SoWhat

■■■서설

I. 상법의 의의

▷ 실질적 의의의 상법 = 「기업에 관한 특별사법」

▷ 형식적 의의의 상법 : 상법 = 기업법

ㆍ 기업조직법 = 총칙(상인), 회사법(회사도 상인)

ㆍ 기업활동법 = 상행위, 보험법, 해상법 (cf. 상행위 = 매매, 운송, 호텔, 보험, 해상운송 등 중 → 보험과 해상만 따로 규정)

▷ 양자의 관계 : 매우 밀접한 관계, 반드시 일치하는 것 ☓

II. 상법의 지위

▷ 상법과 민법의 관계

ㆍ 민법에 대하여 특별법의 지위 → ∴ 민법의 규정이 적용 or 준용

ㆍ but 민법상의 제도를 보충・변경하여 규정하는 경우, 민법상의 일반제도를 특수화하여 규정하는 경우, 기업적 거래의 특수한 수요에 따라 민법에 없는 특수한 제도를 창설하여 규정한 경우가 있음

ㆍ 상법의 자주성 : 인정 (당연)

▷ 상법과 경제법의 관계

ㆍ 상법 : 개별경제주체 상호간의 이익조정을 목적으로 하는 법

ㆍ 경제법 : 경제활동에 대한 국가적 통제・간섭의 입법으로서 국민경제의 이익을 기초로 개별경제주체의 이익을 초월한 국민경제의 조화를 목적

▷ 상법과 노동법의 관계

ㆍ 기업주와 기업보조자의 법률관계에 대하여

ㆍ 상법 : 대외적 법률관계(대리관계)를 중심으로 규율

ㆍ 노동법 : 사회정책적 견지에서 내부적 고용관계를 중심으로 규율

ㆍ 상법 : 상인적 활동으로서 상품교환사회가 요구하는 거래법적 정신에 의하여 지배

ㆍ 노동법 : 피용자의 생존권적 관계를 내용으로 하고 있어서 특수한 사회정책적 정신에 의해 지배

▷ 상법과 어음법(수표)법의 관계

ㆍ 어음(수표) : 기업 이외에 일반인들 상호간에도 널리 이용 → 독립된 단행법으로 규정

ㆍ 어음(수표)법 : 민법・상법과 함께 사법체계 중에서 재산법의 일영역을 이룩한 것이라고 봄 (다수설)

ㆍ but 주로 기업과의 거래에서 많이 이용 → ∴ 어음(수표)법 = 상법의 일부분

III. 상법의 법원과 효력

A. 상법의 법원

ㆍ 민법 = 법원 ☓ (통설)

▷ 상사제정법 ○

▹ 상법전

▹ 상사특별법령 : 상법전보다 우선 적용

ㆍ 상법부속특별법령 : 상법시행법, 상법의 일부규정의 시행에 관한 규정과 같이 상법전의 규정을 시행하고 구체화하기 위한 것

ㆍ 상법독립특별법령 : 은행법, 보험업법, 증권거래법 등과 같이 상법규정을 보충・변경

▹ 상사조약

ㆍ 그 체결・공포와 동시에 국내법과 동일한 효력 (원칙)

ㆍ 예외 : 조약의 취지가 체약국에 일정한 법규를 제정・시행하는 의무를 부담시키는 경우 (ex, 어음법통일조약) → 이에 기한 국내법의 규정으로 法源 (간접적)

▷ 상사관습법 ○

ㆍ 거듭된 관행 + 법적 확신 → 관습법 : 거의 없음

ㆍ 백지 어음 → 입법화 (어음10) ┈ but, 관습법의 영역이 남아 있음 (의의, 요건, 행사방법, 양도 및 선의취득 문제 등)

ㆍ 보증도(保證渡) 관습 : 아주 중요

▷ 상사자치법 ○

ㆍ 회사의 정관, 거래소의 거래원규정 등 ┈ 강행법규 or 사회질서에 반하지 않는 한 상법의 法源

▷ 보통거래약관 ☓

ㆍ 법원성 ☓ (학설,판례)

ㆍ 긍정설 : 자치법설, 제도설

ㆍ 부정설 : 상관습법설, 법률행위설 or 계약설 (법률행위설 : 다수설・판례) - 대법원 : 보험약관이 당사자를 구속하는 근거에 대하여 ‘약관은 그 자체가 법규범 or 법규범적 성질을 갖는 것이기 때문이 아니라, 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이다’고 판시 (84다카122)

ㆍ 구속력의 근거 : 법이기 때문이라는 설, 당사자가 합의했기 때문이라는 설 (계약설)

ㆍ 약관개정과 소급효 : 원칙 소급 ☓ (판례)

ㆍ 판례(의사설,법률행위설)에 따르면 계약기간 중 변경된 경우 개정부분에 관하여 당사자간의 변경에 대한 별도의 협의가 없는 한 소급효 ☓

ㆍ 다만, 보통보험약관 = 보험업법상 예외 인정 ┈ 즉, 보험가입자측의 이익을 보호하기 이하여 필요하다고 인정하는 때에는 이미 체결된 보험계약에 대하여도 장래에 향하여 그 변경의 효력이 미치게 할 수 있다고 규정 (보험업법16②)

▷ 조리 ○

ㆍ 긍정설

ㆍ 부정설

▷ 상사판례법 ☓

ㆍ 법적 구속력 ☓ → 직접 법원성 인정 ☓  ┈ but 사실상의 구속력 有 → 관습법으로서의 법원 인정

▷ 법규적용순서

ㆍ 상사자치법(정관) → 상사특별법・상사조약 → 상법전 → 상관습법 → 민사자치법 → 민사특별법・민사조약 → 민법전 → 민관습법 → 조리

B. 상법의 효력(적용범위)

▷ 때(時)에 관한 효력

ㆍ 신법우선의 원칙

ㆍ 특별법우선의 원칙

▷ 장소에 관한 효력 : 국제사법의 문제

▷ 사람에 관한 효력

ㆍ 지배인, 상호, 상업장부와 상업등기에 관한 규정 : 소상인에게 적용 ☓ (9)

ㆍ 상법 중 어떤 규정 = 특수한 상인에게 적용 ☓

▷ 사항에 관한 효력

ㆍ 당사자 중 1인의 행위가 상행위인 때 → 전원에 대하여 상법 적용 (3)

ㆍ 공법인의 상행위에 대하여는 법령에 다른 규정이 없는 경우에 한하여 적용 (2)

ㆍ 상사에 관하여 상법의 규정 無 → 상관습법 → 민법 순으로 적용 (1)

상인(기업의 주체)

I. 상인의 의의

A. 총설

▷ 서설

ㆍ 상법 = 기업에 관한 법

ㆍ 기업 = 영리목적으로 결합된 인적・물적 설비의 총제, 법적 용어 ☓, 실정사법상 법인격 ☓

ㆍ 상인 = 법적 용어 (법적 주체) ↔ 상대방과 법률관계 형성하는 주체 개념

ㆍ 인(人) = 권리의무의 귀속주체 (자연인 + 법인)

ㆍ 기업생활관계에서 발생하는 권리의무를 처리하기 위한 법적 주체가 필요 ⇒ 상인

ㆍ 개인기업의 경우 → 영업주가 상인

ㆍ 회사기업의 경우 → 회사(회사라는 법인) 그 자체가 상인

▷ 상인에 관한 입법주의

ㆍ 상인 → 행위 → 상행위 (형식주의)

ㆍ 상행위 → 하는 자 → 상인 (실질주의)

▹ 실질주의 (상행위법주의・객관주의・상사법주의)

▹ 형식주의 (상인법주의・주관주의・상업법주의)

▹ 절충주의

▷ 우리 상법의 입법주의 : 형식주의에 가까운 절충주의 (주관주의적 절충주의)

▹ 4 (당연상인) ←---------------------------------- 46 (기본적 상행위) : 실질주의

▹ 5 (의제상인) ----------------------------------→ 66 (준상행위)    : 형식주의

ㆍ 설비상인

ㆍ 민사회사 (회사인데 기본적 상행위를 하지 않는 회사)

ㆍ if 회사 & 기본적 상행위 → 의제상인 ☓, 당연상인 ○

▹ 9 : 소상인 (당연상인이든 의제상인이든)

B. 당연상인

1. 의의 : 자기명의로 상행위를 하는 자 (4)

▷ 자기명의로 = 권리・의무의 주체 (실질적 개념)

ㆍ ‘자기 명의’ ⇒ 상행위로 인한 권리의무의 귀속주체가 자기임을 의미

ㆍ 권리의무의 주체이면 되고, 스스로 영업행위를 하지 않고 타인에게 대리시켜도 됨

ㆍ 친권자가 미성년자인 자(子)를 위하여 영업하거나 지배인이 영업주를 위하여 영업을 대리하는 경우 → 미성년자 or 영업주가 상인

ㆍ 타인 명의로 하면 → 그 타인이 상인

ㆍ 타인명의로 자기 계산으로 했다면 → 그 타인이 상인

ㆍ 명의 = 단순명의인 ☓ ┈ 실질적인 권리의무의 귀속주체가 상인임, 결국 신고명의인이 무조건 상인인 것은 ☓

ㆍ 자기 계산 ☓ (ex, 위탁매매(101) = 자기명의, 타인계산 → 자기가 상인)

ㆍ 계산이란 ? ⇨ 경제적 이익 주체의 문제

ㆍ 자(子)가 부(父)의 계산으로 영업을 하는 경우 → 자(子)가 상인

ㆍ 자기 이름 ☓

ㆍ 신고명의인 ☓, 납세명의인 ☓

ㆍ 행정관청에 대한 신고명의인 or 납세명의인이라도 권리의무의 주체가 되지 않는 이상 상인 ☓

ㆍ 명의대여가 있는 경우 (24) → 명의차용자가 상인  ┈ 명의대여자의 책임은 별도의 문제

ㆍ [판례]

ㆍ 갑과 갑의 처가 점포에서 포목상을 현실적으로 공동경영하고 있고, 그 점포의 임차명의자가 갑의 처의 명의로 되어 있는 반면에 영업에 관한 납세의무자가 갑명의로 되어 있는 사실과 갑이 다른 직업을 가지고 있지 아니하다는 사실에 의하면 남편되는 갑이 경영하고 있는 것이라고 추정하였음은 당연하다. [4294민상962]

▷ 상행위를 하는 (46)

▹ 상행위 : 46 → 22가지 (한정 열거)

ㆍ 영업으로 하는 46 각호의 행위 ⇨ ‘상행위’가 되는 것

ㆍ 당연상인의 상행위 ⇨ 기본적 상행위 : 영업을 위한 직접적 상행위 ⇨ 영업으로 하는 행위

ㆍ 영업을 위하여 하는 행위 ⇨ 보조적 상행위 (47①)

ㆍ 상인의 행위 = 영업을 위한 것으로 추정 (47②) → 보조적 상행위로 추정

ㆍ 담보부사채신탁법23②의 제3자의 사채총액의 인수행위도 상행위

▹ 영업성 = 조문(영업으로) : ‘영리를 목적으로 동종행위를 계속・반복하는 것’ 의미

ㆍ 영리성 : 구내매점 ☓

ㆍ 계속성 (반복성) : 투기 ☓

ㆍ 영업의사 要 : 사기꾼 ☓ (설문조사를 가장한 방문판매 ☓)

ㆍ 대외적 인식 要 : 비밀성 ☓

ㆍ 행위주체의 활동에 영업의사가 있음이 대외적으로 인식될 수 있어야 함 (ex, 영업을 위한 개업준비행위)

ㆍ 비밀리에 이루어지는 행위 = ☓ (ex, 증권투기행위)

ㆍ [판례]

ㆍ 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로 영리를 목적으로 하는 행위 ☓ [98다10793]

ㆍ 과수원에서 사과를 수확하여 이를 대부분 대도시의 사과판매상에 위탁판매한다면 이는 영업으로 사과를 판매하는 것으로 볼 수없으니 상인 ☓ [93다7174]

ㆍ ~ 중개업의 요건으로서 알선・중개를 영업으로 한다고 함은 반복・계속하여 영업으로 알선・중개를 하는 것을 가리키는 것이므로, 이러한 반복・계속성이나 영업성이 없이 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개한 것에 불과한 경우는 중개업에 해당 ☓ [91도1274]

ㆍ 대한광업진흥공사가 광산업자에게 금원을 융자하여 준 행위가 상행위에 해당하는지 여부 (소극) : 대한광업진흥공사가 광업자금을 광산업자에게 융자하여 주고 소정의 금리에 따른 이자 및 연체이자를 지급받는다고 하더라도, 이와 같은 대금행위는 같은 법 제1조 소정의 목적인 민영광산의 육성 및 합리적인 개발을 지원하기 위하여 하는 사업이지 이를 '영리를 목적'으로 하는 행위라고 보기는 어렵다. (93다54842)

▹ 기업성

ㆍ 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나(ex, 삯바느질), 노무에 종사하는 자(ex, 지게꾼) ☓

ㆍ 세탁소 ○, 구두닦기 △

▷ 자(者)

ㆍ 자연인 or 법인

ㆍ 상인이냐 아니냐의 문제 = 상법이 적용되느냐 민법이 적용되느냐의 문제

2. 당연상인의 개념의 기초가 되는 상행위

① 기본적 상행위 (영업적 상행위)

▹ 매매행위 (1호)

ㆍ 목적물 = 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산(무체재산권, 광업권, 어업권 등 특별한 물권)

ㆍ 매매 = 매(賣) + 매(買)

ㆍ 買受(유상승계취득)와 賣渡로 보는 견해

ㆍ 매수 or 매도로 보는 견해 (타당) ┈ 買受(유상승계취득)와 賣渡는 이익을 얻고자 하는 의사에 의하여 내면적 연관성만 있으면 되는 것이지 매수행위와 매도행위를 합쳐서 하나의 상행위로 보고자 하는 것이 아니므로 후자의 견해가 타당

ㆍ ∴ ‘팔기 위하여 사는 행위(유상으로 취득하는 행위)’ or ‘산(유상으로 취득한) 물건을 파는 행위’도 여기에서의 매매에 해당

ㆍ 「사는 행위」= 매수행위 + 유상의 승계취득 포함

ㆍ 증여・유증 등 무상취득 ☓

ㆍ 선점・가공・원시생산 등 원시취득 ☓

ㆍ 유상의 승계취득 = 교환, 소비대차, 소비임치, 대물변제 등 ○

ㆍ 「사는 행위」= 소유권의 취득 의미 ∴ 임대차・사용대차 등에 의한 취득 ☓

ㆍ 「파는 행위」= ‘산’물건이거나 ‘유상으로 승계취득한’ 물건을 파는 행위 + 매수(유상의 승계취득)와 내면적 연관성이 있어야 함

ㆍ ‘산’ 물건 or ‘유상으로 승계취득한’ 물건

ㆍ 무상 → ☓

ㆍ 원시취득 → ☓

ㆍ 판례 : 이득의 의사없이 무상 or 원시취득한 물건을 매각하는 행위 → 제외

ㆍ but 원시취득한 물건의 매각행위가 의제상인의 요건을 갖춘 때 → 준상행위 可

ㆍ ∴ 원시생산업자가 스스로 물건을 파는 행위(ex, 해수로써 소금을 제조하여 판매하는 행위 or 자기 우물물로써 얼음을 제조하여 파는 행위 등) → 여기의 매매 ☓

ㆍ 원시생산업자의 판매행위가 기본적 상행위가 되는 경우는 상법46.18호 밖에 없음

ㆍ 46.18호 → 광물 및 토석의 채취에 관한 행위

ㆍ 46.3호 : 원시제조를 의미하는 것 ☓, 원자재를 매수하는 것을 전제로 한 것 ○

ㆍ 원시생산업자가 스스로 물건을 계속적・반복적으로 파는 경우에 그가 의제상인의 요건을 갖춘 경우 → 의제상인이 될 수는 있으나, 당연상인이 될 수는 없음

ㆍ 매수(유상의 승계취득)한 물건에 제조 또는 가공을 하여 매도하는 경우 → 3호 제조・가공 or 수선에 관한 행위에 해당

▹ 임대차행위 (2호)

ㆍ 목적물 = 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산(무체재산권, 광업권, 어업권 등 특별한 물권)

ㆍ 소유권 이전이 아닌 재산의 이용을 영업의 대상으로 하는 행위

ㆍ 임대할 의사를 가지고 임차하거나(유상으로 취득하거나) or 이것을(임차한 것) 임대하는 행위 (다수설)

ㆍ 이익을 얻고 임대할 의사로써 재산을 유상취득하거나 임차하는 행위

ㆍ 그 재산을 임대하는 행위

ㆍ 그러한 의사 = 행위 당시에 존재하면 되고, 그것은 객관적으로 인식될 수 있어야 함

▹ 제조・가공 or 수선에 관한 행위 (3호)

ㆍ 제조・가공 or 수선 ⇒ 사실행위일 뿐

ㆍ 이를 유상으로 인수하는 행위가 ⇒ 상행위

ㆍ 타인의 계산으로 제조 등을 할 것을 인수하는 행위 뿐만 아니라, 자기의 계산으로 원료를 구입하여 물건을 제조하여 판매하는 행위를 포함

ㆍ cf. 주의 : 원시 제조 ☓

▹ 전기・전파, 가스 or 물의 공급에 관한 행위

ㆍ 이러한 물건들의 계속적인 공급을 인수하는 행위 의미

▹ 작업 or 노무의 도급의 인수

ㆍ 작업의 도급의 인수

ㆍ 노무의 도급의 인수 = 노무자의 공급을 약정하는 계약(직업소개소 등)

▹ 출판・인쇄・촬영에 관한 행위 : 이러한 행위를 인수하는 행위가 상행위

ㆍ 내가 책을 쓰고 내가 출판하는 행위 → 상행위 ☓

ㆍ 내가 책을 썼는데 출판사가 출판을 해 주는 행위 → 그 출판사의 출판행위가 상행위

ㆍ 출판사가 자체적으로 책을 내는 것 → 상행위 ☓ (단, 의제상인의 요건을 갖춘 때 → 준상행위 可)

ㆍ 의제상인 : 설비상인 or 민사회사

ㆍ 출판사는 대부분 회사 → ∴ 준상행위

ㆍ 출판사가 회사가 아니라 하더라도 → 그 출판사는 설비상인일 것임

ㆍ 인쇄 or 촬영도 출판의 경우와 마찬가지

ㆍ 인쇄소 or 사진관을 의미하는 것

ㆍ 인쇄해 줄 것을 의뢰받아 인쇄해 주는 것

ㆍ 사진촬영을 의뢰받아 촬영해 주는 것

ㆍ 내가 촬영한 것을 현상을 맡긴 경우

ㆍ 내 행위도 상행위 ☓

ㆍ 현상을 해 주는 사진관의 행위도 → 여기의 상행위 ☓ (단, 3호 제조・가공 or 수선행위 可)

▹ 광고, 통신 or 정보에 관한 행위 : 이러한 행위의 인수행위가 상행위

▹ 수신・여신・환 기타의 금융거래

▹ 객의 집래를 위한 시설에 관한 거래 = 공중의 집래에 적합한 물적・인적 설비를 갖추고 이것을 이용시키는 행위 : 공중접객업자의 업무행위

ㆍ 여관, 다방, 음식점 등

ㆍ 병원, 도서관, 독서실 등도

▹ 상행위의 대리의 인수 : 위탁자에게 상행위가 되는 행위의 대리를 인수하는 것

ㆍ 독립된 상인으로서 일정한 상인을 위하여 계속적으로 상행위의 대리를 인수하는 행위 ┈ (ex) 체약대리상(87)의 행위

▹ 중개에 관한 행위 : 타인간의 법률행위의 중개를 인수하는 행위

ㆍ 계약체결을 유치하기 위한 모든 활동

ㆍ 중개대리상(87), 상사중개인(93)

ㆍ 각종 민사중개인(부동산매매, 금전대차, 혼인중매, 직업알선 등)의 행위

▹ 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위

ㆍ 위탁매매인(101)

ㆍ 운송주선인(114)

ㆍ 준위탁매매인(113) 등의 행위

▹ 운송의 인수

ㆍ 운송행위 = 사실행위 자체를 의미하는 것 ☓

ㆍ 운송행위를 인수하는 것 ○

▹ 임치의 인수

ㆍ 창고업자의 업무행위

ㆍ 주차장 or 일시물건보관소(ex, coin locker 등)의 업무행위 ○

ㆍ 소비임치도 포함 ○, 단 금전 or 유가증권의 소비임치 = 8호에 해당 ∴ 본호 ☓

▹ 신탁의 인수

▹ 상호부금 기타 이와 유사한 행위

ㆍ 상호부금 : 일정한 기간을 정하여 부금을 납입하면 중도 or 만기에 일정한 금액을 지급할 것을 약정한 것

ㆍ ex) 상호신용금고에서 취급하는 상호신용계업무

▹ 보험 : 영리보험의 인수만 본호 ○

ㆍ 상호보험 ☓

ㆍ 사회보험 ☓

▹ 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위(18호)

ㆍ 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위 = 사실행위

ㆍ ∴ 그것이 기본적 상행위가 되는 것이 아니고, 채취한 광물 또는 토석을 판매하는 행위 의미

▹ 기계・시설 기타 재산의 物融에 관한 행위 = 리스(시설대여)회사의 업무행위

ㆍ Lease → 새로운 설비조달수단

ㆍ 이용자가 선정한 특정물건을 리스회사가 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지・관리책임을지지 아니하면서 이용자에게 일정기간 동안 사용하게 하고 그 기간에 걸쳐 일정한 대가를 정기적으로 분할하여 지급받으며 그 기간 종료 후의 물건의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 물적금융

▹ 상호・상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위

ㆍ 프랜차이즈인수(이용)자의 업무행위

ㆍ Franchise란 ? 수수료 등의 대가를 지급하고 타인의 상호・상표・서비스표 등의 상업적 징표 및 경영노하우를 자기사업 운영에 이용할 수 있는 허가와 더불어, 그 제공자의 통제하에서 영업을 할 것을 내용으로 하는 독립된 상인 간의 유상・쌍무계약으로서 기업체제의 사용허가행위라고 할 수 있음

ㆍ 타인의 상호로써 물건을 판매하거나 or 제조하는 점에서 1호 및 3호와 구별

▹ 영업상 채권의 매입・회수 등에 관한 행위 = 팩토링회사의 업무행위

ㆍ Factoring이란 ? 기업이 영업활동에 의하여 취득한 채권을 그 변제기 전에 양도함으로써 조기에 채권추심의 실효를 거두어 자금을 조달하는 제도

▹ 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수

② 특별법상의 상행위

ㆍ 담보부사채신탁법에 의한 [담보부]사채총액의 인수

ㆍ 신탁법에 의한 신탁의 인수

C. 의제상인(형식에 의한 상인)

ㆍ 상법에 한정적으로 열거된 상행위(영업의 내용)와는 관계없이 그 상인적 설비와 상인적 방법(영업의 방식)만에 의하여 상인을 정할 필요

ㆍ 자유직업인의 상인성 ⇒ 의제상인 ☓ (판례) ┈ 변호사는 의제상인 ☓ [2007마996]

ㆍ 의제상인 행위 = 준상행위 ○ (66) ┈ (46조의 기본적) 상행위 ☓

1. 설비상인 (5①)

ㆍ 상인적 설비(점포 기타 유사한 설비) (&) 상인적 방법으로 상행위(46) 이외의 영업을 하는 자

ㆍ 상인적 설비란 ? → 일반공중과 거래할 수 있는 장소적 시설 의미

ㆍ 상인적 방법이란 ? → 상인이 일반적으로 이용하는 경영방법으로서 상호・상업장부 등의 사용과 상업사용인의 이용을 말함

ㆍ ex) 농산물을 점포 기타 유사한 설비에 의하여 판매(생산하여 판매하는 것)하는 자(농산물을 행상으로 파는 자는 상인이 될 수 없음), 결혼상담소, 연예인 송출업, 흥행업, 경영투자자문 등

2. 민사회사 (5②)

ㆍ 상행위 이외의 행위를 영리의 목적으로 하는 회사 ┈ (ex) 농업, 축산업, 수산업 등 원시사업을 목적으로 하는 회사

ㆍ 회사는

ㆍ 46조 상행위 ○ → 상사회사 (당연상인)

ㆍ 46조 상행위 ☓ → 민사회사 (의제상인)

ㆍ 결국, 회사는 무조건 상인 (‘당연’상인이든 ‘의제’상인이든 anyway 상인)

ㆍ 민사회사도 상법의 회사편의 규정 적용

ㆍ 상사회사와 상법의 적용에 있어서 아무런 차이 ☓

ㆍ 상사회사 = ‘상행위’를 영업

ㆍ 민사회사 = 상행위 ‘이외’의 영업 (cf. 민법상의 비영리법인 ☓)

D. 소상인(간이기업)

ㆍ 소상인 = ‘자본금액이 1,000만원에 미달(미만)하는 상인 + 회사가 아닌 자’

ㆍ 자본금 = 단순히 ‘영업재산의 현재가격’ 의미 ┈ cf. 회사법상의 자본금 ☓, 순수투자금만을 의미하는 것 ☓

ㆍ 지배인, 상호, 상업장부, 상업등기 규정 적용 ☓ (9)

ㆍ 「적용하지 아니한다」는 의미

ㆍ 지배인 선임은 가능 but, 지배인의 의무 규정 등 적용 ☓

ㆍ 상호 有 but, 상호에 대한 보호 ☓

ㆍ 상업장부 작성의무 ☓

ㆍ 상업등기 ☓

II. 상인자격의 취득과 상실

A. 자연인의 상인자격 (언제 취득하는가의 문제)

1. 상인자격의 취득

▹ ---- 퇴직 → 사업결심 → 자금차입(소비대차) → 점포구입(매매or임대차) → interior(도급)와 납품 → 직원고용 → 광고 → 영업

ㆍ 사업결심까지는 민법 적용, 영업행위부터는 상법 적용 → 이것은 당연

ㆍ 영업의 준비행위 = 보조적 상행위(47)

ㆍ 판례 : 개업준비행위 (영업을 위하여) ⇨ 보조적 상행위 ⇨ 이때 상인

ㆍ 개업준비행위 = 상대방 객관적 인식가능한 때부터

ㆍ 다수설・판례 = 점포구입부터 상인자격 취득 ∵ 상대방이 객관적으로 인식 가능

ㆍ 영업의 준비행위를 통하여 「영업의사가 객관적으로 나타났을 때」(즉, 거래상대방에게 영업의 준비행위라는 것이 인식되었을 때) ⇒ 상인자격 취득

ㆍ [판례] 동대문 평화시장 점포구입사건 : 하자담보책임 문제 ⇒ 민법을 적용할 것인가 상법을 적용할 것이냐의 문제 ----- 점포구입시기를 자격취득시기로 파악함

▹ 행위능력과 무관 : 누구나 상인자격 취득 가능

ㆍ 영업을 개시함으로써 취득

ㆍ 그 이전이라도 개업준비행위 기타 영업의사가 객관적으로 실현된 때 → 상인 자격 취득 (98다1584)

ㆍ 영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기・개업광고・간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적・대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입・영업양수・상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. (98다1584)

▹ 허가의 여부와 무관 : 영업의 성질상 허가를 필요로 하는 경우에도

2. 상인자격의 상실

ㆍ 영업의 종료 = 영업의 폐지 (‘사실상’ 영업을 폐지한 때)

ㆍ 폐업광고를 하였거나 관청에 대해 폐업의 계출을 하였더라도 실제로 영업이 계속되고 있거나, 기본적인 영업활동은 종결되었다 하여도 잔무처리행위가 종료되지 않은 때 → 상인자격 상실 ☓

ㆍ 자연인 사망 ☓ → 원칙적으로 상속 ∴ 상속인이 상인자격을 취득

B. 법인의 상인자격 (상인자격 취득할 수 있는가의 문제)

1. 사법인

▷ 일반사법인

▹ 영리법인 : 회사(영리사단법인)

ㆍ 설립등기시 무조건 상인자격 취득(태생적 상인) cf. 상실 = 청산절차 종료시

ㆍ 개업준비행위 = 보조적 상행위 but 상인 ☓ (판례) (법인은 설립등기를 해야 인의 자격을 취득하므로 상인이 될 수 없다는 것) cf. 자연인과 다른 점

ㆍ but 설립중의 회사(권리능력없는 사단)의 설립준비행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위라고 할 수 있어 상법의 규정이 적용

ㆍ 민사회사든 상사회사든

▹ 비영리법인 : 민법상 사단・재단법인

ㆍ 부수적으로 상인자격 취득 가능(통설) ┈ 상인자격의 취득시기 & 상실시기 = 자연인과 동일

ㆍ 산악회, 출조회(사단법인) : 등산화 or 특수한 낚시대나 찌 개발하여 판매하는 것

ㆍ 박물관(재단법인) : 도자기 모조품 판매 등

▹ 중간법인(특수법인)

ㆍ 농업협동조합, 상호보험회사와 같은 특별법에 의해 법인격이 부여된 법인

ㆍ 협동조합, 새마을금고, 상호신용금고, 신용보증기금 ⇒ 상인자격 ☓ (통설・판례)

ㆍ 농업협동조합은 영리를 목적으로 하는 것이 아니므로, 동 조합이 그 사업의 일환으로 조합원이 생산하는 물자의 판매사업을 한다 하여도 상인이라 할 수 없고, 따라서 그 물자의 판매대금채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법163조 6호 소정의 ‘상인이 판매한 상품의 대가’에 해당 ☓ (99다53292)

ㆍ 수산업협동조합은 상인이 아니어서 그의 거래행위는 상행위라 할 수 없으나, 동 조합에 의하여 지정된 중매인이 그 협동조합과의 거래약정 등에 따라 그 조합으로부터 수산물을 다른 사람에게 전매하기 위하여 매수하는 것은 상인으로서 한 행위가 된다. (2000다50817)

ㆍ 단, 비회원에 대해 이자수입을 목적으로 신용사업을 영위하는 경우(ex, 자금대출의 여신행위)에는 상행위성(46.8호) 인정 → 즉, 상인자격이 인정 (판례)

ㆍ 신용보증기금은 신용보증을 목적으로 한 법인이나 영리의 목적이 없으므로 상인 ☓ → ∴ 연 6푼의 손해금은 인정 ☓

▷ 특수사법인 (정부투자법인)

ㆍ 한국전력공사・대한석탄공사・한국도로공사・대한주택공사 등 특별법에 의하여 설립되는 정부투자기관

ㆍ 사경제적 방법으로 영업을 하므로 상인자격 인정

ㆍ 취득과 상실 = 자연인과 동일

2. 공법인

▷ 일반공법인

ㆍ 국가, 자치단체 등 → 영리사업 수행 가능 ∴ 상인자격 취득 가능(통설) ┈ (ex) 철도, 지하철, 수도사업 등

ㆍ 자격의 취득과 상실 = 자연인의 경우와 동일

ㆍ 일반공법인의 상행위에 관해서는 ‘다른 특별법에 규정이 없으면 상법이 적용된다’는 규정(2)을 두고 있음 ┈ 공법인의 영리행위에 관하여는 상세한 특별규정이 있는 경우가 많고, 그 성질상 상업등기, 상호, 상업장부에 관한 규정 적용 ☓

▷ 특수공법인 ⇒ 상인자격 ☓

ㆍ (ex) 대한광업진흥공사, 예금보험공사, 한국농어촌공사(舊 농업기반공사 ← 농지개량조합 ← 수리조합) 등 ☓

ㆍ 그 존립의 목적이 특정 → 영리행위 不可

III. 영업능력 - 미성년자 영업능력 無

ㆍ 영업능력 없는 자 = 민법상 행위무능력자  ┈ 민법과 다른 점 = 등기하여야 함

▷ 미성년자 (한정치산산 = 미성년자와 동일)

▹ 미성년자가 스스로 영업을 하는 경우

ㆍ 법정대리인의 허락을 얻어 스스로 영업을 하는 경우 → 거래의 안정을 위해 이를 상업등기부에 「등기」하여야 함

ㆍ 법정대리인이 영업의 허락을 취소 or 제한할 때에도 지체없이 이를 「등기」하여야 함 (40)

▹ 법정대리인이 영업을 대리하는 경우

ㆍ 이때에 등기하여야 함 (8①)

ㆍ 그 대리권에 대한 제한 = 선의의 제3자에게 대항 ☓ (8②) - 대리권 제한 가능 but 내부적인 것일 뿐 ┈ 제한 = 등기사항 ☓

▹ 미성년자가 인적회사(합명・합자)의 무한책임사원인 경우

ㆍ 그 사원 자격으로 인한 행위 = 능력자로 간주 (7)

▷ 금치산자

ㆍ 언제나 영업능력 無, 법정대리인이 영업을 대리할 수 있을 뿐

ㆍ 이때에도 등기하여야 함 (8①)

ㆍ 법정대리인의 대리권에 대한 제한 = 선의의 제3자에게 대항 ☓ (8②)

상업사용인(기업의 경영보조자)

I. 총설

A. 상업사용인의 의의와 종류

1. 상업사용인의 의의

▷ 의의 : ①영업주(상인)에 종속, ②영업주(상인)의 영업대리권 갖는, ③자연인

ㆍ 특정한 상인에 종속하여 경영상의 노무(대외적인 영업상의 업무)에 종사하는 자

ㆍ 인적 설비  - cf. 물적 설비 : 상호, 상업장부, 영업소

ㆍ 상업사용인은 상인 ☓  ┈  ○/☓) ~ 보조적 상인으로서 (☓)

ㆍ 상인의 영업활동을 보조하는 기업보조자 중 1 (상행위편 대리상・중개인・위탁매매인・준위탁매매인・운송주선인 등도 기업보조자)

▷ 분설

▹ 특정한 상인에 종속되어 있는 자 : 여기서 상인 ○ = 「영업주」라고 표현 (자연인 or 법인)

ㆍ 독립 ○ & 대리권 ○ → 대리상 (87~) : 상업사용인 ☓ (상행위편 대리상・중개인 등 ⇒ all 독립된 상인으로서 보조자일 뿐 상업사용인 ☓)

ㆍ 대표이사, 업무집행사원, 이사 등 ☓ (종속성 無) 단, 상업사용인을 겸할 수 있음

▹ 경영상의 노무(대외적인 영업상의 업무)에 종사하는 자

ㆍ 기업의 영업상의 업무에는 판매・구입 등 대리권을 수반하는 대외적인 영업상의 업무와 출납・회계 등 대리권을 수반하지 않는 대내적인 영업상의 업무가 있는데, 전자에 해당하는 업무에 종사하는 자가 상업사용인

ㆍ 기술적 보조자(기사, 직공 등) ☓ - 기업의 내부에서 생산과정에 참여하는 자 : 상업사용인 ☓ (∵ 상업사용인 = 기업의 경영상의 업무에 종사하는 자이므로)

ㆍ 비경영적・비기술적인 잡무에 종사하는 배달원, 청소부, 수위, 사환 등도 ☓

ㆍ 자연인에 限 (법인 ☓)

ㆍ 반드시 대리권을 수여받아야 함 → 단순내부근로자 = ☓ ┈ 단순노무자(ex, 운전기사・생산직공・수위 등) or 내부관리업무종사자(ex, 비서・회계실무자・인사부장・공장장 등) : 상업사용인 ☓

ㆍ but 영업주(상인)와의 사이에 반드시 고용계약이 있어야 하는 것 ☓ (상인의 가족은 공용계약관계에 있지 않지만 상업사용인이 될 수 있음)

2. 상업사용인의 종류 (대리권의 광협)

ㆍ 지배인

ㆍ 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인 : 부포사

ㆍ 물건판매점포사용인 (의제상업사용인) : 물판사

II. 지배인

A. 의의

▹ 개념

ㆍ 영업주(상인)에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 or 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 대리권을 가진 상업사용인 (11①)

ㆍ 술집지배인 ☓, 은행지점장이 전형적인 지배인 ○

▹ 지배인과 대표이사의 구별

ㆍ 유사점

ㆍ 영업에 관하여 재판상 or 재판외의 모든 행위 가능 (재판상의 행위만을 대리하는 지배인 선임 = 허용 ☓)

ㆍ 선임과 해임 : 이사회의 권한에 屬, 등기사항

ㆍ 차이점

B. 지배인의 선임・종임

▹ 선임권자

ㆍ 상인 or 그 대리인 ○ ┈ 대리인 = 임의대리인, 법정대리인 양자 포함

ㆍ 영업의 허락을 얻은 미성년자인 상인 → 지배인 선임 가능

ㆍ 지배인은 상인의 대리인이기는 하지만, 지배인을 선임할 수 없음 (11② 반대해석)

ㆍ 영업주의 수권이 없는 限

ㆍ 소상인 : 지배인 선임 ☓ (8) → 소상인이 지배인을 선임하더라도 상법상의 지배인은 아님

ㆍ 회사의 경우

ㆍ 합명 → 총사원 과반수의 결의 (203)

ㆍ 합자 → 무한책임사원 과반수의 결의 (274)

ㆍ 주식회사 → 이사회의 결의 (393①). 선임 = 회사의 대표기관

ㆍ 유한회사 → 이사과반수의 결의 or 사원총회 (564①②)

ㆍ 청산중의 회사 = 지배인선임 ☓

▹ 선임의 법적 성질

ㆍ 수권행위와 결합한 고용계약 or 위임계약  ┈ vs. 대리권수여계약이라는 견해도 有

▹ 자격

ㆍ 행위무능력자도 ○ (민법117) 법인 = 지배인 ☓ (상업사용인은 자연인에 限)

ㆍ 수・임기 - 제한 ☓

ㆍ 감사와 겸임 허용 ☓ (411, 570)

ㆍ 주식회사 or 유한회사의 감사 : 지배인 ☓

ㆍ 당해 회사 뿐만 아니라 그 자(子)회사의 지배인도 겸임 ☓ (411, 570)

ㆍ [대표권이 없는 회사의] 업무집행사원 or 이사는 지배인 겸임 ○

ㆍ 합자회사의 유한책임사원 or 익명조합의 익명조합원 : 지배인 ○

ㆍ 상무이사는 지배인을 겸할 수 있다고 본 판례 [68다442] ┈ 주식회사의 기관인 상무이사가 같은 회사의 사용인을 겸할 수 있는 것이며 그와 같은 경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 위 사용인을 겸한 상무이사가 개인적으로 쓰기 위하여 동회사 대표이사의 도장을 위조하여 약속어음을 발행한 경우 수취인이 그러한 사정을 알았다고 볼만한 입증이 없는 이상 회사는 그 어음에 대한 책임을 면할 수 없다. (68다442)

ㆍ 상무이사 = 집행권한 ○, 이사회구성원 ○

ㆍ 이외의 이사 = 집행권한 ☓, 이사회구성원일 뿐 (사외이사)

▹ 종임 : 계약의 종료 or 대리권의 소멸

ㆍ 지배인의 사망・금치산・파산 (민127)

ㆍ 그 원인된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회 (민128)

ㆍ 영업주의 파산 (민690 → 본인 파산시 위임종료 → 민128에 따라 종료

ㆍ 영업주의 해임, 지배인의 사임

ㆍ 영업의 폐지・회사의 해산 등

ㆍ 영업주의 사망 : ☓ (민법과 차이) (50)

▹ 등기사항 ┈ but 대항요건에 불과 (등기하지 않는 한 선의의 제3자에게 대항 ☓ : 37)

C. 지배인의 권한(지배권)

▷ 지배권의 내용

▹ 포괄성・정형성

ㆍ 임의대리 ○ (by 수권행위) but, 포괄성과 정형성 가짐 (그 영업에 관한 모든 재판상・재판 외의 행위) ┈ 수권행위에 의해 절대로 제한하지 못한다는 것 ☓

ㆍ 영업주의 「영업에 관한 모든 행위」= 영업의 목적이 되는 행위 뿐만 아니라 영업을 위하여 직접・간접으로 필요한 모든 행위를 뜻함

ㆍ 재판상 = 소송행위 의미 → 영업주를 대리한 소제기나 응소 기타 소송에 관한 각종의 행위 (소송대리인 선임행위 등)

ㆍ 재판외 = 사법상의 모든 적법행위 → 영업과 관련된 모든 적법한 행위로서 법률행위나 준법률행위, 영업의 목적인 행위나 영업을 위한 행위도 포함

ㆍ 객관적, 추상적으로 판단 = 지배인의 주관적 의도와는 무관

ㆍ <판례> 지배인이 자기 개인의 이익을 위하여 지배인명의를 사용한 경우에도 행위의 객관적・추상적 성질상 영업에 관한 행위로 인정되면 → ∴ 상대방이 선의인 이상 그 행위는 영업주에 대하여 효력이 있다 [86다카2073]

▹ 불가제한성 (획일성)

ㆍ 영업주가 설사 지배인의 대리권을 제한하는 경우에도 → 등기 ☓    (if 등기사항 → 대항 가능)

ㆍ 선의의 제3자에게 대항 ☓ (영업주 : 제한 주장 ☓, 제3자 = 제한 주장 가능)

ㆍ 그 제한을 선의의 제3자에게 대항하지 못할 뿐 (제한을 등기하지도 못함)  ∴ 제한 = 내부적 ○

▹ 남용 (지배권 범위 내 행위 & 자기 or 제3자 계산)

ㆍ 제3자 선의 or 중과실 ☓ → 유효 → 영업주 책임 ○

ㆍ 제3자 악의 or 중과실 ○ → 무효 → 영업주 책임 ☓  ┈ 입증책임 = 영업주 (악의 or 중과실을 입증해야 하는 것)

▷ 지배권의 범위(영역)

ㆍ 상호 or 영업(소)에 의하여 개별화된 「특정한 영업」○

ㆍ 영업전반 ☓ 「그 영업에 관한 ~」으로 규정

ㆍ ∴ 영업주가 수 개의 상호로 수 종의 영업을 할 때 → 지배인이 대리할 영업과 그 사용할 상호를 등기하여야 함 (비송179①.iii호)

ㆍ 1개의 영업(상호)에 대하여 수개의 영업소를 가지는 경우 → 지배인을 둔 각 영업소를 등기하여야

ㆍ 1개의 영업소(ex, 본점)에 수 개의 영업이 있는 경우 → 각 영업마다 지배권이 성립 → 1인의 지배인이 수개의 영업(소)의 지배인을 겸하는 것은 무방

ㆍ 수 개의 영업 → 1인의 지배인

ㆍ 수 개의 영업 → 수인의 지배인

ㆍ 하나의 영업 → 1인의 지배인

ㆍ 하나의 영업 → 수인의 지배인 all 가능

D. 공동지배인

▹ 의의

ㆍ 수인의 지배인 : 각자 대리권 (원칙) ┈ 공동지배인이면 → 공동지배인 등기 要

▹ 능동대리(적극대리) = 원칙 : 공동 ┈ 재판상의 행위도 공동으로 (통설)

ㆍ 예외 : 위임가능한가 → 개별적 위임 ○, 포괄위임 ☓

ㆍ 어음(수표)행위 or 재판상의 행위 = 그 성질상 반드시 공동으로 해야 함

▹ 수동대리(소극대리) === 1인에 대해서도 효과

▹ 등기 ○

ㆍ 영업주가 공동지배인을 둔 경우에는 → 이에 관한 사항과 그 변경 or 소멸에 관하여 등기하여야 함 (13)

▹ 적용범위 : 거래행위 : ○, 불법행위 : ☓

▹ 위반 (1인 단독행위) ⇨ 무권대리 → 본인 책임 ☓ ┈ 단, 표현지배인의 책임 성립 可 (표현대리의 법리와 동일)

E. 표현지배인 (외관주의)

1. 의의

ㆍ 지배인이 아니면서 본점・지점의 영업주임 기타 유사한 명칭을 가진 상업사용인 → 재판외의 행위에 관하여 본점・지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 간주 (14)

ㆍ 외관신뢰보호 / 거래안전 ┈ 독일법상의 외관법리 or 영미법상의 표시에 의한 금반언의 법리와 같은 정신으로 인정된 것

2. 요건

▷ 명칭부여 = 표현지배인에게 지배인으로 믿을 만한 명칭사용을 허락해야 함 (외관 존재)

▹ 명칭

ㆍ 영업주임 기타 유사한 명칭 - 지점장, 출장소장, 지사장, 영업부장, 영업주임, 영업소장 등, 본부장도 ○

ㆍ 보험사지점차장 ☓, 보험회사 영업소장 ☓, 지점장대리 ☓, 영업소주임 ☓ → 단, 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인에는 해당

ㆍ 지점차장이라는 명칭은 그 명칭 자체로써 상위직의 사용인의 존재를 추측할 수 있게 하는 것이므로 상법14① 소정의 영업주임 기타 이에 유사한 명칭을 가진 사용인을 표시하는 것이라고 할 수 없고, 따라서 표현지배인이 아니다. (대판 1993.12.10. 93다36974)

ㆍ 증권회사의 지점장대리 ☓, 건설회사의 현장소장 등 ☓

▹ 부여 : 영업주가 명칭사용을 허락한 경우 의미

ㆍ 명시적 or 묵시적(묵인하는 것)으로 허용해야 함 → 이것이 영업주가 표현지배인의 행위에 대하여 상대방에게 책임을 져야 하는 귀책사유인 것

▷ 명칭사용 = 표현지배인은 그러한 명칭을 사용하여 영업에 관한 행위를 하여야 함 (외관 사용)

▹ 사용범위

ㆍ 재판외의 모든 행위 포함 - 재판상 행위 ☓ (∵ 거래행위 ☓)

ㆍ 지배인의 권한 범위 내의 행위이며 & 거래행위여야 함

▹ 영업소 실질(실체) : 요구(다수설・판례) - 영업소로서의 실질을 갖출 것

ㆍ 표현지배인이 근무하는 본점・지점은 상법상 영업소로서의 실질을 갖추고 있어야 함

ㆍ 요건 갖추지 못한 지사・출장소의 지사장・출장소장 : 표현지배인 ☓

ㆍ 상법 제14조 제1항 소정의 표현지배인에 관한 규정이 적용되기 위하여는 당해 사용인의 근무장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하여야 하고, 어떠한 영업장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하였다고 하려면 그 영업장소가 본점 또는 지점의 지휘・감독 아래 기계적으로 제한된 보조적 사무만을 처리하는 것이 아니라, 일정한 범위 내에서 본점 또는 지점으로부터 독립하여 독자적으로 영업활동에 관한 결정을 하고 대외적인 거래를 할 수 있는 조직을 갖추어야 한다. (97다6704)

▷ 상대방의 선의 (선의・무중과실) (14②) ┈ 조문상 ‘악의’

ㆍ 상대방의 범위 : 거래의 직접 상대방에 한하여 적용 ┈ 단, 어음・수표행위를 한 경우 직접 상대방뿐만 아니라 그 이후의 어음・수표의 취득자도 상대방에 포함 (통설)

ㆍ 중과실 포함문제 : 중과실 → 악의로 보아야 할 것 (통설)

3. 효과

ㆍ 표현지배인이 한 재판외의 행위 = 지배인이 한 행위와 같이 취급(14①본문) ⇒ ∴ 영업주(상인)가 책임 부담

ㆍ 지배인이 제한에 위반하여 한 행위에 대하여 영업주가 책임지는 것과 구별 要

III. 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인

▷ 의의

ㆍ 부장・과장・계장 등 영업의 특정한 종류 or 특정한 사항에 관하여 재판외의 행위에 대하여 포괄적 대리권을 가진 상업사용인 (15①)

ㆍ 지배인 밑에 영업과장, 총무과장, 인사과장 등 ~, 차장, 과장, 계장, 대리 등의 명칭

ㆍ 부장 or 과장이라도 부분적 대리권이 없는 경우도 있고, 부장 or 과장이 아니라도 부분적 대리권이 있는 경우도 있음 → 명칭에 구속되는 것이 아니라는 점

▹ 지배인과 같은 점 : 포괄성과 정형성, 불가제한성

▹ 지배인과 다른 점

ㆍ 재판외의 모든 행위 ○, 재판상 행위 ☓ (특별한 수권이 없는 한 재판상의 대리권은 인정 ☓)

ㆍ 특정한 사항에 한해서만 포괄성과 정형성 ┈ 영업부장・자재과장・경리계장 등으로 특정

ㆍ 지배인이 선임 가능

ㆍ 등기사항 ☓

▷ 선임과 종임

ㆍ 소상인・지배인도 이러한 종류의 사용인 선임 : 가능

ㆍ 선임・종임 : 등기사항 ☓ (지배인과 다른 점)

▷ 대리권의 범위

ㆍ 특정한 종류 or 사항에 관하여만 재판외의 행위에 대한 대리권

ㆍ 그 대리권 = 영업주가 내부적으로 제한하여도 선의의 제3자 대항 ☓ (15②)

ㆍ 특별한 수권이 없는 한 영업주를 위한 채무부담행위 不可 (98다34515)

ㆍ 표현지배인에 관한 규정 준용 不可 (2007다23425) → 표현 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인 : 허용 ☓

ㆍ 판례는 부포사가 권한 외의 행위를 한 경우 영업주의 책임을 묻기 위해서는 민법상의 표현대리의 요건을 충족해야 한다고 함. 즉, 그 상업사용인가 거래한 상대방이 그 상업사용인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다고 함 (2006다13117)

IV. 물건판매점포사용인 (의제상업사용인)

▷ 의의

ㆍ 물건을 판매하는 점포의 사용인 (점원・서기 등)

▷ 대리권

ㆍ 선의의 제3자에 대하여 그 판매에 관한 모든 대리권이 있는 것으로 의제 (16①) → ∴ ‘의제’상업사용인이라고 하는 것

ㆍ 의제(간주) ○, 추정 ☓

ㆍ 지배인이 선임 가능 ○, 등기사항 ☓, 재판상 행위 ☓

ㆍ 거래가 점포에서 체결・개시된 경우에만 대리권 의제

ㆍ 장소적 제한(물건을 판매하는 점포의사용인에 대하여만 적용) → 점포 밖에서 근무하는 외무사원 → 물권판매점포의 사용인 ☓ (대금수령권한 인정 ☓)

ㆍ 업무적 제한(판매에 관해서만) → 구매에 대해서는 인정 ☓

ㆍ 악의의 제3자 → 적용 ☓ (16② → 14②)

V. 상업사용인의 의무 (부작위의무, 광의의 경업피지의무)

▷ 내용

▹ 경업금지의무(협의의 경업피지의무, 경업회피의무, 거래금지의무) = 상인의 이익 유출 방지

ㆍ 영업주의 허락 없이

ㆍ 명시・묵시 불문, 서면・구두 불문, 사전・사후 불문 → all 무방

ㆍ if 허락 有 → 영업부류에 속하는 거래라도 자기 or 제3자의 계산으로 가능

ㆍ 자기 or 제3자(사용인과 영업주 이외의 자)의 계산으로 ⇔ 명의를 불문하고 ~

ㆍ 자기 or 제3자가 손익귀속의 주체(경제적 주체)가 된다는 의미

ㆍ 명의인 의미 ☓ → 명의인 = 누구라도 상관 ☓

ㆍ 영업주의 영업부류에 속한 거래 금지 : 금지되는 거래 = 영업주의 영업부류에 속하는 영업목적인 거래

ㆍ 영업을 위한 보조적인 행위(ex, 어음(수표)행위) or 영업주의 영업에 속하는 행위라도 영리적 성질이 없는 행위(ex, 부동산매매기업의 지배인이 자기의 주택을 마련하기 위하여 토지・건물을 구입하는 행위) → 금지대상에 포함 ☓

ㆍ 영리성이 없는 거래는 해당 ☓

ㆍ 지점장이 그의 은행에 예금을 하거나 그의 생활자금으로 대출을 받는 경우 등 → 해당 ☓

ㆍ 존속기간 : 고용 or 위임관계가 존속하는 동안

▹ 겸직금지의무(겸직회피의무, 특정지위취임금지의무, 충실의무) = 사용인의 에너지 낭비 방지

ㆍ 영업주의 허락 없이 (다른) 회사의 무한책임사원, 이사 or 다른 상인의 상업사용인 ☓

ㆍ 영업주의 영업부류에 속한 거래에 제한 ☓ (영업의 동일성 不問)

▷ 의무위반의 효과

▹ 경업금지의무위반의 효과 : 개입권 or 이득양도청구권 + (별도로) 손해배상청구권, 계약해지권

ㆍ 거래행위 자체 = 有效

ㆍ 해지(=해고)권 : 사용인과의 고용계약 or 위임계약 해지 가능 - 이러한 계약관계 존속시키면서 수권행위를 철회하여 대리권만 소멸시키는 것도 가능

ㆍ 손해배상청구권 : 영업주에게 손해 발생시 → 개입권 or 이득양도청구권과 별도로 청구 가능

ㆍ 개입권(=탈취권) 행사 가능 : 가장 중요

ㆍ 의의

ㆍ 상업사용인의 계산으로 한 것인 때 → 영업주의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고,

ㆍ 제3자의 계산으로 한 것인 때 → 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있는 권리

ㆍ 성질 : 형성권

ㆍ 행사의 효과

ㆍ 내부적(실질적) 개입권 : ○ → 거래의 상대방에 대하여 직접 당사자가 되는 것 ☓

ㆍ 단지 거래의 경제적 효과를 영업주에게 귀속시킬 의무를 부담할 뿐

ㆍ 개입권 행사의 효과 = 채권적 → 이러한 개입권을 ‘내부적(실질적) 개입권’이라고 하는 것

ㆍ 동일유형 : 본인의 대리상에 대한 개입권(89), 인적회사의 무한책임사원(198,269), 물적회사의 이사(397,567)에 대한 개입권

ㆍ 외부적(전면적) 개입권 : ☓ → 직접 당사자가 되는 점에서 구별 ⇒ 위탁매매의 경우

ㆍ 행사기간 : (거래를 안 날로부터) 2주, (있은 날로부터) 1년 (제척기간)

ㆍ 손해배상청구와 별개, 따로 손해배상청구 가능, 개입권행사와 별도로 해지(=해고)권 행사도 가능 (17③) ┈ (○/☓) 개입권 or 손해배상 (X) → ‘영향을 미치지 않는다’고 규정

▹ 겸직금지의무위반의 효과

ㆍ 그러한 지위에 취임한 행위 자체 = 有效 → cf. 취임 자체는 유효

ㆍ 해지권, 손해배상청구권 ○ (17③ 유추)

ㆍ 개입권 행사 ☓ (통설) - 당연한 것  (∵ 그 지위에 취임하는 것은 거래가 아니므로)

▷ 상법상 개입제도의 비교

상호(기업의 명칭)

I. 상호의 의의

ㆍ 상인이 기업(영업)활동상 사용하는 기업(영업)의 명칭

ㆍ 비상인의 명칭 : 상호 ☓ (ex, 상호보험회사, 협동조합 등 = 상인 ☓ ∴ 상호 ☓)

ㆍ 영업외의 명칭(성명・예명・아호 등) → 상호 ☓

ㆍ 문자로 표시 가능, 발음 가능해야 → ∴ 기호, 도안 ☓

ㆍ 소상인 → 상호에 관한 규정 적용 ☓ (9) - 소상인이 영업상 사용하는 명칭 = 상법상 상호로 보호 ☓

II. 상호의 선정

▷ 입법주의

ㆍ 상호자유주의(영미) → 기업은 어떠한 명칭이든 자유로이 상호로 선정하여 사용 가능하다는 주의

ㆍ 상호실질주의(프랑스, 라틴국가) → 기업은 그 실체에 합치하지 않는 명칭을 사용할 수 없다는 주의

ㆍ 절충주의

ㆍ 절충주의적 절충주의(독일)

ㆍ 자유주의적 절충주의(한국, 일본) → 자유주의를 원칙으로 하고 일정한 경우 이를 제한하는 주의

▷ 상법상의 상호선정

▹ 원칙 (상호자유주의) : 진실과 일치할 필요 없음 (18)

ㆍ 상인은 그 성명 기타 명칭으로 상호를 정할 수 ~ (18) → 상호자유주의의 표현

ㆍ 타인의 성명 or 자기의 영업과 일치하지 않는 명칭도 상호로 설정 가능

ㆍ 회사 아닌 限 → 상호를 선정하지 않을 자유도 있음

▹ 예외 (상호자유주의의 제한) : 19,20,21,23①,24 → 필요한 최소한 범위 내에서 예외적으로 상호자유주의를 제한

ㆍ 회사의 상호 → 종류 기재

ㆍ 종류에 따라 합명, 합자, 주식 or 유한회사의 문자 사용하여야 함 → 상법상 회사의 종류 : 4가지 (170)

ㆍ 은행, 신탁, 보험, 증권 등의 특수한 업을 목적으로 하는 회사 → 상호 중 은행, 신탁, 보험, 증권 등의 문자 사용하여야 함

ㆍ 보험업을 영위하는 회사 ⇒ 특히 그 보험사업의 종류 표시하여야 함

ㆍ 비회사상인의 상호

ㆍ 상호 중 회사임을 표시하는 문자 사용 ☓ (20 전단) ┈ 회사의 영업을 양수한 경우에도 ○ (20후단) cf. 상호의 양도는 가능 (25)

ㆍ 회사로 오인할 수 있는 문자도 사용 ☓ (ex, 합명상회)

ㆍ 부정목적 상호사용금지

ㆍ 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호 사용 ☓ (23①)

ㆍ 부정한 목적 ? → 일반인에게 자기의 영업을 타인의 영업과 혼동・오인시키려는 의도

ㆍ 상호의 등기여부도 불문

ㆍ 사용한다는 것 ? → 법률상의 사용(계약체결・문서상의 기명 등) 뿐만 아니라, 사실상의 사용도 포함

ㆍ 상호단일의 원칙

ㆍ 동일한 영업에 단일상호 사용하여야 함

ㆍ 지점의 상호 → 본점과의 종속관계를 표시하여야 함 (21)

ㆍ 개인상인 → 1영업 1상호, 모든 영업 1상호 all 가능 (각 영업마다 다른 상호 사용가능)

ㆍ 회사 → 모든 영업 1상호

ㆍ 명의대여자의 책임 → 후술

ㆍ 부정경쟁방지법에 의한 제한

ㆍ 국내에서 널리 인식된 타인의 성명・상호와 동일 or 유사한 것을 사용하는 자가 있는 경우 → 그로 인하여 영업상의 이익이 침해될 우려가 있는 자는 ⇒ 사용중지 청구 가능 (동법4①)

ㆍ 타인의 성명・상호와 동일 or 유사한 것을 사용하여 → 타인의 영업상의 시설 or 활동과 혼동을 일으키게 하는 경우도 동일 (동법4②)

ㆍ cf. 부정한 목적 不問

▷ 상호의 수 (상호단일의 원칙)

▹ 개인기업(상인)의 경우

ㆍ 개인상인이 수개의 영업을 영위하는 경우 → 각 영업별로 수 개의 상호 사용 가능

ㆍ 동일한 영업을 하는 경우 → 단일 상호 사용하여야 함 (상호단일의 원칙) ┈ but 하나의 상호, 수 개의 영업에 공통적으로 사용 가능

▹ 회사기업(상인)의 경우

ㆍ 동일회사가 수개의 영업을 경영하더라도 → 반드시 1개의 상호만 사용 가능

ㆍ 동일한 영업에 관하여 수개의 영업소가 있는 경우 → 상호 중에 본점 or 지점임을 표시하는 문자 부기 要 (21②)

III. 상호의 보호

A. 상호의 등기

1. 상호등기 여부

▹ 개인상인의 경우 = 선택

ㆍ 상호등기 여부 → 상인의 자유 (상대적 등기사항)

ㆍ but 일단 등기하면 → 절대적 등기사항과 마찬가지

ㆍ 상호등기부에 등기함

▹ 회사 = 필수

ㆍ 상호 = 설립등기사항 (180.1호. 217①, 317②1호. 549②1호) ┈ 등기 강제 (절대적 등기사항)

ㆍ 회사의 상호 ⇒ 별도의 상업등기부에 등기하지 못함 → 각종의 회사등기부에 등기함

2. 상호등기의 효력

▹ 타인이 등기한 상호 ⇒ 등기 ☓

ㆍ 동일한 서울특별시・광역시・시・군에서 동종 영업의 상호로 등기 ☓ (22)

ㆍ 동일한 것 뿐만 아니라 이것과 확연히 구별할 수 없는 상호까지 포함하여 등기 ☓ (비송법164)

▹ 타인이 등기한 상호 사용시 ⇒ 부정한 목적 추정 (23④)

ㆍ 동일한 서울특별시・광역시・시・군에서 동종 영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 경우 → ‘부정한 목적’ 추정된다는 것

3. 상호의 가등기

▷ 의의

ㆍ 상호 본등기를 할 요건이 갖추어지기 전 → 장래의 등기의 순위보전을 위하여 미리 행하는 등기

ㆍ 개인상인 → 적용 ☓

▷ 가등기를 할 수 있는 경우

▹ 주식회사와 유한회사의 설립시 (22의2①) ┈ 유예기간 2년

ㆍ 본점 소재지 관할 등기소에 신청

ㆍ 신설합병의 경우에도 상호의 가등기 인정

ㆍ 인정이유 → 설립절차가 다른 회사(합명・합자회사)에 비해 상당히 오래 걸리기 때문

▹ 회사의 본점의 이전시 (22의2③) ┈ all 회사 ⇒ 가등기 可能 ┈ 유예기간 1년

ㆍ 이전할 곳 관할 등기소

▹ 회사의 상호・목적의 변경시 (22의2②) ┈ all 회사(합명・합자 포함) ⇒ 상호 가등기 可能 ┈ 유예기간 2년

ㆍ 상호 or 목적 변경시 → 본점 소재지 관할 등기소에 상호 가등기 신청

ㆍ 상호 & 목적 변경시 → 본점 소재지 관할 등기소에 상호 가등기 신청

▷ 상호가등기의 효력

ㆍ 등기상호권자와 같이 등기배척권 발생 (22) : 동일한 특별시・광역시・시・군에서 동일한 상호를 동종영업의 상호로 등기 ☓

ㆍ 상호의 가등기 ⇒ 상호의 등기로 간주 (22의2④) ┈ ‘22[상호등기의 효력 : 동일 특광시군 내 동종영업 상호 등기 ☓]의 적용에 있어서는’

B. 상호권의 의의

ㆍ 상호를 적법하게 선정하여 사용하는 상인이 상호의 사용에 대하여 가지는 권리

ㆍ 상호사용권 = 적극적 권리, 사용권능

ㆍ 상호전용권 = 소극적 권리, 배타권능

ㆍ 상호전용권은 등기의 유무와 상관없이 상호의 선정・사용만으로 생기는 권리

ㆍ 상호의 등기 = 다만, 상호전용권을 강화할 뿐 (다수설)

ㆍ 등기 전 (미등기) → 부정한 목적 + 손해발생 염려 (상호권자가 입증해야)

ㆍ 등기 후 → 손해발생 염려 불요 + 부정목적 추정 (입증 불요)

C. 상호권의 법적 성질

ㆍ 인격권적 성질

ㆍ 재산권적 성질(무체재산권) ⇒ 인격권적 성질을 가진 재산권

ㆍ 일종의 무체재산권과 같은 성질

ㆍ 상호권의 침해 ⇒ 인격관의 침해와 동일한 결과

ㆍ 인격권적 성질을 가지는 재산권으로 보는 설(겸병설)이 타당 (다수설)

D. 상호권의 내용

1. 상호사용권

ㆍ 상인이 그가 선정 or 승계한 상호를 타인의 방해를 받지 않고 사용할 수 있는 권리

ㆍ 상호사용권 = 상호의 등기여부에 관계없이 인정

ㆍ 타인이 동일한 상호를 이미 등기하였더라도 부정한 목적이 없으면 계속하여 상호를 사용할 수 있고, 그 상호사용에 대한 방해는 불법행위가 됨

2. 상호전용권

▷ 등기전의 상호전용권

▹ 사용폐지청구권

ㆍ 의의

ㆍ 타인이 ‘부정한 목적’으로 자기(상호권자)의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하여 이로 인하여 ‘손해를 받을 염려’가 있는 때

ㆍ ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’란 ? → 타인의 상호와 동일한 상호 뿐만 아니라 유사한 상호도 포함

ㆍ ‘부정한 목적’ → 자기의 상호를 일반공중에게 동종영업의 타인의 동일상호로 오인시키려는 것

ㆍ 미등기상호 → ‘부정한 목적’ & ‘손해가 발생할 염려’ ⇒ 입증책임 : all 상호권자

ㆍ 그 상호의 사용폐지를 청구할 수 있는 권리 (23①②)

ㆍ 요건 : ①②③ 3가지 요건

ㆍ 가해자(상호권을 침해한 자)측의 입장 : ① 부정목적으로 ② 상호권자의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하여야

ㆍ 부정목적

ㆍ ‘허바허바칼라’라는 상호로 사진촬영업을 하던 자가 이 상호를 양도한 후 ‘새허바허바칼라’라는 상호로 다시 영업개시 → ‘허바허바칼라’로 오인시키기 위한 부정목적 ○

ㆍ ‘뉴서울사장’이라는 상호 옆에 혹은 아래에 작은 글씨로 ‘전허바허바 개칭’이라고 기재 → ‘허바허바’사장으로 오인시키기 위한 부정목적 ○

ㆍ 오인할 수 있는 상호에 관한 판례

ㆍ ‘주식회사 유니텍’와 ‘주식회사 유니텍전자’ = 오인할 수 있는 상호에 해당 ○ (2001다72081)

ㆍ ‘천일한약 주식회사’와 ‘주식회사 천일약방’ = 유사상호 ☓

ㆍ 수원에 개설된 ‘보령약국’과 서울에 있는 ‘보령제약 주식회사’ = 오인할 수 있는 상호에 해당 ☓

ㆍ ‘충주합동레카’와 ‘합동공업사’ = 유사상호 ☓

ㆍ 상호의 사용이란 ? 법률행위에 의한 사용뿐만 아니라 계산서・간판 or 광고 등에 기재 or 인쇄하는 것과 같은 사실상의 사용을 포함

ㆍ 피해자측(상호권자)의 입증 : 그로 인하여 ③ 손해를 받을 염려가 있어야

ㆍ 이것은 행정구역과 무관 (등기상호권자의 등기배척권과 다른 점)

ㆍ 타인과 사용자의 영업의 동일성을 필요로 하지 않음 (판례・다수설)

ㆍ 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호는 그 타인의 영업과 동종 영업에 사용되는 상호만을 한정하는 것은 아니고, 각 영업의 성질이나 내용, 영업 방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반 수요자들이 양 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 그 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반 수요자들로부터 기업의 명성으로 인하여 절대적인 신뢰를 획득한 경우에는, 영업의 종류와 관계없이 일반 수요자로 하여금 영업주체에 대하여 오인・혼동시킬 염려가 있는 것에 해당한다. [96다24637]

ㆍ 입증책임 = 피해자측 (①③ 입증) --- cf. 등기상호의 경우 → ③의 요건 입증 필요 ☓ (∵ 23④의 추정 규정 때문)

ㆍ 피해자 = 상인에 한정 ☓, 자기의 명칭사용을 허락하지 않았어야 함

ㆍ if. 명칭 사용 허락 → 피해자는 24의 명의대여자가 되어 당사자 간에 상호전용권의 문제는 발생할 여지가 없고, 제3자에 대한 책임문제만 발생

ㆍ 효과 : 상호사용폐지청구권 발생

ㆍ 등기된 경우 → 가해자에 대하여 등기말소청구권 행사 가능 ┈ 손해발생을 방지하기 위한 사전구제책

▹ 손해배상청구권

ㆍ 사용폐지청구권 행사와 별도로 청구 가능 (23③) ┈ 사후의 구제책

ㆍ 상호권자는 불법행위의 요건을 전부 입증할 필요 없고, 상호의 부정사용으로 인하여 실제로 손해가 발생하였음을 입증하면 족함

▷ 등기후의 상호전용권

▹ 의의

ㆍ 등기전의 상호전용권과 동일 ┈ 다만, 그 요건이 완화됨

▹ 요건의 완료 (등기상호의 상호권 강화)

ㆍ ‘부정한 목적’ → 입증책임이 상호부정사용자에게 전환 ⇒ 배타성의 주장이 容易

ㆍ 일정한 경우 → 가해자의 부정목적을 입증할 필요 ☓ : 동일한 특별시・광역시・시・군 내에서 동종업종 ⇒ ‘부정한 목적’ 추정

ㆍ 손해를 받을 염려가 있음을 입증하지 않아도 됨 : 입증책임이 가해자측에 전환되는 것이 아니라 그러한 요건 자체가 不必要 (미등기상호와 구별)

▷ 등기상호권자의 (사전)등기배척권

▹ 요건

ㆍ 타인이 등기한 상호 = 동일 특별시・광역시・시・군에서 동종영업의 상호로 등기 못함 (22)

ㆍ 타인이 가등기한 상호도 마찬가지 (22의2④)

▹ 등기배척규정의 성질 (다수설)

ㆍ 등기소로 하여금 동일 or 유사상호의 등기를 불허하는 등기법상의 효력

ㆍ 먼저 상호를 등기한 자의 사법상의 권리를 인정하여 등기배척권을 인정한 것이라는 설

▹ 예외

ㆍ Ⓐ 행정구역의 변경 → 동일 상호가 같은 지역내에 경합하여 존재하게 되는 경우에도 등기가 인정

ㆍ Ⓑ 지점등기 → 본점 소재지에 있어서의 상호등기가 적법한 이상 동일 상호의 경우에도 등기 인정

IV. 상호의 이전・상속・폐지(변경)

▷ 상호의 양도

▹ 원칙

ㆍ 상호 양도시 → 영업도 양도해야 함 (우리갈비 + 갈비집)

ㆍ 영업 존속 : 상호 + 영업 동시 양도

▹ 예외 : 영업폐지시

ㆍ 영업 폐지 : 상호만의 양도도 가능

ㆍ 영업의 폐지란 ? → 정식의 행정절차에 의한 폐지 뿐만 아니라 사실상 폐업한 경우도 포함 (대판1988.1.19. 87다카1295)

▹ 양도방법

ㆍ 특별방식 無 → 당사자간의 의사표시만으로 효력 발생

ㆍ 단, 등기상호의 경우 → 제3자에 대한 대항요건으로서 변경등기 要 (25②) - 선악 불문

ㆍ 미등기상호의 경우 → 등기 없이도 제3자에 대한 대항 가능 (다수설)

▹ 양도효과

ㆍ 양도인 → 상호권 상실, 양수인 → 상호권 취득

ㆍ 동영업과 관련하여 양도한 상호 다시 사용시 → 양수인의 상호권을 침해하는 것이 됨 (23)

▷ 상호의 상속

ㆍ 상속 가능 (상호만의 상속 ☓, 영업과 함께 상속 가능한 것)

ㆍ 상호사용 계속하고자 하는 경우 → 등기 신청 要 (비송법168①, 169)

ㆍ 상호상속의 경우 → 등기가 상호이전의 대항요건 ☓ (통설) [상호양도의 등기와는 다른 점]

▷ 상호의 폐지(변경) : 2주, 2년

▹ 의의

ㆍ 상호 사용 폐지 or 상호 변경시 → 종래의 상호에 대한 상호권 상실

▹ 폐지・변경의 등기

ㆍ 폐지 or 변경시 → 등기하여야 함 (강제적 등기사항) (40, 비송166②) ⇨ 의무사항

ㆍ 개인상인 - 상호등기 : 선택 but 일단 등기되면 ⇨ 폐지・변경등기 = 의무사항

▹ 등기말소청구권

ㆍ 2주간 내에 폐지 or 변경등기 ☓ → 이해관계인 등기 말소청구 가능 (27)

ㆍ 폐지 여부는 실제로 사실관계에 의하여 판단

▹ 상호폐지의 의제 ⇨ 상호불사용의 효과 (26)

ㆍ 정당한 사유 없이 2년간 상호를 사용하지 아니하는 경우 → 폐지한 것으로 간주 (26)

ㆍ 상호를 등기한 자의 경우만 (미등기상호에 상법26 적용 여부 → 학설 대립)

V. 명의대여자의 책임

A. 의의

ㆍ 대여자와 차용자가 (부진정)연대책임 - 연대 배상 책임 (차용자 = 당연이 책임지는 것)

ㆍ 외관주의 or 금반언법리에 기인한 것

ㆍ 명의대여와 표현대리의 차이

ㆍ 명의대여는 영업주 오인의 문제이지만, 표현대리는 대리권의 오신의 문제

ㆍ 명의대여자의 책임은 명의사용허락를 귀책사유로 하지만, 표현대리인의 책임은 대리권 수여의 표시를 귀책사유로 함

ㆍ 명의대여자는 명의차용자와 연대책임을 지지만, 표현대리인은 원칙적으로 책임을 지지 않음

ㆍ 명의대여자는 책임을 부담할 뿐 제3자에 대하여 아무런 권리도 취득하지 못하지만, 표현대리의 경우 본인은 제3자에 대하여 권리를 취득

B. 책임발생의 요건

▷ 명의대여

▹ 명의 (성명・상호)

ㆍ 출장소 등 부가적 명칭도 해당 (지점, 지사, 영업소, 출장소 등) → 명의대여자 책임 인정

ㆍ 대리점 ☓ → 독립상인이므로 명의대여자 책임 인정 ☓

ㆍ 제3자가 자신을 타인의 대리점이라고 표시하면서 계약을 체결한 사안에서 그 타인이 자기의 상호 아래 대리점이라는 명칭을 붙여 사용하는 것을 승낙하였더라도 이는 타인의 영업을 종속적으로 표시하는 부가부분이라고 볼 수 없으므로, 이로써 제3자에게 대리권을 수여하였다거나 상법상 명의대여자로서 책임을 진다고 할 수 없다. (88다카8354, 서울 중앙지법 2003가합9761)

ㆍ 대한통운주식회사가 출장소장으로 임명하여 자기의 상호를 사용하여 영업할 것을 허락한 경우 명의대여자로서 책임 (판례)

ㆍ 대여자는 상인이 아니어도 됨 ∴ 공법인도 명의대여자 책임 부담 (인천직할시 판례)

ㆍ 사단법인 한국병원 관리연구소에게 인천직할시의 명칭을 부가한 인천직할시 시립병원이라는 이름을 사용하여 병원업을 경영할 것을 승낙한 인천직할시는 특단의 사정이 없는 한 위 법리(명의대여자의 책임)에 따라 위 병원을 인천직할시가 경영하는 것으로 믿고 의약품을 납입한 원고에 대하여 그 대금의 변제책임이 있다. (85다카2219)

ㆍ 명의차용자는 상인이어야 함 (다수설)

ㆍ 공사를 하도급준 경우 도급인은 수급인에 대하여 명의대여자의 책임 (판례)

▹ 대여 = 허락 : ‘성명 or 상호’ 사용을 허락하는 것

ㆍ 명시적 or 묵시적 허락 要

ㆍ 단순한 부작위 = 묵시의 허락 ☓ - 부가적 사정이 추가되어야 함 (자기 사무실의 사용허락, 수입의 일부를 받는 것 등)

ㆍ 1회의 사용 ☓ (영업을 허락하는 것이므로)

ㆍ 대한여행사가 타인에게 대한여행사 외국부 국제항공권 판매처라는 간판 하에 항공권 판매행위를 그에게 대행 혹은 대리케 한 경우는 ‘타인에게 자기 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자’에 해당

ㆍ 명의대여의 유형 : 위법한 명의대여, 적법한 명의대여, 상호의 임대차(영업폐지의 경우 상호만을 임대차하는 경우), 영업의 임대차(영업과 함께 상호를 임대차하는 경우) 등 ┈ 상호를 제외한 영업만의 임대차는 명의대여와는 무관

ㆍ 위법한 명의대여 : 영업자가 행정관청의 면허 등을 얻어야 함에도 이를 얻지 아니하고 영업을 위하여 면허 있는 자로부터 명의를 빌리는 경우

ㆍ 위법한 명의대여 = 특별법에 의하여 금지되며 이에 위반한 명의대여는 당사자간에는 위법행위로서 무효이나(86다카2452), 선의의 거래상대방에 대한 관계에서는 명의대여자의 책임이 인정(78다236)

ㆍ 명의사용을 철회하는 경우 → 적극적으로 그 사용을 저지하여야 함

ㆍ 상호사용의 중지통지 or 단순한 이의제기로 부족

ㆍ 명의사용을 못하도록 하고 거래처에 대해서는 통지하는 등의 방법으로 철회할 의무를 부담 (96다19536)

▹ ‘영업’할 것을 허락

ㆍ 거래 ○ (영업 이외의 거래행위에도 적용 확대 : 인천직할시립병원 판례)

ㆍ 소송행위 ☓, 불법행위 ☓

▷ 외관존재

ㆍ 명의차용자의 영업이 명의대여자의 영업인 듯한 외관 존재

ㆍ 명의대여자가 전혀 영업을 하지 않는 경우 → 「명의의 동일성」만 인정되면 충분

ㆍ 명의대여자가 영업을 하는 경우 → 「영업외관의 동일성」까지만 인정되면 됨 [판례] ┈ 명의차용인의 영업이 명의대여자의 영업과의 동일성을 필요로 하지 않고 영업의 외관의 동일성만 있으면 됨

ㆍ 명의대여자의 영업이 ‘보험을 인수하는 업무’이고 명의차용자의 영업이 ‘보험가입자와 보험회사간의 보험계약의 체결을 알선하는 업무’인 경우 → 영업외관의 동일성 인정 (대판 1969.3.31. 68다2270)

ㆍ 호텔과 나이트는 동일성 인정 ┈ 대여자는 호텔, 차용자는 나이트클럽 → 외관의 동일성 인정

ㆍ 임대인이 그 명의로 영업허가가 난 나이트클럽을 임대함에 있어서 임차인에게 영업허가를 사용하여 다른 사람에게 영업을 하도록 허락한 이상 위 임차인이 위 영업과 관련하여 부담한 채무에 관하여는 24의 규정에 따라 그 임차인과 연대하여 선의의 제3자에 대하여 변제할 책임 [78다236]

▷ 제3자의 ‘오인’ ⇒ 선의・무중과실

ㆍ 명의대여자를 영업주로 오인하여 거래 --- 상대방이 악의 or 중과실인 경우에만 명의대여자는 면책

ㆍ 관광사업허가를 받은 호텔의 나이트클럽을 임차하여 경영하는 사람과 임대경영사실을 알고 거래를 한 경우 임대인은 임차인의 거래상의 채무에 책임이 있는 것도 아니고, 또한 상대방이 피고를 경영주로 오인하여 거래하지 않은 이상 임대인은 24의 명의대여자 책임도 없다. [79다757]

ㆍ ~ 상대방이 명의인과 실제 거래당사자가 다르다는 사실을 알고 있는 경우에는 명의대여자의 책임을 지울 수 없는 것은 법문상 명백하며, ~ [91다29781]

ㆍ 명의차용자와 제3자 사이의 거래와 관련하여 생긴 채무 ○ → 그 (채무의) 불이행에 의한 손해배상채무에 대한 책임 ○

ㆍ 불법행위 ☓ (거래와 관계 ☓) ┈ 상법 제24조 소정의 명의대여자의 책임이 불법행위의 경우에도 적용되는지 여부(소극) : 상법 제24조 소정의 명의대여자 책임은 명의차용인과 그 상대방의 거래행위에 의하여 생긴 채무에 관하여 명의대여자를 진실한 상대방으로 오인하고 그 신용・명의 등을 신뢰한 제3자를 보호하기 위한 것으로, 불법행위의 경우에는 설령 피해자가 명의대여자를 영업주로 오인하고 있었더라도 그와 같은 오인과 피해의 발생 사이에 아무런 인과관계가 없으므로, 이 경우 신뢰관계를 이유로 명의대여자에게 책임을 지워야 할 이유가 없다. (97다55621)

ㆍ 제3자 = 명의차용자와 거래한 직접의 상대방 → 상대방의 채권자 등 직접의 상대방 이외의 제3자 = 24의 보호대상 ☓

ㆍ 단, 직접의 거래상대방으로붙 영업상의 채권을 양수한 자는 제3자에 포함 (70다1703)

ㆍ 입증책임 = 명의대여자 (판례)

C. 효과

▷ 책임의 성질 = [부진정]연대책임

ㆍ 명의대여자가 책임진 경우 → 명의차용인에게 구상 可 (반대 = ☓)

▷ 책임의 범위

ㆍ 영업상의 거래와 관련하여 생긴 채무에 한함 (단순한 개인적인 채무 ☓)

ㆍ 명의대여자가 허락한 「영업범위내」의 채무만

ㆍ 수산물매매의 중개영업행위 명의대여 → 냉동명태를 거래한 행위 : 책임 ☓

ㆍ 정미소의 경영에 관한 영업행위를 하도록 명의대여 → 임대차계약을 체결한 행위 : 책임 ☓

ㆍ 영업상의 거래로 인한 책임에는 거래상의 이행책임, 목적물에 대한 담보책임, 불이행시의 손해배상책임, 계약해제시의 원상회복의무에 대한 책임 등이 포함

ㆍ 불법행위 등으로 인한 채무 ☓ (순수 → ☓, 영업상 → ○)

ㆍ 거래와 관계없는 순수한 불법행위 : 상법24 적용 ☓ (97다55621)

ㆍ 단, 영업과 관련된 불법행위로 인한 책임 : 적용 ○ (다수설)

ㆍ 어음행위 : 명의대여자 책임 ○

ㆍ 영업을 허락한 이상, 영업을 위한 어음・수표행위에 의한 채무도 포함 (판례・다수설)

ㆍ 명의차용인의 피용자의 행위 = 명의대여자 책임 ☓ (87다카1379) - 통설 : 인정 (피용자의 거래가 명의차용자의 영업범위 내의 행위로서 명의차용자의 지시나 승낙에 의한 것이라면 명의대여자의 책임을 인정)

ㆍ 갑명의의 사용을 허락받은 을의 사용인이 한 금전차용 행위에 대한 갑의 명의대여자 책임유무 : 을이 갑회사의 허락을 받고 그의 명의를 사용하여 공사를 하던 중 위 공사현장소장인 병이 갑회사의 공사사업부 소장으로 행세하면서 을의 승인하에 정 등으로부터 그 공사에 필요한 자금을 차용하였다면 정등은 갑을 위 공사의 시행자로 오인하고 금원을 대여하였다 할지라도 정 등의 금전대차는 갑회사의 사용인으로 행세하는 병과 사이에 이루어진 것으로서 정등은 위 공사가 갑회사가 시행하고 병은 갑회사의 사용인으로서 갑회사를 위해 공사자금의 차용권한이 있는 것으로 오인하고 금원을 대여한 것에 불과하다 할 것이므로, 갑이 병 등에게 위와 같은 사용인의 명칭의 사용을 허락하였고 또 일반적으로 회사의 공사현장에서 위 명칭을 가진 사용인이 공사의 자금조달을 위해 금원을 차용할 권한이 있다는 점 등이 인정되지 아니하는 한 갑회사가 을에게 위 공사를 시행함에 있어서 갑회사명의를 사용하도록 허락하였다는 사실만으로 갑회사가 명의대여자로서 정등에게 위 차용금을 변제할 책임이 있다고는 할 수 없다. (87다카1379)

ㆍ 명의대여자와 명의차용자 사이에 사실상 사용관계(사실상 지휘・감독의 관계)가 존재하면 → 명의대여자는 사용자배상책임(민756) 부담 [2001다3658] ⇒ 이것은 민법상의 756책임일 뿐 ∴ 법적 근거가 다름

상업장부

I. 상업장부의 의의

ㆍ 상인이 영업상의 재산 및 손익의 상황을 명백하게 하기 위하여 상법상의 의무로서 작성하는 장부

▹ 상인의 장부

ㆍ 상인이 아닌 자(상호보험회사, 협동조합 등)가 작성하는 장부 → 상업장부와 유사 but 상업장부 ☓

ㆍ 소상인이 작성하는 장부 → 상업장부 ☓ (∵ 상법상의 의무에 의한 것이 아니므로)

▹ 재산상태 및 손익에 관한 장부

ㆍ 위 목적 이외에 작성하는 주식회사의 주주명부・사채원부・총회의 의사록・영업보고서・중개인의 일기장 등 → 상법상의 의무로서 작성하는 장부라도 상업장부 ☓

▹ 상업장부와 재무제표

ㆍ 재무제표(대차대조표, 손익계산서, 이익잉여금처분계산서, 결손금처리계산서)와 구별

ㆍ 대차대조표 = 상업장부 ○, 재무제표 ○  ⇨ 정적 장부

ㆍ 회계장부 = 상업장부 ○, 재무제표 ☓    ⇨ 동적 장부

ㆍ [손익・이익잉여금처분・결손금처리] 계산서 = 상업장부 ☓, 재무제표 ○

ㆍ 영업보고서 = 상업장부 ☓, 재무제표 ☓

II. 상업장부의 종류

▹ 회계장부 = 동적 상태

ㆍ 영업상의 거래 기타 기업재산의 일상의 동적 상태를 기록하기 위한 장부 ┈ 실질에 따라 판단되어야 함

ㆍ 전표(입금전표, 출금전표, 대체전표 등), 분계장(일반분계장과 특수분계장), (총계정)원장 등

ㆍ 전산화된 자료도 ○

▹ 대차대조표 = 정적 상태

ㆍ 일정시기에 있어서의 기업의 총재산을 자산, 부채, 자본의 과목으로 나누어 기업의 재무상태를 일목요연하게 나타내는 개괄표

ㆍ 회사 = 성립한 때, 기타의 상인 = 영업을 개시한 때 → 개업(개시)대차대조표

ㆍ 회사 = 매 결산기, 기타의 상인 = 매년 1회 이상 일정시기 → 결산(년도)대차대조표

III. 상업장부에 관한 의무

▷ 작성의무 (29①, 9)

▹ 작성의무자 = all 상인 (소상인 제외)

ㆍ 회사기업인 경우 → 그 기관인 업무집행사원・이사・청산인이 작성의무자 (if 작성 ☓ or 부실기재시 → 과태료의 처벌 : 635①Ⅸ)

ㆍ 개인기업 → 작성의무 有 but 의무 이행 ☓ → 제재는 없음

▹ 작성방법

ㆍ 상법에 특별한 규정이 있는 경우가 아니면 일반적으로 공정하고 타당한 회계관행에 의함 (29②)

ㆍ 다만, 상법상 아래와 같은 특별한 규정을 두고 있을 뿐

ㆍ Ⓐ 회계장부 : 거래와 기타 영업상의 재산에 영향이 있는 사항을 기재할 것을 요구 (30①)

ㆍ Ⓑ 대차대조표

ㆍ 상인 → 영업을 개시한 때와 매년 1회 이상 일정한 시기

ㆍ 회사 → 성립한 때(172)와 매 결산기에 회계장부에 의하여 작성하고 작성자가 기명날인・서명하여야 한다고 규정

ㆍ 상법에서는 상업장부의 작성에 관하여 최소한도의 사항만을 규정하고 있을 뿐 → 기타 상업장부에 관한 규정의 해석 : 일반적으로 공정・타당한 회계관행에 따르도록 함

ㆍ 주식회사의외부감사에관한법률에 의하여 마련된 ‘기업회계기준’ ⇒ 공정・타당한 회계관행에 의한 것으로 추정

▷ 보존의무

▹ 보존기간 (33①본문과 단서 : 10년, 5년)

ㆍ 상업장부 및 영업에 관한 중요한 서류 → 장부폐쇄일로부터 10년간 보존하여야 함

ㆍ 영업에 관한 중요서류 → 주문서・영수증 등 영업활동에 관한 증거로서의 가치가 있는 서류

ㆍ 기산점 = 장부폐쇄의 날 (결산마감일)

ㆍ 다만, 전표 or 이와 유사한 서류 ⇒ 5년간 보존 (단서)

ㆍ 회사인 상인의 경우 → 청산종결의 등기 후 10년 or 5년간의 보존의무에 관한 특칙 (266,269,541,613)

▹ 보존의무자

ㆍ 상인은 보존기간 내에 영업을 폐지하여 상인자격이 소멸된 후에도 보존의무 有

ㆍ 본인 사망시 → 그 상속인에게 보존의무 有

ㆍ 영업양도의 경우 → 양수인이 보존의무 有

▹ 보존방법

ㆍ 마이크로필름 기타의 전산정보처리조직에 의하여도 보존 가능 (33③)

ㆍ 그 보존방법 기타 필요한 사항 → 대통령령으로 定 (33④)

▷ 제출의무 (32)

ㆍ 신청 or 직권으로

ㆍ 법원의 제출명령 (상업장부 or 그 일부분)

ㆍ 이 제출의무는 민소법상 일반적인 문서제출의무에 있어서와 같은 요건(민소344) 필요 ☓

ㆍ 당사자의 신청유무와 관계없이 인정된다는 점에 의미

ㆍ 제출의무를 부담하는 자 ⇒ 상인 or 상업장부의 보존의무를 지는 자로서 소송당사자

ㆍ 제출명령의 대상이 되는 목적물 ⇒ 상업장부에 限. 그 외의 영업상의 중요서류 = 포함 ☓

ㆍ 상업장부에 대한 증거력 ⇒ 민소법상의 일반적인 자유심증주의에 의하여 판단

▷ 작성의무위반에 대한 제재

▹ 개인상인의 경우

ㆍ 개인기업 : 제재규정 ☓ (불완전법규) ┈ 단, 파산의 경우 → 제재 有 → 결국, 파산의 경우를 제외하고 제재 ☓

▹ 회사의 경우

ㆍ 부정작성 or 부실기재시 과태료(500만원)의 제재(635① 9호)

ㆍ 기재할 사항 기재 ☓ or 부실기재시

ㆍ 업무집행사원・이사・감사・검사인・청산인・지배인 등에 대하여 과태료 ┈ 회사 자체 → 책임 ☓

ㆍ 주식・유한회사의 이사가 작성의무 해태 → 회사 or 제3자에 대하여 손해배상책임 (399, 401, 567)

영업소

ㆍ 기업의 영업활동의 중심지 : 기업의 존재와 활동을 공간적으로 통일하는 일정한 장소

ㆍ 자연인의 주소에 해당

▷ 영업소의 의의

▹ 영업활동의 중심지

ㆍ 영업소란 ? → 기업활동의 중심이 되는 일정한 장소 : 통상 영업의 목적인 거래 = 이 영업소에서 이루어짐

ㆍ 단순히 영업적 거래가 체결되는 곳(ex, 매점) or 사실적 행위(ex, 상품의 제도・가공)만이 이루어지는 공장・창고 → 영업소 ☓

▹ 계속성

ㆍ 시간적으로 어느 정도 계속성 要  ∴ 일시적인 매점 등 → 제외

▹ 고정성

ㆍ 어느 정도 고정성 要  ∴ 이동매점 등 → 영업소 ☓

▹ 등기사항

ㆍ 개인상인의 경우 : 영업소 = 등기사항 ☓  ┈ but 상호의 등기 or 지배인의 선임등기에 있어서는 동시에 영업소도 등기사항 (34)

ㆍ 회사의 경우 : 정관에 기재된 본점의 소재지에 회사의 주소가 있어야 (171②) ┈ → 즉, 회사의 본점소재지 = 정관에 기재되어야 함 & 등기 要

▹ 영업소의 판단기준 (객관성)

ㆍ 단순한 형식적 표시나 당사자의 주관적 의사만 기준으로 할 것 ☓

ㆍ 객관적 사실에 따라 위의 요건이 실질적으로 구비되었는가에 의하여 결정해야 함

ㆍ but 기업이 영업소에 관하여 사실과 상위한 등기를 한 경우 → 기업은 이를 선의의 제3자에게 대항 不可 (39)

ㆍ 형식적 의의의 영업소와 실질적 의의의 영업소가 다른 경우 → 제3자가 형식적 의의의 영업소를 신뢰한 경우 ⇒ 기업은 금반언칙 or 외관법리에 의하여 선의의 제3자에게 대항 不可

▷ 영업소의 종류 : 본점과 지점뿐

ㆍ 상법이 인정하는 영업소의 종류 → 본점과 지점 뿐

ㆍ 본점 : 기업활동 전체의 지휘명령의 중심점으로서의 지위를 가진 영업소

ㆍ 지점 : 본점의 지휘를 받으면서도 부분적으로 독립된 기능을 하는 영업소

ㆍ 영업소의 업무를 부분적으로 분담하거나 영업소의 단순한 지원장소에 불과한 출장소・분점・사무소・직매소 등 → 영업소 ☓

ㆍ 대리점 ⇒ ‘대리상’의 영업소 ○, 본인인 기업의 영업소 ☓

▷ 영업소에 관한 법률상의 효과

▹ 일반적 효과 : 일단 → 자연인에 있어서의 주소에 해당하는 법률상의 효과 有

ㆍ 상행위로 인한 채무이행의 장소 (특정물인도채무를 제외하고는 채권자의 영업소 - 56, 민467②)

ㆍ 증권채무의 이행장소(채무자의 영업소 - 어2・4・21 이하・48・52・60・76・77, 민516・524 등)

ㆍ 등기소 및 법원의 관할결정의 표준 (상인의 영업소 소재지의 법원 -34, 민소4・10, 파산96, 비송법129)

ㆍ 민사소송법상 서류송달의 장소 (수령인의 영업소 - 민소183①)

▹ 지점의 법률상의 효과 : 독립한 영업소  but 독립한 법인격을 전제로 한 능력 ☓

ㆍ 지점영업만을 위하여 지배인을 선임 가능 (10, 13)

ㆍ 표현지배인의 여부를 결정하는 표준 (14)

ㆍ 본점소재지에서 등기할 사항은 (다른 규정이 없으면) 지점소재지에서도 등기 要 (35)

ㆍ 지점소재지에서의 등기 = 본점소재지에서의 그것과 관계없이 독립하여 그 효력 有 (38)

ㆍ 지점에서의 거래로 인한 채무이행의 장소 (56)

ㆍ 지점만을 독립적으로 영업양도의 대상으로 가능 (374①.1호, 576①)

상업등기(기업의 공시)

I. 등기사항

▷ 종류

▹ 절대적 등기사항과 상대적 등기사항

ㆍ 절대적 등기사항 ⇒ 반드시 등기하여야 하는 사항, 대부분의 등기사항이 이에 해당

ㆍ 상대적 등기사항 (임의적 등기사항)

ㆍ 등기할 수 있을 뿐 의무는 없는 것

ㆍ 영업양수인의 채무불인수의 등기 (42②전단, 비송법168)

ㆍ 개인상인의 상호등기 (비송법164) 등

ㆍ 일단 등기한 때 → 절대적 등기사항과 마찬가지로 그 변경 or 소멸이 있는 경우 ⇒ 당사자는 지체없이 변경 or 소멸등기 要 (40)

▹ 창설적 등기사항・선언적 등기사항・면책적 등기사항

ㆍ 창설적 등기사항 (설정적 or 설권적 등기사항) : 법률관계의 창설을 위한 것 → ex) 회사의 설립등기, 회사의 합병등기 등

ㆍ 선언적 등기사항 : 이미 유효하게 형성된 법률관계)의 선언을 위한 것 → ex) 지배인의 선임 및 해임등기

ㆍ 면책적 등기사항 : 등기함으로써 종전의 책임을 면하는 것 → ex) 인적회사에서의 지배인의 해임등기 및 사원의 퇴사등기 등

▷ 지점의 등기

ㆍ 본점소재지에서의 등기사항은 다른 규정이 없으면 지점소재지에서도 등기하여야 함 (35)

ㆍ 이때의 등기할 사항 = 절대적 등기사항을 의미

ㆍ 다른 규정 = 지배인의 선임과 대리권의 소멸에 관한 등기 ⇒ 그 지배인을 둔 본점 or 지점에서 등기하면 足 → ∴ 지배인은 선임된 본점 or 지점에서만 등기하면 됨 (13)

ㆍ if not → 지점의 거래에 관하여 선의의 제3자에게 대항하지 못함 (38)

▷ 변경・소멸의 등기

ㆍ 등기사항에 변경 or 소멸시 → 지체없이 변경등기 or 소멸등기해야 함 (40)

II. 상업등기의 절차

▷ 관할등기소

ㆍ 등기신청자의 영업소가 있는 소재지의 지방법원, 그 지원 or 등기소 (34, 40, 비송법129)

▷ 상업등기의 공시

ㆍ 1995년 이전 : 상업등기의 일반적 공고방법인 공고제도를 규정 → 등기 뿐만 아니라 공고까지 있어야 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 것

ㆍ 1995년 개정 ⇒ 일반적 상업등기 공고제도 폐지

III. 상업등기의 효력

ㆍ all 상업등기사항 ⇒ 등기만에 의하여 일정한 효력 生 (공고 不要 - 1995년 개정상법)

ㆍ 일반적 효력 → 모든 상업등기에 공통된 효력

ㆍ 등기전의 효력

ㆍ 등기후의 효력

ㆍ 부수적 효력

ㆍ 특수적 효력 → 일정한 등기사항에 관하여 등기 자체에 따르는 효력 (제3자의 선의・악의 불문)

ㆍ 부실등기의 효력 → 공신력이 인정

ㆍ 등기의 추정력

A. 일반적 효력(확보적 효력)

▷ 등기전의 효력 : 소극적 공시의 원칙

ㆍ 등기사항을 등기하지 않은 경우

ㆍ 절대적 등기사항이든, 상대적 등기사항이든 ○

ㆍ 변경등기 or 소멸등기를 하지 않은 경우도 ○

ㆍ 등기 불비에 대한 귀책사유 불문 (등기소에 귀책사유가 있더라도)

ㆍ 선의의 제3자에게

ㆍ 등기사항의 존재를 알지 못한 제3자

ㆍ 거래의 상대방에 국한 ☓, ‘등기사항에 관하여 법률상 정당한 이해관계를 갖는 모든 자’ 의미

ㆍ 선의 → 거래 당시에 등기사항의 존재를 알지 못한 것을 의미 (알지 못한 사실이 제3자의 과실이나 중대한 과실로 인한 경우를 포함)

ㆍ 제3자의 선의 ⇒ 추정 → ∴ 제3자의 악의 → 이를 주장하는 측에 입증책임

ㆍ 선의・악의의 판단시기 ⇒ 거래시를 기준 ∴ 거래 이후 악의인 경우 → 제3자에게 대항 ☓

ㆍ ‘대항하지 못한다’

ㆍ 선의의 제3자가 등기사항인 사실의 존재를 부인할 수 있다는 뜻

ㆍ 제3자측에서 이 사실을 인정하여 당사자에게 주장하는 것은 무방

ㆍ 영업주는 지배인의 해임등기 전에는 그 해임이 유효함에도 불구하고 해임된 지배인이 한 행위에 대하여 제3자에게 책임이 짐. 다만 악의의 제3자(해임의 사실을 안 제3자)에게는 대항 可能

▷ 등기후의 효력

▹ 적극적 공시원칙

ㆍ 등기가 있으면 제3자에게 대항 가능 (37①의 반대해석)

ㆍ 사실상 선의의 제3자라도 악의가 의제 → 그에 대하여 등기사항 대항 可能 ⇒ 이를 적극적 공시의 원칙

▹ 예외

ㆍ 정당한 사유의 존재

ㆍ 제3자가 「정당한 사유」로 이를 알지 못하였을 때 → 그에게 대항 못함 (37②)

ㆍ 정당한 사유 = 객관적 사유 ○ (ex, 등기소의 화재, 교통두절 등 천재지변 등으로 인한 등기부의 소실 등) → 객관적 장애로 제3자의 등기부의 열람이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우 ┈ cf. 주관적 사유 ☓ (ex, 장기여행 or 질병 등)

ㆍ 정당한 사유의 입증책임 ⇒ 제3자

ㆍ 등기의 불일치 → 등기한 후라도 등기한 사항이 사실과 다른 때 ⇒ 그 효력 발생 ☓

▷ 일반적 효력의 적용범위 (일반적 효력이 미치는 범위)

▹ 거래관계에만 적용 → 비거래관계(불법행위, 부당이득, 사무관리 등) ☓

ㆍ 상업등기의 효력이 적용되는 지역적 범위 ⇒ 등기한 영업소를 기준

ㆍ 지점의 거래 → 지점소재지에서 등기를 하기 전에는 본점 소재지에서 등기를 하였더라도 지점과 거래한 제3자가 악의가 아니라면 등기사항으로 대항 不可 (38)

▹ 소송행위 ○

ㆍ 상업등기의 효력 = 소송관계에도 적용 → ∴ 지배인의 대리권의 소멸에 관한 등기 전에 그 지배인이 한 각종의 소송행위 ⇒ 유효

▹ 공법관계 ☓

ㆍ 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가 = 제3자 ☓

ㆍ 상법 37에서 “제3자”라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이므로 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 여기에 규정된 제3자라고 할 수 없다. [대판 1978.12.26. 78누167]

▹ 적용 배제 → 별도 규정

ㆍ 상호양도 : 25② 「상호의 양도는 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다」 - 선의 ☓ (예외규정)

ㆍ 표현책임 : 표현지배인(14), 표현대표이사(395) 등 (다른 차원에서 규정)

B. 특수적 효력

▷ 창설적(설정적) 효력

ㆍ 등기에 의해 법률관계가 창설되는 효력

ㆍ 회사의 설립등기・합병등기 → 회사가 성립, 합병의 효력 발생  ┈ vs. 상호양도의 등기 → 대항력 生

▷ 보충적 효력

ㆍ 등기가 있으면 법률관계에 존재하는 하자가 치유되는 것과 같은 효과 生 → 그 하자를 주장하지 못하게 되는 효력

ㆍ 주식회사의 설립등기・신주발행의 변경등기 후 주식인수의 무효・취소의 주장이 제한되는 것(320①, 427)이 이에 해당

ㆍ 회사설립등기 후 회사설립의 무효・취소판결이 있어도 종래의 법률관계에 아무런 영향 ☓ (190단서, 269, 328②, 613①)

▷ 해제적(부수적) 효력

ㆍ 행위의 허용 : 주식회사 설립등기 한 다음에만 주권 발행 가능 (355②), 회사에 대하여 효력이 있는 주식양도 可能 (319)

ㆍ 면책의 기초 : 인적회사의 경우 사원의 퇴사등기 & 회사의 해산등기 ⇒ 책임면제의 기초 (225, 267, 269)

C. 부실등기의 효력 (공신력)

▷ 의의

▹ 원칙 : 상업등기의 확보적(선언적) 효력

ㆍ 상업등기는 원칙적으로 선언적 효력만 有 → 공신력 인정 ☓

ㆍ 즉, 객관적 진실과 틀리는 사항을 등기하더라도 원칙적으로 아무런 효력 발생 ☓

▹ 제한적 공신력(39)

ㆍ 등기의무자측에 귀책사유가 있는 부실등기 → 공신력을 제한적(상대적)으로 인정

ㆍ 객관적 사실과 다른 등기가 되어 있더라도

ㆍ 선의의 제3자가 이를 신뢰하였다면 → 등기의무자는 그 등기사항이 사실과 다르다고 항변 ☓

ㆍ 등기공무원의 착오 or 제3자의 허위신청에 의한 부실등기 → 적용 ☓

▷ 요건

▹ 등기한 자의 고의・과실(경과실 포함)로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 경우

ㆍ 등기소의 과실로 인한 부실등기 ☓

ㆍ 개인기업의 경우 → 상인, 회사기업의 경우 → 대표사원(대표이사) 기준

ㆍ 상법 제39조 소정의 부실등기에 있어서의 고의과실의 판단기준 : 합명회사에 있어서 상법 제39조 소정의 부실등기에 대한 고의 과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 판정하여야 하고 대표사원의 유고로 회사정관에 따라 업무를 집행하는 사원이 있다고 하더라도 그 사원을 기준으로 판정하여서는 아니된다. (79다1618,1619)

ㆍ 제3자가 문서위조 등의 방법으로 등기신청인 몰래 부실등기한 경우 ⇨ 원칙적으로 부정

ㆍ 부실등기 알고도 방치한 경우 (악의) → 적용 (판례)

ㆍ 등기신청인에게 중과실이 있는 경우 → 적용 ☓ ┈ 악의인 경우에만 본조 적용

ㆍ 부실등기의 효력을 규정한 상법 39조는 등기신청권자 아닌 제3자의 문서위조등의 방법으로 이루어진 부실등기에 있어서는 등기신청권자에게 그 부실등기의 경료 및 존속에 있어서 그 정도가 어떠하건 과실이 있다는 사유만 가지고는 회사가 선의의 제3자에게 대항할 수 없음을 규정한 취지가 아니다. (74다1366) ┈ 존속 = 위조에 의한 부실등기 사실을 알면서 방치한 경우

ㆍ 이사선임 / 부실등기 효력 → 39 적용 (판례)

ㆍ A회사가  갑 이사선임결의(주총보통결의) → 결의무효 확정 전 대표이사가 한 행위의 효력

ㆍ 사실과 상위한 사항의 등기 = 상업등기부에 기재되는 사항이면 어떠한 사항도 본조의 적용대상

ㆍ 상위여부 = 등기 당시를 기준으로 함

▹ 제3자의 선의

ㆍ 제3자 = 등기신청인의 직접상대방만을 의미하는 것 ☓, 그 등기에 관한 이해관계인을 포함

ㆍ 선의 = 등기내용이 사실가 다름을 알지 못하는 것

▷ 효과 = 대항하지 못한다

ㆍ 그 등기가 사실과 다름을 선의의 제3자에게 대항 ☓

ㆍ 제3자가 등기와 다른 사실관계를 주장하는 것은 가능

D. 상업등기의 추정력

ㆍ 상업등기의 효력 ⇒ 등기사항이 사실로서 존재하는 경우에 한하여 인정되는 사실상의 추정력 ┈ 소송에 있어서 등기사항이 원용된 경우 → 그 사항의 존재를 부인하는 자에 대하여 입증책임을 전환시키는 법률상의 추정력은 없음 (통설)

ㆍ 법률상 추정 = 법률에 규정이 있어야 함 → ex) 23④ (동일 특광시군, 동종영업, 타인의 등기상호 사용 → 부정목적 추정 = 법률상 추정)

영업양도(기업의 이전)

I. 총설

▷ 영업이란 ? ⇒ 일정한 영업목적에 위하여 조직화된 업체 즉, 인적・물적 조직

▹ 주관적 의의의 영업 : 상인의 영리활동

▹ 객관적 의의의 영업 : 영업양도에 있어서의 영업은 이 의미

ㆍ 인적・물적 시설에 의하여 경제적 목적을 추구하는 조직적 일체로서의 영업재산의 총체

ㆍ 구성요소 = 영업용재산(적극재산・소극재산) + 사실관계 포함 ⇨ 유기적 일체

ㆍ 적극재산 : 부동산・동산・제한물권・영업관계에서 발생한 채권・지적재산권 등

ㆍ 소극재산 : 영업에 관하여 발생한 각종의 채무

ㆍ 재산적 가치 있는 사실관계 : 고객관계, 영업상의 경험과 비결 등 ⇒ all 구성요소

▷ 영업양도의 의의

▹ 영업양도의 개념

ㆍ 영업의 구성요소(적극재산, 소극재산, 재산적 가치 있는 사실관계) 중 어디에 중점을 두느냐에 따라 견해 대립

ㆍ 영업재산양도설 ⇒ 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산의 이전을 목적으로 하는 채권계약 (다수설・판례)

ㆍ 영업유기체양도설 → 유기체로서의 영업을 채권계약에 의하여 이전하는 것

ㆍ 기업자체이전설 → 기업의 동일성을 유지하면서 기업 그 자체를 일체로서 이전하는 계약

ㆍ 지위・재산이전설 → 경영자인 지위의 인계와 영업재산의 이전을 내용으로 하는 채권계약

▹ 영업의 일부양도 ⇒ 가능

ㆍ 단순히 영업을 구성하는 재산의 개별적인 양도와 달리 영업의 일부가 그 자체로 하나의 영업으로서의 성격을 가지고 있어야 함

ㆍ 지점의 영업도 영업의 일부가 될 수 있음 → ∴ 그 지점을 영업의 일부로 다른 사람에게 양도 가능

▹ 구별개념들

ㆍ 개개의 영업용 재산 or 단순한 영업용 재산의 전부의 양도와 구별

ㆍ 영업의 임대차나 경영위임과도 구별

ㆍ 개인법상의 법현상 → cf. 상법의 규정에 의하여 그 법률상의 효력이 발생하는 「회사의 합병」(단체법상의 법현상)과도 구별

▹ 영업의 임대차

ㆍ 상인이 영업의 전부 or 일부를 타인에게 임대하는 계약

ㆍ 임차인 ⇒ 영업재산이용권 가짐, 임대료지급의무 부담

ㆍ 임대인 ⇒ 계약의 존속기간 동안 경업피지의무 부담

ㆍ 영업소유의 법적 관계에는 영향을 주지 않고 영업경영의 법적 관계가 전면적으로 임차인에게 이전

ㆍ 특별한 방식 ☓

ㆍ 단, 주식회사 or 유한회사가 영업의 전부 or 중요한 일부를 임대하는 때 → 주주총회 or 사원총회의 특별경의 要 (374.2호, 576①)

▹ 영업의 경영위임 (위임경영)

ㆍ 상인이 자기 영업의 경영을 타인에게 위임하는 계약

ㆍ 임대차 → 영업활동에 의한 권리의무의 귀속자로서의 지위(상인자격)을 임차인이 가짐

ㆍ 경영위임 → 이의 지위를 여전히 위임인이 가짐 ┈ 수임인 → 경영권행사의 주체로서 이것을 대리행사하는데 불과

ㆍ 위임인과 수임인의 내부관계에 따라 협의의 경영위임과 경영관리계약으로 분류

ㆍ 협의의 경영위임 ⇒ 영업상의 손익이 수임인에게 귀속, 위임인에게 보수가 지급 or 일정한 비율의 배당보증을 하게되는 경우

ㆍ 경영관리계약 ⇒ 그 손익이 위임인에게 귀속되고 수임인은 경영권행사의 주체로서 그 활동에 대하여 보수 or 임금을 지급받을 뿐인 경우

▷ 영업양도의 법적 성질 = 채권계약 (낙성・불요식・유상・쌍무계약)

ㆍ 유상 → 매매 or 교환과 동일한 성질 有, 무상 → 증여와 유사  ┈ but 복잡한 내용을 가진 혼합계약

▷ 영업양도와 회사합병의 차이

II. 영업양도의 당사자 및 절차

▷ 양도계약의 당사자

▹ 양도인 = 영업(기업)을 소유하고 있는 상인 (당연)

ㆍ 개인상인의 경우 → 양도하는 영업만을 소유하고 있는 경우 ⇒ 영업양도에 의하여 상인자격 상실

ㆍ 회사의 경우 → 영업을 양도하더라도 정관상의 목적을 변경하여 다른 영업을 할 수 있으므로 상인자격 상실 ☓

ㆍ 청산중의 회사도 청산(인적회사의 법정청산의 경우) or 재산환가(물적회사의 법정청산의 경우)의 방법으로 영업양도 可

▹ 양수인 = 상인(개인상인・회사) ○, 비상인도 ○ (보조적 상행위)

ㆍ 비상인 → 영업을 양수함으로써 상인자격 취득 (영업의 양수 ⇒ 개업준비행위)

▷ 양도계약의 체결

▹ 개인인 경우 : 아무 문제 ☓, 의사결정을 위한 별다른 절차 필요 ☓

▹ 회사인 경우 ⇒ 영업의 소유자인 출자자단체의 일정한 의사결정절차 要

ㆍ if 의사결정절차를 밟지 않고 회사의 대표기관이 영업양도(양수)계약을 체결하였다면 → 그 계약 = 무효

ㆍ 단, 회사의 경우 : 대표기관이 먼저 양도계약을 체결하고 그 후 의사결정절차를 밟아도 무방

ㆍ 인적 회사 = 「총사원의 동의」要

ㆍ 회사가 존립중일 때 → 총사원의 동의 (정관변경사항이므로)

ㆍ 해산 후 양도할 때 → 총사원의 과반수의 동의 (257, 269)

ㆍ 인적회사가 다른 회사의 영업 전부를 양수하는 경우 → 규정 ☓ ┈ 영업양도와 마찬가지로 총사원의 동의 要

ㆍ 물적 회사 = 「주주총회(사원총회)의 특별결의」要

ㆍ 해산의 전후 불문

ㆍ 주식회사 → 주주총회의 특별결의 要 (374①1호 → 434의 특별결의사항)

ㆍ 1호 : 영업의 전부 or 중요한 일부의 양도

ㆍ 2호 : 영업전부의 임대 or 경영위임, 등

ㆍ 3호 : 다른 회사의 영업전부의 양수 → 다른 회사의 영업 전부를 양수하는 때에도 마찬가지

ㆍ 4호 : 2001년 상법개정 → 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업일부의 양수의 경우에도 주주총회의 특별경의 要

ㆍ 유한회사 → 사원총회의 특별결의 要 (576① → 374①.i호 ~ iii호 → 585의 특별결의사항)

▷ 양도계약의 효과

ㆍ 양수인에게 영업재산을 이전하여야 할 의무를 부담

ㆍ 재산의 개별이전을 해야 함 (물권, 채권 all)

ㆍ 경업피지의무 (소극적 의무)

III. 영업양도의 효과

A. 당사자간의 효과 (양도인과 양수인간의 관계) : 대내관계, 당사자간의 문제

1. 영업재산의 이전의무(적극적 의무)

▷ 영업의 동일성 유지

ㆍ 영업에 속하는 모든 재산을 이전하여야 함 ⇨ 개별적 이전 절차

ㆍ 이전방법 : 상속 or 합병의 경우와 달리 특정승계의 방법에 의하여 재산의 종류에 따라 개별적으로 이전해야 함

ㆍ but 양도계약상 특약으로 영업의 동일성을 해하지 않는 범위내에서 일부 재산의 이전 제외 가능 → 회사의 합병과 다른 점

▷ 대항요건의 구비

ㆍ 재산의 이전으로써 제3자에게 대항하려면

ㆍ 등기 → 부동산・상호

ㆍ 등록 → 특허권・상표권

ㆍ 인도 → 동산

ㆍ 채무자에 대한 통지나 승낙 → 지명채권

ㆍ 배서교부 → 지시채권

ㆍ 명의개서 → 기명주식

ㆍ 등의 요건 갖추어야 함

▷ 사용인에 대한 관계

ㆍ 상업사용인 등에 대한 양도인의 고용계약상의 권리도 영업의 동일성 유지를 위한 필요 때문에 이전 (대판 91다15225)

ㆍ but, 고용관계가 이전되기 위해서는 피고용인의 동의를 얻어야 함 (민657①) → 상업사용인 등은 고용계약 해지 가능 (민661)

ㆍ 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계는 양수하는 기업에 포괄적으로 승계 ○

ㆍ 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계 → 승계 ☓

ㆍ 영업양도시 종전 직장에서 해고되어 그 효력을 다투는 근로자에 대한 근로관계 승계 여부(소극) : 영업양도에 의하여 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고, 계약체결일 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니다. (95다33238)

▷ 사실관계의 이전

ㆍ 재산적 가치 있는 사실관계 (고객에 대한 소개와 추천, 구매처관계 및 영업상의 경험과 비결 등) → 양수인이 그 이익을 향수할 수 있도록 전수하여야 함

▷ 채무의 이전 ⇨ 본질적 요소 ☓ ⇨ 이전시 → 대항요건 갖추어야 함

ㆍ 양도당사자간의 합의가 없는 한 채무 이전 ☓

ㆍ ∵ 영업의 동일성과 무관 → 영업양도의 요소 ☓

ㆍ 합의가 있더라도 채무가 이전되는 때 → 채무의 인수(민454), 채무자의 변경으로 인한 경개(민501) 등의 절차 필요

ㆍ ∴ 채권자의 동의 없이는 채권자에게 대항 不可 (민453, 454)

ㆍ 영업양도인의 채무를 변제한 연대보증인의 영업양수인에 대한 구상권을 부정한 판례가 있음 (89다카11005)

ㆍ 갑이 유흥업소를 경영하면서 원고의 연대보증 아래 을로부터 영업자금을 차용하였는데 피고가 갑으로부터 그 유흥업소를 양수하고 상호를 계속 사용하여 영업을 계속하였고 그 후 원고가 갑의 연대보증인으로서 위 영업자금대출금 중 일부를 변제한 경우, 원고는 피고에 대한 채무를 보증한 사실이 없으므로 보증인으로서의 구상권이 발생할 수는 없으며, 영업양도 당시에는 원고의 영업양도인에 대한 구상금채권이 아직 발생된 바 없으므로 영업양도인으로서 양도인이 부담한 구상금채권을 변상할 책임이 있다고 하기도 어렵고, 원고의 영업양수가 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하는 것이라고 보기도 어려우므로 피고는 원고에게 구상금을 지급할 근거가 없다. (89다카11005)

2. 양도인의 경업피지의무(소극적 의무)

▷ 법정의무

ㆍ ∴ 다른 약정이 없더라도 → 경업피지의무 부담

ㆍ 겸직금지의무 ☓

▷ 의무의 내용

ㆍ 당사자간에 약정이 없는 경우 : 10년간 동일한 특별시,광역시,시,군과 인접한 특별시,광역시,시,군에서 동종업종을 하지 못함 (41①)

ㆍ 당사자간에 약정이 있는 경우 : 약정은 동일 ~, 인접 ~ 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력

▷ 의무자의 범위

ㆍ 일신전속적 의무 → ∴ 특정승계 or 포괄승계(상속, 합병 등)에 의하여 이전될 수 없음

ㆍ 이 의무를 부담하는 자 = 양도인이 「상인」인 경우만

ㆍ 개인상인인 경우 → 개인인 양도인

ㆍ 회사의 경우 → 회사 자체

ㆍ [판례] 양도인이 상인이 아니어서 상법41의 적용을 부정한 판례 → 농업협동조합 도정공장 사건 ┈ 농업협동조합은 상인이 아니므로 도정공장을 양도하였더라도 상법41에 의한 경업금지의무는 없다. (대판 68다1560)

▹ 회사의 경우

ㆍ 회사 자체 뿐만 아니라

ㆍ 회사의 무한책임사원이나 대표이사도 이 의무 부담 ┈ 경업피지의무는 영업양도인 자신 뿐만 아니라 제3자를 내세워 동종영업을 하는 자도 금지 (96다37985)

▹ 개인상인의 경우

ㆍ 양도인이 회사를 설립하여 동종영업을 하는 경우

ㆍ 그 회사의 법인격을 부인하여 사실상의 회사의 지배자인 양도인의 의무위반에 대한 책임 추궁 가능

▷ 의무위반의 효과

ㆍ 양도인의 비용으로써 그 위반한 것을 제거, 장래에 적당한 처분을 법원에 청구 가능 (민389②)

ㆍ 손해배상청구 가능 (민389④, 390, 393)

ㆍ 개입권 인정 ☓

B. 대외관계(영업상의 채권자 및 채무자의 보호) : 채권자, 채무자의 보호 문제

1. 영업상의 채권자의 보호

ㆍ 영업양도하더라도 → 민법의 일반원칙에 의하면(민454) ⇒ 양도인만이 채무부담

ㆍ but 채권자를 해할 우려가 있으므로 특칙을 둔 것

ㆍ 상호 속용의 경우

ㆍ 채무를 인수한 것처럼 광고한 경우

ㆍ 실제로 채무이전을 하지 않았으면서 채무이전을 한 것과 같은 외관을 야기한 경우 ⇒ 외관법리에 의해 채권자를 보호할 필요 → 상법상 특칙을 둔 것

① 상호 속용

▹ 원칙 : 양수인도 변제할 책임. 양도인과 양수인은 부진정연대채무

▹ 예외

ㆍ 지체 없이 양도인의 채무에 대하여 책임이 없음을 등기한 경우 → 양수인 변제책임 ☓

ㆍ 지체 없이 양수인이 책임을 지지 않는다는 뜻을 채권자(제3자)에게 통지한 경우 → 그 통지를 받은 자에 대해 책임 ☓ (양도인과 양수인 모두 통지해야)

▷ 영업의 양도

ㆍ 채무인수를 위한 계약이 없었거나 무효인 경우에도 양수인 책임

ㆍ 소상인 → 상호에 관한 규정 적용 ☓ (9) ⇒ ∴ 여기서의 영업은 완전상인의 영업 → 소상인은 42①의 책임 ☓

ㆍ 영업양도는 아니더라도 영업을 현물출자하여 설립된 회사가 출자자의 상호를 계속 사용하는 때에도 영업양도의 경우의 양수인과 마찬가지로 회사는 출자자의 채무를 변제할 책임 (판례) ┈ 영업을 출자하여 새로 회사를 설립하면서 종전 상호를 계속 사용하는 경우, 그 회사가 영업 출자자의 종전의 영업상 채무를 변제할 책임이 있는지 여부 : 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는 바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는, 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로, 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다. (95다12231)

▷ 책임의 범위

ㆍ 양수인은 자신의 전재산으로써 책임

ㆍ 양도인의 제3자에 대한 계약상의 채무는 물론

ㆍ 영업과 관계가 있는 불법행위 or 부당이득으로 인한 채무 및 조세채무와 소송비용에 대하여도 책임 ⇨ 공법상 채무도 포함

▷ 상호의 속용

ㆍ 본 책임은 양수인이 상호를 계속 사용(속용)하는 경우에 지는 것

ㆍ but, 양수인이 상호를 양수하지 않았음에도 양도인의 상호와 동일한 상호를 사용하거나 양도인의 상호와 반드시 일치하지 않더라도 상호의 핵심되는 내용을 사용한 때에도 양수인은 책임 (대판 88다카10128)

▷ 채권자의 선의

ㆍ 채권자가 양수인이 채무를 인수하지 않았다는 것에 관하여 악의인 때 → 적용 ☓ (판례)

ㆍ 채무인수의 사실이 없다는 것을 알고 있는 자가 아닌 한, 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 보호받는 제3자의 범위에 포함

▷ 책임의 배제

ㆍ 양수인이 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때 ⇒ 적용 ☓ (42②전단)

ㆍ 양도인과 양수인 양자가 지체없이 채권자(제3자)에 대하여 채무에 대하여 책임을 지지 않는다는 뜻을 통지한 경우 ⇒ 그 통지를 받은 채권자에 대하여 같음 (42②후단) ┈ but 양수인만이 채권자에게 책임을 지지 않는다는 뜻을 통지한 경우 → 양수인 : 변제책임을 면하지 못함 (대판 75다1209)

② 상호 미속용

ㆍ 원칙 = 채무 변제 책임 ☓ (민454 참조) ┈ 영업이전의 외관 뚜렷 → ∴ 이에 대비하지 못한 채권자를 보호할 필요 ☓

ㆍ 예외 : 양수인이 양도인의 채무를 인수한 것처럼 광고한 경우 → 변제 책임 ○ (이때는 양도인도 책임, 양수인의 광고 or 통지만으로)

ㆍ 광고를 하지 않았더라도 채무인수의 의사를 채권자에게 통지한 경우 → 양수인도 변제할 책임 ○ (통설)

③ 양도인의 책임의 존속기간

ㆍ 양수인이 채권자에 대하여 변제책임을 부담하는 경우 (속용하는 경우의 원칙와 속용하지 않는 경우의 예외)

ㆍ 양도인의 채무는 영업양도 or 광고 후 2년이 경과하면 소멸 (45) - 양수인의 책임에 관한 특칙 ☓

ㆍ 2년 : 제척기간 → 중단 or 정지 ☓

2. 영업상의 채무자의 보호

▷ 상호 속용

ㆍ 채무자가 선의이며 중대한 과실없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력 ○ (비채변제이지만 효력 인정)

▷ 상호 미속용

ㆍ 어떠한 경우에도 채무자는 양수인에게 변제하여 면책될 수 없음 (∵ 이에 대해 아무런 특별규정도 없으므로)

ㆍ 채권양도의 일반원칙에 따라

ㆍ 양도인의 영업상의 채권이 영업양도와 더불어 양수인에게 이전되어 대항요건을 갖춘 때양수인에게 변제하여야 하지만,

ㆍ 채권이 이전되지 않은 경우 → 양수인에게 변제한 채무자는 보호받지 못함