ 선택채권은 수개의 채권이 아니라 선택적 급부를 목적으로 하는 하나의 채권 (통설)

∙ 선택채권에 있어서 수개의 급부는 선택할 가치가 있을 정도로 각각 다른 개성을 가지고, 또한 독립한 가치를 가지는 것이어야 함

∙ 선택에 의해 어느 하나의 급부로 특정될 때까지는 이행할 수 없으며, 또한 강제집행도 하지 못함

∙ 법률행위 (증여, 매매, 대차 등 당사자의 약정에 의해 발생)

∙ 법률의 규정

∙ 무권대리인의 상대방에 대한 책임 (135①)

∙ 점유자의 유익비상환청구권 (203②)

∙ 유치권자의 유익비상환청구권 (325②)

∙ 임차인의 유익비상환청구권 (626②)

∙ 보증인에게 사전배상을 한 주채무자가 보증인에 대해 가지는 면책청구권 (443)

∙ 선택채권과 종류채권과의 구별

∙ 선택채권과 임의채권과의 구별

∙ 선택채권과 조건부채권과의 구별

∙ 법률행위에 조건을 붙임으로써 선택채권과 비슷한 채권 발생

∙ 선택을 조건으로 하는 단순채권・수개의 급부 가운데 조건성취로 그 중 하나에 특정케 하는 경우 등

∙ 선택채권과 다른 점

∙ 선택을 조건으로 하는 단순채권 → 조건부단순채권이라는 점

∙ 수개의 급부 가운데 조건성취로 그 중 하나에 특정케 하는 경우 → 선택이 아닌 조건이라는 사실에 의해 특정이 생긴다는 점

2. 선택채권의 특정

∙ 일방적 의사표시. 일종의 형성권 → ∴ 원칙적으로 조건 or 기한 ☓

∙ 법률의 규정에 의해 선택채권이 발생하는 경우 → 법률의 규정에 따라 (135①・203②등)

∙ 법률행위에 의해 선택권이 발생하는 경우 → 당사자의 의사표시에 따라 선택권자 결정

∙ 당사자의 일방이 선택권을 가지는 경우 (381①②)

∙ 선택권행사의 기간이 有 → 기간 내에 선택권을 행사하지 아니한 때 + 상당한 기간 최고 要

∙ 기간이 無 → 채권의 기한이 도래한 후 + 상당한 기간 최고 要

∙ 제3자가 선택권을 가지는 경우 (384①②)

∙ 제3자가 선택할 수 없는 경우 (선택불능이 확정되면) → 채무자 (당연히 이전되는 것) ┈ 채권의 변제기 도래 or 당사자의 최고없이

∙ 제3자가 선택하지 아니하는 경우 → 채권자 or 채무자 + 상당한 기간 최고 要 → 채무자

∙ 당사자 일방이 선택권을 가지는 경우

∙ 상대방에 대한 의사표시로 (382①), 철회 ☓ ┈  단, 상대방의 동의가 있으면 가능 (382②)

∙ 판례 : 선택권자가 선택의 의사표시를 한 뒤라도 상대방의 방해행위 등으로 선택의 목적을 달성할 수 없는 경우와 같이 특별한 사정이 있으면 상대방의 동의 없이도 그 의사표시를 철회하고 새로운 선택 가능 [70다877]

∙ 변호사 갑, 의뢰인 을 : 성공사례약정 → 승소하면 주겠다 (선택채권 3필지의 땅 중 하나 고르기)

∙ A 라는 땅을 선택했는데 을이 그 땅을 팔아 버림

∙ 갑은 선택권 행사를 철회하고 다른 선택을 하려고 하는데 을 철회에 대해 동의 ☓

∙ 이때 갑은 그래도 철회 가능함 [70다877]

∙ 성공사례약정 : 독일 103 위반으로 무효(선량한 풍속 위반). 미국은 유효. 우리나라 대법원 유효

∙ 제3자가 선택권을 가지는 경우

∙ 채무자 및 채권자 ‘양자’에 대한 의사표시로 (383①) ┈ 양자의 동의 없으면 철회 불가 (383②)

∙ 단순채권으로의 전환

∙ 특정물채권 or 종류채권 or 금전채권으로 전환

∙ if 종류채권이 선택되면 → 다시 종류채권의 특정이 있어야 함 (선택에 의해 반드시 특정물채권이 되는 것 ☓)

∙ 선택의 소급효 (386) ┈┈ vs. 급부불능에 의한 특정 ⇒ 소급효 ☓

∙ 채권이 발생한 때에 소급 ┈ 선택의 소급효 = 채권적 효력을 가질 뿐

∙ 선택권 없는 자의 과실로 인하여 이행불능이 된 급부를 선택할 수도 있음 ┈ 제3자의 권리를 해하지 못함 : 무의미한 규정으로 평가 (통설)

∙ ---------|-----------|-----------------|-------------
      선택채권 성립     제3자                  선택

∙ 제3자 매수인 → 채권의 우열 無

∙ 제3자가 이전등기 → 이미 물권자임 ∴ 침해 불가능 (어쨌든 침해 不可) ∴ 무의미한 규정

∙ 잔존급부에 존속 ┈ 잔존급부가 하나 → 단순채권, 두 개 이상 → 선택채권이 성립

∙ 선택권 있는 당사자의 과실로 인한 때 → 잔존한 것에 존속 (385①)

∙ 선택권 있는 채권자의 과실로 불능 → 잔존급부에 특정 (불능이 된 급부에 관해 채무자가 손해배상을 청구할 수 있는 것은 별개의 것)

∙ 선택권 있는 채무자의 과실로 불능 → 잔존급부에 특정

∙ 당사자 쌍방의 공동과실로 인하여 급부가 불능이 된 경우 → 채권은 잔존급부에 존재하는 것으로 해석 (통설)

∙ 선택권 없는 당사자의 과실로 인한 때 → 선택권 행사에 아무 영향 ☓ (385②)

∙ 채권자가 선택권자, 채무자의 과실로 불능 → 채권자는 불능이 된 급부를 선택하여 그에 갈음하여 손해배상을 청구할 수도 있음

∙ 채무자가 선택권자, 채권자의 과실로 불능 → 잔존급부를 선택할 수도 있고, 불능으로 된 급부를 선택하여 채무를 면할 수도 있음 ┈ 이때 채권자의 과실로 불능이 된 급부에 관하여는 따로 손해배상청구 가능 (별개의 문제)

∙ 제3자가 선택권자, 채권자의 과실로 불능 → 제3자가 불능이 된 급부를 선택하면 채무자는 채무를 면하고, 제3자가 잔존급부를 선택하면 채권은 이에 존속 ┈ 물론 채권자의 불능에 대한 책임은 별개의 문제

∙ 제3자가 선택권자, 채무자의 과실로 불능 → 제3자의 선택에 따라 존속 or 급부에 갈음하는 손해배상책임

F. 임의채권

1. 서설

∙ 현행민법상 규정 ☓ ┈ 일단 특정되어 있음 ┈ 다만, 채권자 or 채무자가 다른 급부로서 본래의 급부에 갈음할 수 있는 권리(대용권, 보충권)를 가지는 채권

2. 임의채권의 발생원인

∙ 외화채권에서 채무자의 우리나라 통화로의 대용급부권 (378)

∙ 주채무자가 보증인에게 사전배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있는데(이것은 선택채권) 이에 갈음하여 배상금액의 공탁 등을 통해 사전배상의무를 면하는 것 (443후문)

∙ 명예훼손에서 손해배상에 갈음하여 명예회복을 청구하는 것 (764) 등

3. 임의채권의 효력

∙ 어쨌든 채권의 목적은 하나의 급부로 특정되어 있는 것 ┈ 이 급부에 갈음하는 다른 급부는 어디까지나 2차적, 보충적인 것에 지나지 않음

∙ 대용권 없는 채권자 → 본래의 급부만을 청구 가능

∙ 채용권 없는 채무자 → 대용급부의 수령을 강요 ☓, 이에 기하여 상계의 주장 ☓

∙ 본래의 원시적 불능이나 채무자의 과실없는 불능 → 대용급부가 가능하더라도 채권 성립 ☓

∙ 채무자의 귀책사유없이 본래의 급부가 이행불능이 되면 → 대용급부가 가능하더라도 채권은 소멸

∙ 대용급부는 본래의 급부와 동등한 가치를 가지는 것이 원칙 ∴ 본래의 급부가 일부불능되거나 감축되면 → 대용급부도 같은 비율로 감축

∙ 채권자 or 채무자가 본래의 급부를 대신하여 다른 급부로서 변제할 수 있는 법적 지위 ┈ 행사에 있어서 상대방의 승낙을 요하지 않음 → ∴ 형성권의 성질

∙ 법률의 규정 or 당사자의 약정에 의해 결정 ┈ (ex) 채무자(378)・주채무자(443)・피해자(764) 등

∙ 채무자가 대용권 → 채무자의 대용급부 의사표시만으로는 부족, 반드시 현실적인 대용급부를 하여야만 효과가 발생

∙ 채권자가 대용권 → 채권자가 대용청구의 의사표시를 한 때 곧바로 본래의 급부는 대용급부로 변경되는 효과 발생

채권의 효력

총설

∙ 채권자 : 수령지체

∙ 채무자 : 채무불이행

∙ 제3자 : 채권자대위권, 채권자취소권(책임재산 보전)

∙ 기본적 효력 (1차적 효력)

∙ 급부보유력 ------------------------------- 채무의 임의이행과 변제

∙ 청구력

∙ 재판외의 청구 ----------------------- 채무의 임의이행과 변제

∙ 재판상의 청구 (소구력)----------------- 광의의 강제력

∙ 채무불이행에 대한 효력 (2차적 효력)

∙ 강제이행

∙ 재판상의 청구 (소구력) --------------- 광의의 강제력

∙ 협의의 강제력 (집행력) --------------- 광의의 강제력

∙ 손해배상청구권

∙ 손해배상청구권

∙ 방해배제청구권

∙ 채권자대위권

∙ 채권자취소권

채권의 기본적 효력

A. 청구력, 급부보유력, 강제력 (소구 + 강제집행)

B. 협의의 강제력(집행력)이 없는 채권

1. 불완전채무 = 자연채무 + 책임없는 채무

∙ 자연채무 = 訴求力 ○, 執行力 ☓

∙ 책임없는 채무 = 訴求力 ☓, 執行力 ☓

∙ 청구력과 급부보유력 ○

∙ 상계의 자동채권으로 하거나, 경개・준소비대차의 기초로 삼을 수 있고, 보증이나 담보도 유효하게 성립

2. 자연채무

∙ 명문 ☓ but 인정 (통설) ┈ obligatio naturalis = 訴求할 수 없는 채무

∙ 모든 채권이 원칙적으로 소구가능성이 있는 것으로 구성되어 있는 근대사법체계에서 예외적인 현상

∙ 협의설 : 유효한 채무 가운데 제소가 금지되는 경우로 한정하자는 견해

∙ 광의설 : 제소금지의 채무 이외에 도덕상 의무나 불법원인급여채무까지 포함시키자는 견해

∙ 협의설의 입장

∙ 부제소합의가 있는 경우

∙ 소송법상 제소가 금지된 경우에만 발생

∙ 광의설의 입장

∙ 협의설이 발생원인으로 인정하는 자연채무 외에도

∙ ① 도덕상 의무(소멸시효가 완성된 채무, 사무관리자의 노고에 대한 보수지급)

∙ ② 반사회질서 및 불공정한 법률행위로 인하여 의무(불법원인급여, 제한초과의 이자채무)를 지는 채무자가

∙ 임의이행을 하면 그 수령물의 반환을 법적으로 청구하지 못하는 경우에도 자연채무의 발생원인으로 파악

∙ 협의설이 인정하고 있는 자연채무의 발생원인

∙ Ⓐ 계약(부제소합의) → 부적법 각하

∙ 계약자유의 원칙상 소구할 수 없는 채권계약을 체결한 때

∙ Ⓑ 채권은 존재하지만, 채권자의 소송진행상 잘못 등으로 패소판결이 확정된 경우 (기판력 or 중복제소의 금지) → 부적법 각하

∙ 판결의 효력에 의해 채권이 소멸하는 것이 아니므로 자연채무가 발생

∙ Ⓒ 채권자가 승소의 종국판결을 받은 후에 소를 취하한 경우 (민소240②, 재소(再訴)금지의 원칙) → 부적법 각하

∙ 소의 취하로 실체법상의 채권 자체가 소멸하는 것이 아니므로 자연채무 발생

∙ Ⓓ 파산절차에서 면책된 채무(파산350) 및 和議에서 일부면제된 채무(화의법61) → 부적법 각하

∙ 면책 or 일부면제되었더라도 채무 자체는 존속하므로 자연채무가 발생

∙ 광의설이 인정하고 있는 자연채무의 발생원인

∙ Ⓐ 협의설이 인정한 자연채무 : 상술한 ⒶⒷⒸⒹ all 포함

∙ Ⓑ 소멸시효가 완성된 채무 ☓

∙ 절대적 소멸설 → 시효완성으로 채무는 당연히 소멸 ⇒ ∴ 자연채무 발생 ☓

∙ 상대적 소멸설 → 시효를 원용하기 전까지는 유효한 채무 ⇒ ∴ 자연채무 발생 ☓ but 원용한 후에 임의변제를 하면 비채변제로서 반환청구를 할 수 없다는 이유로 자연채무라고 주장하는 견해 有

∙ but 다수설 ⇒ 시효의 완성으로 이미 채무는 소멸 → ∴ 자연채무라 할 수 없는 것

∙ Ⓒ 사무관리자의 노고에 대한 보수지급 ☓

∙ 사무관리자 : 보수청구권 ☓

∙ if 본인이 도의상 사무관리자에게 보수를 지급하였다면 → 도의관념에 적합한 비채변제로서 반환청구 ☓ ⇒ 자연채무 발생한다는 주장

∙ but 다수설 ⇒ 사무관리자의 노고에 대한 보수지급과 같은 도덕상 의무에는 자연채무가 성립할 수 없는 것

∙ Ⓓ 불법원인급여 (746 본문) ☓

∙ 다수설 : 불법원인급여 → 스스로 반사회적 행위를 한 자가 이를 이유로 행위의 결과를 복구하려 할 때 → 법이 그 협력을 거절한다는 입법정책적 고려에서 두었을 뿐 자연채무를 인정하는 것은 아니라고 함

∙ Ⓔ 제한초과의 이자채무 ☓

∙ 반사회질서성 내지 불공정한 법률행위성으로 인하여 발생한 이자채무를 임의로 이행한 경우 → 불법원인급여규정(746)의 본문 → 반환청구 불가능 → ∴ 자연채무가 발생한다는 견해

∙ but 다수설 : 불법원인급여규정 → 입법정책적 고려에서 두었을 뿐 자연채무를 인정하는 것은 아니라고 함

∙ 약혼에 기한 혼인체결의무 (870③ 약혼은 강제이행을 청구 ☓)

∙ 不提訴의 합의

∙ 채권은 존재하나 채권자가 패소판결이 확정된 경우

∙ 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못하므로, 채권자가 승소의 종국판결을 받은 후 소를 취하한 경우

∙ 파산절차에서 면책되거나, 회사정리절차나 화의절차에서 일부 면제된 경우 등

∙ 소멸시효가 완성된 채무 ☓

∙ 절대적소멸설 : 채무소멸 ∴ 이미 채무 ☓ (자연채무도 채무)

∙ 상대적소멸설 : 채무는 남아 있음 and 소구도 가능 → 다만, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장할 수 있다는 것 뿐

∙ 불법원인급여 ☓

∙ 급여자 ↔ 수익자 : 채권 ☓ ↔ 채무 ☓

∙ 수익자는 종국적으로 그 이익을 보유할 권리를 가지고 애초에 반환채무를 지지 않으므로

∙ 강제이행이 소권에 의해 보장되어 있지 않지만,

∙ 채권자는 임의이행을 청구할 수 있고 (청구력), 채무자의 임의이행은 증여가 아닌 채무의 변제이며, 채권자의 수령은 부당이득이 되지 않음 (급부보유력)

∙ 자연채무 역시 법적으로 의미있는 채무 → 자동채권으로 하여 상계 가능

∙ 대물변제의 예약・경개・준소비대차의 기초로 삼을 수 있을 뿐만 아니라, 보증 or 담보의 목적으로 삼을 수도 있음

3. 채무와 책임

∙ 채무자의 일반재산이 채권자의 강제집행의 목적으로 되는 것 = 책임 (강제집행을 당할 지위)

∙ 채무 : 채무자의 일정한 급부의무를 의미

∙ 책임 : 채무자의 일반재산이 채권자의 공취력( = 소구력 + 집행력)에 복종하는 상태 ⇨ 집행에 복종하는 상태

∙ 민사상 책임 = 원칙적으로 채무자의 일반재산에 의한 재산적 책임 → 원칙적으로 책임은 채무에 수반

∙ 책임은 채무나 채권의 내용이 아니며 채권과는 별도로 채권자에게 주어진 효력으로 파악하는 견해 (다수설)

∙ 채무와 책임은 분리되어 있다고 파악 (다수설)

∙ 책임 없는 채무

∙ 강제집행을 하지 않기로 하는 특약을 한 때

∙ 이러한 특약 있는 채권이 제3자에게 양도된 경우에도 채무자는 그 제3자에 대해서도 특약의 효력 주장 가능

∙ if 강제집행 하면 → 채무자 : 집행에 관한 이의(민사집행법16) 신청 가능

∙ 책임이 한정되는 채무 : 상속의 한정승인 (1028)

∙ 물적 유한책임 (책임이 채무자의 특정재산에 한정)

∙ 상속에 있어서 한정상속에 의한 상속인의 책임 (1028)

∙ 전당포영업주의 질권에 대한 전당물주인의 책임 (폐지된 전당포영업법1)

∙ 신탁수탁자의 수익자에 대한 책임 (신탁법32)

∙ 선박소유자의 책임 (상법746) 등

∙ 인적 유한책임・금액유한책임 (책임이 일정금액의 한도로 제한됨)

∙ 합자회사의 유한책임사원의 책임 (상법279)

∙ 주주의 책임 (상법331)

∙ 유한회사의 사원의 책임 (상법553)

∙ 자동차손해배상보장법상의 운행자책임 (동법12)

∙ 산업재해보상보험법상의 운행자책임 (동법92 이하)

∙ 근로기준법상의 사업자책임 (동법78이하) 등

∙ 채무 없는 책임 : 물상보증인이나 저당부동산의 제3취득자 등

∙ 채무자 이외의 자가 책임만을 지는 경우

채무불이행과 그 구제 - 총설

∙ 채무불이행 = 채무자가 정당한 이유없이 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않는 것

∙  ┈┈ vs. 귀책사유를 묻지 않는 불이행 자체를 급부장애라 하고, 귀책사유있는 불이행을 채무불이행이라는 견해(김형배)도 있음

∙ 채무불이행의 태양 = 이행지체, 이행불능, 불완전이행 ┈ 채권자지체 → 채무불이행의 한 유형으로 보는 입장(채무불이행책임설)이 다수설・판례

∙ 채무불이행책임의 포섭범위 = 보호의무편입설 (통설)  ┈┈ vs. 보호의무배제설 : 계약채무에 급부의무와 부수적 주의의무만 포함

∙ 계약채무에 급부의무와 부수적 주의의무 외에 보호의무까지 포함시키자는 견해

∙ 보호의무 → 급부의무의 이행과 직접관련은 없지만 상대방의 안전을 위하는 주의의무

A. 채무불이행의 공통요건

∙ 귀책성 = 고의・과실 + 책임능력 (주관적 요건) ┈┈ 추상적 과실 = 선량한 관리자의 주의 (원칙)

∙ 위법성 = 객관적 요건 ┈┈ 예외적 위법성조각사유 : 유치권, 동시이행의 항변권 등

∙ 형법과 민법의 차이

∙ 형법 : 구성요건 - 위법성 - 책임성 → 처벌

∙ 민법 : 손해・지체 - 위법성 - 책임성 → 손해배상

∙ 이행지체 → 강제이행과 손해배상책임, 이행불능 → 손해배상책임, 계약인 경우 → 해제 or 해지의 효과

∙ ┈┈ 中 - 강제이행에는 공통요건 특히 채무자의 과실이 요구되지 않는 것으로 해석 ┈ → 결국, 채무불이행의 효과 관련하여 위의 공통요건이 요구되는 것은 손해배상과 계약의 해제(해지)

B. 채무불이행책임의 발생요건 (390)

1. 채무자의 귀책사유 (주관적 요건)

∙ 민법 : 이행불능의 경우에만 명문규정으로 채무자의 ‘고의나 과실’(390단서) or ‘책임있는 사유’(546) 요건

∙ 이행지체 등 모든 채무불이행의 유형에서도 귀책사유를 요건으로 한다고 해석함이 통설적 견해 (391・392・397②을 종합해 볼 때)

∙ 귀책사유란 ?

∙ 채무자의 고의나 과실 뿐만 아니라, 신의칙상 이와 동일시 되는 경우(법정대리인 or 이행보조자의 고의나 과실)도 포함 (391・392 참조)

∙ 귀책사유는 고의・과실보다 넓은 개념

∙ 과실이란 ┈ 원칙 : 추상적 과실 (채무자가 종사하는 직업 및 그의 사회적 지위 등에 따라 일반적으로 요구되는 정도의 주의)

∙ 귀책사유를 확장하게 된 이론적 근거

∙ 타인을 사용하여 이익을 얻는 자는 동시에 위험이나 불이익도 감수하여야 공평의 이념에 부합

∙ 채무자에 대해 보조자의 적절한 행위를 담보하게 함으로써 채권자를 보호

∙ 적용범위

∙ ‘채무의 이행에 관련된 것’에 한하여 채무자의 고의・과실로 보기 때문에(391), 불법행위에 대해서는 채무자가 책임지지 않음

∙ 다만, 사용자책임의 요건을 갖춘 때 → 채무자가 사용자책임 질 수도 있음 (756)

∙ 법정대리인의 범위

∙ ⓐ 친권자・후견인・법원선임재산관리인 등 포괄적 대리권을 갖는 법정대리인

∙ ⓑ 일상가사대리권을 갖는 부부 (827)

∙ ⓒ 유언집행자(1093이하)・파산관재인(파산법147) 등 한정된 업무를 대리하는 법정대리인 등

∙ 다만, 법인의 기관 → 적용 ☓ (통설)

∙ 이행보조자의 범위 = 협의의 이행보조자 이행대행자 이용보조자

∙ 채무자의 의사관여 (사용의사)

∙ 사무관리 ☓

∙ 보조자의 사용은 일시적인가 계속적인가도 불문

∙ 종속적 관계의 유무 : 불요 (통설・판례)

∙ 간섭가능성의 유무 : 학설은 요구하는 것이 통설 → 우편집배원, 철도기관 : 이행보조자 ☓ ┈ 우체국 : 파손 → 이행보조자 ☓ (채무자의 간섭가능성 無)

∙ TV홈쇼핑, LG 홈쇼핑의 직원 : 파손 → 이행보조자 ○

∙ 판례 - 지시 or 감독관계 요구 ☓

∙ 민법제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 or 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다고 판시 [98다51077,51084]

∙ 주택임차인의 가족들

∙ 갑 소유자(임대인), 을 임차인(보관의무)

∙ 가족의 고의・과실 → 임차인의 고의・과실 의제

∙ 가족이 피용자 ☓, 이용보조자 ○ ⇒ 이행보조자로 취급

∙ 통설 : 임차물반환채무의 이행에 관련하여서는 그의 가족을 이행보조자로 다룸 (넓은 의미에서 채무자의 의사관여가 있는 것)

∙ 의의 : 독립하여 채무의 전부 or 일부를 채무자에 갈음하여 이행하는 자

∙ 유형

∙ ① 이행대행자의 사용이 원칙적으로 허용되지 않는 경우 : 고용, 위임, 임치 → 그 자체만으로 계약상의 채무불이행 ┈ 이행대행자의 과실을 문제삼기 전에 이미 채무자의 책임 ○

∙ ② 채권자의 승낙을 조건으로 이행대행자의 사용이 허용되는 경우 → 별도 규정 ☓ ┈ 단, 통설 = 채무자가 그 이행대행자의 선임・감독에 과실이 있는 때에만 그 책임 ┈ 채무자에게 과실이 있는 것을 전제로 하기 때문에 이행보조자 ☓

∙ ③ 급부의 성질상 이행대행자의 사용이 허용되는 경우 (임대인의 목적물 수선의무, 타인에게 도급, 다시 하도급) → 이행대행자 = 이행보조자 ┈ 이행대행자의 과실 ⇨ 채무자의 과실

∙ 이행보조자로 취급되는 것은 ③번째 경우

∙ 기본적으로 이행대행자 ≠ 이행보조자

∙ but, 급부의 성질상 이행대행자의 사용이 허용되는 경우 : 이행대행자 = 이행보조자

∙ 전차인의 지위 (전차인의 과실로 목적물 멸실한 경우)

∙ 임대인의 동의없이 전대를 한 경우 : 자체가 채무자의 책임 (전차인의 과실 불문) → 해지 ○ (629②), 손해배상책임 등 ○

∙ 임대인의 동의를 얻어 전대를 한 경우 : 전차인을 이행대행자로 보면서 임차인에게 선임・감독상의 과실이 있는 때에 한해 그 책임 (통설)

∙ 주택화재사건

∙ A(임대인) → B(임차인), B의 처 C의 실화로 주택 전소

∙ A는 C(이행보조자)의 과실을 B의 과실로 의제하여 손해배상책임을 B에게 물을 수 있음

∙ C는 이용보조자이지만, 임차인 B의 임차물 보존의무의 이행에 관해서는 그것을 보조하는 이행보조자의 지위

∙ 메추리농장사건

∙ B 소유 메추리농장과 메추리를 A(임차인)에게 임대 → B가 A에게 계분이송기 설치 약속 → B가 C에게 도급, C가 설치하는 과정에서 C의 과실로 화재가 발생 메추리 농장과 메추리 전부 전소

∙ A-B : 목적물 멸실 → 귀책사유를 불문하고 일단 임대차계약은 급부불능으로 당연히 종료. A는 목적물 반환의무 면하고 차임지급의무도 면함. 계분이송기 설치는 누가 하든 무방한 것이므로 C라는 이행대행자의 고의・과실은 B의 고의・과실로 간주(이행보조자)(대판1999.4.13[98다51077,51084]) A는 B를 상대로 손해배상청구 가능 (내용: B의 과실로 목적물이 멸실되어 A가 그 목적물을 사용,수익하지 못하게 되어 입은 손해)

∙ A-C : C는 임대차계약의 당사자는 아니므로, A는 C에게 채무불이행책임을 물을 수는 없다. 다만 불법행위책임을 물을 수는 있겠는데 실화책임에 관한 법률이 적용됨 ∴ C가 중과실인 경우에 한하여 책임

∙ B-C : C의 중과실을 전제로 B는 C에게 실화책임에 관한 법률에 따라 불법행위책임을 물을 수 있다. C는 B와의 도급계약에 의해 일을 수행하는 과정에서 그 과실로 확대손해를 발생시킨 것이므로, B는 C를 상대로 채무불이행으로 인한 손해배상 청구 가능(390)

∙ 페인트칠사건

∙ 페인트칠업체의 주인 → 직원 이용 APT에 페이트칠

∙ 직원이 칠을 개판 → 채무이행에 관련된 것만 고의・과실 의제 (이행보조자의 고의・과실책임=채무자의 과실책임으로 의제)

∙ 직원이 칠 도중 추행행위를 했다면 → 불법행위 : 이것은 고의・과실 의제 ☓ (사용자책임을 부담할 수는 있지만 면책가능성 有)

∙ 한편 391는 채권관계를 전제로 하여 채무의 이행에 관해 그 적용이 있는 것이므로, C가 페인트칠을 하는 과정에서 행인의 옷을 버려놓은 것에 대해서는, B는 피용자(C)의 불법행위에 대해 사용자배상책임(756조)을 질 수는 있어도 채무자로서의 책임은 지지 않음

∙ 채무자의 책임

∙ 채무의 이행과 관련하여서만 발생

∙ 이행보조자의 고의・과실책임을 전제로 함 → ∴ 이행보조자에게 책임능력이 있어야 ┈ 과실의 기준 = 이행보조자가 아니라 채무자를 기준

∙ 이행보조자의 책임

∙ 채권자에 대한 관계에서 채무불이행책임 ☓ ┈ 채무자에 대한 관계에서는 양자간의 계약 등을 기초로 그 위반에 따른 책임 부담

∙ 불법행위의 요건을 갖추는 것을 전제로 그 책임 ○

∙ 민법의 원칙 = 자기책임 내지 과실책임의 원칙 ┈┈ vs. 예외 → 391 : 이행보조자의 고의・과실

∙ 기타

∙ 법인의 불법행위책임 (35①)

∙ 법인의 대표기관이 그 직무에 관하여 한 불법행위에 대해서는 법인 자신이 불법행위책임

∙ 법인의 기관의 행위는 법인의 행위로 의제되는 구조

∙ 대리 (114이하)

∙ 대리인이 그 권한의 범위 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 본인에 대하여 효력

∙ 대리는 ‘의사표시’의 영역에서만 인정되는 것을 원칙

∙ 이행보조자 : ‘채무의 이행’에 관해 이행보조자가 이행을 한 경우를 대상으로 하는 점

∙ 사용자 책임 (756)

∙ 피용자의 행위에 대해 사용자가 손해배상책임을 지는 제도

∙ 본조(391)는 채무자와 채권자간의 채권관계를 전제로 하여 발생하는 채무불이행책임인 데 비해, 756는 그러한 채권관계를 전제로 하지 않는 불법행위책임

∙ 본조에 의해 채무자는 이행보조자의 선임・감독에 주의를 다하였더라도 면책 ☓, 756의 경우 사용자가 피용자의 선임・감독상 과실이 없으면 면책 ○

2. 채무불이행의 위법성 (객관적 요건)

∙ 채무자에게 유치권이나 동시이행의 항변권과 같이 채무불이행을 정당화하는 사유가 없으면 → 위법성은 당연히 인정 ┈ 불법행위 → 명시적으로 규정 (750)

3. 채무자의 책임능력 (주관적 요건)

∙ 채무자가 행위의 결과를 인식할 만한 정신능력을 갖추어야 한다고 보는 견해 ⇒ 통설 ┈ 불법행위 → 명시적으로 규정

C. 채무불이행의 입증책임

∙ 채무불이행에 대한 입증책임 → 채권자 : ① 채무불이행 사실 + ② 손해발생 사실 = 객관적 요건 (통설)

∙ 면책사유 (주관적 요건) → 채무자가 입증 (즉, 고의・과실 없음을 입증) (통설・판례)

D. 채무불이행의 효과

∙ 민법 → 채무불이행책임에 관하여 하나의 포괄적 원칙을 제시 ⇒ 추상적으로 규율하는 입법주의 채택 (390 = 포괄규정주의)

∙ 채무불이행책임의 발생요건은 390의 포괄규정주의를 기초로 하여 하나의 통일된 체계로 설명 가능

∙ ┈ but 법률효과 = 일괄적으로 규율 ☓ ⇒ 이행강제(389) or 계약해제(544) 등 채무불이행과 관련된 다른 제도에서 손해배상책임과 분리하여 별도로 규정하는 태도

E. 면책특약의 효력

∙ 유효 ┈ 계약자유의 원칙 ┈ 고의나 이에 준하는 중과실의 경우에까지 책임을 지지 않는다는 특약 = 반사회적 법률행위로 무효

채무불이행의 유형

∙ 채무불이행 = 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 것

∙ 이행지체와 이행불능 예정 - 이행지체를 중심으로 규정

∙ 채권총칙에서 채무불이행의 유형으로서 명시적으로 들고 있는 것은 이행지체 뿐 [287 : 이행지체의 요건 + 그 효과로 강제이행(389)과 손해배상 (390, 392, 395, 397)]

∙ 채권각칙 : 계약 해제 원인으로 이행지체와 이행불능 두 가지 규정 (544~546)

∙ 민법상 예정되지 않는 다른 유형의 包攝

∙ 불완전이행 : 통설・판례 → 390조를 근거로 채무불이행의 독립된 유형으로 인정 [93다43590]

∙ 이행지체 → 이행불능과 함께 채무자에 의한 소극적 채권침해

∙ 불완전이행 → 적극적 채권침해

∙ 이행거절의 문제 : 독자적인 채무불이행 유형인가 ⇨ 독자적 유형 ☓ (다수설)

∙ 관련규정 : 명문 ☓ (다만, 544단서 : 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우 → 최고 없이 계약 해제 가능)

∙ 부정설 : 이행지체의 하부 유형 or 특수한 형태로 파악하면 충분하고 독립된 유형으로 설정할 필요 없다고 함

∙ 단순거절 = 이행지체

∙ 명백히 거절 = 이행불능

∙ 규율범위

∙ 채권・채무가 발생하는 모든 경우에 적용 ┈ 계약 or 법률의 규정(사무관리, 부당이득, 불법행위)에 의해 채권이 발생하는 경우에도 그 적용 ○

∙ 법률의 규정에 의한 채권의 경우 ⇒ 비용상환청구권(739), 부당이득반환청구권(747①), 손해배상청구권(763,394) : 대개 금전의 지급을 내용으로 하는 것 → 금전채권의 적용 → 금전채무의 불이행에 대해서는 제397조의 특칙 有 ∴ 본조는 주로 ‘계약상의 채무의 불이행’에 관해 적용

∙ 임의규정

A. 이행지체

∙ 채무가 이행기에 있고 그 이행이 가능함에도 불구하고 채무자가 그에게 책임있는 사유(귀책사유)로 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않는 것

1. 이행지체의 요건 -「이행기의 경과」이행기를 ‘경과’한 때, 즉 그 다음날부터 지체책임 발생

∙ 원칙 : 기한이 도래한 때로부터

∙ 예외

∙ 증권적 채권 (지시채권, 무기명채권) : 증서를 제시하여 이행을 청구한 때로부터 지체책임. 면책증서의 경우도 마찬가지

∙ 추심채무 기타 이행을 하는데 먼저 채권자의 협력을 필요로 하는 채무 : 추심행위 기타 협력행위 要 → 채권자가 먼저 필요한 협력을 제공하여 이행을 최고한 때로부터 지체책임

∙ 쌍무계약에 의한 채무의 이행 → 동시이행의 항변권 (536) : 상대방으로부터 이행의 제공을 받으면서 자기의 채무를 이행하지 않는 경우에 비로소 이행지체

∙ 채무자가 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임 ┈ 채권자의 이행청구시 → 채무자가 안 것이 되므로 이행지체 (최고시부터 이행지체의 책임)

∙ 소멸시효 기산점 : 권리행사가 가능한 때 (객관적으로 결정)

∙ 원칙 : 이행청구를 받은 때로부터 = 이행의 청구를 받은 날 내에 이행 ☓ → 지체책임

∙ 예외

∙ 반환시기의 약정이 없는 소비대차 : 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 → 상당한 기간을 경과한 때에 이행지체 (603②)

∙ 불법행위로 인한 손해배상채무 : 그 성립과 동시에(그 당일부터) 또 채권자의 청구 없이도 당연히 이행지체 (통설・판례) [74다1393]

∙ 기한의 이익 상실사유 (388)

∙ ⓐ 채무자가 담보를 손상, 감소 or 멸실하게 한 때

∙ ⓑ 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때

∙ ⓒ 채무자가 파산선고를 받은 때 (파산16)

∙ 임의규정 → ∴ ⓓ 당사자의 약정(특약)으로 그 밖의 상실사유를 자유로이 정할 수 있음은 물론

∙ 효과

∙ 채무자 : 기한의 이익을 ‘주장하지 못한다’ = 위 상실사유의 발생만으로 당연히 이행지체 ☓ (통설)

∙ ┈┈ vs. 파산법16 : 기한부 채권은 파산선고시에 변제기에 이른 것으로 간주

∙ 이행기의 도래와 소멸시효의 기산점과의 비교 : 소멸시효 부분 참조

2. 이행지체의 기타 요건

∙ 채무의 이행이 가능할 것

∙ 이행기에 채무이행이 불가능한 경우 → 이행불능의 문제

∙ 이행기 경과 후 이행이 불능으로 된 경우 → 불능시부터 이행불능으로 취급하는 것이 통설

∙ 채무자의 귀책사유에 기할 것

∙ 이행하지 않는 것이 위법할 것

∙ 채무자에게 책임능력이 있을 것

∙ 입증책임

∙ 그 귀책사유에 관한 입증책임 ⇒ 채무자 → ∴ 채무자는 이행지체가 자신의 책임있는 사유에 기인한 것이 아니라고 입증하여야 함 (통설・판례)

3. 이행지체의 효과 (5가지)

∙ 소 제기 → 집행권원을 얻은 후 → 급부의무의 강제실현 ┈ 389 : 채무의 내용에 따라 다름

∙ if 위약금의 특약 有 → 그 효력이 발생 (398)

∙ if 채권에 담보가 있는 경우 → 담보권 실행 가능

∙ 금전채무의 경우 → 그 지연이자가 그 전형적인 것 (398①)

∙ 본래의 급부와 함께 지연배상도 아울러 제공하여야 채무의 내용에 좇은 이행의 제공이 됨 (460)

∙ 금전채무의 이행지체에 관한 특칙 (397)

∙ 손해배상책 ⇒ 법정이율에 의함이 원칙

∙ 손해배상에 대해 채권자는 손해의 증명을 要 ☓ ┈ 채무자는 과실없음을 항변 ☓

∙ ① 계약을 해제하지 않고 ⇨ ❶ 상당한 기간 최고, 그 기간 내에 이행 ☓ or ❷ 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때

∙ → 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상 청구 가능 ┈ 채권자도 자신의 채무를 이행해야 함

∙ ② 계약 해제 + 손해배상도 가능 : 아래 참조

∙ 효과 : 채무자의 과실 없이 생긴 급부불능에 대해서도 손해배상책임 부담

∙ 이행지체 중에 목적물을 도난당한 경우 → 책임 ○

∙ 임차인이 목적물(건물)의 반환을 지체하던 중 옆집의 화재로 연소된 경우 → 책임 ☓ (반환을 하였더라도 피할 수 없는 것이므로)

∙ [판례] 인천 8.30 선적 : 이행기, 9.5 선적 → 태풍으로 침몰 → 이행지체로 인한 책임가중 사례

∙ 요건

∙ 이행지체 중에 채무자의 과실 없이 손해가 발생하여야 (이에 해당하는 경우로서 급부불능)

∙ 제때에 이행되어 급부가 채권자의 수중에 놓여졌다면 그러한 손해가 발생하지 않았을 것

∙ 채권・채무가 계약에 의해 발생한 경우

∙ 일정한 요건에 따라 그 계약을 해제 가능 (544, 545) → 원상회복의무 발생

∙ 상당한 기간을 정하여 최고 그 기간내에도 이행하지 않으면 → 계약 해제 가능

∙ 다만, 채무자가 미리 불이행의 의사표시를 하거나 정기행위인 경우 → 최고없이 곧 바로 해제 가능

∙ 손해배상청구에 영향 ☓ → ∴ 손해가 있으면 배상청구 가능

4. 이행지체의 종료

∙ 채권이 소멸한 때

∙ 채권자가 지체책임을 면제한 때

∙ 채무자가 지연배상과 함께 이행을 제공한 때 (461)

∙ 이행지체 후 이행불능으로 된 때 (통설 : 이행불능책임으로 처리)

B. 이행불능

1. 의의 = 채무자 귀책사유 + 이행불능

∙ 어느 경우에 불능으로 볼 것인지, 다시 말해 이행불능으로 다루어지는 ‘불능’의 범위를 정하는 것이 매우 중요

2. 불능의 분류

∙ 객관적 불능 : 누구도 법률행위의 목적을 실현할 수 없는 것 ┈ 주택이 멸실된 경우

∙ 주관적 불능 : 채무자만이 실현할 수 없는 것

3. 이행불능에서의 불능과 그 표준

∙ 후발적 불능 ○, 원시적인 주관적 불능 ○ ┈ (ex) 객관적 → 집이 멸실 ┈ 주관적 → 타인 소유이기 때문에 이행할 수 없는 경우 ┈┈ vs. 원시적인 객관적 불능 → 무효

∙ 불능의 판단 : 종국적으로 사회통념에 따라 결정되어야 한다는 것이 통설・판례

∙ 대법원 불능사례

∙ 이행불능 ○

∙ 부동산의 이중양도 ⇨ 이행불능 ○

∙ 을에게 지상권 설정, 병에게 저당권 설정 ⇨ 이행불능 ○ (∵ 사용・수익 권능 & 교환가치 all 처분 → 양도한 것이 다름 없기 때문)

∙ 이행불능 ☓

∙ 가등기 : 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능 ☓

∙ 가압류 : 매매목적물에 대한 가압류집행이 되었다는 사실만으로 매도인의 계약위반을 이유로 매매계약을 해제 ☓. 즉, 이행불능 ☓

∙ 임대인의 소유권 상실 → 이행불능 ☓ ┈ but, 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용・수익시킬 수 없게 되면 임대인의 사용・수익시킬 채무는 이행불능이 되고, 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 임대인의 차임지급청구를 거절할 수 있다(78다1103).

∙ 처분금지가처분등기 : 이행불능 ☓

4. 이행불능의 요건

∙ 이행불능의 판단기준

∙ 사회통념 내지 사회의 거래관념에 따라 정할 것 ┈ 반드시 물리적(자연적・사실적) 불능에만 한할 것 ☓

∙ 일반거래실정에서 이행하기가 극히 곤란한 사정이 있다면 이행불능 (다수설・판례) ┈ 법률상의 불능만을 불능, 객관적 불능만을 진정한 불능 (소수설)

∙ ex) 부동산의 매도인이 목적물을 2중으로 양도하여 제3자가 이전등기를 마친 경우

∙ 이행불능의 판단시기 (이행불능과 이행기)

∙ 이행기를 표준으로 판단 ┈ 다만, 이행기 전에 이미 불능이 확정 → 이행기를 기다리지 않고 곧 이행불능

∙ 이행지체 후에 생긴 이행불능 → 이행불능으로 취급 (다수설・판례)

∙ 후발적 불능일 것

∙ 원시적 불능 → 채권불성립의 문제 (담보책임의 문제)

∙ 정지조건부채권 or 시기부채권

∙ 채권의 성립시기와 법률행위의 성립시기 일치 ☓

∙ 이들 채권의 불능시기 → 채권성립시가 아닌 법률행위시를 기준으로 판단

∙ ∴ 법률행위 성립 후부터 채권의 발생 전까지 그 이행이 불능으로 된 경우 → 원시적 불능 ☓, 후발적 불능 ○

∙ 민법 : 명문규정으로 채무자의 ‘고의 or 과실(390)’ or ‘책임있는 사유(546)’ 요건으로 규정

∙ 이행지체 후 이행불능이 된 경우 → 채무자 : 불가항력을 항변 ☓ (392 본문) but 이행지체가 없었다 하더라도 역시 이행불능이 생겼으리라는 것을 입증한 때 → 면책 (392단서)

5. 이행불능의 효과 → 강제이행 ☓, 본래의 급부의무 免함

∙ 이행의 전부가 불능 → 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸 → 그에 갈음하여 손해배상청구권이 성립 ⇒ 채무의 내용의 변경, 채무는 그 동일성을 유지

∙ 채무의 일부만 불능 → 잔존 부분의 급부청구 + 불능 부분의 전보배상 청구 가능

∙ But, 잔존 부분의 이행이 채권자에게 아무런 이익이 없고 또 그것을 제공하는 것이 신의칙에 반하는 때 → 채권자는 그 이행을 거절하고 전부의 이행에 갈음하는 전보배상 청구 가능

∙ 해제 ⇒ 최고 없이 해제 가능 (546) ┈ 일시적 계약의 경우

∙ 해제 하지 않으면 → 계약은 유지되며 이행불능에 대한 전보배상은 별개의 문제

∙ 해제 하면 → 원상회복의무 발생

∙ 종료 ⇒ 채무의 내용이 특정물의 사용 내지 보관에 목적을 두고 있는 경우, 그 목적물이 멸실 → 급부불능으로 소멸・종료 ┈ 계속적 계약의 경우

∙ 임대차계약 성립한 후 → 목적물 멸실 or 임치계약에서 목적물 멸실의 경우 ➜ 임대차계약, 임치계약은 당연히 종료
[판례]

∙ 임대차의 當然終了 ┈┈ 「임대차에서 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하지 아니하므로, 임대차계약이 성립된 후 그 존속기간 중에 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권을 상실한 사실 그 자체만으로 바로 임대차에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 임대인이 임대차 목적물의 소유권을 제3자에게 양도하고 그 소유권을 취득한 제3자가 임차인에게 임대차 목적물의 인도를 요구하여 이를 인도하였다면 임대인이 임차인에게 임대차 목적물을 사용・수익케 할 의무는 이행불능이 되었다고 할 것이고, 이 경우 임대차는 당사자의 해지의 의사표시를 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 임대인의 채무가 손해배상채무로 변환된 상태로 채권・채무관계가 존속한다고 볼 수 없다」(대판 1996.3.8[95다15087])

∙ 즉, 계약의 해제 = 계약이 그 효력을 가지는 것을 전제로 하는데, 위 경우에는 계약을 해제할 여지가 없이 계약 자체가 당연히 실효됨

∙ ① 채무자의 귀책사유 없이 급부가 불능되면서 채무자가 대상을 취득하는 경우 → 채권자는 그 대상의 지급 청구 可

∙ ② 채무자의 귀책사유로 이행불능, 한편 채무자가 대상을 취득하는 경우에도 → 채권자는 이행불능으로 인한 손배청구권과 대상청구권을 선택적으로 행사 可 ┈ 다만, 대상청구권을 먼저 행사하는 때에는, 손해액은 그 대상액만큼 감액

∙ ③ 쌍무계약에서 쌍방의 책임 없는 사유로 후발적 불능 → 채권자는 대상청구권 행사 가능 → 이 경우 채권자는 채무자에게 반대급부를 하여야 함

∙ 결국, 모든 경우에 대상청구권 인정

∙ 대상청구권 = 불능에 대한 대가 ┈ 명문규정 ☓ ⇒ 통설・판례 : 인정 (인정범위 : 학설 대립)

∙ 대상청구권의 객체인 대상의 종류 = 두 가지

∙ ① ‘급부목적물로부터 얻은 이익’ ┈ 급부목적물이 제3자에 의해 침해・수용된 경우에 채무자가 얻은 손해배상금, 보험금, 보상금 or 그 청구권 (통설・판례 ○)

∙ ② ‘법률행위에 의해 얻은 이익’ ┈ 급부목적물을 제3자에게 양도하여 채무자가 얻은 양도수익금 or 대금청구권 (통설・판례)

∙ 판례 : 교환계약을 맺은 후 당사자가 그 목적물을 협의 매도한 사안, 취득시효가 완성된 토지를 소유자가 지자체에 협의매도한 사안에서 → 매매대금에 대해 대상청구권이 인정될 수 있음을 전제로 판단 (95다6601, 94다43825)

∙ 1. 교환계약의 대상인 양 토지에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득이 이루어진 경우, 쌍방의 소유권이전등기의무의 이행불능에 대한 귀책사유 유무(적극), 2. 쌍무계약 당사자 쌍방의 급부가 모두 이행불능이 된 경우, 당사자 일방이 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) ┈  1. 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여, 토지 소유자는 그 협의매수의 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 교환계약의 목적물인 양 토지가 이후 공공사업의 시행자에게 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 각 협의취득되었다면, 쌍방은 그 각 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 각 귀책사유가 없다고 단정할 수 없다. 2. 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다. (95다6601)

∙ 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다. (94다43825) ┈ 협의매수(협의수용) 사례

∙ 대상청구권에 관한 판례의 태도

∙ 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 이를 부정할 이유가 없다 [대판 92다4581,4598] ┈ 대상청구권을 처음으로 인정한 판례, 부동산의 이중양도, 양도 후 협의수용 (이중양도와 마찬가지) ➜ 대상청구권 인정 ○

∙ 서울시(A)[옐림복지타운]가 B 소유의 토지를 매수하기로 매매계약 체결 후, 그 토지가 ‘(구)공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’에 의해 수용(협의수용된 것)되어져 보상금이 B에게 지급되고, 이에 A가 B를 상대로 그 보상금의 반환을 청구한 사안

∙ 협의수용은 일종의 매매 (∵ 강제수용 ☓) ┈ 위 특례법은 (구)토지수용법과는 달리 매매의 성질을 가지는 것이어서 위 특례법에 의해 제3자에게 그 토지를 협의매도한 것은 부동산의 이중양도에 다름없는 것

∙ ⇨ 이 경우 그 이중양도에 따른 ‘매매대금’(보상금)에 대한 대상청구권의 행사를 인정한 것임

∙ 한편, 그에 대응하여 A가 B에게 매매대금 지급의무를 지는 것은 당연 [방론이기는 하지만 이 점을 판시 : 대판 95다6601]

∙ ~ 주위적으로 이행불능 당시의 시가상당액에 의한 전보배상을 구하고 예비적으로 이 사건 토지가 수용됨으로써 그 보상금을 피고가 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하고 있는바, 위 예비적 청구는 피고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 이 사건 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있으므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 처분권주의에 위반한 위법이 없다. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없으며, 대상청구권을 인정하는 것이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 저촉되고 당사자의 의사해석에도 반한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 받아 들일 수 없다. (92다4581,92다4598)

∙ 취득시효가 완성된 토지를 수용함으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환 청구 가능 [대판 94다25025] ┈ 이것은 ‘강제수용’인 사례 (채무자의 귀책사유 없는 이행불능)
➜ 그 후, 제한적으로 해석 ┈ 부동산점유취득시효 완성자가 그 등기청구권이 이행불능이 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 취득시효를 원인으로 한 권리를 주장・행사하였어야 하고 그렇지 못한 경우에는 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합 [대판 94다43825]

∙ ~ 이 사건 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 이유가 원심 판시와 같이 토지수용 때문이라면, 이러한 이행불능은 위 피고들의 고의 또는 과실에 기하여 발생한 것이라고 볼 수 없어, 위 피고들은 위 이행불능으로 인하여 위 토지의 시가 상당액에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없을 것 ~, 이 사건에 있어서와 같이 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것(당원 92다4581), ~ [94다25025]

∙ 본래의 급부의무가 성립되어 있을 것 + 급부가 후발적으로 불능하게 될 것 (채무자의 귀책사유 불문 : 다수설・판례)

∙ 귀책사유 ○ → 손해배상청구권과 대상청구권이 경합 ○

∙ 원시적 불능 → 채무 존재 ☓ → 대상청구권도 발생할 여지 ☓

∙ 계약이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하여 본래의 급부 목적물에 대한 대상을 청구할 수 있는 권리 → ∴ 채무자의 귀책사유로 인한 이행불능을 이유로 계약을 해제한 때 → 더 이상 대상청구권 행사 ☓ ⇨ 계약해제권과 대상청구권 = 선택적으로 행사할 수 있을 뿐

∙ 채무자가 급부목적물에 갈음하는 이익(대상)을 취득 + 이행할 수 없게 된 급부와 채무자가 그에 갈음하여 취득한 이익 사이에 동일성

∙ 원칙적으로 대상청구권을 행사하는 채권자의 반대급부가 이행불능 상태에 있지 않아야 함 [판례 - 95다6601] ┈ 채권자의 반대급부의무는 그대로 유지되는 것이므로

∙ 대상청구권은 성질상 채권적 청구권 → ∴ 채권자는 채무자에 대하여 본래의 급부목적물에 갈음하여 받은 이익을 인도하라는 청구권만 가질 뿐 [95다56910] ┈ 그 대상이 당연히 채권자에게 귀속되는 것 ☓

∙ 채권자의 권리이므로 채무자가 본래의 급부에 갈음하여 대상을 급부할 권리 = ☓

∙ 대상이 제3자에 대한 청구권인 경우 (수용보상금) → 토지수용보상금의 공탁금출급청구권의 양도 청구 가능

∙ ➜ 채무자가 불응하면, 채권자는 그 양도와 채무자에 대한 통지를 내용으로 하는 판결로써 갈음 可 (389②전단)

∙ but 시효취득자가 직접 토지의 소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없음 [95다2074]

∙ 대상청구권은 손해를 한도 : 판례 ┈┈ vs. 학설 = 대립

∙ 대상청구권을 최초로 인정한 판례 [92다4581] ┈ ‘채권자는 이행불능으로 인한 손해를 한도로 하여 대상청구권이 있다’고 판시

∙ 대상청구권과 손해배상청구권은 양립(경합) 가능 (채무자의 귀책사유 ○) ➜ 선택적으로 행사 가능 ┈ 대상청구권을 먼저 행사하면 그 범위 내에서 손해배상액은 감소

∙ cf. 대상청구권과 해제권도 = 선택적 관계 → 선택적으로 행사 可

∙ 채권자의 반대급부의무는 그대로 유지 ┈ 단, 대상의 가액이 원래의 급부가액보다 적은 때 → 반대급부의무도 그에 비례하여 감축

∙ 채무자의 귀책사유 없이 급부불능이 된 경우에도 대상청구권 인정되는데, 특히 그것이 쌍무계약에서 발생한 때에 채무자위험부담주의(537)의 적용이 배제되는 것은 ☓

∙ 대상청구권 행사 → 537 적용 배제 → 채권자 = 자신의 의무 이행 + 채무자 = 대상 이전의무 ┈ 대상청구권을 행사한 경우, 대상의 가액이 원래의 급부가액보다 적은 때에는 채권자의 반대급부의무도 그에 비례하여 감축

∙ 채권자는 채무자위험부담주의 or 대상청구권 중 하나 선택 可

∙ 대상청구권 = 권리 ○, 의무 ☓ → ∴ 행사하여야 하는 것 ☓, 채무자가 대상의 수령을 강요할 수 없는 것

∙ 대상청구권의 소멸시효 = 원칙적으로 10년 (162①) [99다23901]

∙ 판례 요약 정리하면

∙ ① 채무자의 귀책사유로 이행불능이 되면서 채무자가 그 대가로서 이익을 취득한 경우 채권자에게 대상청구권을 인정하고,

∙ ② 행사방법은 채무자에게 그 대상으로 취득한 것의 반환을 청구하는 것이며, 채권자의 손해를 한도로 함

∙ ③ 채권자의 반대급부의무는 그대로 유지

∙ 채무자의 귀책사유없이 급부불능이 된 경우에도 인정되는가의 문제

∙ 인정 (다수설)

∙ 판례도 이 입장인 것으로 보임 (by Nam) ┈ [94다25025]와 아래 판례[99다23901] 참조

∙ A가 B에게 자동차를 증여하기로 계약, 제3자의 과실로 멸실된 경우 → A가 제3자에 대해 가지는 손해청구권에 대해 B의 대상청구권을 인정

∙ 쌍무계약에서 발생한 때에도 채무자위험부담주의(537)의 적용이 배제되는 것인가의 문제 → 견해 대립 ○

∙ 쌍방 귀책사유없이 급부불능이 된 때

∙ 537에 따르면, 매매계약은 실효되고 당사자간에 원상회복으로 것으로 처리 (매도인은 매수인에게 받은 매매대금을 반환하고, 토지수용보상금은 매도인이 수령하는 것으로 종결)

∙ 대상청구권을 인정하게 되면, 매매계약은 그대로 그 효력을 유지하고, 매수인은 매매대금을 지급하고 매도인은 토지에 갈음하여 수용보상금을 지급하여야 함

∙ 독일의 경우 → 매수인이 선택적으로 대상청구권을 행사할 수 있는 것으로 명문으로 규정

∙ 우리나라 → 명문 규정 X

∙ [김준호 교수] ┈ 독일의 경우와 같이 해석 (과거의 입장을 변경함)

∙ 채권자가 자신이 부담하는 반대채무를 원래대로 이행할 의사가 있다고 한다면, 이를 막을 이유가 없고, 그것이 원래의 당사자의 의사를 일관성 있게 관철하는 길이기도 하다고 하면서 입장을 변경

∙ 채권자가 대상청구권을 행사하면 동조(537)의 적용은 배제, 채권자는 자신의 의무를 이행하여야 하고, 채무자는 대상을 이전해야 하는 것으로 존속 (독일법326①)

∙ 대상청구권은 권리이지 의무는 아니므로 대상청구권 행사여부는 채권자의 자유 선택

∙ 대상의 가액이 원래의 급부가액보다 적은 때에는 채권자의 반대급부의무도 그에 비례하여 감축되는 것으로 보아야 한다고 함 (독일법326③)

∙ 김준호 교수는 [판례]도 이와 같은 입장이라고 주장하면서, 92다4581 판례를 인용하고, 99다23901 판례도 537을 적용하지 않고 대상청구권을 인정할 수 있다는 전제에서 판단하고 있다고 주장

∙ [사례] ┈ A는 B로부터 토지를 매수하기로 매매계약을 체결하고, 계약금과 중도금으로 900만원을 지급하였는데, 그 토지가 ‘(구)공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’에 의해 국가가 협의취득되고, B에게 보상금 3,000만원이 지급

∙ A・B 사이의 법률관계

∙ 협의취득은 일종의 매매로서의 성질을 가지는 것

∙ ∴ B는 소위 이중매매를 한 셈 → 이행불능의 효과로서 대상청구권이 인정 (이행불능에 의한 손해를 한도로 하여)

∙ ‘(구)토지수용법’에 의해 수용된 경우라면

∙ B의 구책사유 없이 급부불능이 된 것으로서,

∙ 이때는 채무자 위험부담주의에 관한 민법537이 적용되는 것으로 해석 (by 김준호 ┈ 나중에 독일법과 같이 해석하는 것으로 견해 변경)

∙ 매매계약체결 전 수용된 경우 → 원시적 불능이므로 매매계약은 무효, 이행불능 성립 여지 X, 535의 계약체결상의 과실책임이 문제될 뿐

∙ [참조 판례]

∙ 1. 경매 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 경락자는 소유자가 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극),
2. 대상청구권의 소멸시효의 기산점,
3. 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 수령한 것이 채무자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부(소극)

∙ 1. 우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것인데, 매매의 일종인 경매의 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입되게 됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다면 경락자는 소유자가 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다.

∙ 2. 대상청구권은 특별한 사정이 없는 한 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고 따라서 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이라 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 대상청구권에 대한 소멸시효가 진행하는 것으로 봄이 상당할 것인바, 이는 대상청구권자가 보상금을 청구할 길이 없는 상태에서 추상적인 대상청구권이 발생하였다는 사유만으로 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 대상청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수 없기 때문이다.

∙ 3. 채무자가 수령하게 되는 보상금이나 그 청구권에 대하여 채권자가 대상청구권을 가지는 경우에도 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상청구권을 양도받아 보상금을 지급받아야 할 것이나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득이 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. (99다23901)

∙ 채권자가 그 채권의 목적인 물건 or 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 경우 → 채무자는 그 물건 or 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위

∙ 채무불이행에 의한 손해배상청구권과 채권침해를 이유로 한 불법행위에 의한 손해배상청구권의 요건을 모두 갖춘 경우 → 청구권의 경합을 인정 (다수설・판례 : 청구권경합설) → 양 청구권의 병존, 권리자는 선택적 행사 가능

∙ 법조경합설 → 계약은 특별관계에 있는 자 사이에서 생긴 것이므로 채무불이행에 의한 청구권만 행사 가능

C. 불완전이행 (적극적 채권침해)

∙ 이행 有, 다만 不完全. 법적 근거 = 390

∙ 급부행위 하였으나, 채무의 내용에 좇은 완전한 이행이 아니라 하자있는 불완전한 이행이었기 때문에 채권자에게 손해가 발생한 경우

∙ ex) 자동차 브레이크 수리를 위임하였는데 수리를 잘못하여 사고가 난 경우, 병든 가축의 공급으로 매수인의 다른 가축이 감염된 경우

∙ 적극적 계약침해 - 독일 Hermann Staub

∙ 1902년 이행지체나 이행불능처럼 이행이 행하여지지 않음으로써 생긴 ‘소극적 손해’ 뿐만 아니라,

∙ 불완전한 이행행위로 인해 발생한 ‘적극적 손해’에 대해서도 채무자는 채무불이행책임을 져야 한다고 주장

∙ 이를 ‘적극적 계약침해’라고 주장

∙ 적극적 채권침해 - Hermann Staub 주장은 독일의 학설과 판례의 지지

∙ 다만 용어는 ‘적극적 계약침해’가 ‘적극적 채권침해’라는 이름으로 바뀌어 채무불이행의 제3유형으로 승인

∙ 불완전이행

∙ Zittelmann : ‘적극적 채권침해’라는 용어보다 ‘불완전이행’이라는 용어가 더 적절하다고 제안

∙ 국내 : 적극적 채권침해와 불완전이행을 동일한 의미로 사용하는 것이 다수설

∙ 민법390 = 독일민법과 달리 포괄적・일반적 규정 - ‘채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’ = 불완전이행 포함된다고 해석 (통설)

∙ 채무의 이행이 불완전한 경우 ⇨ 1차적 손해 (급부 자체)

∙ 이행행위가 있었으나 그것이 채무의 내용에 좇은 것이 아닌 불완전한 경우

∙ ex) 사과 100상자의 인도채무를 지는 자가 90상자만을 인도, 그 인도한 사과 100상자 중의 일부에 흠이 있는 때, 광산의 조사를 위탁받은 자가 불완전한 보고서를 교부한 경우

∙ 불완전한 이행으로 인해 부가적 손해를 준 경우 ⇨ 2차적・부가적 확대손해 ⇨ 이것이 핵심

∙ 급부의무의 위반          ⇨ 으로 인한 부가적 손해 (확대손해)

∙ 독성사료로 닭이 사망, 병든 가축을 인도하여 매수인의 다른 가축에 전염, 인도받은 불량자재로 건축한 건물의 붕괴

∙ 독성이 포함된 약을 사먹은 고객이 사망, 의료과실로 환자가 사망, 불완전한 보고서에 의해 광산이 아닌 다른 산을 매수

∙ 부수의무의 위반          ⇨ 으로 인한 부가적 손해 (확대손해)

∙ 과민성 체질 환자에게 설명없이 팔고 그로 인해 그 약을 복용한 사람이 사망

∙ 물건이 가지고 있는 특별한 용법 내지 성질을 알려주지 않아 그로 인해 피해가 발생한 경우 등 → 급부와 관계되는 계약상의 부수의무를 위반한 것

∙ 보호의무의 위반          ⇨ 으로 인한 부가적 손해 (확대손해)

∙ 다른 가구 훼손 등 ┈ 급부와 직접 관계가 없는, 즉 채권자의 신체 혹은 재산에 피해를 주는 것

∙ 숙박계약의 특수성에 따른 숙박계약의 보호의무 → 숙박계약은 일종의 일시사용을 위한 임대차계약으로서, ~ 이를 사용수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련시설을 제공함으로서 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며, 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명・신체를 침해하여 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 채무불이행책임을 부담 [93다43950]

1. 불완전이행의 요건

∙ 이행행위 ☓ → 이행지체 or 이행불능의 문제가 될 뿐

∙ 불완전성은 하자담보책임에서의 목적물의 하자보다 넓은 개념

∙ 일반적・추상적으로 말할 수 없고 결국 계약의 목적 or 거래의 관행을 고려하여 개별적・구체적으로 계약의 해석에 의해 판단

∙ 일부지체 or 일부불능인 경우 X ┈ 각각 이행지체, 이행불능으로 취급할 뿐, 불완전이행의 문제 발생 ☓

∙ 다만, 전 수량이 일시에 제공되지 않으면 목적을 달성할 수 없는 특수한 경우에 한하여 불완전이행 성립 可 (예복 옷감 등)

∙ 전부의 이행이 있었으나 그 이행이 불완전한 경우 △

∙ 주는 채무 ┈ 원칙 X, 단 확대손해 발생시 ○

∙ 특정물 인도를 목적으로 하는 경우 → 원칙적으로 불완전이행의 문제 生 ☓, 물건의 하자담보책임의 문제가 발생할 뿐 (580)

∙ ∵ 특정물채무 = 이행기의 현상대로 인도하면 되기 때문에 (462)

∙ 다만, 예외적으로 계약 당시에는 하자가 없었는데 채무자의 보관이나 운송방법이 나빠 하자가 생긴 경우 or 하자있는 특정물의 인도로 확대손해가 발생한 경우 → 특정물의 인도를 목적으로 하는 주는 채무라도 불완전이행이 성립한다는 제한적 긍정설이 다수설

∙ 불특정물의 인도를 목적으로 하는 경우에도 → 원칙적으로 불완전이행의 문제 生 ☓, 하자담보책임의 문제만 발생할 뿐 (581)

∙ ∵ 581을 신설하여 입법적으로 해결

∙ 다만, 목적물의 하자로 채권자에게 확대손해가 생긴 경우에만 불완전이행의 성립을 인정하자는 제한적 긍정설이 다수설

∙ 하는 채무 ┈ 불완전이행 ○

∙ 결과채무

∙ 일정한 결과를 실현하여야 할 의무에 있어서 채무자가 불완전한 결과를 실현한 경우 → 불완전이행

∙ ex) 임대차나 사용대차 or 임치에 있어서 임차인이나 사용차주 or 수치인의 목적물보관의무 등

∙ 수단채무

∙ 일정한 결과를 향하여 최선의 조치를 하여야 할 의무 → 채무자가 최선의 조치를 하지 않은 경우 불완전이행

∙ ex) 의료계약이나 법률문제에 대한 위임계약 or 고용계약 등에 따른 채무 등

∙ ex) 광산의 조사를 위탁받은 자가 불완전한 보고서를 교부한 경우

∙ 채무자가 채무이행과정에서 급부이익을 보호하여야 할 의무를 위반하였음에도 이행지체나 이행불능이 되지 않는 경우 → 불완전이행 성립

∙ ex) 매도인이 목적물의 사용방법에 대하여 매수인에게 적절한 지시나 정보를 제공하지 않아 매수인이 잘못 사용하여 목적물을 훼손시킨 경우 등

∙ 목적물의 하자나 이행과정에서 채무자의 귀책사유에 의하여 채권자의 신체 및 재산에 손해를 가한 경우 → 불완전이행 성립

∙ ex) 병든 가축을 인도함으로써 다른 건강한 가축에게 병을 전염시킨 경우 or 구입한 가구를 집안에 들여 놓는 과정에서 매수인의 다른 가구를 훼손한 경우 등

∙ 판례 : 신의칙상 부수적 의무로서 보호의무를 근거로 하여 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 인정 [93다43590]

2. 불완전이행의 효과

∙ 채무의 이행이 불완전한 경우

∙ 이행이 가능한 때 → 이행지체

∙ 불가능한 경우 → 이행불능으로 처리

∙ (ex) 광산 조사를 위탁받은 자가 불완전한 보고서 교부한 때 → 완전한 보고서를 작성하기까지는 이행지체로, 이미 그 보고서에 기해 광산을 매수한 경우 이행불능으로 처리

∙ (ex) 인도한 사과 100상자 중 흠이 있는 때 (사과 100상자는 이미 선택되어 특정된 상태임을 주의)

∙ ⓐ 원시적 흠 ⇨ 담보책임의 문제

∙ 증여인 경우 → 증여자의 담보책임규정 (559)

∙ 매매인 경우 → 매도인의 담보책임규정 (580,581)에 의해 처리

∙ ⓑ 후발적 흠

∙ 매도인의 귀책사유 ○ → 채무불이행

∙ 귀책사유 ☓ → 위험부담 (일부불능의 위험부담)

∙ (ex) 사과 100상자의 인도채무를 지는 자가 90상자만을 인도 (종류채무로 남아 있는 상태) → 하자를 논할 여지가 없으며 채무자는 10상자의 추가적 이행의무가 있는 것

∙ 불완전한 이행으로 인해 부가적 손해를 준 경우

∙ 급부의무・부수의무・보호의무 위반의 결과로 인해 부가적 손해가 발생한 경우 → 당연 손해배상책임

∙ 손해배상책임(390) 범위 = 부가적 손해는 일반적으로 특별한 사정에 의한 손해에 해당 → ∴ 채무자가 그 특별사정에 대한 예견가능성이 있는 것을 전제로 배상책임 (393②)

∙ 불법행위의 요건을 충족 → 불법행위로 인한 손해배상청구권도 경합

∙ 완전이행이 가능한 경우

∙ 완전이행청구권

∙ 추완청구권

∙ 손해배상청구권 (이행지연에 대한 배상과 확대손해에 대한 배상)

∙ 완전이행이 불가능한 경우

∙ 이행불능에 대한 전보배상

∙ 확대손해에 대한 손해배상만 청구 가능

∙ 완전이행이 가능한 경우

∙ 상당한 기간을 정하여 최고하여도 이행하지 않은 때 → 계약 해제 가능

∙ 완전이행이 불가능한 경우

∙ 최고할 필요없이 곧 계약 해제 가능

∙ 불완전이행

∙ ① 채무자의 귀책사유를 요하고, ② 이행이익의 배상이며, ③ 불완전한 급부시 계약해제 가능

∙ 하자담보책임

∙ ① 무과실책임이고, ② 신뢰이익의 배상이며, ③ 목적달성의 불능시에만 계약해제 가능

∙ cf. 법정책임설(통설)에 따르면 신뢰이익의 배상 but 판례 = 이행이익의 배상

∙ 양자의 관계

∙ 양자의 요건을 모두 갖춘 때 → 각각 책임 각각 인정

∙ 어느 한 편의 요건만 갖춘 때 → 그 책임만 인정 ┈ [판례]도 같은 취지 [93다37328]