다만, 책임조각적 신분이나 형벌조각적 신분은 정범에게 종속될 성질이 아니므로 공범에게 이러한 신분이 있으면 공범은 책임이 조각되거나 형벌이 조각됨
간접정범의 경우 33 적용 X
33는 공동정범, 교사범, 방조범에게만 적용됨을 명문으로 규정
따라서 간접정범의 경우 33 적용 X
34①은 간접정범은 교사.방조의 예에 따라 처벌되는 것을 규정할 뿐 교사.방조범이 성립한다고 규정하고 있는 것은 아니라는 점에서 간접정범의 경우 33 적용 X
문) 갑은 을을 교사하여 을의 부를 살해케 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 을의 죄책 (존속살해죄)
3. 갑의 죄책 (보통살인죄 교사범 성부)
(1) 교사범 의의
(2) 교사범 요건 (31) ---- 이것부터 우선 검토
(2) 공범과 신분 (33)
판례
사안
(4) 소결
갑은 보통살인죄가 성립하고, 보통살인죄로 처벌 (통설)
갑은 존속살해죄가 성립하고, 보통살인죄로 처벌 (판례)
문) 갑은 을을 교사하여 갑의 부를 살해케 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 을의 죄책 (보통살인죄 성부)
3. 갑의 죄책 (존속살해죄의 교사범 성부)
(1) 문제점
교사범 의의. 요건. 사안
사안에서 교사범의 다른 요건을 갖춘 것으로 보인다.
다만, 교사범은 정범의 구성요건에 해당하고 위법한 행위에 종속되어 성립하는데 설문처럼 정범이 비신분범인 경우 비신분범인 정범에 종속되어 범죄가 성립하는지, 교사범의 자신의 신분에 따라 신분범의 교사범이 성립하는지가 문제된다.
※ 진정신분범에서는 이런 문제가 발생하지 않음
정범에게 신분이 없으면 구성요건해당성이 부정되므로 교사범이 성립할 수 없게 되기 때문
다만 교사자는 자신의 신분에 따라 진정신분의 간접정범이 될 수 있음
(2) 공범과 신분
(3) 소결
갑은 존속살해죄의 교사범이 성립하고, 존속살해죄로 처벌 (통설)
갑은 존속살해죄로 처벌 (판례) ※ 주의 : 성립에 관하여는 언급하지 말것
문) 모해목적 있는 갑은 모해목적 없는 을을 교사하여 위증케 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 을의 죄책 (위증죄 성부)
3. 갑의 죄책 (위증죄 교사범 성부)
(1) 문제점
교사범 의의. 요건. 사안
사안에서 ~~~ (위 참조)
(2) 공범과 신분
(3) 소결
통설 : 갑은 위증죄의 교사범 성립 (목적은 행위요소로 신분으로 보지 않기 때문)
판례 : 목적은 인적상태에 해당하는 신분으로 본다. 따라서 모해목적위증죄는 위증죄에 비해 신분으로 인하여 형이 가중되는 부진정신분이 되며 갑은 모해목적위증교사죄로 처벌(성립에 대해서는 언급 X)받게 된다는 것이 판례의 태도
문) 법원의 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 공무원 갑은 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 부하직원 을에 의해 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알면서도 방치하였다. 갑과 을의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 을의 죄책 (업무상횡령죄 성부)
3. 갑의 죄책 (업무상횡령죄의 부작위에 의한 방조범 성부)
(1) 방조범 의의
(2) 방조범 요건
1) 주관적 요건
2중의 고의가 있어야 (특정한 정범으로 하여금 특정한 범죄의 실행행위을 용이.강화시킨다는 고의와, 정범이 구성요건을 실현시킨다는 고의)
설문의 경우 : 부하직원의 횡령행위를 인식하였음에도 이를 방치하였다는 점에서 그 횡령행위를 용이하게 한다는 점에 대해 고의가 인정되며, 부하직원이 횡령행위를 한다는 점에 대한 고의도 인정
2) 객관적 요건
방조행위
부작위에 의한 방조행위
방조행위의 수단.방법에는 제한 X
보증인 지위가 인정되는 한 부작위에 의한 방조도 가능
부진정부작위범의 객관적 구성요건해당성
의의. 객관적 구성요건. 사안
갑으로서는 입찰보증금이 부하직원에 의해 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면, 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 그러한 사무원의 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이며, 자신의 작위의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었다는 점에서 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것
방조행위 시기
방조행위는 정범의 실행행위 중에 이루어지는 것은 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이루어져도 무방설문의 경우 부하직원의 횡령행위 이전에 이를 예상하고 방치하여도 방조행위
방조행위와 정범의 실행행위 용이.강화 사이에 인과관계가 있어야
설문에서 이 점이 특별히 문제될 것은 없다.
정범의 실행착수
정범의 실행의 착수가 있어야
※ 갑에게 업무자 신분이 없든지 보관자 신분이 없으면 정범이 가지고 있는 신분에 종속되 그 신분범이 될 수 있는지 문제되는데 이와 관련하여 공범과 신분을 이곳에서 검토하면 됨
사안의 경우 : 신분이 있기 때문에 공범과 신분의 문제는 검토할 필요 X
(3) 소결
갑은 업무상횡령죄의 부작위에 의한 방조범 성립
문) 의사 갑은 간호사 을로 하여금 무면허진료행위를 하도록 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 간호사 을의 죄책 (의료법위반죄)
3. 의사 갑의 죄책 (의료법위반죄의 교사범)
(1) 교사범 의의
(2) 교사범 요건 : 31 O (33 X)
(3) 사안
정범인 간호사 을이 의료법위반죄의 구성요건에 해당하고 위법한 이상 갑은 이에 종속되어 갑에게 특별한 책임조각사유나 형벌조각사유가 없으므로 범죄가 성립하여 처벌된다.
