불필요한 고통의 금지 : 구속된 피고인.피으자에 대하여 구속 이외의 불필요한 고통을 가하지 않을 것을 요구
구속된 피의자를 도주, 항거 등의 억제한도에서 포승, 수갑 사용은 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다고 판시 (96도561)
구속시 조기석방
구형소법331단서 중대범죄의경우 검사의 의견진술만으로 구속영장의 실효를 부정한 것은 위헌 (92헌가8)
보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고(집행정지의 효력이 있음)를 허용한 97③은 영장주의, 적법절차의원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반 (93헌가2)
2. in dubio pro reo 원칙 => 증명의 단계
무죄추정의 원칙은 증명의 단계에서 '의심스러운 때에는 피고인의 이익으로'의 원칙으로 작용
유죄의 확신이 없을 때에는 무죄선고하여야 (325)
유죄의 의심이 있더라도 피고인인의 이익으로 판단할 수 밖에 없음이 형사법의 원칙
개정법307② '범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명(확신)에 이르러야 한다'고 규정
거증책임의 기준 : 범죄의 성립과 형벌권의 발생에 영향을 미치는 모든 사실에 대한 거증책임은 검사가 부담
3. 당해 형사절차에서의 불이익처우의 금지
예단배제의 원칙 (공소장일본주의 규118②)
진술거부권
부당한 대우의 금지
(구)행형법62 '미결수용자에 대하여 수형자에 관한 규정을 준용한다'라는 규정은 위헌 (91헌마111)
행형법 -> 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률
4. 당해 형사절차 이외의 분야에서의 불이익처우금지
관련 있는 다른 분야에도 적용
법무부장관이 기소된 변호사에 대하여 그 판결이 확정될 때까지 업무정지를 명할 수 있도록 하였던 구변호사법15 위헌 (990헌가48)
but, 전면적 면책이 허용되는 것은 아님
사립학교법58의2①본문의 사립학교의 교원이 형사사건으로 기소된 경우에는 당해 교원의 임면권자는 직위를 부여하지 아니할 수 있다는 제3호 규정 합헌 (90헌가48)
Ⅲ 적용범위
1. 피고인, 피의자
피고인에 대하여만 무죄추정의 원칙 규정
피의자에게도 해석상 당연히 인정
2. 유죄판결의 확정시까지
관할위반판결.면소판결.공소기각판결 및 결정의 형식재판은 확정되더라도 여전히 무죄로 추정
유죄판결에는 형선고의 판결(집행유예의 판결) 뿐만 아니라 형면제.선고유예의 판결도 포함
유죄판결이 선고되었다 하더라도 확정시까지는 무죄로 추정
3. 재심청구사건
재심청구사건 중 420_5호 '유죄의 선고를 받은 자에 대하 무죄.면소를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때' 무죄가 추정되는가의 문제
유죄판결이 확정된 이상 예외적 비상구제절차인 재심청구가 있다고 무죄가 추정될 수는 없다는 견해 (판례는 이 입장인 듯. 아래 판례 참조)
전합 2005모472 (소위 '무정자증' 사건)
【판시사항】
[1]형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극)
[2]형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 함께 평가하여야 할 기존 증거의 범위
[3] 재항고인이 재심사유로 주장하는 증거가형사소송법 제420조 제5호에 해당하지 않는다고 한 원심결정에 증거의 신규성 및 명백성 요건에 대한 심리 또는 판단을 잘못한 위법이 있으나, 위 증거가형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례
【결정요지】
[1] [다수의견]형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.
[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견]형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다. 또한, 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되면 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있으며, 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다. 따라서형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다.
[2] [다수의견]형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다.
[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견]형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다. 다수의견과 같이 새로운 증거가 무죄 등을 인정할 ‘명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로운 증거만을 독립적·고립적으로 고찰할 것은 아니라고 해석한다면, 재심대상인 확정판결이 사실인정에 채용한 구 증거들 중에서 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련·모순되는 것들로 그 범위를 제한할 것은 아니다. 새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다.
[3] 원판결이 확정된 후에 이루어진 재항고인에 대한 정액검사 결과 재항고인은 무정자증이 아니라는 사실이 밝혀졌으므로 범인이 무정자증임을 전제로 한 원판결에는형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다는 주장에 대하여, 정액검사 결과가 원판결의 소송절차에서 제출될 수 없었다거나 무죄를 인정할 명백한 증거라고 볼 수 없다고 판단한 원심결정에는, 정액검사 결과가 새로 발견된 것인지 여부 등을 제대로 심리하지 않았고 정액검사 결과만의 증거가치를 기준으로 무죄를 인정할 명백한 증거인지 여부를 판단한 잘못이 있으나, 원판결의 사실인정에 기초가 된 증거들 가운데 정액검사 결과와 유기적으로 밀접하게 관련된 증거들을 함께 살펴보더라도 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수 없어, 정액검사 결과가 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례.(대법원 2009.07.16. 자 2005모472 전원합의체 결정[재심기각결정에대한재항고])
재심사유를 완화하여 피고인의 구제의 길을 넓힌다는 취지를 고려하면 확정판결에 대하여도 in dubio pro reo 원칙을 적용하여 확정판결의 사실인정에 합리적 의문을 생기게 할 정도면 족하다는 무죄추정설이 타당
Ⅳ 결어
구속기간불산입규정 (구속적부심 및 위헌법률심판제청시)
무죄추정 원칙에 반하므로 개선의 필요성
형법57① 중 "또는 일부 부분" 위헌결정 (2007헌바25)
【판시사항】
판결선고 전 구금일수의 산입을 규정한 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 신체의 자유를 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
형법 제57조 제1항은 해당 법관으로 하여금 미결구금일수를 형기에 산입하되, 그 산입범위는 재량에 의하여 결정하도록 하고 있는바, 이처럼 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고, 피고인의 남상소를 방지하여 상소심 법원의 업무부담을 줄이는데 있다. 그러나 미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 그 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정하여 그 예외에 대하여 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다.
또한, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 상소제기 후 미결구금일수의 일부가 산입되지 않을 수 있도록 하여 피고인의 상소의사를 위축시킴으로써 남상소를 방지하려 하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없고, 남상소를 방지한다는 명목으로 오히려 구속 피고인의 재판청구권이나 상소권의 적정한 행사를 저해한다. 더욱이 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 하였다고 하더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대하여 형벌적 요소를 도입하여 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다.
이와 같이 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다. 따라서 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 침해한다.
☞ 이 위헌결정 후, 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산ㅇㅂ의 대상에서 제외되도록 한 법482①②에 대하여도 헌법불합치결정을 하였다(헌재2008헌가13, 2008헌가5). 따라서 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우, '상소제기 후 상소취하한 때하지의 구금일수 전부'를 본형에 산입하여야 한다(대결 2010모179).
주문에 미결구금일수 산입 표시 불요 (2009도11448) 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되었으므로, 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없다.
피의사실공표죄(형126)의 사문화 문제
'공공이익'을 위한 경우를 제외하는 개정을 통하여 그 실효성 제고
국민의 알 권리 제고할 필요
공소사실의 모두에 전과 등의 기재 관행
법관의 예단 방지 차원에서 공소장일본주의(규118②)에 반하여 허용 X
예외적으로 허용되어야 하는 경우 : 전과가 범죄구성요건에 해당하는 경우(누법.상습범) 또는 사실상 범죄사실의 내용을 이루는 경우(전과를 수단으로 한 공갈)
