..... Ⅲ. 회사의 기구변경(구조조정)

Ⅲ. 회사의 기구변경(구조조정)

A. 회사의 합병

1. 합병의 의의

ㆍ 2개 이상의 회사가 상법의 특별규정에 의하여 청산절차를 거치지 않고 합쳐져 그 중 한 회사가 다른 회사를 흡수하거나(흡수합병) 신회사를 설립함으로써(신설합병) 1개 이상의 회사의 소멸과 권리의무(및 사원)의 포괄적 이전을 생기게 하는 회사법상의 법률요건

ㆍ 법적 성질 : 인격합일설 : 통설 ┈ 복수의 회사가 사단법상의 특별한 계약에 의하여 단일회사가 되는 것 (cf. 현물출자설 및 재산합일설 등도 有)

ㆍ 합병과 영업양도의 구별

구분	영업양도	합  병
행위의 성질	개인법적 거래행위	단체법상의 행위
일부 이전	일부 양도 가능	일부 합병 不可
당사자	자연인(개인상인, 비상인), 회사	회사만 해당
방식	불요식	기재사항이 법정된 합병계약서
사원의 지위	불변	해산회사 사원의 존속・신설회사로의 수용
사용인의 수용	동의 필요	동의 불요
해산사유	해산사유 ☓ (양도회사의 존속)	해산사유 ○ (해산회사의 소멸)
효력 발생	영업양도 계약체결시 효력발생 (영업양도 등기 ☓)	회사합병등기시 합병 효력발생 (창설적 등기)
재산의 이전	특정승계 (개별적 재산의 이전등기)	포괄승계
채무의 이전	채무인수 (채권자보호 규정)	당연 이전 (채권자보호 절차)
무효	일반 거래법상의 원칙 → 그냥 주장 可	소의 방법 ⇨ 합병무효의 소
기타	경업금지의무	의무 ☓

2. 합병의 유형

▹ 합병유형 개설

ㆍ A + B → C (신설합병) : 우호적 M&A

ㆍ A + B → A (흡수합병) : 적대적 M&A (우리나라는 주로 이 형태)

▹ 간이합병 & 소규모합병 (주식회사만 ○) → 흡수항병의 경우 주총특별결의를 이사회승인결의만으로 갈음

3. 합병의 자유와 제한

ㆍ 원칙적으로 합병은 자유 (174①) but, 일정한 제한

▹ 상법상의 제한

ㆍ 일방 또는 쌍방이 주식회사 or 유한회사인 때 → 존속 or 신설회사는 주식회사 or 유한회사이어야 함 (174②)

ㆍ 주식회사 or 유한회사 + 합명 → 주 or 유한회사 : ○

ㆍ 주식회사 + 유한회사 → 주 or 유한회사 : ○

ㆍ 주식회사 + 주식회사 → 주 or 유한회사 : ○

ㆍ 유한회사 + 유한회사 → 주 or 유한회사 : ○

ㆍ 주식회사 + 합자회사 → 주 or 유한회사 : ○

ㆍ 해산후의 회사가 존립중의 회사와 합병하는 경우 → 존립중의 회사를 존속회사로 하는 경우에 한해 합병 가능 (174③)

ㆍ 주식회사와 유한회사간의 합병

ㆍ 존속회사 or 신설회사가 주식회사인 경우 → 법원의 허가 要 (600①)

ㆍ 존속회사 or 신설회사가 유한회사인 경우 → 사채의 상환 완료　(600②) [설립절차의 탈법 방지 & 유한회사의 경우 사채 발행 ☓]

▹ 특별법상의 제한

ㆍ 은행・신탁회사・보험회사 등 → 주무관청의 허가 要

ㆍ 회사합병이 일정한 거래분야에 있어서 실질적으로 경쟁을 제한하는 경우 → 독점규제법에 의하여 제한

ㆍ 파산절차 진행중인 회사 → 합병 ☓

ㆍ 회사정리절차가 진행중인 회사 → 회사정리법에 의해서만 합병 可

4. 합병의 절차

A 회사 (존속회사) : 흡수합병	B회사 (소멸회사)
대표이사 → 합병계약서 주주총회 : 특별결의 주식매수청구구권 행사 가능 채권자보호절차 합병등기(변경등기) : 효력요건 합병무효소송 (등기 후 6월 내 주장 가능)	대표이사 → 합병계약서 주주총회 : 특별결의 주식매수청구구권 행사 가능 채권자보호절차 합병등기(해산등기) : 효력요건 합병무효소송 (등기 후 6월 내 주장 가능)

▷ 합병계약

▹ 의의

ㆍ 인적회사가 합병하여 존속회사나 신설회사가 인적회사가 되는 경우 → 합병계약에 관하여 특별한 방식 필요 ☓

ㆍ 인적회사가 합병하여 주식회사 신설하는 경우, 주식회사나 유한회사가  합병하는 때 → 합병계약서에 법정한 사항 기재 要 (522, 523, 524, 525, 603) ⇨ 흠결 → 합병무효 사유

▹ 성질

ㆍ 인적회사의 총사원의 동의 or 물적회사의 사원총회의 결의를 정지조건으로 하는 합병의 예약 or 본계약

ㆍ 단체법상의 채권계약 (다수설) → 단체법상의 채권계약으로서 개인법상의 일반채권계약과는 구별

▷ 합병승인결의 (대내적 절차)

▹ 원칙

ㆍ 인적 회사 → 총사원의 동의에 의한 승인 : 해산전후 불문 ⇨ 총사원 동의

ㆍ cf. 영업양도의 경우 → 해산전 총사원 동의 but 해산 후에는 과반수 동의로 足 (청산절차 신속 목적)

ㆍ 물적 회사 → 주주(사원)총회의 특별결의에 의한 승인 (주식 522①, 유한 598)

ㆍ 주식회사의 경우 합병으로 인하여 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 되는 경우 → 주주총회의 특별결의 외 종류주총의 결의도 要 (436, 535①)

ㆍ 존속회사・신설회사가 주식회사인 경우

ㆍ 합병할 회사의 일방・쌍방이 합명회사・합자회사인 경우 → 총사원의 동의 要 (525①)

ㆍ 다만, 주식회사에서 흡수합병하는 경우 → 합병절차를 간단히 하기 위해서

ㆍ 󰋎 일정한 요건하에 소멸회사의 주총의 승인을 이사회의 승인으로 갈음 → 간이합병제도 (527-2)

ㆍ 󰋏 존속회사의 주총의 승인을 이사회의 승인으로 갈음 → 소규모합병제도 (527-3)

ㆍ 주식회사의 경우

ㆍ 합병에 관한 주총의 결의에 반대하는 주주는 회사에 대하여 주식매수청구권 행사 가능 (522-3)

ㆍ 단, 소규모합병의 경우 → 주식매수청구권 인정 ☓ (527-3⑤)

▹ 󰋎 간이합병 (527의2①)

ㆍ 요건

ㆍ ① 소멸회사의 총주주의 동의가 있는 경우

ㆍ ② 소멸회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 합병 후 존속회사가 소유하고 있는 경우

ㆍ 절차

ㆍ 합병계약서 작성한 날로부터 2주간 내 간이합병의 취지 공고 or 주주에게 통지

ㆍ 다만, 총주주의 동의가 있는 때 → not so → 공고 or 통지 不要 (527의2②)

ㆍ 효과

ㆍ 이사회의 승인으로 갈음 可 (527의2①)

ㆍ ② 의 경우 → 합병반대주주의 주식매수청구 인정

ㆍ 공고 or 통지한 날부터 2주간내 서면으로 합병에 반대하는 의사를 통지한 주주

ㆍ 위 2주가 경과한 날로부터 20일 이내, 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대해 주식매수청구 可 (522의3②)

▹ 󰋏 소규모합병 (527의3)

ㆍ 요건

ㆍ ① 합병 후 존속하는 회사 : 합병으로 인하여 발행하는 신주의 총수가 그 회사 발행주식총수의 5% 초과 ☓

ㆍ ② 소멸하는 회사 주주에게 지급할 금액(합병에 대한 대가 ⇨ 합병교부금)을 정한 경우 → 존속회사의 최종 대차대조표상으로 현존하는 순자산액의 2% 초과 ☓

ㆍ ③ 존속회사 발행주식총수의 20% 이상의 주주가 반대하지 않아야 함 → 그 공고 or 통지를 한 날로부터 2주간내에 회사에 대하여 서면으로 합병에 반대하는 의사를 통지 → 소규모합병 不可 ⇨ 정식절차(주총특별결의) 필요

ㆍ 절차

ㆍ 합병계약서 : 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻 기재 (527의3②)

ㆍ 공고 or 통지 (527의3③)

ㆍ 합병계약서 작성한 날부터 2주내 소멸하는 회사의 상호 및 본점 소재지, 합병을 할 날, 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻

ㆍ 효과

ㆍ 이사회의 승인으로 갈음 (527의3①)

ㆍ 합병반대주주의 주식매수청구권 인정 ☓ : 간이합병과 異 (527의3⑤)

▷ 회사채권자의 보호절차 (대외적 절차)

▹ 합병결의 전의 절차 (물적회사의 합병계약서 등의 공시) - 사전적 보호절차

ㆍ 합병당사회사가 물적회사인 경우

ㆍ 합병결의 주추(사원)총회 회일 2주 전부터 합병을 위한 각 회사의 대차대조표(합병대차대조표)를 본점에 비치

ㆍ → 주주 및 회사채권자의 열람 or 등・초본 교부청구권 (522의2, 603)

ㆍ → 회사채권가 합병에 이의를 제기할지 여부의 판단에 도움

▹ 합병결의 후의 절차 (회사채권자의 이의를 위한 조치) - 사후적 보호절차

ㆍ all 회사에 공통되는 사항

ㆍ 합병결의 후 (간이합병 및 소규모합병의 경우 → 이사회의 승인결의)가 있은 날로부터 2주 내에

ㆍ 회사채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 일정한 기간(1월 이상) 내에 이의를 제출할 것을 공고 (알고 있는 채권자는 따로 최고하여야)

ㆍ 이의를 한 채권자에게는 변제를 하거나 or 상당한 담보를 제공하거나 or 이를 목적으로 하여 신탁회사에 상당한 재산을 신탁하여야 함 (232, 269, 527-2, 603)

▷ 기타 절차

ㆍ 신설합병의 경우 : 각 당사회사에서 선임한 설립위원이 정관작성 기타 설립에 관한 행위 공동 (175)

ㆍ 주식회사 상호간의 합병 : 소멸회사 주식 1주에 대하여 존속・신설회사의 주식 1주를 배정할 수 없는 경우 → 소멸회사의 주식에 대하여 주식병합 or 분할절차 밟아야 함 (530③, 440~444)

ㆍ 물적회사의 창립총회와 보고총회 (존속회사 or 신설회사가 물적회사인 경우)

ㆍ 신설합병의 경우

ㆍ 설립위원(175)은 창립총회를 소집하여 필요한 사항 결의 (527, 603) → 정관변경도 可 (합병계약의 취지에 반하는 사항 제외)

ㆍ 설립위원 = 각 회사에서 선임 (175② → 230, 434, 585) : 합명・합자 → 총사원의 동의, 주식・유한 → 주총(사총)특별결의

ㆍ 흡수합병의 경우

ㆍ 존속회사의 이사가 보고총회 소집, 합병에 관한 사항 보고 (526, 603)

ㆍ 다만, 주식회사의 경우 → 주주총회에 대한 보고를 이사회의 결의에 의한 공고로써 갈음 可 (526③, 527④)

ㆍ 소멸회사

ㆍ 합병계약서에 정하여진 합병기일에 존속회사 or 신설회사에게 재산・관계서류 일체를 인도

ㆍ 소멸회사의 주주 = 그 날 주식을 배정받게 됨

▷ 합병등기

ㆍ 본점소재지는 2주간 내, 지점소재지는 3주 내

ㆍ 합병등기 = 효력발생요건 ┈ 존속회사 → 변경등기, 소멸회사 → 해산등기, 신설회사 → 설립등기 (all 효력발생요건 ⇨ 창설적 효력)

ㆍ 합병 = 변경등기 or 설립등기에 의하여 그 효력 生 (234 269, 530②, 603) ⇨ 법조문에서 ‘합병한 날’ = ‘합병등기한 날’을 의미

▷ 합병공시

ㆍ 사전공시

ㆍ 주식회사와 유한회사의 경우 → 합병계약서 등의 사전공시시 → 공시할 내용을 확대함과 아울러 공시기간 확대 (522의2, 603)

ㆍ 합병주주총회 회일의 2주 전부터 합병한 날 이후 6월이 경과하는 날까지 아래 서류 비치 (522의2①)

ㆍ ① 합병계약서

ㆍ ② 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에게 발행하는 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

ㆍ ③ 각 회사의 최종의 대차대조표와 손익계산서를 본점에 비치

ㆍ 사후공시

ㆍ 주식회사의 경우

ㆍ 이사는 합병을 한 날부터 6월간 아래 서류를 본점에 비치하여야 함 (527의6①)

ㆍ ① 채권자보호절차의 결과

ㆍ ② 합병을 한 날

ㆍ ③ 합병으로 인하여 소멸하는 회사로부터 승계한 재산의 가액과 채무액 기타 합병에 관한 사항을 기재한 서면

5. 합병의 효과

▷ 당사회사의 소멸 (청산절차 없이 소멸) (227.iv, 269, 517.i, 609①.i)

▷ 회사의 설립(신설합병)・정관 변경(흡수합병)

▷ 사원의 수용

ㆍ 합병의 성질상 소멸회사의 사원은 존속회사 or 신설회사의 사원이 되는 것이 원칙

ㆍ 예외 : 주식회사의 경우의 경우만

ㆍ 소멸회사의 주주 중 단주로 인하여 제외되거나 합병교부금을 받은 경우 ┈ 단주 처리 = 딱 한 개의 조문 443 → 단위(1주)미만의 주식

ㆍ 존속 or 소멸회사의 경우 → 합병에 반대하는 주주 = 회사에 대하여 주식매수청구권 행사 可 (522의3)

▷ 권리의무의 포괄적 이전

ㆍ 소멸회사의 권리의무가 신설 or 존속회사에 포괄적으로 이전

ㆍ 영업양도와 같은 개별적인 이전행위 필요 ☓, 특약으로써 그 일부의 승계 제외 ☓

ㆍ 공법상의 권리의무도 포괄적으로 이전 ○ (대판 77누265) → ∴ 납세의무도 승계되는 것

ㆍ 소송법상 효과 : 소송당사자인 회사가 합병으로 소멸 → 소송절차 중단 ⇨ 존속・신설회사가 소송절차 수계 (민소234)

ㆍ 다만, 선박(743단서)・기명주식(337①)・기명사채(479①) 등 → 대항요건을 필요로 하는 권리 = 소정의 법정절차를 밟아야 제3자에게 대항 可

▷ 주식회사의 이사・감사의 임기 (주식회사의 경우만)

ㆍ 흡수합병의 경우 → 합병 전에 취임한 이사와 감사 = 합병계약서에 특약이 없는 한, 합병 후 최초 도래 결산기 정기총회가 종료할 때 퇴임 (527의4①)

ㆍ 연장한 것인가 ? 제한한 것인가 ? → 제한 ○ (임기가 남은 경우에도 총회 종료시 퇴임)

▷ 법정준비금의 승계

ㆍ 주식회사 or 유한회사의 합병의 경우 (459②)

▷ 질권의 물상대위

ㆍ 주식회사간의 합병시 주식을 목적으로 하는 (권리)질권 = 신설・존속회사가 발행하는 주식에 물상대위 인정, 등록질권자 = 주권교부청구 可 (530④ → 339, 340③)

ㆍ 유한회사인 경우에도 지분에 대해 인정 (601① → 339 준용)

6. 합병의 무효

▷ 무효의 원인 ⇨ 절차 하자 or 제한 위반

ㆍ 합병에 관한 제한규정(174②, 600①②)을 위반한 때

ㆍ 합병계약서의 법정요건의 흠결 or 전혀 합병계약서를 작성하지 않은 때

ㆍ 합병결의에 무효 or 취소의 원인이 있을 때

ㆍ 채권자보호에 관한 절차를 이행하지 않은 때   cf. 조직변경의 경우 채・보・절 ☓ → 조직변경무효사유 ☓

ㆍ 합병 후에 창립총회나 보고총회를 소집하지 않거나 이사회의 공고를 하지 않은 때

ㆍ 종류주주총회가 없는 때

ㆍ 신설합병의 경우에 설립위원에 의한 정관의 작성이 없을 때

ㆍ 합병비율의 불공정 = 합병무효의 사유 ○ [판례]

ㆍ cf. 주식매수청구권에 관한 규정을 위반한 때 → 무효사유 ☓ (다수설)

▷ 합병무효의 소

ㆍ 반드시「소」만으로 가능 (소의 성질 : 형성의 소)

ㆍ 항변에 의한 방법으로 무효 주장 ☓

ㆍ 합병등기가 있은 날로부터 「6월 내」

ㆍ 제소권자 (원고)

ㆍ 인적회사 = 사원, 청산인, 파산관재인 or “합병을 승인하지 아니한 채권자에 한” (236, 269)

ㆍ 물적회사 = 주주(사원), 이사, 감사, 청산인, 파산관재인 or “합병을 승인하지 아니한 채권자”에 한” (529, 603)

ㆍ 피고 : 존속회사 or 신설회사

ㆍ cf. 소멸회사 : 법인격 소멸되기 때문에 피고 ☓

ㆍ 담보제공의무

ㆍ 회사채권자가 제소한 때 → 회사의 청구에 의하여 상당한 담보 제공명령 可

ㆍ 회사 = 그 채권자가 악의임을 소명 要 (237, 176③④, 269, 530②, 603)

ㆍ 공고・병합심리

ㆍ 소제기시 → 지체없이 공고 (240 → 187)

ㆍ 수 개의 소가 제기된 때 → 법원은 병합심리하여야 함 (240 → 188)

ㆍ 관할 : 본점소재지 지방법원의 전속관할 (240 → 186)

▷ 합병무효판결의 효과

ㆍ 등기

ㆍ 승소확정되면 → 본점・지점소재지에서 존속회사 = 변경등기, 소멸회사 = 회복등기, 신설회사 = 해산등기 (238, 269, 530②, 603)

ㆍ 대세적 효력, 소급효 ☓

ㆍ 제3자에 대하여도 효력

ㆍ 판결확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향 ☓ (240 → 190, 269, 530②, 603)

ㆍ 재산의 귀속관계

ㆍ 합병 전부터 있는 재산 ⇒ 각 당사회사에 귀속

ㆍ 합병 후 존속회사・신설회사가 취득한 재산

ㆍ 무효판결확정 전의 채무 및 재산의 처리에 관하여

ㆍ 부담채무에 관해서는 합병당사회사의 연대채무

ㆍ 취득재산에 관하여는 공유

ㆍ 대내적 관계 : 그 지분 or 부담부분 = 협의로 결정, 협의 불성립 → 청구에 의하여 법원이 결정

ㆍ 원고패소의 경우

ㆍ 그 판결의 기판력 = 다른 제소권자에게 미치지 ☓

ㆍ 원고 : 악의 or 중대한 과실이 있는 때에만 회사에 대하여 연대하여 손배책임 (240, 191, 269, 520②, 603)

7. 합병에 반대하는 주주의 주식매수청구권 (형성권)

ㆍ 간이합병의 경우에도 인정 ○ ┈ 소규모합병시 → 인정 ☓

ㆍ 이사회의 합병결의時 반대하는 주주는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사 통지한 경우

ㆍ 총회결의일부터 20일 이내 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 매수청구 可 (522의3①)

ㆍ 간이합병의 경우

ㆍ 공고 or 통지를 한 날부터 2주 내 회사에 대하여 서면으로 합병에 반대하는 의사를 통지한 주주

ㆍ 그 기간이 경과한 날부터 20일 이내 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 매수청구 可 (522의3②)

ㆍ 회사의 주식매수의무 : 청구받은 날로부터 2주 이내 매수할 의무 (530②, 374의2②)

ㆍ 주식매수가액의 결정 : 주주와 회사간의 협의로 결정 : 원칙 (530②, 374의2③)

ㆍ 매수청구받은 날부터 30일 이내 협의 ☓ → 회사 or 주주 : 법원에 대하여 매수가액의 결정 청구 可 (530②, 374의2④)

ㆍ 법원의 결정 → 회사의 재산상태 그밖의 사정을 참작하여 공정한 가액으로 산정 (530②, 374의2⑤)

ㆍ 회사가 취득한 주식의 처분의무 : 상당한 시기에 처분할 의무 (342)

B. 회사의 분할 - 주식회사에만 有

1. 의의

ㆍ 1개의 회사가 2개 이상의 회사로 나누어져

ㆍ 분할전 회사(피분할회사)의 권리의무가 분할후 회사에 포괄승계되고 (분할전 회사가 소멸하는 경우 청산절차 없이 소멸됨)

ㆍ 원칙적으로 분할전 회사의 사원이 분할 후 회사의 사원이 되는 회사법상의 법률요건

ㆍ 법적 성질 : 회사의 합병을 인격의 합일로 본 것처럼 인격의 분할로 보는 것이 타당 (인격분할설)

▹ 단순분할

ㆍ A → A, b 단순분할 중 불완전분할 (A 존속) → 존속분할

ㆍ A → b, c 단순분할 중 완전분할 (A 소멸) → 신설 or 소멸분할

ㆍ 상법 : all 인정 (∵ 분할 전 회사의 존속 유무 불문하므로)

▹ 분할합병 (530-2) : 분할 ○, 합병 ☓

ㆍ A → a → B : A, B(a)               : 흡수분할합병

ㆍ A → a, B → b : A, B, C(a+b) : 신설분할합병 (A형)

ㆍ A → a, B : A, C(a+B)               : 신설분할합병 (B형)

▹ 분할전 회사의 사원(주주)이 분할 후 회사의 사원(주주)이 되는지 여부에 따라,

ㆍ 인적 분할 : 분할부분에 해당하는 지분(신주)을 분할 전 회사의 사원(주주)에게 배당하는 형태 (530-2)

ㆍ 물적 분할(재산분할) : 사원(주주)에게 배당 ☓, 분할전 회사가 취득하는 형태 (자회사의 설립) (530-12 → 530-2 준용)

ㆍ 인적 분할이 원칙, 물적 분할은 예외

ㆍ 상법 : 양자 모두 인정 (530-2, 530-12)

▹ 간이분할, 소규모분할 == 분할합병의 경우만 성립

ㆍ cf. 일반적인 분할 = “보통분할”이라 함 ┈ 분할당사회사의 주주총회 특별결의 要 (530의3① 후단, 530의3②)

ㆍ 간이분할 : 분할전 회사의 이사회결의로 갈음 ┈ A → a → B : A, B(a) ⇒ A회사의 이사회결의

ㆍ 소규모분할 : 분할후 회사의 이사회결의로 갈음 ┈ A → a → B : A, B(a) ⇒ B회사의 이사회결의

2. 분할의 자유와 제한

ㆍ 분할의 자유 = 주식회사만 (530의2①②③, 530의12)

ㆍ 분할의 제한 : 해산 후의 회사 : 존립 중의 회사를 존속회사로 하거나 새로 회사를 설립하는 경우에 한하여 분할 可 (530의2④)

ㆍ 존립 중의 회사를 존속회사로 하거나 ⇒ 흡수분할합병 ○

ㆍ 새로 회사를 설립하는 경우 ⇒ 완전분할(소멸분할) ○

ㆍ 완전분할 or 흡수분할합병만 : 가능

3. 분할의 절차

합병	분할합병	단순분할
1. 합병계약서 2. 주주총회 특별결의 ㆍ (주식매수청구권) ㆍ 예외 : 간이합병 or 소규모합병 ㆍ (소규모합병→주식매수 ☓) 3. 채권자보호절차(1월이상) 4. 합병등기	1. 분할합병계약서   없는 게 없다 없다고 그러면 틀림 모든 절차 다 있음	1. 분할계획서 2. 주총 특별결의 (530의3) ㆍ 무의결권주주도 의결권 ○ (370①) - 합병과 다른 점 ㆍ 종류주주손해 : 종류주총 ㆍ 부담가중 : 그 주주 전원 동의 要 ㆍ 주식매수청구권 ☓ 3. 채권자 보호절차 → 예외적으로 인정 (ex, 연대채무 부담 안할 때) 4. 분할등기

▷ 분할계획서 or 분할합병계약서의 작성    

ㆍ 분할절차는 위 계획 or 계약서를 기초로 하여 진행 (530의3①)

ㆍ 분할에 따른 법률관계 명확을 위해 상법은 분할종류에 따라 분할계획서 or 분할합병계약서의 기재사항에 대해 상세히 규정 (530의5, 530의6)

▷ 분할승인결의 (대내적 절차)

▹ 원칙 : 주주총회의 특별경의

ㆍ 주주총회의 특별결의에 의한 승인 要 (530의3①후단・②) cf. 의결권 없는 주식을 가진 주주도 의결권 ○ (530의3③)

ㆍ 주주총회의 소집의 통지와 공고 : 분할계획 or 분할합병계약서의 요령 기재 (530의3④)

▹ 예외 : 분할합병의 경우를 전제 ┈ 합병의 경우와 법리 동일

ㆍ 간이분할(약식분할) → 소멸회사 측면 → 소멸회사의 이사회 결의로 갈음하는 것 (소멸회사 = 분할되는 회사) (530의11②, 527의2①)

ㆍ 󰊱 분할 전 회사의 총주주의 동의가 있는 경우 or

ㆍ 󰊲 그 회사의 발행주식총수의 90% 이상을 분할 후 회사가 소유하고 있는 경우

ㆍ 분할 전 회사의 공고 or 통지 : 주주총회의 승인을 얻지 않고 분할한다는 뜻 공고 or 주주에게 통지 ┈ 총 주주의 동의가 있는 때 → not so (530의11②, 527의2②)

ㆍ 소규모분할 → 존속회사 측면 ⇒ 분할 후 회사의 주주총회의 승인은 이사회의 승인으로 갈음 可 (530의11②, 527의3①본문)

ㆍ 󰊱 분할 후 회사가 분할로 인하여 발행하는 신주의 총수가 그 회사의 발행주식총수의 5%를 초과하지 아니한 때

ㆍ 󰊲 분할 전 회사의 주주에게 지급할 금액을 정한 경우 → 그 금액이 분할 후 회사의 최종 대차대조표상으로 현존하는 순자산액의 2%를 초과하지 않는 경우 ┈ if 초과하는 경우 → 정식분할절차에 의함 (530의11②, 527의3①단서)

ㆍ 소규모분할의 경우의 절차

ㆍ 분할 후 회사의 분할합병계약서 기재사항 : 주주총회의 승인을 받지 아니하고 분할한다는 뜻 반드시 기재 (530의11②, 527의3②)

ㆍ 분할합병계약서 작성한 날로부터 2주 내에 이러한 뜻과 분할 전 회사의 상호 및 본점의 소재지와 분할합병할 날을 공고 or 주주에게 통지 (530의11②, 527의3③)

ㆍ 통지 or 공고에 의하여 분할 후 회사의 발행주식총수의 20% 이상에 해당하는 주식을 소유한 주주가 위의 공고 or 통지를 한 날로부터 2주 내 회사에 대하여 서면으로 분할합병에 반대하는 의사를 통지한 때 → 정식합병절차에 의함 (530의11②, 527의3④)

▹ 수종의 주식 발생 → 종류 주주에게 손해 → 그 종류의 종류주주총회의 결의 要 (530의3⑤)

▹ 주주의 부담이 가중되는 경우 → 위의 주주총회결의 및 종류주주총회의 결의 외에 그 주주 전원의 동의가 다시 있어야 함 (530의3⑥)

ㆍ 분할 or 분할합병에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우 (주식발행가액증가되는 경우 : 발행가액 500원 → 5,000원으로 증가되면서 4,500원 추가로 부담)

▹ 주식매수청구권

ㆍ 단순분할의 경우 : 원칙적으로 이러한 주식매수청구권 인정 ☓

ㆍ 분할합병 → 주식매수청구권 ○ ┈ 단, 소규모분할의 경우 주식매수청구권 ☓

▷ 회사채권자의 보호(대외적 절차)

ㆍ 단순분할 ⇨ 연대책임을 지는 경우 ⇒ 보호절차 필요 ☓, 분할책임의 결의시 ⇒ 보호절차 필요 ○

ㆍ 분할합병 ⇨ 연대책임을 지는 경우이든 or 분할책임의 결의를 하든 무조건 ⇨ 보호절차 필요 ○

▹ 분할결의 전의 절차 (사전적 보호절차) ⇒ 분할대차대조표 등의 작성・비치・공시

ㆍ 분할 전 회사의 이사 = 분할 승인 주주총회의 회일의 2주 전부터 분할의 등기를 한 날 or 분할합병을 한 날 이후 6월간

ㆍ 다음 서면을 본점에 비치해야 함 (530의7①) : ㉠ 분할계획서 or 분할합병계약서, ㉡ 분할되는 부분의 대차대조표, ㉢ 분할합병의 경우 분할합병의 상대방회사(분할 후 회사)의 대차대조표, ㉣ 분할 전 회사의 주주에게 발행할 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

ㆍ 흡수분할합병 → 분할합병의 상대방회사(분할 후 회사)의 이사 = 분할합병을 승인하는 주주총회의 회일의 2주 전부터 분할합병의 등기를 한 후 6월간

ㆍ 다음 서면을 본점에 비치해야 함 (530의7②) : ㉠ 분할합병계약서, ㉡ 분할 전 회사의 분할되는 부분의 대차대조표, ㉢ 분할 전회사의 주주에게 발행할 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

ㆍ 주주 및 회사채권자의 열람・등(초)본 교부청구 (530의7③, 522의2②)

ㆍ 영업시간 내 언제든지 위의 서류의 열람 청구 可

ㆍ 회사가 정한 비용을 지급하여 등・초본 교부청구 可

▹ 분할결의 후의 절차 (회사채권자의 이의를 위한 조치) (사후적 보호절차)

ㆍ 분할합병의 경우 → 당사 회사의 이의신청 공고 or 최고 ┈ 단순분할의 경우에도 예외적으로 인정 (530의9④)

ㆍ 주주총회의 분할승인결의가 있은 날로부터 2주 내 채권자에 대하여 분할에 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고

ㆍ 알고 있는 채권자 : 따로 최고 要 (530의11② → 527의5①)

ㆍ 위 기간 내 이의 제출 ☓ → 분할승인한 것으로 간주

ㆍ 이의 제출 ○

ㆍ 회사가 그 채권자에 대하여 변제 or 상당한 담보 제공 or 이를 목적으로 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 함 (530의11②, 527의2③, 232③)

ㆍ 사채권자가 이의를 하는 경우 → 사채권자집회의 결의 要 (이해관계인의 청구에 의하여 사채권자를 위하여 이의기간 연장 可 (530의11②, 439③)

▹ 절차 위반 ⇒ 분할무효의 소의 원인 (530의11①, 529)

▷ 그 밖의 절차

ㆍ 회사분할에 의한 회사의 설립 → 주식회사 설립에 관한 규정 준용 (530의4①)

ㆍ 분할에 의하여 설립되는 회사(분할 후 회사로서 신설회사)는 분할 전 회사의 출자(현물출자)만으로도 설립 可 (530의4②)

ㆍ 분할 전 회사의 주주에게 그 주주가 가지는 회사의 주식의 비율에 따라서 분할 후 회사, 즉 신설회사의 주식이 발행되는 경우 → 주식회사의 변태설립사항에 대하여 적용되는 법원이 선임한 검사인에 의한 조사・보고의 규정(299) 적용 ☓ (530의4②)

ㆍ 회사분할에 따라 주식분할(329의2), 주식병합(440~442), 단주처리(443, 444)의 필요가 있는 경우 → 상법의 해당 규정 준용 (530의11①)

▷ 분할등기 = 효력요건 (합병과 동일)

ㆍ 분할 후 회사(or 신설회사)가 그 본점소재지에서 분할등기를 함으로써 ⇒ 회사의 분할의 효력 발생 (530의11①, 234)

ㆍ 등기기간 : 본점소재지 2주 내, 지점소재지 3주 내

ㆍ 분할합병의 경우 → 보고총회가 종결한 날로부터

ㆍ 단순분할의 경우 → 창립총회가 종결한 날로부터 (530의11①, 528)

ㆍ 등기방법 - 존속회사 = 변경등기, 신설회사 = 설립등기, 소멸회사 = 해산등기 (530의11①, 528)

▷ 분할공시

4. 분할의 효과

▷ 권리의무의 포괄적 이전

ㆍ 분할로 인하여 설립되는 회사 or 존속하는 회사(분할 후 회사)는

ㆍ 분할 전 회사의 권리와 의무를 분할계획서 or 분할합병계약서가 정하는 바에 따라 포괄적으로 승계 (530의10) ┈ cf. 합병과 다른 점 = 분할계획서・분할합병계약서가 정하는 바에 따른다는 점

ㆍ cf. 영업양도와 근본적으로 구별 : 영업양도 → 개별 이전

ㆍ 분할로 인하여 설립되는 회사・존속하는 회사가 분할 전 회사의 주주에게 주식을 배정하는 경우 (530의5①.iv, 530의6①.iii,②.iii) → 사원(주주)의 이전 발생

ㆍ but 분할 전 회사가 분할로 인하여 설립되는 회사・존속하는 회사의 주식의 총수를 취득하는(즉, 자회사를 설립하는) 경우(530의12) → 사원(주주)의 이전 ☓

ㆍ 소송법상의 효과 = 합병과 동일 ┈ 신설회사가 분할되어 새로 설립되는 방식으로 회사를 분할한 경우 → 존속회사에 관하여 진행 중인 소송에서 신설된 분할회사로 소송의 당연승계가 인정 (민소234, 243 - 판례 : 2001다44352)

ㆍ 법정준비금의 승계

▷ 분할 후의 회사의 책임 (채무의 승계 문제)

ㆍ 분할로 인하여 설립되는 회사 or 존속하는 회사(분할후 회사)는 분할전 회사의 모든 채무를 원칙적으로 연대하여 변제할 책임 (530의9①)

ㆍ 예외적 : 분할후 회사(단순분할의 경우 → 신설회사, 분할합병의 경우 → 존속회사)가 분할로 인하여 출자받은 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정한 경우 (분할승인에 관한 주주총회의 결의로 가능)

ㆍ 분할 후 회사는 분할로 인하여 출자받은 재산에 관한 채무만을 부담

ㆍ 분할 전 회사는 분할 후 회사가 부담하지 아니하는 채무만 부담 (530의9②③)

ㆍ 이 경우 → 분할전 회사의 채권자를 보호하기 위하여 단순분할의 경우에도 채권자보호절차 필요 ○ (530의9④ → 527의5, 439③)

ㆍ 알고 있는 채권자가 배제된 경우 → 연대책임 [판례] (∵ 개별 통고 要)

ㆍ cf. 분할합병의 경우 : 항상 채권자보호절차 필요 (채권자이의제출권 인정) (530의11②)

▷ 회사분할에 관한 계산

ㆍ 영업권을 취득한 경우 → 이연자산으로 계상

ㆍ 단순분할의 경우 → 설립되는 회사(분할 후 회사), 분할합병의 경우 → 분할합병의 상대방회사가 영업권을 취득한 경우

ㆍ 분할 후 회사(분할합병의 상대방회사)는 그 취득가액을 대차대조표의 자산의 부에 계상

ㆍ 설립등기 or 분할합병의 등기를 한 후 5년 내의 매 결산기에 균등액 이상을 상각해야 함 (530의8)

ㆍ 이러한 영업권 = 유상으로 승계취득을 한 경우가 아니어도 이연자산으로 계상될 수 있는 점

ㆍ 상법452.vi 에 대한 특칙

▷ 이사・감사의 선임 및 정관변경

ㆍ 단순분할・신설분할합병의 경우 → 분할계획서 or 분할합병계약서[신설분할합병의 경우에만]에 신설회사의 이사와 감사 定할 수 있음

ㆍ 흡수분할합병의 경우 → (흡수)분할합병계약서에 상대방회사의 이사와 감사 定할 수 있고, 상대방회사의 정관변경사항 기재 가능

▷ 주식의 귀속

ㆍ 인적 분할 → 주주에게 귀속

ㆍ 물적 분할 → 주식회사에 귀속

5. 분할의 무효

ㆍ 분할 or 분할합병의 무효는 소에 의해서만 주장 可 (530의11① → 529①) ⇨ 합병무효의 소에 관한 규정 준용

▹ 무효의 원인

ㆍ 분할 or 분할합병에 관한 제한규정위반

ㆍ 분할계획서 & 분할합병계약서의 법정기재사항의 흠결 or 전혀 작성하지 않은 경우

ㆍ 분할 및 분할합병결의와 관련하여 무효・취소원인이 있는 때

ㆍ 채권장보호절차의 불이행 등의 경우

▹ 제소절차

ㆍ 제소권자 : 주주, 이사, 감사, 파산관재인, 분할을 승인하지 않은 채권자에 限 (530의11① → 529①)

ㆍ 제소기간 : 분할 or 분할합병의 등기일로부터 6월 내 (530의11① → 529①)

ㆍ 담보제공의무 : 회사채권자가 소 제기 & 채권자의 소 제기가 악의임을 회사가 소명한 때 → 채권자에게 상당한 담보 제공 명령 可 (530의11① → 237)

▹ 분할무효판결의 효과

ㆍ 변경등기・해산등기・회복등기

ㆍ 본점과 지점소재지

ㆍ 분할 후 존속한 회사 → 변경등기

ㆍ 분할로 인하여 소멸된 회사 → 회복등기

ㆍ 분할로 인하여 설립된 회사 → 해산등기 (530의11, 238)

ㆍ 대세적 효력・불소급효

ㆍ 제3자에 대하여도 효력 발생

ㆍ but 확정 전에 생긴 회사의 주주 및 제3자간의 권리의무에 영향 ☓ (530의11①, 240, 190)

ㆍ 재산의 환원

ㆍ 존립중의 회사 or 신설회사에 출자하였던 재산이 환원됨

C. 회사의 조직변경

ㆍ 법인격의 동일성을 유지하면서 (그 성질이 유사한) 다른 종류의 회사로 그 법률상의 조직을 변경하는 것

ㆍ 그 기구가 비교적 비슷한 회사간에서만 허용 → 인적회사(합명,합자)・물적회사(주식,유한회사)의 상호간에만 인정

인적 회사끼리만 ○	합명 ⇄ 합자	총사원의 동의 要 (총회가 無)	등기
물적 회사끼리만 ○	주식 ⇄ 유한	총주주(사원)의 일치에 의한 총회결의 + 채권자보호 절차 ㆍ 유한 → 주식 : 법원의 허가 ㆍ 주식 → 유한 : 사채의 상환

1. 절차

▷ 합명회사에서 합자회사로의 조직변경

ㆍ 대내적 절차

ㆍ 총사원의 동의 & 일부 사원을 유한책임사원으로 or 새로이 유한책임사원을 가입시켜 (242①)

ㆍ 합명회사의 사원이 1인이 되어 해산사유가 생긴 경우 → 새로 사원을 가입시켜 회사를 계속하는 경우에도 합자회사로 조직변경 可 (242②)

ㆍ 대외적 절차 → 회사채권자를 보호하기 위한 조치

ㆍ 합명회사 사원 중 일부를 유한책임사원으로 하여 조직변경하는 경우 → 유한책임사원이 된 자의 책임

ㆍ 본점소재지에서 조직변경의 등기를 하기 전에 생긴 회사채무에 대하여

ㆍ 등기 후 2년 내에는 무한책임사원의 책임을 免 ☓ (244) ⇒ 그 후에는 유한책임

ㆍ 새로운 유한책임사원이 가입 ⇨ 즉시 책임 발생

ㆍ 책임 가중・발생 ⇒ 즉시 책임 (213)

ㆍ 책임 완화・소멸 ⇒ 변경등기 후 2년간 동일한 책임 (225, 244)

ㆍ 등기 : 본점소재지 2주간 내, 지점소재지 3주간 내 (243)

ㆍ 합명회사 = 해산등기

ㆍ 합자회사 = 설립등기

▷ 합자회사에서 합명회사로의 조직변경

ㆍ 대내적 절차

ㆍ 총사원의 동의 & 유한책임사원을 무한책임사원으로 변경 or 유한책임사원 전원이 퇴사한 경우

ㆍ 무한책임사원 전원의 동의로 조직변경 가능 (286②)

ㆍ 대외적 절차

ㆍ 회사채권자에게 유리 → ∴ 회사채권자 보호절차 별도 ☓

ㆍ 유한책임사원이 무한책임사원으로 변경 ⇒ 즉시 무한책임 발생

ㆍ 유한책임사원이 퇴사한 경우 ⇒ 2년간 책임 유지

ㆍ 등기 (본점소재지 : 2주간 내, 지점소재지 : 3주간 내)

ㆍ 합자회사 → 해산등기

ㆍ 합명회사 → 설립등기 (286③)

▷ 주식회사에서 유한회사로의 조직변경 (604)

ㆍ 대내적 절차 = 총주주의 일치에 의한 주주총회의 결의 (604①본문 : 특수결의) → 위반시 무효

ㆍ 결의내용 : 정관 기타 조직변경에 필요한 사항을 정해야 함 (604③)

ㆍ 대외적 절차

ㆍ 유한회사는 사채발행이 허용 ☓ ⇨ ∴ 사채의 상환이 완료되지 않은 경우 → 유한회사로 조직변경 不可 → 위반시 무효

ㆍ 유한회사의 자본은 주식회사에 현존하는 순재산액보다 많을 수 없음 (604②)

ㆍ if. 유한회사의 자본을 이보다 많은 금액으로 한 때 → 조직변경의 결의 당시 이사와 주주는 회사에 대하여 연대하여 그 부족액을 지급할 책임 (605①) ⇨ 전보책임

ㆍ 이사의 책임 = 총사원의 동의로 면제 可. but 주주의 책임 = 면제 ☓ (605②, 550②, 551②③)

ㆍ 합병에서와 같은 채권자보호절차를 밟아야 함 (608 → 232규정은 604 & 207의 조직변경에 준용) ⇒ 위반하더라도 무효 ☓

ㆍ 조직변경 결의시 → 1월 이상 기간을 정하여 이의제기 공고 (알고 있는 채권자에 대하여는 개별 통지)

ㆍ 기간 내 이의제기한 자 (변제기 도래 → 변제, 변제기 미도래 → 상당의 담보제공 or 신탁)

ㆍ if 이의제기 ☓ → 조직변경 승인한 것으로 간주 (232)

ㆍ 종전의 주식에 대하여 설정된 질권 = 물상대위가 인정 (604④ → 601)

ㆍ 등기 (본점소재지 : 2주간, 지점소재지 : 3주간 내)

ㆍ 주식회사 → 해산등기

ㆍ 유한회사 → 설립등기 (606)

▷ 유한회사에서 주식회사로의 조직변경 (607)

ㆍ 대내적 절차 = 총사원의 일치에 의한 사원총회의 결의 (607①) → 위반시 무효

ㆍ 결의내용 : 정관 기타 조직변경에 필요한 사항 정해야 함 (607⑤, 604③)

ㆍ 대외적 절차

ㆍ 법원의 인가 要 : 인가 받아야 효력 生 (607③) → 위반시 무효 ┈ 엄격한 주식회사의 설립절차를 탈법하는 것을 방지

ㆍ 유한회사에 현존하는 순재산액의 범위 내에서 조직변경시에 발생하는 주식의 발행가액총액 정하는데,

ㆍ 이에 위반한 때 → 조직변경의 결의 당시의 이사・감사와 사원 = 회사에 대하여 연대하여 그 부족액을 지급할 책임 (607④본문)

ㆍ 이사・감사의 책임 = 총주주의 동의로 면제 可, but 사원의 책임 = 면제 ☓ (607④단서, 550②, 551②③)

ㆍ 채권자보호절차 밟아야 함 (608 → 232) → 위반하더라도 무효 ☓

ㆍ 종전의 유한회사의 지분에 대한 등록질권자 = 회사에 대하여 주권교부청구권 有 (607⑤, 340③)

ㆍ 종전의 지분에 대하여 설정된 질권 = 물상대위 인정 (607⑤, 601①)

ㆍ 등기

ㆍ 유한회사 → 해산등기

ㆍ 주식회사 → 설립등기 (607⑤, 606)

2. 효력발생

ㆍ 효력발생시기 = 상법에 규정 ☓  ┈ but 등기한 때 → 효력발생 (다수설)

3. 하자

ㆍ 하자시 다투는 방법도 상법에 규정 ☓

ㆍ 단체법상의 문제 → ∴ 민법의 무효・취소에 관한 규정 적용 ☓

ㆍ 회사설립의 무효・취소에 관한 규정 준용하여야 할 것 ┈ 유추적용

ㆍ 조직변경의 무효가 확정되면 → 조직변경 전의 회사로 복귀