임의수사의 본질과 한계 (임의수사와 강제수사의 구별)

임의수사 : 강제력을 행사하지 않고 상대방의 동의나 승낙을 받아서 행하는 수사

강제수사 : 강제처분에 의한 수사

임의수사는 강제처분 이외의 수사이므로 강제처분이 선행개념

강제처분의 구별기준

1. 형식설 (물리적강제력기준설)

직접.간접으로 물리적 강제력을 행사하는 경우 뿐만 아니라 상대방에게 의무를 부담하게 하는 경우를 포함

물리적 강제력이 수반되지 않는 새로운 수사방법인 도청이나 사진촬용 등을 모두 임의수사에 포함시켜야 하는 난점

2. 실질설 (법익기준설) -- 이것이 다수설

상대방의 의사에 반하여 실질적으로 그의 법익을 침해하는 처분은 강제처분

수사로 인한 권리침해의 위험성이 현저히 증가하고 있는 현실을 감안하여 상대방의 법익을 침해하는 수사(도청, 사진촬영 등)는 강제수사에 해당

3. 적법절차기준설

법공동체가 공유하고 있는 최저한도의 기본적 인권을 침해할 우려가 있는 때에는 강제처분

4. 기본권기준설

수사활동에 의한 기본권침해를 수반하는 수사는 강제수사

강제수사의 규제

1. 강제처분법정주의 (입법적.추상적 통제) -- 영장주의의 전제

2. 영장주의 (사법적.구체적 통제)

다만, 긴급성 등을 이유로 영장주의의 예외가 널리 인정

3. 비례성의 원칙 (과잉금지)

기본권 침해는 사건의 의미와 기대되는 형벌에 비추어 상당성이 유지될 때에만 허용

임의수사에 의하여는 형사소송의 목적을 달성할 수 없는 경우에 최후의 수단으로만 인정되어야 한다는 제한

※ 임의수사에 있어서도 수사의 필요성과 균형성이 인정되어야 함

범죄의 혐의가 없음이 명백하거나 소송조건이 구비될 수 없는 때에는 임의수사도 허용되지 않으며,

수사의 필요성이 인정되는 때에도 수사목적을 달성하여 얻는 이익과 수사활동으로 췸해되는 이익 사이에 균형성이 있어야 함

임의수사의 적법성의 한계

1. 임의수사의 내재적 한계

임의수사의 원칙이 임의수사자유의 원칙을 의미하는 것은 아니고

형사소송의 모든 절차를 지배하는 적정절차의 원리에 의한 법적 규제를 받음

(1) 수사의 필요성과 상당성

수사의 조건을 갖추어야 한다는 의미 --> 범죄의 혐의가 없거나 소송조건이 구비될 수 없는 때에는 수사의 필요성이 없으므로 임의수사도 허용 X

신의칙에 반하지 않아야 하며, 필요성이 인정되더라도 필요한 한도를 넘어서는 안됨

(2) 자유의사에 의한 승낙

상대방의 승낙을 받아야 하며,

그 승낙이라는 것도 자유로운 의사를 전제로 한 것이어야

2. 임의수사의 적법성 (실질설에 의한 구체적 고찰)

상대방의 승낙을 매개로 강제수사에 대한 엄격한 법적 규제를 회피하거나 탈법적으로 이용하는 것은 허용 X

(1) 임의동행

강제수사설

임의수사설 (판례.다수설) : 피의자의 진지한 승낙이 있다면 임의수사로서 허용 (강제력 등이 개입되어 강제연행이 된 때에는 한계를 벗어나 위법)

임의동행의 임의성 판단기준 (임의동행과 강제연행의 구별)

동행의 시간과 장소, 동행의 방법, 동행 후의 신문방법, 체포 또는 구속영장의 유무, 식사.후식.용변의 감시, 퇴거희망이나 동행거부의 유무를 종합하여 판단 (93다35155)

수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백히 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정 (입증책임은 검사) (2005다6810)

(2) 보호실 유치 (승낙유치, 승낙구속)

승낙을 받더라도 구속과 다를 바 없으므로 영장주의에 위배되는 위법한 구금

승낙불문하고 임의수사로 허용 X

(3) 승낙수색.검증

명백이 승낙의 임의성이 인정되는 경우에는 영장이 없더라도 신체에 대한 수색과 검증이 임의수사로서 허용

(4) 거짓말탐지기에 의한 검사 (승낙감정)

피검사자의 동의에 의한 검사는 임의수사로서 허용

판례도 거짓말탐지기에 의한 검사는 피검자가 동의한 때에만 증거로 할 수 있다고 판시 (83도146)

다만, 검사결과가 증거능력이 있는 경우에도 그 검사 즉 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그치는 것

(5) 마취분석 (승낙감정)

동의여부 불문하고 허용되지 않는 수사방법

인격의 분열을 초래하는 것이므로

(6) 최면수사

피의자신문에 있어서는 진술거부권을 고려할 때 허용되지 않는 위법수사 (동의가 있더라도)

참고인조사에 있어서는 동의하에 허용되는 임의수사

임의수사와 강제수사의 한계

1. 감청(도청)

타인간의 대화를 본인의 부지중에 청취하는 것

전화감청이 가장 일반적이고 그 밖에 전자장비를 이용한 전자감청 등이 포함

임의수사설 : 강제력을 행사하거나 상대방에게 의무를 부과하는 것이 아니므로 임의수사 (형식설 또는 물리적강레력기준설)

강제수사설 : 개인의 프라이버시에 대한 중대한 침해를 가져온다는 점에서 강제수사 (실질설(법익기준설) 내지 기본권기준설)

헌법상 보장된 사생활의 비밀과 자유와 통신의 비릴(헌법17,18)의 침해를 가져오므로 강제수사

강제수사법정주의와 영장주의에 의하여 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 법원의 영장에 의하여서만 가능

그 법률이 바로 통신비밀보호법(통비법) : 감청의 요건과 절차를 엄격히 규정하여 원칙적으로 법원의 허가를 얻도록 하면서도 긴급한 경우에는 그 예외를 인정

통비법상의 증거배제 규정(통비법4)은 형사소송법상의 위법수집증거배제법칙(308의2)의 특별규정

2. 사진촬영

임의수사설 : 직접적인 물리력을 행사하거나 상대방에게 의무를 과하는 것이 아니므로 임의수사

강제수사설 : 헌법상의 기본권인 초상권 침해를 수반하므로 강제수사 (다수설)

성질상 검증에 해당

원칙적으로 영장주의가 적용

다만, 사진촬영이 종래의 전통적.고전적 강제처분에 포함되지 않는 새로운 강제처분이라는 점에 비추어 엄격한 요건하에서 영장 없는 사진촬영을 허용하는 것이 타당 (이러한 차원에서 판례가 구체적 요건을 설시하고 있는 것으로 보임)

이분설 :  사적 공간에서의 사진촬영은 강제처분이지만, 공개된 장소에서의 사진촬영은 임의수사

판례

- 영남위원회사건(99도2317)에서 "현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고(범행의 현재성), 증거보전의 필요성 내지 긴급성이 있으며(증거보전의 필요성, 긴급성), 일반적으로 허용되는 상당한 방법(방법의 상당성)에 의하여 촬영한 경우라면 영장없이 피의자에 대한 비디오촬영을 할 수 있다"고 판시

다만, 본 판결에서 개인의 주거지 밖에서 출입하는 사람을 장기간에 촬영한 경우에 상당성과 긴급성의 요건을 충족하였다고 본 것은 의문이라는 비판

- 무인카메라과속단속사건(98도3329)에서 무인장비에 의한 제한속도위반차량단속을 위한 사진촬용은 영장 없이 행해졌다 해도 위법이 아니라고 판시 (즉, 위 요건을 모두 충족하는 것으로 본 것)

영장없이 사진활용이 허용되는 경우

허용요건 : 범행의 현재성, 증거보전의 필요성, 증거보전의 긴급성, 방법의 상당성

전신주에 비디오카메라를 설치하고 수개월간 집안에 출입하는 사람을 촬영하는 것은 상당성과 긴급성이 없으나(판례는 반대),

데모현장에서 과격시위하는 자를 사진촬영하는 것은 허용

구속된 피의자의 자신촬영

영장 없이도 허용

피의자특정의 필요와 인권침해정도의 경미성, 신체구속행위에는 이 정도의 강제를 가하여 증거를 수집하는 것을 예정한고 보는 것

압수.수색영장 집행현장의 사진촬영

증거물의 증거가치의 보존을 위하거나 압수수색절차의 적법성을 담보하기 위한 경우에는 허용

but, 당해 절차와 관계없는 사진을 촬영하거나 영장에 기재되지 않은 물건이나 내용을 사진촬영하는 것은 허용 X

3. 임의수사로 볼 것인지 강제수사로 볼 것인지 문제되는 형사소송법이 예상하지 못했던 새로운 수사방법들

위 도청이나 사진촬영 외에도

비디오촬영, CCTV, 호흡측정기에 의한 음주측정, 해혈.채뇨, 체액이나 채모의 채취, 유전자감정(DNA profiling)기법, 무인카메라에 으한 과속차량측정 등