법원 또는 수사기고나이 강제처분을 하기 위해서는 법원 또는 법관이 발부한 적법한 영장(warrant)에 의하지 않으면 형사절차상의 강제처분을 할 수 없다는 원칙
헌법12③, 16
목적
법원 또는 법관의 강제처분 --> 권한남용을 방지하고 집행절차의 적정 도모가 목적
수사기관에 의한 강제처분 --> 수사기관의 강제처분권발동에 대한 사법적 통제, 남용방지, 인권보장 도모가 목적
긴급성 등 이유로 예외 인정의 필요성이 문제
Ⅱ 영장주의의 내용
1. 법관에 의한 영장의 원칙 (영장의 발부원칙)
공판정 --> 법관 스스로 발부
수사단계 --> 검사가 청구 (사경은 검사에게 신청)
2. 사전영장의 원칙 (영장의 발부시기)
단, 중한 범죄에 대한 효율적 범죄투쟁의 필요성이나 초동수사의 긴급성 때문에 완화
3. 일반영장(general warrant)의 금지 (영장의 방식)
영장 내용은 특정되어야
범죄사실과 피의자는 물론 인치.구금할 장소 등도 특정되어야 (75, 209)
압수.수색의 대상도 구체적을 특정되어야 (114, 219)
영장의 방식
① 구속영장
피고인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 용지, 인치구굼할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 (75)
② 압수.수색영장
피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다.
※유효기간 = 집행착수의 종기 (판례) -- 1번 집행 후에는 유효기간 내라도 재차 사용 X
다만, 압수.수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 한다(114).
전자적 증거(digital evidence)의 경우 --> 일반 유체물의 경우보다는 포괄적 (통비법 : 일정기간에 걸쳐 포괄적으로 통신제한조치를 허가하는 영장발부 인정 동법5②)
【판시사항】
[1] 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등 외부로 반출할 수 있는 예외적인 경우 및 위 영장 집행이 적법성을 갖추기 위한 요건
[2] 수사기관이 전국교직원노동조합 본부 사무실에 대한 압수·수색영장을 집행하면서 방대한 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 가져가 그곳에서 저장매체 내 전자정보파일을 다른 저장매체로 복사하였는데, 이에 대하여 위 조합 등이 준항고를 제기한 사안에서, 위 영장 집행이 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 준항고를 기각한 원심의 조치를 수긍한 사례
【판결요지】
[1] 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 하는 것은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이다. 한편 검사나 사법경찰관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 자물쇠를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있지만 그와 아울러 압수물의 상실 또는 파손 등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 하므로(형사소송법 제219조, 제120조, 제131조 등), 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 다양하고 방대한 내용의 사생활 정보가 들어 있는 저장매체에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 영장이 명시적으로 규정한 위 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우에도, 전체 과정을 통하여 피압수·수색 당사자나 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수·수색 당사자가 배제된 상태의 저장매체에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등 압수·수색 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오·남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 집행절차가 적법하게 된다.
[2] 수사기관이 전국교직원노동조합 본부 사무실에 대한 압수·수색영장을 집행하면서 방대한 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 영장 기재 집행장소에서 수사기관 사무실로 가져가 그곳에서 저장매체 내 전자정보파일을 다른 저장매체로 복사하자, 이에 대하여 위 조합 등이 준항고를 제기한 사안에서, 수사기관이 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 옮긴 것은 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유의 발생에 따른 것으로 볼 수 있고, 나아가 당사자 측의 참여권 보장 등 압수·수색 대상 물건의 훼손이나 임의적 열람 등을 막기 위해 법령상 요구되는 상당한 조치가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 이 점에서 절차상 위법이 있다고는 할 수 없으나, 다만 영장의 명시적 근거 없이 수사기관이 임의로 정한 시점 이후의 접근 파일 일체를 복사하는 방식으로 8,000여 개나 되는 파일을 복사한 영장집행은 원칙적으로 압수·수색영장이 허용한 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 볼 여지가 있는데, 위 압수·수색 전 과정에 비추어 볼 때, 수사기관이 영장에 기재된 혐의사실 일시로부터 소급하여 일정 시점 이후의 파일들만 복사한 것은 나름대로 대상을 제한하려고 노력한 것으로 보이고, 당사자 측도 그 적합성에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 보는 것이 타당하므로, 위 영장 집행이 위법하다고 볼 수는 없다는 이유로, 같은 취지에서 준항고를 기각한 원심의 조치를 수긍한 사례.
[대법원 2011.5.26, 자, 2009모1190, 결정]
[평석]
개정전 형소법은 압수의 대상을 증거물 또는 몰수할 물건으로 사료되는 것으로 규정하고 있었다(106①). 이에 전자정보 자체가 압수의 대상이 될 수 있는가에 대하여는 종래 견해가 대립하고 있었다. 이러한 상황에서 대상판결은 압수수색에 관하여 그 기준, 즉 ① 관련부분만의 압수, ② 출력물 또는 복사에 의한 압수의 원칙과 예외적인 저장매체 압수(직접압수, 하드카피, 이미징), ③ 예외적인 경우 수사기관에서 출력.복사함에 있어서 관련부분 한정 및 절차적 요건의 준수를 제시하고 있다.
☞ 이 판례 이후 개정 형사소송법(2011.7.18. 2012.1.1. 시행)은 압수의 목적물이 정보저장매체 등인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력 또는 복제하여 제출받도록 하였고, 그 방법이 불가능 또는 현저히 곤란한 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다는 규정을 신설하였고(106③, 219), 수사기관이 범죄수사에 '피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 정황이 있고' '해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여' 압수 등을 할 수 있다는 규정을 추가하여(215), 이를 입법적으로 해결하고 있다.
[사실관계] 전교조는 2009년 6월경 미디어법 입법중단과 한반도 대운하 추진의혹해소 등을 요구하는 시국선언을 해 교육과학기술부로부터 같은 달 서울중앙지검에 국가공무원법위반 혐의로 고발됐다. 이후 검찰은 법원에 전교조사무실에 대한 압수.수색영장을 청구해 영장이 발부되자 서울 영등포구에 있는 전교조 본부사무실에 영장을 집행했다.
그러나 검찰은 당시 사무실에 설치된 50여대 중 대부분의 컴퓨터에 하드디스크가 제거돼 있고 컴퓨터와 서버의 전원공급이 차단돼 있는 등 컴퓨터 내용물을 확인할 수 없게 되자 데스크톱 컴퓨터 3대와 서버 컴퓨터 10대를 압수했다. 전교조는 "검찰이 사무실에서 컴퓨터와 서버 등을 경찰서에 가져가 복사한 것은 영장에 적시된 압수.수색방법에서 벗어나 위법하다"며 준항고했으나, 법원은 이를 기각했다.
범죄와의 관련성 요구 : '수사기관은 필요한 때에는 피의사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다'고 규정 (106①, 219)
4. 영장제시의 원칙 (영장의 집행)
강제처분시 반드시 영장을 제시하여야
반드시 정본이어야 (사본 X)
판례 : 수사기관이 구속영장 사본을 제시하고 피의자를 연행한 경우 불법연행임을 이유로 국가가 위자료를 지급해야 한단고 판시 (96다4054)
체포.구속영장
급속을 요하는 때에는 범죄사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행 가능
다만, 집행 완료 후에는 신속히 영장을 제시하여야 (85③, 209)
압수.수색.검증영장
긴급집행의 예외가 인정 X
반드시 사전에 영장을 피압수자 등에게 개별적으로 제시하여야 (118, 219)
5. 영장의 성질 및 효력
법원 스스로 강제처분 --> 명령장
수사기관이 행하는 강제처분 --> 허가장
구속영장의 효력이 미치는 범위 : 인단위설도 있지만, 영장에 기재된 범죄사실에 한하여 그 효력이 미친다는 사건단위설이 통설.판례
Ⅲ 영장주의의 원칙
영장주의는 법원.판사와 수사기관의 강제처분 모두에 적용
1. 법원에 의한 강제처분
대인적 강제처분
피고인 소환 --> 소환장
구인 또는 구금 --> 구속영장
증인 구인 --> 구속영장(구인장)
피고인 정신 또는 신체 감정 --> 감정유치장
대물적 강제처분
수소법원이 공판정 외에서 압수.수색 --> 영장 발부하여 시행하여야 (113)
(검사 지휘에 의하여 사경이 집행, 필요한 경우 법원사무관등에게 집행 명령 115)
2. 판사에 의한 강제처분
대인적 강제처분
공판기일전 증인신문절차에서 검사가 증인감정을 위촉하는 경우 --> 판사가 감정유치처분
이때 감정유치장 발부 (221의3)
대물적 강제처분
증거보전을 위한 압수.수색.검증 --> 판사가 발부한 압수.수색.검증영장에 의하여야 (184②)
3. 수사기관에 의한 강제처분 (= 강제수사)
대인적 강제처분
검사 또는 사경의 피의자 체포.구속 (체포.구속영장) (200의2, 201)
참고인
수사기관이 윈칙적으로 구인 X (221) --> 참고인 조사에 응하지 않는 경우 증인신문의 청구는 가능 (221의2)
단, 국보법위반 피의사건의 참고인은 수사기관이 구인.유치할 수 있고 이때 판사가 발부한 구속영장에 의하여여 (동법18)
대물적 강제처분
압수.수색.검증 (215①②)
Ⅳ 영장주의의 예외
1. 예외 인정의 필요성
긴급성.기동성을 요하는 경우 -- 긴급체포, 현행범인체포
처분기관의 권한남용의 우려가 없는 경우 -- 공판정에서의 압수.수색, 임의제출물.유류물의 압수.수색)
