------- 2. 부당집행에 대한 구제책

2. 부당집행에 대한 구제책

‧ 집행채권의 존부나 집행대상재산의 권리귀속관계 등 실체상의 문제가 있어 부당집행이 될 수 있는 경우

‧ 집행절차상의 문제가 있는 경우(위법집행→집행이의 또는 즉시항고)와는 달리, 절차 내에서가 아니라 별도의 소를 제기하여 구제

‧ 청구이의의 소와 제3자이의의 소 → 둘 다 소송절차 (반드시 변론 거쳐야)

‧ 집행문부여에 대한 이의의 소와 함께 ‘집행관계소송’

‧ 실체적 ○, 절차상 ☓

‧ 실체상 하자란

‧ ① 청구권의 부존재・소멸 ⇒ 채무소멸사유(변제, 상계, 혼동 등)

‧ ② 청구권의 내용의 하자 ⇒ 기한유예

‧ ③ 청구권의 행사의 하자 ⇒ 부집행 특약

‧ ④ 성립하자

‧ 실체적[청구권] 하자에 대한 구제수단 -- ① 청구이의의 소, ② 개시이의(임의경매), ③ 배당이의의 소

‧ 채무자인 경우 → 청구이의의 소(44), 담보권부존재확인의 소 등, 손해배상청구, 부당이득반환청구도 可能

‧ 제3자인 경우 → 제3자이의의 소(48)

A. 청구이의의 소 (44)

가. 의의 및 성질

‧ 채무자가 집행권원에 따라 확정된 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 소

‧ 절차상 적법 & 실체적으로 위법하여 부당집행

‧ 집행기관이 아닌 판결기관이 실질적인 심리를 하여 집행권원의 집행력을 배제시키는 제도

‧ 실체상의 사유를 주장하여 그 집행력을 배제

‧ 청구권의 멸각・저지사유나 예외적으로 불발생사유를 들어 집행력을 배제

‧ 유효한 집행권원의 존재를 전제 : 집행권원 존재 ☓ → 청구이의 ☓ ┈ 청구이의는 집행권원 자체의 집행력을 다투는 것

- 집행권원의 존재를 다투거나 그 폐기를 위하여 제기하는 것이 아님

- 집행권원 자체에 관한 형식상의 이의, 말하자면 집행권원의 성립절차의 불비, 집행권원의 부존재, 무효 또는 집행권원 내용의 불명확 등은 청구이의의 소로 주장 X

‧ 채무자를 위한 실체적 구제수단

‧ 채무자 이의 (제3자이의의 소 → 집행당사자 아닌 제3자 이의)

‧ 개별적 집행의 배제(☓) ┈┈ vs. 제3자이의는 개별적 집행의 배제

‧ 성질 : 집행법상의 집행력의 배제를 구하는 형성소송설 (통설・판례) ┈ 이행소송설, 확인소송설, 구제(확인+형성)소송설 등이 有

나. 적용범위

‧ 금전채권을 위한 집행, 비금전채권을 위한 집행 不問

‧ 집행권원의 종류도 不問

‧ 적용 ☓

‧ 집행권원을 필요로 하지 아니하는 담보권실행의 경매 ☓ (단, 준용 → 275) 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 것 ☓ (∵ 집행권원 無)

‧ 준용 ⇒ 44이하의 규정을 준용

‧ 개시결정에 대한 이의 (개시이의) : 형식적・실질적 사유 all 가능

‧ 가집행선고 있는 판결 ☓ (상소심에서 다툴 일)

‧ 가압류・가처분명령 ☓ (보전처분에 대한 이의・취소라는 별도의 절차에 의하여야 함) ┈ 가압류・가처분에 대해서 청구이의의 소(☓) 제3자이의의 소(○)

‧ 대체집행의 경우 수권결정 → 집행권원 ☓ (수권결정에 대해 다툴 것이 아니라, 애초의 판결(집행권원)에 대해 다투어야 할 것이므로) ┈ ‘수권결정 = 실시자 지정절차’

‧ 대체집행과 관련한 수거비용지급명령

‧ 대체집행시 비용 선지급명령 (수거비용지급명령) → 금전집행 → 집행비용으로 충당

‧ 수거비용지급명령 자체는 집행권원이긴 하지만, 수권결정에 따른 실시절차에서 다툴 것 ☓ (수거비용지급명령에 따른 금전집행시에 청구이의로 다툴 일)

‧ 의사의 진술을 명한 재판도 확정과 동시에 집행이 종료되기 때문에 ☓

적  용	적용 부정
① 소송비용액확정결정 ② 배상금지급명령 (261) ③ 부동산인도명령	① 담보권 실행을 위한 경매 (개시이의) 제3자이의소 ☓, 단 준용 ○ ② 가집행선고 있는 판결 (상소) ③ 가압류・가처분결정 (취소) ④ 수권결정 (260①) [대법원 86다카2771] - 집행권원 ☓ ⑤ 수거비용지급명령 (260②) [대법원 86다카2771] - 집행권원 ○, but 대체집행절차에서 다툴 일 ☓ ⑥ 검사의 집행명령 (실무) (형소477) ⑦ 의사의 진술을 명하는 판결 (확정)

다. 청구이의사유

‧ 즉시항고 + 집행이의 → 절차 이의

‧ 청구이의의 소 → 실체 이의 ┈ 실체문제를 처리하는 총본산 = 집행법에서 ‘청구이의의 소’

‧ 일부도 ○  ┈┈ vs. 개시이의(임의경매)는 일부 ☓ (265 ~ 소멸되었다는 것을 주장할 수 ~)

‧ 다른 관점에서 이의사유 고찰

‧ 집행권원이 확정판결과 같이 기판력이 있는 경우에는 청구권의 소멸 또는 청구권의 행사를 저지할 수 있는 원인 ○

‧ 변제, 대물변제, 동탁, 상계, 경개, 면제, 포기, 혼동, 계약해제, 해제조건의 성위, 화해, 이행불능, 소멸시효의 완성 등

‧ 단, 이의의 원인 = 변론종결 후 생긴 사유만

‧ 집행권원이 집행증서(공정증서)와 같이 기판력이 없는 경우 → 청구권의 불성립 또는 무효도 이의사유 ○

‧ 기판력이 없는 경우 (공정증서, 배상명령, 소송비용액확정결정)

‧ 착오, 사회질서위반, 통정허위표시, 위조위임장에 의한 계약체결 등 증서작성 전에 생긴 사유라도 가능

‧ 청구권의 주체에 관한 변동사유도 ○ ┈  집행채권의 양도에 따른 채권자의 지위상실, 면책적채무인수, 채무자의 파산, 집행채권자의 압류에 의한 처분권의 상실 등

‧ 집행권원에 대한 형태의 변경을 다투는 사유도 ○ ┈  이행조건의 변경, 채권자에 의한 기한의 유예・연기의 합의 등

‧ 가압류나 가처분명령에 대하여는 별도의 이의신청이나 사정변경에 의한 취소신청이 인정되므로 청구이의의 소 제기 X

‧ 청구권의 존재에 대한 이의 ⇨ 청구권의 소멸 ┈ 권리멸각사유

‧ 변제, 상계, 공탁, 경개, 면제, 포기

‧ 착오・사기・강박에 의한 취소

‧ 계약해제, 해제조건의 성취, 이행불능, 소멸시효

‧ 소멸시효 : 집행권원 후에 시효가 완성된 경우를 말함

‧ 변론종결 전 시효완성되었는데 변론종결 후에 주장 → 이의사유 ☓

‧ 채권의 압류 및 전부, 채권의 양도, 면책적 채무인수 등 ⇨ 이시윤 책에 有
(but, 청구이의사유 ☓ ┈ 책이 오래되서 그런 듯) ┈ 이의사유 ☓ part 참조 (2005다23889)

‧ 가압류와 관련하여

‧ 원본 + 이자 + 지연손해 + 소송비용 + 가압류집행비용 + 본집행비용(경매예납금) 중

‧ 본압류 이행 前 → 원금채권(원본)만 변제하면 됨

‧ 본압류 이행 後 → 원금 + 가압류집행비용 + 본집행비용(경매예납금)까지 변제해야 함

‧ 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만을 기재한 경우, 가압류채권자가 이자 또는 지연손해금 채권에 대하여 가압류의 처분금지의 효력을 주장 ☓

‧ 가압류의 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정에 표시된 청구금액에 한정되므로 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만이 기재되어 있다면 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금채권 외에 그에 부대하는 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하더라도 가압류의 청구금액을 넘어서는 부분에 대하여는 가압류채권자가 처분금지의 효력을 주장할 수 없다.

‧ 가압류가 본압류로 이행되기 전에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 가압류에서 본압류로 이행된 후에 본압류의 집행배제를 구하기 위하여 변제하여야 하는 금액의 범위

‧ 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있지만,

‧ 가압류에서 본압류로 이행된 후에는 민사집행법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다.(2006다35223)

‧ 청구권의 내용에 대한 이의 ┈ 권리저지사유

‧ 변제기한의 유예, 정지조건, 파산・개인회생・화의・회사정리에서의 면책 등

‧ 청구권의 효력정지・제한의 경우 등 권리저지사유에 해당될 때

‧ 청구권의 행사에 대한 이의 : 명문 ☓

‧ 부집행합의(95다19072), 집행신청취하의 약정

‧ 부집행의 합의는 실체상의 청구의 실현에 관련하여 이루어지는 사법상의 채권계약이라고 봄이 상당하고, 이것에 위반하는 집행은 실체상 부당한 집행이라고 할 수 있으므로 민사소송법 제505조(현재의 민사집행법48조)가 유추적용 내지 준용되어 청구이의의 사유가 된다. (95다19072)

‧ 청구권의 행사가 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당하는 경우

‧ [판례1] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 채무자에게 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우

‧ [판례2] 부진정연대채무자 중 1인이 채무전부를 변제하였음에도 이를 모르는 다른 연대채무자에게 이러한 사실을 감추고 그들에 대한 집행권원을 받아 집행 실시

‧ [판례3] [1] 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되기 위한 요건 → 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행 채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없는바, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위하여는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.

‧ [2] 확정판결의 집행이 권리남용이 되는 경우 청구이의의 소의 허부(적극) → 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. [3] 실체적 권리관계에 배치되는 확정판결의 집행이 권리남용으로서 허용되지 않는 경우 → 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다.(99다32899)

‧ [판례4] 가. 이미 소멸된 채권의 존재를 주장하여 얻은 확정판결을 채무명의로 하는 강제집행의 허부(소극) → 확정판결에 의한 권리라 하더라도 그것이 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 권리남용이 되는 경우에는 이는 허용되지 않는 다 할 것인바, 피고들이 확정판결의 변론종결 이전에 부진정연대채무자 중의 1인으로부터 금원을 수령하고 더 이상 손해배상을 청구하지 않는다고 합의함으로써 원고의 손해배상채무도 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 원고에게 이미 소멸한 채권의 존재를 주장 유지하여 위의 확정판결을 받은 것이라면, 위 확정판결을 채무명의로 하는 강제집행을 용인함은 이미 변제, 소멸된 채권을 이중으로 지급받고저 하는 불법행위를 허용하는 결과가 된다 할 것이므로 이와 같은 피고들의 집행행위는 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 줄 목적이 내재한 사회생활상 용인되지 아니하는 행위라 할 것이어서 그것이 신의에 좇은 성실한 권리의 행사라 할 수 없고 그 확정판결에 의한 권리를 남용한 경우에 해당한다 할 것이므로 이는 허용되지 아니한다.

‧ 나. 판결의 집행자체가 불법한 경우 청구이의의 소의 허부(적극) → 민사소송법 제505조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는데 있다 할 것으로 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경소멸된 경우 뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에는 그 불법은 당해 판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문에 이 경우에도 이의의 소를 허용함이 상당하다 할 것이다.(84다카572)

‧ 한정승인 → 유보부판결이 아닌 경우만 청구이의 ○ ┈┈ if 유보부 판결 → 제3자이의의 소만 ○

‧ 채무자가 한정승인(채무자는 이미 한정승인심판을 받은 상태)을 하였음에도 채권자가 제기한 소송의 사실심변론종결시까지 그 주장을 하지 아니하여(주장하지 않는다고 한정승인으로 축소된 범위의 책임 이상의 책임을 지게 되는 것은 아님을 주의) 책임의 범위에 관하여 유보가 없는 판결이 확정된 경우, 위 한정승인사실을 내세워 청구이의의 소를 제기하는 거은 허용 (2006다23138)

‧ 집행권원에 한정승인의 주장이 인용되어 유한책임의 취지가 명시되었음에도 상속인의 고유재산에 대한 집행이 개시된 경우, 상속인은 제3자이의의 소로써 다투어야 함 (2005그128)

‧ 해태약관

‧ 기한이익을 상실하지 않았음에도 집행을 실시한 경우

‧ 집행문부여에 대한 이의는 不可 (기한 도래는 집행개시사유일 뿐)

‧ 청구권의 성립에 대한 이의 (청구권 성립의 원시적 흠결) ┈ 기판력 없는 집행권원에 한정

‧ 집행력만 있고 기판력이 없는 집행권원 = 처음부터 청구권의 성립에 하자가 있는 경우에도 문제 ┈ 대표적인 예 : 집행증서(공정증서)

‧ 확정된 지급명령・이행권고결정, 그리고 유죄판결에 붙은 배상명령 등의 집행권원도

‧ 하자의 예 ⇒ 집행증서의 작성시 집행수락의 의사표시에 대리권의 흠결, 의사표시의 중요부분의 착오, 통정허위표시, 불공정한 법률행위, 강행법규의 위반 등 청구권의 불발생사유(장애사유)가 여기에 해당

‧ 다만, 집행권원의 성립에 관한 하자라도 형식적・절차적 하자라면 집행문부여에 관한 이의사유가 될 뿐 (34)

‧ 그 성립과정에서 법원에 의하여 제대로 check되지 아니한 것이므로 그에 관한 청구이의의 소는 사실상 ‘재심의 소’에 준하는 기능

‧ 기타

‧ 상계권 (98다25344, 66다780)

‧ 변론종결 전 상계적상기 도래하였으나 변론종결 후에 상계의 의사표시를 한 경우

‧ 상계는 상계적상기의 도래로써 당연히 채무소멸의 효과가 발생하는 것이 아니라 상계의사의 표시로써 채무소멸의 효력이 발생하기 때문
┈ ∴ 변론종결 후의 사유이므로 청구이의 사유 ○

‧ 판례 : 상계권 비실권설 → 청구이의 사유로 주장 可能 ┈┈ vs. 학설은 대립 (비실권설, 제한적 상계권 실권설, 상계권 실권설 등)

‧ 취소권・해제권은 인정 ☓ (판례)

‧ 토지임차인의 건물매수청구권 (95다42195)

‧ 토지임차인이 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니하여 건물철거 및 토지인도의 판결이 확정된 경우
→ 이러한 경우에도 토지임차인은 건물이 철거되기 전이면 건물매수청구권 행사 가능 (건물의 매매대금청구)

‧ 건물철거의 집행시 건물철거의 집행력을 배제하기 위한 청구이의 가능 (판례)

‧ 장래채권의 불발생 (2004재다818)

‧ 장래이행판결로 차임상당의 부당이득금 지급을 명하는 판결이 있었으나, 명도집행을 하지 않고 있는 중 피고가 문을 잠가 놓은 채 열쇠을 주지 않고 나간 경우 → 피고가 그 판결 이후에 부동산을 실제로 사용・수익하지 아니하여 부당이득이 발생하지 아니하였다면, 이는 청구이의 사유 ○

‧ 이의사유 ☓

‧ 변론종결 전에 생긴 사유 (44②) (무변론의 경우 → 판결의 선고 전)

‧ ① 집행권원이 판결인 경우 ∵ 판결의 기판력 존중

‧ 변론이 종결된 뒤에 생긴 때에 한하여(무변론판결의 경우 선고뒤)

‧ 변론종결 후의 사유라면 채무자가 항소를 제기하지 아니하고 판결확정 후에 청구이의의 소를 제기하여 주장하여도 무방

‧ 형성권이 기판력의 표준시 이전에 존재 but 그 뒤에 행사한 경우 ⇒ 원칙: 청구이의의 사유(☓) ┈ 단, 상계권 또는 건물매수청구권의 경우는 가능

‧ 항소심 계속 중에 가집행선고있는 판결에 터잡아 지급한 것은 그 판결이 확정된 때에 비로소 변제의 효과가 발생하므로 변론종결뒤에 변제한 것이 되고 청구이의의 사유 ○

‧ ② 집행권원이 집행판결인 경우 → 외국판결(집행판결 ☓)의 기판력의 표준시 뒤에 생긴 사유는 주장 가능 ┈ 집행판결의 기판력의 표준시 뒤에 한정 ☓ (통설)

- 집행판결은 법정요건의 존부만을 심사의 대상으로 하고

- 청구권의 존부는 심사의 대상으로 하지 않으므로

‧ ③ 집행권원이 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판, 청구의 인락, 화해조서인 경우 → 그 재판 또는 조서가 성립한 뒤(57)

‧ ④ 집행권원이 채권표 → 확정채권이 채권표에 적힌 뒤 <파산법>

‧ 채무자가 사실심의 변론종결 전에 생긴 사정을 과실없이 알지 못하여 이를 변론종결 전에 주장하지 못한 경우라 하더라도, 그 사정을 청구이의의 사유 ☓ (2005다12728)

‧ 44②의 적용이 없는 경우 ⇨ 기판력 ☓

‧ ㉠ 확정된 지급명령 (58③)

‧ ㉡ 집행증서 (59③)

‧ ㉢ 확정된 이행권고결정 (소액5의8③) (2005다54999)

‧ ㉣ 확정된 화해권고결정

‧ ㉤ 배상명령 (소촉법34④, 가정폭력특례61①)

‧ 취소권 (79다1105) : 변론종결 전 취소원인이 있었으나 변론종결 후 취소의사표시 → 이의사유 ☓

‧ 해제권 (80다2751) : 변론종결 전 해제원인이 있었으나 변론종결 후 해제의사표시 → 이의사유 ☓, ┈┈ 단, 상계권은 이의사유 ○ (판례)

‧ 소멸시효의 완성 (통설) : 변론종결 전 소멸시효 완성되었으나 변론종결 후 주장 → 이의사유 ☓

‧ 판례의 변경 (원칙) : 집행권원의 성립 후 판례의 변경 → 이의사유 ☓

‧ 집행권원상의 청구권 양도 이후에 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인을 상대로 한 청구이의 ☓

‧ 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인을 상대로 한 청구이의의 소가 적법한지 여부(소극) 및 소액사건심판법상 이행권고결정서의 정본에 의한 강제집행에서도 마찬가지인지 여부(적극) (2005다23889) ⇨ 집행이의(16) ○

‧ ┈ 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다. 따라서, 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지

‧ 집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있음

‧ 담보권 실행을 위한 경매 ┈ 집행권원 不要 : 담보권 설정 계약 필요

‧ 개시 전 → 채무부존재 확인, 담보권설정등기말소절차이행 청구

‧ 개시 후 → 개시결정에 대한 이의신청 (265) ⇨ 개시이의 (실체적 사유・절차적 사유 all 可 - 청구이의가 없기 때문)

‧ 이의사유의 동시주장의 강제 (44③)

‧ 이의사유가 여러 가지인 때에는 채무자는 이를 동시에 주장하지 아니하면 안 됨 ┈ 동시주장의 강제는 청구병합의 강제

‧ 집행분쟁의 1회적 해결을 목적

‧ ‘동시’의 의미 = '동일한 소송절차 내' ┈ 소장에 전부 기재하라는 것 ☓, 동일 심급에 한정되는 것 아님 (항소심 변론종결 전까지 다른 이의사유 추가 주장 가능)

‧ 동시 주장하지 아니한 경우 → 다른 이의사유로 다시 동일한 집행권원에 대하여 청구이의의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에 의하여 차단

라. 소송절차

‧ 관할

‧ 판결 → 제1심 판결법원 (44①)

- 제1심 판결법원은 토지관할 뿐만 아니라 사물관할도 포함하는 의미

- 전속관할인지 여부 : 법21 "이 법에 정한 재판적은 전속관할로 한다"라고 규정, 재판적은 토지관할을 정하는 기준일 뿐이므로 토지관할만이 전속관랄이고 사물관할은 전속관할이 아니라는 견해가 타당

- 항고로만 불복할 수 있는 재판 --> 그 재판을 한 제1심의 법원의 관할에 속함 (법57, 56 -> 44①)

‧ 지급명령 → 지급명령을 낸 지방법원 (58④) ┈  청구가 합의사건이면 합의부에서 재판 (58⑤)

- 시군법원에서 한 지급명령 --> 그 시군법원이 청구이의 소의 관할

- 단, 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 경우 --> 시군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원(지원)

- ∵ 시・군법원의 재판 중 소액사건심판법의 적용대상 아닌 것 → 시・군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원 (22.i호)

‧ 공정증서(집행증서) → 채무자의 보통재판적 있는 곳의 법원 (59④)

- 그러한 법원이 없는 경우 → 민소법11의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원, 즉 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 채무자의 재산이 있는 곳의 법원이 관할 (59④)

- 사물관할 : 일반원칙에 의하여 임의관할에 속한다는 것이 일반적인 설명

- but 소가에 응하여 합의사건인 때에는 합의부의 전속관할에 속한다고 한 판례도 있음 (74그6)

‧ 소송상의 화해조서・인낙조서, 조정조서 → 확정판결에 준하여 소송이 계속되었던 적이 있는 제1심 법원

(화해 등이 상급심에서 이루어졌더라도)

(화해 등이 상급심에서 이루어졌더라도)

- 제소전 화해조서 → 그 화해절차를 행한 법원의 관할

- 사물관할은 지급명령에 준하여 소가에 응하여 합의사건일 때에는 합의부에서 재판하여야 할 것이라는 견해와 사물관할은 임의관할이므로 합의관할(민소29), 변론관할 (민소30)이 생길 수 있다는 견해가 있음

- 지급명령의 경우와 마찬가지로, 시군법원에서 성립된 화해/조정(민조34④에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정 포함)에 관한 청구이의의 소로서 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건 X --> 그 지방법원 또는 그 지원 (법22.1호)

- 가사판결・가사조정조서 → 가정법원의 전속관할 (80마445)

‧ 채권표

- 확정판결에 준하여 그 파산채권표가 성립한 지방법원의 관할에 속함 (파산법259)

‧ 소제기절차

‧ 통상의 소제기 절차와 동일 : 서면 (소장의 필요적 사항 명기), 前訴의 소송대리인의 청구이의의 소에서의 대리권 ⓐ 긍정설(이시윤), ⓑ 부정설 (법원실무제요 : 새로운 소송대리권의 수여가 필요하다는 견해에 따라 처리)

‧ 소송목적의 값 : 소로써 주장하는 이익으로 산정 (민소26①)

‧ 시기 : 집행권원 성립 후 (개시전이라도 可, 집행문 부여전이라도 제기 가능)

‧ 집행권원이 성립하여 유효하게 존속하고 있는 이상 언제나 제기 가능

‧ 채권자가 집행문을 부여받기 전이거나 집행권원에 기한 구체적 강제집행의 개시전이라도 소제기 가능

‧ 종기 : 전체로서의 강제집행이 끝나 채권자가 권리의 만족을 얻기 전까지

‧ 배당절차가 남아 있는 경우 소제기 가능 (강제집행이 배당절차의 단계에 들어 간 경우라도 소 제기 가능 : 154②)

‧ 집행종료된 뒤 → 소의 이익 ☓

‧ 집행종료 후이더라도 → 전절차에서 청구권 일부 만족일 경우에는 집행권원의 효력이 전부소멸된 것이 아니므로 잔존부분에 대하여는 청구이의 가능

‧ 집행종료 후 → 손해배상・부당이득반환의 문제 (청구이의의 소 계속 중 잠정처분을 하지 않아 집행이 종료된 경우에는 손해배상・부당이득반환청구의 소로 청구 변경 가능) ┈ 변경 ☓ → 소각하 (소의 이익 ☓)

‧ 원고 : 채무자 (승계인)

‧ 집행권원에 채무자로 표시된 자 또는 그 승계 기타의 원인에 의하여 그에 대신하여 집행력을 받을 자 (법25)

‧ 이들의 채권자도 채권자대위권 행사 가능 (파산자의 他 채권자, 파산관재인 등)

- 파산채권에 관하여 확정판결 또는 집행력 있는 집행권원이 있는 때에는 이에 대하여 이의 있는 다른 채권자 또는 파산관재인은 배당수령을 저지하기 위하여 파산자가 할 수 있는 소송절차에 의하여 본소 제기 가능 (파산법221, 243)

‧ 피고 : 채권자 (승계인)

‧ 집행권원에 채권자로 표시된 자, 그 승계인 기타 집행권원에 기하여 강제집행을 신청할 수 있는 자

‧ 승계인이 승계집행문을 부여받지 않았더라도 승계인을 피고로 할 수 있음 (당연한 것 : 집행문부여 전에도 소제기 가능)

‧ 피고 : 집행권원에 채권자로 표시된 자, 그 승계인 기타 집행권원에 기하여 강제집행을 신청할 수 있는 자

‧ 심리

‧ 일반소송사건의 소송절차와 동일 : 통상소송과의 병합 허용, 입증책임은 원고(채무자)에게, 자백간주 인정

‧ 재판

‧ 판결 형식 : 기각, 인용

‧ 집행의 전부・일부의 불허 선언 → 청구취지에 응하여 그 집행권원에 기한 집행의 일시적・영구적 불허, 집행의 일부 내지 전부의 불허를 선고하는 판결 - 개별적 집행행위의 취소는 不可 (71다1008)

‧ 일시적 : 집행유예 등

‧ 영구적 : 변제 등

‧ 확정된 판결정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시・속행 저지, 이미 행하여진 집행처분의 취소 (인용판결 = 강제집행의 불허를 선고 ⇨ 49.i호 서류)

‧ 확정전 잠정처분 필요성

‧ 일부인용 가능 (67다2249) : 일부인용의 판결이 허용 (통설・판례) ┈  단, 건물철거판결과 같은 가분적일 수 없는 경우는 ☓

‧ 본안 판결시의 잠정처분 (47)

‧ 수소법원이 본안판결을 선고하면서 잠정처분 可

‧ 소송계속 중의 잠정처분은 판결선고시 원칙적으로 효력 실효

‧ 잠정처분의 효력을 본안확정시로 정한 경우는 제외

‧ 그 본안판결이 인용이든 기각이든 공백을 메울 필요성

‧ 필요적인 것 ☓ (문상 : ‘～ 할 수 있다’라고 규정)

‧ 본안판결시의 새로운 잠정처분과 기존의 잠정처분에 대해 직권으로 인가・변경・취소의 명령 & 이에 대해서는 반드시 직권으로 가집행선고를 하여야 (47②)

‧ ① 기존의 잠정처분 부존재 → 잠정처분 命 (본안판결 청구기각시는 제외) (잠정처분신청을 하지 않았을 수도 있고, 그 신청이 기각되었을 수도 있음)

‧ ② 기존의 잠정처분 존재 → 기존의 잠정처분에 대한 인가・변경・취소

‧ 본안판결시의 잠정처분에 대해서는 불복 不可 (47③) (직권으로 하는 것이므로) ┈ 통상항고・즉시항고 = 不可, 특별항고는 可 (2001그4)

‧ 본안 前 잠정처분 (46)

‧ 의의

‧ 청구이의 소제기는 집행정지의 효력 ☓. 잠정처분 신청(직권 ☓) 가능

‧ 채무자・채권자가 집행의 속행을 저지・집행의 속행하기 위하여 구하는 별도의 재판

‧ 관할 : 원칙 : 소가 계속중인 수소법원

‧ 제1심 법원은 물론이고 상소가 제기된 경우 상소심도 수소법원으로서 잠정처분 가능 → ∴ 제1심법원 ☓

‧ 예외 :

‧ ㉠ 급박한 경우 → 수소법원의 재판장(46③) 또는 집행법원(46④)도 可

‧ ㉡ 집행법원이 잠정처분을 한 경우 → 상당한 기간 내 수소법원의 재판서를 제출하도록 명령 (46④)

‧ ㉢ 상당한 기간 내 수소법원의 재판서를 제출하지 아니하면 → 채권자의 신청에 따라 집행 속행 (46⑤)

‧ 신청과 접수 : 서면 또는 구술

‧ 심리

‧ 청구이의의 소가 제기되었음이 전제조건이므로 청구이의의 소제기 없이 한 잠정처분 신청 = 각하 (81마292), 변론없이 심리하며, 이의사유 소명하여야 함 (46②③)

‧ 인용

‧ ㉠ 판결이 있을 때까지 (46②) 선고시까지를 의미. but 확정시까지로 정하여도 위법 ☓ (77그6)

‧ ㉡ 강제집행 정지 (담보제공・무담보)

‧ ㉢ 실시한 집행처분의 취소 (반드시 담보제공) → 채무자 입장

‧ ㉣ 집행의 계속 (반드시 담보제공) → 채권자 입장

‧ 담보의 제공 : 지급보증위탁계약을 체결한 문서(보증보험증권) : 허용 ☓

‧ 불복 不可 : 통상항고・즉시항고 不可 ┈ 특별항고만 가능 (2001그4)

‧ 잠정처분 인용 이후의 신청의 절차

‧ 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지・취소・속행을 구하여야 함

‧ 담보제공이 조건일 경우 → 담보를 제공한 증명서(19)를 함께 제출하여야 함

‧ 강제집행의 정지를 명하는 재판 = 49.ii호 서류

‧ 집행처분의 취소를 명하는 재판 = 49.i호 서류

B. 제3자이의의 소 (48)

가. 의의

‧ 청구이의의 소 ⇒ 집행권원의 집행력 배제 ⇨ 절차전체에 영향

‧ 제3자이의의 소 ⇒ 개별적 집행의 배제 ⇨ 특정물에 영향 ┈ 특정재산에 대한 집행의 배제 (집행청구권의 존부를 대상으로 하는 것 ☓)

‧ 동산의 양도담보권자가 양도담보설정자의 채권자의 강제집행에 대해 제3자이의의 소 → 동산양도담보는 신탁적양도설에 의할 때 대외적으로 양도담보권자의 소유이므로 강제집행 ☓ but, 채권자는 채무자의 다른 재산에 대해 얼마든지 강제집행 가능

‧ <강제집행의 형식주의>와 관련

‧ 어떤 종류의 재산집행에 대하여도 적용 ⇨ 담보권실행의 경매, 가압류・가처분절차에서도 제기 ○

‧ 집행의 목적물에 대하여 제3자가 소유권을 가지거나, 목적물의 양도・인도를 막을 수 있는 권리를 가진 때 그 제3자가 채권자를 상대로 권리를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소 (48)

‧ 강제집행의 개시를 전제 (보전처분에 대한 제3자 이의의 소의 경우도 보전처분 집행이 개시된 이후에 가능)

‧ 법적 성질 : 형성소송설 (통설・판례) ┈ ┈  이행소송설, 확인소송설, 구제소송설 (확인 + 형성), 신형성소송설

구분	원고적격	이의사유	효력
청구이의의 소	채무자	청구권의 멸각・저지사유, 예외적으로 불발생사유	집행력 자체의 배제
제3자이의의 소	제3자	소유권 등 집행채권자에 대항할 수 있는 사유	부당집행행위의 배제

나. 적용범위

적용	① 집행목적물인 재산의 종류 불문 ② 부동산, 동산, 채권 그 밖의 재산권, 유체물인도청구권 등 모두 가능 ③ 금전채권을 위한 집행, 비금전채권을 위한 집행 불문 ④ 담보권 실행을 위한 경매, 가압류・가처분에도 가능 ┈┈ vs. 이 점은 청구이의의 소와 다름 ⑤ 집행기관이 집행법원이든 집행관이든 불문
적용 부정	파산관재인의 현금화 (파산법의 구제방법에 의하여야 하고 제3자 이의의 소는 X)

다. 이의사유

‧ 한 마디로 ⇨ 이의의 원인(제3자의 권리) ⇒ 소유권 또는 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리

‧ 소유권 ┈ 이의 사유 ○

‧ 제3자가 집행목적물에 대해 소유권을 주장 : 본소의 전형이고 대부분의 경우

‧ 압류(경매개시결정) 당시 이미 인도・등기 등 물권변동의 성립요건이나 양도통지 등의 대항요건을 모두 갖추어야 함

‧ 압류집행 후 소유권을 취득한 권리자 즉 제3취득자는 원칙적으로 본소가 허용 ☓, 예외적으로 가능한 예

‧ 집행채권자가 사망자명의로 가압류결정을 받아 둔 때

‧ 가압류집행이 반사회적 행위에 해당하는 때

‧ 제3취득자가 피보전채권을 변제한 때

‧ 집행채권자가 제3자와 공모하여 가장채권에 의한 집행권원을 이용하여 강제집행하는 때

‧ 채권 그 밖의 재산권의 귀속주체가 채무자가 아닌 제3자 자신이라고 주장하는 경우도 여기에 해당

‧ 금전채권에 대한 압류・추심명령이 있자 그 금전채권이 집행채무자가 아닌 자신의 채권이라고 주장하는 제3자 : 可能 (97다4401)

‧ 예금이 차명계좌라고 주장하면서 제3자(출연자) 이의 가능 (금융실명법 위반 → 단속규정)

‧ 공유자 또는 합유자 : 可能

‧ 공유자 중 1인에 대한 집행권원으로 공유물 전부에 대한 집행이 개시되었을 때의 다른 공유자 (보존행위) : 可能

‧ 특히 집행이 성질상 불가분의 공유물인 경우

‧ 이러한 소는 공유자 또는 합유자 1인이 제기할 수도 있음 → 부당한 집행의 배제가 보존행위가 되기 때문 (민265단서, 272단서)

‧ 유체동산의 부부공유시 채무자 아닌 배우자는 不可 (190) ┈ 배우자 단독점유인 경우 제3자 이의 허용 ○

‧ 압류된 부부공유의 유체동산 → 부부 중 일방만이 채무자일 때에도 다른 쪽의 배우자가 제3자이의의 소 제기 不可

‧ 다른 쪽 배우자는 그 지분의 우선매수권(206)과 자기지분해당액의 지급청구권(221) 중 어느 하나를 선택적으로 행사할 수 있을 뿐 → ∴ 구태여 소의 제기를 인정할 권리보호의 필요가 없기 때문에 190에서 명문으로 규정한 것

‧ 상속채무의 한정승인에 따라 유한책임을 명한 집행권원으로 상속인의 고유재산에 대한 집행을 개시한 경우 : 可能 (2005그128) ---- 유보부 판결인 경우만 ○

‧ 소유권 ┈ 이의 사유 ☓

‧ 경매개시결정 이후에 소유권 취득한 자 (제3취득자) : 不可 (원칙)

‧ 원칙 : 채권자에게 대항 ☓ → 不可 (81다527)

‧ 예외 : 채권자에게 대항할 수 있는 경우에는 소제기 가능 ┈ (ex) 부동산양도인과 제3자가 공모하여 제3자가 가장채권에 기한 집행권원으로 집행 (84다카2267)

‧ 가압류집행 후 본집행으로의 이행 전 가압류목적물의 소유권 취득한 자 (제3취득자) : 不可 (원칙)

‧ 원칙 : 채권자에게 대항 ☓ → 不可

‧ 예외 : 채권자에게 대항할 수 있는 경우에는 소제기 가능

‧ 가압류집행이 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것이 명백하여 무효인 경우 (96다14470)

‧ 가압류집행이 사망자를 상대로 한 것이어서 무효인 경우 (82다카884)

‧ 제3취득자가 피보전채권을 변제한 때 (81다527)

‧ 명의신탁자 : 不可 (74다423) ┈ → 명의신탁자인 종중 = 제3자 이의 ☓

‧ 대외적으로 소유권을 주장하지 못하므로

‧ 부동산실명법4에 의하면 명의신탁계약 = 무효 → 논리적으로 명의신탁자가 소유권자임에 변함이 없기 때문에 수탁자 명의의 재산에 강제집행이 착수되었을 때에 제3자 이의를 할 수 있다고 보여질 여지 有

‧ but 법이 금하는 반사회적 행위를 한 명의신탁자의 소유권 주장은 신의칙상 허용함이 부적절할 뿐더러

‧ 신탁자가 신탁무효를 들어 제3자인 집행채권자에게 대항할 수 없는 일이므로(동법4③) 결론적으로 과거의 판례가 옳다고 함

‧ 소유권이전등기청구권자 : 不可

‧ 소유권이전등기청구권은 압류권자에게 대항 不可 (92) (79다1223)

‧ ‘소유권이전등기청구권’ 자체가 집행의 목적물일 경우에는 소제기 가능 (98다52995) ┈ 등기청구권에 대한 압류명령으로 인하여 진정한 등기청구권의 귀속자인 집행채무자 아닌 제3자가 자신의 등기청구권 행사에 장애를 받는 경우, 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) : 제3자이의의 소는 등기청구권을 포함하여 모든 재산권을 대상으로 하는 집행에 대하여 적용되는 것이므로, 등기청구권에 대하여 압류명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 등기청구권의 귀속자로서 자신의 등기청구권의 행사에 있어 위 압류로 인하여 장애를 받는 경우에는 그 등기청구권이 자기에게 귀속함을 주장하여 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있음 (98다52995)

‧ 간접점유를 하고 있는 소유자 : 不可

‧ 간접점유자인 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없음

‧ 직접점유자의 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할수 없고, 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니기 때문 (2000다33010)

‧ 순위보전가등기권자 : 不可

‧ 가등기에 대항력 ☓ ∴ 48조의 소 바로 제기 不可

‧ 집행채무자를 상대로 본등기이행청구의 소를 제기하여, 이를 본안으로 하여 가처분에 의하여 집행을 정지키시고 한편으로 승소하여 본등기를 마친 뒤에 제48조의 소를 제기할 수 밖에 없음

‧ [판례] 순위보전가등기이든 담보가등기이든 강제집행절차를 정지시킬 필요가 없다고 함. 그리고 법105①3호 → 가등기사항은 매각물건명세서에 기재하게 되어 있기 때문에 매수인을 보호할 필요가 없는 것으로 이해하면 됨

‧ 소유권에 대항할 수 있는 이용권. 즉 지상권, 임차권 등에 기하여 목적물인도의 강제집행을 하는 경우 : 不可

‧ 강제집행이 어떠한 소유권의 침해가 되지 아니하는 경우이므로 소유권이 이의사유가 되지 않는 것

‧ 용익물권자 등

‧ 원칙 : 강제경매절차에서 제3자 이의 ☓ (용익권의 부담 있는 경매 진행 ┈  단, 용익권 설정 전 압류・가압류・가처분 → 경매로 용익권은 소멸, 이때에도 이의 ☓)

‧ 지상권, 지역권, 전세권(존속기간이 만료되지 아니한 경우)

‧ 대항력 있는 임차권(등기가 되거나 주택・상가건물의 경우는 인도와 주민등록 또는 사업자등록을 한 경우) 등 ⇒ 대항력 有 ∴ 강제경매의 경우 → 이의원인 ☓

‧ 대항력 없는 경우 → 볼 것도 없이 제3자 이의 不可 (∵ 대항 不可)

‧ 예외 : 강제관리의 경우 → 가능 ┈ 강제관리의 경우 → 용익물권이 침해될 수 있으므로 제3자이의의 소 허용

‧ 점유권자

‧ 유체동산의 점유권자 : 점유가 방해되면 이의 가능 (직접점유, 간접점유 불문) ┈ 부동산강제관리 등의 경우 可

‧ 부동산 강제경매절차에서는 이의 不可

‧ 채무자에 대한 채권적 청구권

‧ 집행목적물을 채무자로부터 인도 내지 반환받을 수 있는 채권적 청구권을 가진 가가 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는지의 문제

‧ 제3자가 어떤 지위에 있는지가 아니라 채무자가 어떤 지위에 있는가의 문제

‧ 집행목적물이 채무자의 재산에 속하지 아니하는 경우 → 허용 ○ (임차인이 전차인의 채권자의 강제집행에 대해 제3자이의의 소제기 가능)

‧ 채권자는 <형식주의>에 입각하여 강제집행을 한다는 것을 항상 유념해야 함

‧ 집행목적물에 대한 채권적 청구권도 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 있는지 여부(한정 적극)  ┈ 제3자이의의 소의 이의원인은 소유권에 한정되는 것이 아니고 집행목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리이면 족하며, 집행목적물이 집행채무자의 소유에 속하지 아니한 경우에는 집행채무자와 사이의 계약관계에 의거하여 집행채무자에 대하여 목적물의 반환을 구할 채권적 청구권을 가지고 있는 제3자는 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 그 채권적 청구권도 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 있다.(2002다16576)

‧ 제3자(임차인이자 전대인:이의제기자)---------- 채무자(전차인) ----------- 채권자

‧ 소유권자가 아닌 임차인은 전차인에 대하여 계약기간의 만료 후 전대인으로서 임대목적물의 반환청구권(채권적 청구권)을 가짐

‧ 목적물이 전차인에게서 압류되었을 때(채권자가 압류) → 전대인으로서 이의 可能

‧ 집행목적물이 채무자의 재산에 속하는 경우 → 허용 ☓ (소유권이전등기청구권자) (79다1223)

‧ 제3자(임차인:이의제기자) ---------- 채무자(임대인) ----------- 채권자

‧ 임차인이 채무자(임대인)에게서 임대차계약을 체결하여 목적물인도청구권(채권적 청구권)을 가짐

‧ 채권자가 압류하게 되면 임차인은 제3자로서 대항할 수 없으므로 제3자 이의 不可 (집행채권자에게 대항할 수 없기 때문)

‧ 임차인이 이미 목적물을 인도받아 사용하고 있더라도 대항력이 없다면 마찬가지로 제3자 이의 不可

‧ 제3자(매수인:이의제기자) ---------- 채무자(매도인) ------------ 채권자

‧ 매수인인 제3자는 아직 등기를 이전하지 아니한 상태에서 소유권이전등기청구권(채권적 청구권)을 가짐

‧ 채권자가 그 부동산을 압류한 경우 → 제3자는 채권자에게 대항할 수 있는 대세적 권리를 취득하지 못하여 이의의 소 제기 不可

‧ 담보물권

‧ 점유를 수반하는 것 : 질권, 유치권 등 → ○

‧ 점유권과 마찬가지로 점유가 방해되면 이의 가능 ┈ 강제관리 등

‧ 지상권・전세권・유치권 등은 인도를 막을 수 있는 권리이므로 이러한 권리를 침해하는 집행(부동산 강제관리 등)에 대하여는 제3자이의의 소를 제기할 수 있다. 그러나 부동산강제경매에서는 이러한 권리에 기한 점유사용이 방해를 받는 것이 아니므로 이의의 사유가 되지 아니한다. 질권은 점유권과 마찬가지로 점유가 방해되면 제3자이의가 가능하나, 채권질권에 대한 압류는 점유의 방해가 없으므로 제3자 이의를 할 수 없다.

‧ 질권이 설정되어 있는 채권에 대한 압류명령 ☓

‧ 임차권이 설정되어 있는 부동산에 대한 경매절차의 진행 ☓

‧ 지상권이 설정되어 있는 부동산에 대한 경매개시결정 ☓

‧ 전세권이 설정되어 있는 부동산에 대한 ‘인도’명령 ○

‧ 점유가 방해되지 않으면 → 제3자이의 不可

‧ 질권이 설정되어 있는 채권에 대한 압류명령 → 점유를 방해하는 것 ☓ → ∴ 제3자이의 不可

‧ 점유를 수반하지 아니하는 것 → ☓

‧ 저당권, 전세권(존속기간이 소멸한 경우), 우선특권 등

‧ 우선변제권이어서 타 채권자의 집행으로 권리의 침해가 발생하지 아니하므로 → 제3자이의 不可

‧ 매각대금에서 우선변제를 받으면 목적을 달성하는 것 → ∴ 이의원인 ☓

‧ 단, 집행이 목적물의 담보가치를 감소시킬 경우 → 예외적으로 이의 가능

‧ 저당부동산의 종물을 부동산으로부터 분리시켜 집행하거나

‧ 공장재단에 속하는 기계를 부동산으로부터 분리시켜 집행하는 등의 경우

‧ 비전형담보

‧ 가등기담보권 (청산절차 종료 後 → 이의 可, 청산 前→ 이의 不可)

‧ 원칙 : ☓ (단지, 배당참가만 가능) ┈ 저당권과 동일하게 취급, 가등기담보권자보다 先우선 담보권자의 담보권 실행 → 이때에도 이의 不可 (저당권과 동일)

‧ 예외 : 경매신청 이전에 가등기담보권자가 이미 소정의 절차를 거쳐서 청산금을 지급한 때(청산금이 없을 때에는 청산기간경과 후) 가등기에 기한 본등기를 마치기 전이라도 제3자이의의 소 제기 가능

‧ 양도담보권

‧ 부동산양도담보 → 문제될 것 ☓ (가등기담보권과 마찬가지로 우선변제권만 ○)

‧ (유체)동산양도담보 → 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 것이 통설・판례 (신탁적 소유권이전설 : 대외적 소유권은 양도담보권자)

‧ 이중압류하여 우선 변제(배당)받을 수도 있음 (2004다45943)

‧ 문제는 2중 양도담보의 경우 → 소유자 (을), 최초 양도담보권자(갑), 2중 양도담보권자(병), 을의 채권자 정이 압류 ⇨ 갑만 제기 가능

‧ 소유권유보부매매(할부매매의 경우) : 양도담보의 경우와 마찬가지 ┈ 대금완납시까지 매도인에게 소유권 유보

‧ 리스계약

‧ 대금전액상환방식(full pay-out) : 소유권유보부매매와 같음

‧ 운영리스(operation lease) : 소유권 또는 리스계약상의 인도청구권에 기하여 이의 가능

‧ 처분금지 가처분

적극설 (가처분 우위설) → 제3자이의 可	소극설 (강제집행 우위설) → 제3자이의 不可 (판례)
강제집행에 의하여 목적물이 양도되더라도 임의양도와 마찬가지로 가처분채권자에게는 대항할 수 없으므로 인정해도 무방하다는 견해	가처분은 본안소송에 가서야 피보전권리의 존부가 확정되는데 가처분 단계에서 제3자이의를 인정하면 본안단계도 없이 권리를 인정하는 것이므로 부당하다는 견해
소극설에 의하더라도 본안에서 피보전권리가 인정되면 강제집행은 그 결과가 부인됨 실무 : 집행개시만 하고 그 이후의 절차는 가처분에 기한 본안의 확정시까지 나머지 절차는 진행을 정지 (결국, 처분금지가처분 채권자는 별도의 제3자이의의 소를 제기할 필요없이 본안소송의 결과에 따르면 됨)

‧ 저당권이나 압류・가압류 전의 가처분, 즉 최선순위의 가처분의 효력 ⇒ 가처분 있는 부동산에 대한 강제집행은 적법 유효, 가처분의 존재만으로는 제3자이의의 소를 제기할 수 없다고 보는 것이 판례(부정설). but 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 얻는 때에는 그 강제집행의 효과를 부인할 수 있으며, 이때에는 매수인은 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 없음

‧ 매수인에 대한 구제방안 ⇒ 채무자를 상대로 민576,578의 담보책임 추궁

‧ 실무상 최선순위의 처분금지가처분이 있는 부동산에 경매개시결정이 된 경우에는 경매절차를 사실상 정지하여 가처분의 결과를 기다림

라. 소송절차

‧ 관할

‧ 강제집행을 한 집행법원 ┈┈ vs. 청구이의 = 제1심법원

‧ 원칙 : 단독판사

‧ 예외 : 소가(소송목적의 값)가 단독판사의 권한에 속하지 아니하는 때(1억원 초과) 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원합의부의 관할(48②)

‧ 토지관할 = 집행법원의 관할 (전속관할) (48②)

‧ 유체동산 집행

- 압류와 경매가 다른 장소에서 행하여져 집행법원이 둘 이상인 때

- 최초의 압류 법원이 본소의 관할법원이라는 견해와 경매를 실시하는 곳 관할 지방법원도 본소의 관할법원이 된다는 견해

‧ 대체집행의 경우 → 대체집행결정을 한 수소법원이 아니라 대체집행을 실시할 목적물 소재지 관할 지방법원

‧ 부동산과 채권에 대한 보전처분의 경우 → 보전처분을 한 법원 (293②, 296②, 301, 305③)

- 다만, 항소심 법원이 본안의 관할법원으로서 보전처분을 한 경우에는

- 위 민사집행법의 규정에도 불구하고 본소의 관할법원은 1심 법원의 관할에 속한다는데 이견이 없음

‧ 유체동산에 대한 보전처분의 경우 → [보전처분] 집행절차를 실시'한' 곳을 관할하는 지방법원 (법3 : 대법67그3)

- 293 등과 같은 특별한 규정이 없으므로 집행절차를 실시할 곳 또는 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원이 되는데(법3, 제3자이의의 소는 집행이 개시된 이후에 제기할 수 있으므로 실시한 곳을 관할하는 지방법원 

- 본건 유체동산가압류는 춘천지방법원 원주지원 소속 집달리에 의하여 그 지원 관내에서 집행되었음을 확정할 수 있는 바이므로 본건 유체동산가압류집행에 대한 제3자이의의 소나 그 집행의 취소정지는 집행법원인 위 원주지원의 전속관할에 속한다 할 것임에도 집행법원이 아닌 서울민사지방법원에서 본건 유체동산가압류집행의 취소를 명하는 결정을 하였음은 위 전속관할을 무시한 위법의 재판이라 할 것이다. (대법67그3)

‧ 시・군법원이 한 보전처분의 경우 → 시・군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원지원 (22.ii호)

‧ 사물관할 = 소송물 가액에 따라 결정

‧ 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때 → 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원합의부 (48②단서)

‧ 소제기 절차

‧ 통상의 소제기 절차와 동일 ┈ 서면(소장)의 필요적 사항 명기

‧ 가압류집행에 대하여 제3자이의 소를 제기하였는데 소송 도중 가압류가 본압류로 이전된 경우 → 원고의 본집행의 배제를 구하는 소의 변경을 하여야 함

‧ 반소제기도 가능 ┈ (ex) 제3자의 소유권 주장 vs. 집행채권자의 소유권취득원인에 대한 사해행위 취소

‧ 소송목적의 값 : 집행권원에서 인정된 권리의 가액을 한도로 한 원고의 권리의 가액

‧ 집행권원 > 원고 : 원고

‧ 원고 > 집행권원 : 집행권원

‧ 소유권 : 물건의 가액

‧ 점유권 : 물건가액의 1/3

‧ 지상권 : 물건가액의 1/2

‧ 소제기의 시기

‧ 강제집행개시 후 ～ 집행종료 전

‧ 집행개시 후에만 제기 가능 (청구이의의 소와 다른 점) ┈ 집행개시 전에 강제집행의 우려가 있다는 사정만으로 제기 ☓

‧ 강제집행종료 후(환가 → 배당절차에서 종료된 뒤)에는 제기 ☓ (배당절차만 남겨둔 경우에도 → 소의 이익 ○) (청구이의의 소와 동일)

‧ 집행개시 전 또는 집행종료 후 → 각하

‧ 제3자이의 소 소송계속 중 집행이 종료된 경우 → 각하 (96다37176)

‧ 소송계속중 집행이 종료되면 손해배상 또는 부당이득반환청구의 소로 변경 가능 (if not → 각하)

‧ 부동산 또는 동산에 대한 강제집행절차에 있어서 매각절차가 종료되고 배당절차만 남은 경우에도 제3자이의의 소 제기 가능 (96다49049)

‧ 매수인이 소유권을 취득하더라도 제3자이의의 소에서 승소한 제3자는 매각대금에 대하여 그 권리 주장 가능

‧ ∴ 배당절차 종료 전까지는 소의 이익 有

‧ 집행개시 전 청구의 예외

‧ 물건의 인도청구권에 대한 강제집행(257,258)의 경우

‧ 예외적으로 집행개시 전이더라도 제3자이의의 소제기 인정 (∵ 위의 집행은 개시와 동시에 종료되기 때문)

‧ 원고 : 제3자

‧ 집행력 있는 집행권원에 채권자, 채무자, 승계인으로 표시된 자 이외의 자

‧ 채무자 ☓  (채무자가 집행목적물이 제3자의 소유라는 사유로 제3자이의의 소를 제기할 수는 없음)

‧ 승계집행문에 의하여 (집행권원상의) 피고의 승계인으로 표시된 자가 집행권원의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소 ☓ (92다10883)

‧ 제3자의 채권자가 채권자대위권 행사 가능 (청구이의의 소와 동일)

‧ 피고 : 집행채권자 (승계집행문이 부여된 승계인)

‧ 집행채권의 양도 있었더라도 승계집행문이 부여되지 않았다면 피고적격 없음

‧ 채무자가 목적물에 대한 제3자의 권리의 존부를 다투는 경우에 제3자는 채무자를 집행채권자와 공동피고로 可 (48①단서)

‧ 채무자에 대한 소송은 제3자이의의 소는 아니지만(이행 또는 확인소) 청구병합 허용한 것 → 한꺼번에 다 붙어 !

‧ 필수적 공동소송 ☓ (통상의 공동소송)

‧ 심리

‧ 제3자가 주장하는 이의사유의 존부에 한정 (집행의 적부는 심리사항 ☓)

‧ 집행의 적부(적법여부) 심리사항 ☓ (→ 채무자가 위법집행에 대해 다투는 것은 별론)

‧ 본안의 심리는 집행청구권의 존부에 미치지 아니함 (당연)

‧ 입증책임 : 원고 (제3자)

‧ 이의사유인 실체적 권리는 변론종결시까지 존재 要 (소송계속 중 이의사유 소멸시 → 청구기각)

‧ 재판

‧ 판결 형식

‧ 판결은 채권자가 한 집행에 대한 제3자의 이의권의 존부를 확정 → 제3자의 소유권 등에 대한 존부를 확정하는 것 ☓

‧ 기각 → 집행가능하다는 것이지 소유권이 없다는 것 ☓

‧ 인용 → 집행불가능하다는 것이지 소유권이 있다는 것 ☓

‧ 인용판결의 기판력은 이의권의 존재에 생기고 이의사유로 주장한 실제적 권리 또는 법률관계에 발생하지 아니함

‧ 이 소에 의하여 집행채무자의 소유권의 존부가 확정되는 것이 아니라는 것이 일관된 판례 → 따라서 집행채무자에게 소유권이 없다는 기판력 있는 판단을 받아 내려면 제3자는 집행채무자에게 소유권이 없다는 취지의 중간확인의 소를 제기할 필요 (민소264)

‧ 인용 → 집행의 전부 또는 일부 불허 선언

‧ 확정된 판결정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시 또는 속행 저지, 이미 행하여진 집행처분의 취소 (인용판결 = 강제집행의 불허를 선고 ⇨ 49.i호 서류에 해당)

‧ 확정전 잠정처분 필요성

‧ 본안판결시의 잠정처분

‧ 청구이의의 소에서와 같음

‧ 본안 前 잠정처분

‧ 제3자이의 소제기는 이미 개시된 강제집행의 속행에 영향 ☓, 소가 제기 되더라도 이미 개시된 강제집행은 당연히 정지되는 것 ☓

‧ 소송 진행 중 강제집행 절차 종료 → 소의 이익 ☓ (소송에서 승소(집행정지를 못한 경우) → 부당이득반환 또는 손해배상 청구 가능할 뿐)

‧ 잠정처분 (48③ → 46・47 준용)

‧ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소는 청구이의의 소 준용

‧ 단, 집행처분을 취소할 때에는 담보를 제공하지 아니할 수 있는 특칙이 있음

‧ 청구이의의 소에서의 잠정처분과 다른 점

‧ ① 신청이 인용되어 집행취소를 하는 경우 무담보 가능 (48③단서)

‧ ② 정지・취소의 대상은 원고가 주장하는 피압류재산에 대한 집행에만 한정
   (집행권원에 기한 나머지 집행에 대한 정지・취소는 허용 ☓)

‧ 잠정처분인용 이후의 신청의 절차 : 청구이의의 소에서와 같음

C. 부당이득과 손해배상

‧ 채권자의 책임

‧ 강제집행의 경우

‧ 부당집행의 구제책 = 강제집행 진행중일 때의 대책 but, 강제집행이 종료된 후의 구제책 = 채무자가 채권자로부터 부당이득 또는 손해배상

‧ 채무자 소유 ☓

‧ 부당집행 → 채권자에게 고의・과실이 있는 경우 배상책임 인정

‧ 부당가집행의 경우 → 명문 규정 ○ (원상회복 및 무과실손해배상의 책임 인정 : 민소215)

‧ 판결편취의 경우 (대법원판례)

‧ 부당이득 ⇒ 재심필요설

‧ 불법행위 ⇒ 제한적 불요설

‧ 보전처분 등의 경우

‧ 가압류・가처분을 한 경우 → 본안에서 패소 ⇒ 가압류・가처분채권자에게 고의・과실이 없다는 특별한 사정이 없는 한 배상책임이 있다는 것이 확립된 판례 → 집행채권자의 과실 추정 : 과실의 유무에 관한 증명책임을 전환한 것

‧ 청구이의의 소의 경우의 잠정처분(44, 46②)을 준용하여 <임의경매>절차가 정지 → 본안소송에서 채무자가 패소판결 ⇒ 채무자에게 고의 또는 과실 추정, 부당한 경매절차의 정지로 인한 손해배상책임 인정(98다26484) 이러한 법리는 부당한 집행정지의 잠정처분 일반에 적용된다 할 것

‧ 국가 등 배상책임

‧ 집행기관의 위법집행의 경우

‧ 집행을 담당하는 공무원 즉 집행법원을 구성하는 <법관・사법보좌관 또는 집행관>이 그 집무를 행함에 있어서 고의・과실로 위법하게 채권자, 채무자 또는 제3자에 대하여 손해를 가한 때 → 국가가 손해배상책임 (국배2①)

‧ 고의・중대한 과실 → 구상(국배2②)

‧ 국가가 배상책임을 이행한 경우 + 고의・중과실 ⇒ 국가의 구상권 인정됨

‧ 중과실 = 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태 (판례) : 엄격히 해석

‧ [판례] 부동산경매에서 집행관이 임대차관계의 현황을 조사함에 있어서 주민등록상 단독 세대주인 임차인이 가족과 함께 거주하고 있었음에도 가족의 주민등록관계를 조사하지 아니한 사안에서 이는 중과실에 해당치 아니한다고 함 ┈  잘 인정하지 않는다는 점