SoWhat

제34조 (간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)

① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 '교사 또는 방조'하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 '교사 또는 방조'하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

문) 갑은 을을 살해하기 위해 독약을 혼입한 케잌을 소포로 을에게 송부하였다. 갑은 그 후 후회가 되어 처 병에게 전화를 하여 케잌에 독이 들어 있으니 버리라고 하였다. 처 병은 케잌을 쓰레기통에 버렸다. 갑의 죄책은 ?

신분 없는 고의 있는 자 또는 목적 없는 고의 있는 자를 이용한 경우

1. 진정신분범에서 신분자가 신분 없는 고의 있는 자를 이용한 경우 

(공무원이 비공무원인 처로 하여금 뇌물을 받게 한 경우)

간접정범설

신분 또는 목적 있는 자의 관여없이는 범죄가 성립하지 않으므로

규범적 심리적 의사지배가 인정되어 간접정법이 성립

피이용자는 방조범이 성립할 수 있음

형법34①의 '어느 행위로 인해 처벌되지 않는 자'란 정범으로 처벌되지 않는 자라고 해석

교사범설

피이용자의 도구적 성격은 매우 희박하다고 할 것이어서

이용자의 의사지배를 인정하기 곤란

피이용자를 방조범으로 처벌받게 되는데 이용자에게 간접정범을 인정하게 되면, 34①의 법문에 반한다는 비판

따라서, 이용자에게는 교사범이, 피이용자에게는 방조범이 성립

검토

교사범설에 의하면 정범 없는 공범이 성립하게 되는데,

이는 공범종속성설에 반한다는 비판

간접정범설이 타당

2. 목적 없는 고의 있는 도구를 이용하는 경우

피이용자가 이용자의 목적을 알지 못하는 경우 사실적 심리적 의사지배가 인정되므로

이용자에게는 간접정범이 성립

문제는 피이용자가 이용자의 목적을 인식하고 있는 경우 이용자의 의사지배를 인정할 수 있는가의 문제

간접정범설 : 1.의 경우와 같음

교사범설

신분 없는 고의 있는 자와는 달리 위법의식은 없다고 할 수 있음 (초과주관적 요소인 목적을 결하고 있기 때문)

but, 구성요건의 객관적 요소는 모두 신식하고 있으므로 피이용자를 단순한 도구로 보기는 어렵다.

따라서 이용자의 의사지배는 부정되어야 하며 이용자는 교사범이 됨

개별검토설

검토

규범적 심리적 의사지배를 인정하지 않을 경우 피이용자는 목적이 없어 정범이 될 수 없고,

또한 공범종속성설에 따라 이용자에게 공범의 성립을 인정할 수도 없게 된다.

결국 이용자를 처벌할 수 없게 되는데 이러한 불합리를 제거하기 위해서는 규범적 심리적 의사지배를 인정하여 간접정범의 성립을 긍정해야 한다.

목적 없는 고의 있는 도구 사례

① 영득의사를 가진 농부가 사정을 알고 있는 그의 하인으로 하여금 타인의 거위를 자신의 우리 속에 몰아넣게 했다.

② 갑은 자신이 가질 생각으로(즉 영득의사를 가지고), 영득의 의사가 없는 을로 하여금 물건을 훔쳐오게 했다.

③ 갑은 1만원권 지폐를 위조하여 행사할 목적으로 모사전문가인 을에게 1만원권 20장을 진화처럼 그려 달라고 부탁하였다. 을은 갑이 통화를 유통시킬 수 있음을 예견했지만 자신의 솜씨를 과시하고 싶어서 갑의 부탁을 들어 주었다.

정범배후의 정범이론

피이용자가 유책한 고의의 정범으로 처벌되는 경우에 피이용자를 배후에서 이용한 자를 간접정범으로 처벌할 수 있을 것인가의 문제

피이용자의 회피가능한 금지착오를 이용한 경우

고의를 조각하지 않는 객체의 착오를 일으킨 피이용자를 이용한 경우

명령복종체계가 갖추어진 권력기구나 범죄조직에서 상급자가 하수인을 이용한 경우

신분 없는 고의 있는 자 또는 목적 없는 고의 있는 자를 이용한 경우 등에서 논의

이용자에게 의사지배가 인정된다는 점에서 간접정범이 성립한다는 견해도

but 형법의 태도와 일치하지 않는다는 비판

교사범 성립을 인정함이 타당

문) 갑은 미성년자인 A녀를 추행할 목적으로 이러한 목적을 알지 못하는 친구 을로 하여금 A녀를 유인하여 데리고 오게 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?

문) 소매치기인 갑녀는 지하철에서 을의 지급을 꺼내다가 발각이 되자 지하철 정차시 내려 도주하였다. 을은 갑을 추격하였고 갑은 도주 중 을에게 붙잡힐 것 같아 지나는 행인인 병을 보고 '치한이 나를 붙잡으려 한다'고 하였다. 이에 병은 갑의 말을 그대로 믿고 을을 가로 막았다. 을은 '갑이 소매치기이다'고 하고 병을 밀고 추적하려 하자 병이 을을 밀어 버렸다. 이에 을은 전치 2주가량의 상처를 입었다. 갑의 죄책은 ?

제30조 (공동정범)

2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

공동정범의 실익

사례 1)

갑과 을 : 병 살해 공모 (갑은 총을 쏘고, 을은 망을 보기로 함) --> 갑이 총을 쏘아 살해

갑 : 살인죄 (공동정범을 끌어들이지 않아도 살인죄 인정)

을 : 자신의 행위만 책임을 진다면 살인죄 X (망보는 행위는 살인행위가 아니므로)

이때 을에게 살인죄를 인정하기 위한 것이 공동정범

행위의 연대성을 인정하는 것

을도 갑의 행위에 연대되어 살인행위를 한 것으로 취급

행위의 연대성을 인정하려면 공모를 통해 기능적으로 살인행위를 지배한 것으로 볼 수 있어야 함

을의 망보는 행위는 갑과 공모를 통해 역할을 분담함으로써 살인행위를 기능적으로 지배하는 행위가 됨

따라서 망을 본데 불과한 을도 살인죄가 되는 것

※ 을의 연대성이 핵심 문제 (인과관계의 문제가 X)

사례 2)

갑과 을 : 병 살해 공모 (갑과 을이 동시에 병을 향해 총을 쏘았으나 총알 한방만 맞고 병 사망. 누구 총알인지 밝혀지지 않은 경우)

갑과 을이 각자 자기 행위에 대해서만 책임을 진다면 둘다 살인죄 미수

하지만, 

갑과 을은 공모를 통해 기능적으로 살인행위를 지배하였으므로 행위의 연대성이 인정됨

따라서 둘의 행위를 합쳐 놓고 인과관계와 객관적 귀속을 살피게 됨

결국, 갑과 을 둘 중 한 명의 행위로 병이 사망한 이상 갑과 을 모두 살인죄 기수

목차 구성 요령

사례 1) 갑의 죄책(살인죄 성부) --> 을의 죄책(살인죄의 공동정범 성부) 순으로 목차 구성

사례 2) 바로 갑과 을의 살인죄 공동정범 성부

살인죄 의의, 요건

공동정범 의의, 요건, 사안

문) 갑과 을, 병은 04:30경 피해자의 집 안방에 들어가 갑과 병이 피해자에게 과도를 들이대고 다시 갑이 전화선으로 피해자의 손발을 묶고 병이 주먹과 발로 피해자를 수회 때려 반항을 억압한 다음 갑이 장롱 등을 뒤져 여자 손목시계 1개 등 3점 및 현금 150,000원 시가 합계 510,000원 상당을 강취하였다. 이 과정에서 병은 피해자의 머리를 잡고 유방을 만지고 을은 피해자를 강제로 1회 간음하여 강간하였다. 그던레 피해자의 집에 들어가기 전에 서로 강간하기로 이야기한 일은 없었다. 또흔 갑은 당시 물건을 뒤지느라 정신이 팔려 을이 피해자를 강간하는 것을 못 보았는데 물건을 챙겨 돌아서면서 보니까 을이 강간을 하고 있어 빨리 가자고 재촉하여 그 집을 나왔다. 갑과 을, 병의 죄책은 ? (특별법 검토 생략)

문) 빈집을 털기로 갑은 절취하고 을은 망을 보던 중 예상 밖의 인기척이 나자 을은 먼저 도망치고 집안에 있던 갑은 물건을 훔치지 못한 채 체포를 면하려고 피해자를 폭행하여 상해를 입혔다.

제31조 (교사범)

① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

미수의 교사

피교사자 : 고의와 실행의 착수가 있으므로 원칙적으로 미수범 성립

교사자도 미수죄의 교사범으로 처벌할 수 있는가의 문제

가벌설

교사자의 고의는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아간다는 인식.인용만으로 충분하가더가 또는

범죄를 실행할 결의를 일으킨 의사로 족하다고 이해

불가벌설

피교사자의 실행행위로 인하여 결과가 발생한다는 것에 대한 인식.인용까지 필요하다고 봄

교사자에게는 그러한 고의가 없어 불가벌

다만, 교사자의 예상과 달리 피교사자가 기수에 이른 경우

발생한 결과의 과실범으로 처벌하자는 견해 (과실범설)

방조범으로 처벌하자는 견해가 대립 (방조범설)

판례

검토

정범의 실행행위가 기수에 이르기 전에 그치게 하려는 의사를 교사자가 가진 이상,

교사자는 처음부터 법익침해의사를 가지고 있지 않다고 할 것이므로

행위반가치를 부정해야

불가벌설이 타당

방조자의 고의 역시 기수의 고의여야 한다는 점에서 방조범설도 타당 X

교사의 미수

협의의 교사의 미수

정범이 실행행위에 나아갔으나 미수에 그친 경우

교사범은 정범에 종속되어 미수죄의 교사범 (31①)

기도된 교사 (31②③)

31② : 효과없는 교사 (승낙 후 착수 X) --> 둘다 예비.음모

31③ : 실패한 교사 (승낙 X) --> 교사자만 예비.음모

공범독립성설 --> 정범의 실행행위가 없더라도 교사행위가 독자적으로 실행행위가 되므로 기도된 교사행위는 당연히 교사한 범죄의 미수범으로 처벌

공범종속성설 --> 정범의 실행행위가 있어야 이에 종속되어 교사범이 성립할 수 있는데 기도된 교사에서는 정범의 실행행위가 없으므로 범죄의 미수범으로 처벌 X

형법 : 절충적 태도

기도된 교사의 가벌성을 인정한다는 점에서 공범독립성설

교사의 미소로 벌하지 않고 예비음모에 준하여 처벌한다는 점에서 공범종속성설에 가까움

교사의 착오 (실행행위의 착오)

(1) 교사내용보다 적게 실행한 때 (포함관계 O)

강도 교사, 피교사자는 절도

교사자 : 강도예비음모에 준하여 처벌(31②)되는 동시에 절도교사범이 성립 (강도교사에는 절도교사 포함)

--> 상상적 경합에 해당하므로 강도예비음모에 준해 처벌

살인 교사, 피교자사가 상해고의로 상해를 한 때

교사자 : 살인예비음모에 준해 처벌(31②)되는 동시에 상해교사범

--> 상상적 경합 --> 살인예비음모에 준해 처벌

살인 교사, 피교사자가 살인의 고의로 상해에 그친 때 --> 교사자 : 살인죄 미수의 교사범 (31①)

(2) 교사내용 이상으로 실행한 때

질적 초과 (교사받은 범죄와 전혀 다른 범죄를 실행) -- 포함관계 X

상해를 교사받은 자가 절도를 행한 경우 --> 교사자는 무죄 (절도교사 X, 상해능 예비.음모 규정 X)

강도를 교사받은 자가 강간을 한 경우 --> 교사자 : 강도예비음모죄에 준해 처벌 (31②), 강간 부분에는 책임 X

양적 초과 (포함관계 O)

절도를 교사받은 자가 강도를 실행 --> 교사자는 절도죄의 교사범 (31①)

상해를 교사받은 자가 살인 실행 --> 교사자 : 상해죄의 교사범 (31①) ~~ 단, 교사자의 교사행위가 사망의 결과를 예견가능케 하는 것이면 상해치사죄의 교사범 성립

피교사자의 실행행위의 착오

착오의 일반이론 그대로 적용

피교사자의 객체의 착오는 교사자에게는 객체의 착오인지 방법의 착오인지 논란이 있으나 법정적부합설에 의하는 한 실익 X

제32조(종범)

① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.

② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

제33조(공범과 신분)

신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

가공 = 가담 :  공동정범.교사.방조

단서 : 부진정신분범 (처벌의 개별화를 의미하는 것이지 무조건 중한 형으로 벌하지 말하는 의미 X) (글자 그대로 기계적으로 해석하면 안됨) -- ex) 보통살인을 교사한 자가 비속이면 존속살해죄의 교사범으로 처벌

소극적 신분과 공범

불구성적 신분(의료법위반죄에서 의사), 책임조각적 신분(14세 미만자), 형벌조각적 신분(재산범죄에서 친족상도례)

규정 X --> 공범종속성설의 일반이론에 따라 해결

정범이 구성요건에 해당하고 위법한 이상 이에 종속되어 공범이 성립하는 것

(공범에게 불구성적 신분이 있다하여도 공범성립에 영향을 미치지 않음)

다만, 책임조각적 신분이나 형벌조각적 신분은 정범에게 종속될 성질이 아니므로 공범에게 이러한 신분이 있으면 공범은 책임이 조각되거나 형벌이 조각됨

간접정범의 경우 33 적용 X

33는 공동정범, 교사범, 방조범에게만 적용됨을 명문으로 규정

따라서 간접정범의 경우 33 적용 X

34①은 간접정범은 교사.방조의 예에 따라 처벌되는 것을 규정할 뿐 교사.방조범이 성립한다고 규정하고 있는 것은 아니라는 점에서 간접정범의 경우 33 적용 X

문) 갑은 을을 교사하여 을의 부를 살해케 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?

문) 갑은 을을 교사하여 갑의 부를 살해케 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?

문) 모해목적 있는 갑은 모해목적 없는 을을 교사하여 위증케 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?

문) 법원의 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 공무원 갑은 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 부하직원 을에 의해 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알면서도 방치하였다. 갑과 을의 죄책은 ?

문) 의사 갑은 간호사 을로 하여금 무면허진료행위를 하도록 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?

문) 13세인 갑은 을에게 애원하여 병의 물건을 훔쳐오게 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?

문) 갑은 을을 교사하여 갑의 부의 물건을 훔쳐오게 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?

문) 사인 갑이 공무원을 기망하여 허위의 공문서를 작성케 하였다. 갑의 죄책은 ?

문) 비공무원 갑이 공무원 을을 속여 병이 주는 뇌물을 받게 하였다. 갑의 죄책은 ?