제18편 용어등 정리

제18편 용어등 정리

소송자료와 증거자료

‧ 소송자료 : 당사자가 변론에서 주장하는 방식으로 법원에 제출된 자료

‧ 소송자료 = 주장 & 증거, 사실 & 증거, 사실 & 증거자료

‧ 결국, 소송자료 = [주장된]사실과 증거자료 (←증거방법)

‧ 소송자료를 기초로 판단 → <판결>

‧ 증거자료 : 당사자가 주장한 사실을 입증하기 위해 법원에 제출한 자료

‧ 소송자료의 하나 … 증거자료 < 소송자료

‧ 증거방법을 조사하여 얻은 내용 … 증언, 감정결과, 문서의 기재내용, 검증결과, 당사자신문결과, 조사촉탁결과 등

‧ 증거방법 : 법관이 그 오관의 작용에 의하여 조사할 수 있는 유형물(증인, 감정인, 당사자 본인, 문서, 검증물, 그 밖의 증거)

‧ 통상 증거 = 증거방법, ∴ 증거[방법]

‧ 증거 = 사실의 존부를 확정하기 위한 객관적ㆍ합리적 자료

‧ 증거 = 사실인정의 자료

‧ 결국, 증거 = 증거방법과 증거자료를 의미

‧ 증거를 통해 얻은 내용 = 증거자료

‧ 증거자료와 변론 전체의 취지 → 증거원인 → 법관이 심증형성

‧ 증거원인 : 법관의 심증형성의 원인이 된 자료 or 상황 (증거자료와 변론 전체의 취지)

‧ 증거의 종류

‧ 직접증거 : 주요사실의 존부를 직접 증명하는 데 사용되는 증거 (ex, 계약서)

‧ 간접증거 : 간접사실 or 보조사실을 증명하기 위한 증거, 주요사실의 증명에 간접적으로 도움 (ex, 과실을 추인케하는 제한속도위반사실)

‧ 본증

‧ 당사자가 자기에게 증명책임이 있는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거

‧ 본증을 세우는 당사자는 완벽하게 입증하여 법관에게 확신을 주어야 함

‧ 반증

‧ 본증에 의한 증명을 방해하기 위하여 상대방이 증명책임을 지는 사실을 부정하려고 제출하는 증거로서

‧ 반증을 드는 당사자는 완벽하게 입증할 필요는 없고

‧ 법관에게 그 사실의 존재에 대해 의문을 품게 하는 정도이면 되며

‧ 직접반증과 간접반증이 있음

‧ 간접반증 (일응의 추정을 전제로 함)

‧ 상대방의 요증사실에 대하여 일응의 추정이 생긴 경우

‧ 추정의 전제되는 간접사실과 양립되는 별개의 간접사실을 증명하여 일응의 추정을 방해하기 위한 증명활동

‧ 간접반증 = 주요사실에 대하여는 반증 but 간접사실에 대하여는 본증

‧ 일응추정

‧ 사실상 추정의 한 가지

‧ 고도의 개연성이 있는 경험칙을 이용하여 간접사실 ‘a’로부터 주요사실 ‘A’를 추정하는 경우

‧ ‘표현증명’이라고도 함

‧ 추정된 사실 = 거의 증명된 것이나 다름없음

‧ 반대사실의 증거

‧ 법률상의 추정을 깨뜨리기 위해 그 추정을 다투는 자가 제출하는 증거

‧ 본증 O → ∴ 추정사실을 번복할 만한 반대사실을 완벽하게 증명하여야 함

‧ 부인

‧ 직접부인(단순부인) : “아니다”

‧ 간접부인(이유부부인) : “소비대차 X, 증여 O”

‧ 항변 … 간접부인과 비슷

‧ 소비대차 O, 금2억받은 사실 O, 이행기일 도래 O but, 갚았다(변제의 항변) or 상계항변 등

‧ 제한부자백 … 별개의 사실을 피고가 적극적으로 주장하면서 원고의 주장을 배척

‧ 항변이란 ?

‧ 원고의 청구를 배척하기 위하여 소송상 or 실체상의 이유를 들어 적극적인 방어를 하는 것

‧ 피고의 항변에 대해 → 원고 = 재항변

‧ 항변의 종류

‧ 소송상의 항변

‧ 본안전 항변(방소항변)

‧ 소송요건의 흠결로 소가 부적합하다는 피고의 주장

‧ 소각하판결을 구하는 것

‧ 증거항변

‧ 상대방의 증거신청에 대하여

‧ 부적법 or 불필요 or 증거능력의 흠결 등을 이유로 하여

‧ 각하 내지 채택하지 말아달라고 요구하는 진술

‧ 본안의 항변

‧ 제한부 자백 … 원고의 주장사실을 확실이 인정 but, 이와 양립되는 별개의 사실을 적극 진술

‧ 가정항변 … 원고의 주장사실을 일응 다툼 & 예비적으로 원고의 주장사실이 맞는다는 가정하에 항변하는 것

‧ 항변사유

‧ 권리장애사실 : 무효사유 (의사의 흠결, 강행법규위반, 통정허위표시, 반사회질서행위, 불공정법률행위)와 불법원인급여 등의 사유

‧ 권리멸각사실 : 채권의 소멸원인(변제, 공탁, 경개, 면제 등)이나 소멸시효, 취득시효의 완성 및 사법상 형성권의 행사(해제권, 해지권, 취소권, 상계권, 지상물매수청구권 등) 등

‧ 권리저지사실 : 보증인의 최고ㆍ검색의 항변권, 동시이행의 항변권, 기한유예의 항변, 정지조건의 미성취 등

‧ 본안의 항변이란?

‧ 원고의 주장사실이 일응 진실임을 전제로 하여

‧ 이와 양립가능한 별개의 사실을 피고가 적극 주장하는 것

‧ 원고의 권리근거규정의 요건사실 주장에 대한 피고의 반대규정의 요건사실의 주장

‧ 항변과 부인의 구별

‧ 양립가능성

‧ 항변 = 양립 가능

‧ 부인 = 양립 X (단순부인이든 간접부인이든)

‧ 별개사실의 주장필요성

‧ 항변 = 필요 O

‧ 부인 = 필요 X (원칙, but 간접부인 = 별개사실을 진술하는 점은 항변과 동일)

‧ 간접부인과 항변의 차이

‧ 간접부인 = 그 사실에 관하여 주장ㆍ입증책임 X

‧ 항변 = 주장ㆍ입증책임 O

‧ 간접부인 = 역사적으로 1개의 사실

‧ 항변 = 역사적으로 2개의 사실

‧ 악의의 항변

‧ 어음ㆍ수표법에서 어음 또는 수표의 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득하고 있는 경우에 그 채무자가 소지인에 대하여 인적 항변으로써 대항하여 지급을 거절하기 위한 항변.

‧ 어음ㆍ수표와 그 밖의 증권적 법률 관계에서 채무자가 특정한 증권의 소지인에 대하여서만 주장할 수 있는 항변을 인적 항변이라고 한다. 어음 및 수표에 관한 법률에 따르면, 환어음과 수표에 의하여 청구를 받은 자는 원칙적으로 그 소지인에 대하여 인적 항변으로써 대항하지 못하지만, 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음 및 수표를 취득한 때에는 예외로 규정하고 있다(어음법 제17조, 수표법 제22조). 이에 따라 채무자가 인적 항변을 제한당함으로써 실질적으로 손해를 입는다는 사실을 알고 어음 또는 수표를 소지하고 있는 경우에 채무자는 예외적으로 그 소지인에 대하여 인적 항변으로써 대항하여 어음·수표상의 채무이행을 거절할 수 있다. 여기서 채무자가 소지인에 대항하는 특수한 인적 항변이 바로 악의의 항변이다.

‧ 대법원 판례에 따르면, ‘채무자를 해할 것을 알고’ 어음을 취득하였을 때, 즉 악의로 어음을 취득하였을 때라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 손해를 입게 될 사정이 객관적으로 존재한다는 사실까지도 충분히 알아야 한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96다3449 판결).

‧ 공격방어방법 = 신청을 뒷받침하기 위해 제출하는 모든 소송자료(사실 & 증거) → 주장(진술) & 증거신청(입증)

‧ 공격방법 = 원고가 자기의 청구를 뒷받침하기 위해 제출하는 소송자료

‧ 방어방법 = 피고가 원고의 청구를 배척하기 위해 제출하는 소송자료

‧ 주장(진술) (주장된 사실, 주장사실) = 공격방어방법의 한 가지

‧ 법률상의 주장(진술)

‧ 법률의 존부ㆍ내용 or 그 해석적용에 관한 의견의 진술(광의)

‧ 구체적인 권리관계의 존부에 관한 자기판단을 법원에 보고하는 진술(협의)

‧ 사실상의 주장(진술) = <당사자가 주장하는 사실> ⇔ <주장사실>

‧ 구체적인 사실의 존부에 대한 당사자의 지식이나 인식의 진술

‧ 외계의 객관적 사실뿐만 아니라 내심의 사실(선의, 악의, 고의, 과실 등)도 포함

‧ 주장사실의 종류

‧ 주요사실 (요건사실, 직접사실) … 권리의 발생ㆍ변경ㆍ소멸이라는 법률효과를 발생시키는 법규의 직접요건사실 의미

‧ 간접사실 … 주요사실의 존부확인에 도움을 주는데 그치는 사실

‧ 보조사실 … 증거능력 or 증거가치에 관한 사실 (간접사실에 준하여 취급)

‧ 사실상의 주장(진술)에 대한 답변태도(인부)

‧ 자백 : 증명을 요하지 않고 그대로 판결의 기초

‧ 침묵 : 자백으로 간주

‧ 부인

‧ 부지 : 부인 (추정)

‧ 항변 : 원고의 주장사실을 일응 진실임을 전제로 이와 양립가능한 별개의 사실을 적극 주장

‧ 증거신청(입증)

‧ 상대방이 부인, 부지, 항변 등을 행한 경우

‧ 누구의 주장사실이 진실인가를 가려 법관으로 하여금 확신을 얻게 하기 위한 행위

‧ 주장책임과 증명책임(입증책임)

‧ 주장책임 = 주장하지 않으면 그 사실은 없는 것으로 취급되는 것

‧ 증명책임(=입증책임) = 서로 입증이 안되면 누가 불이익을 당하게 되는가의 문제

‧ 주장책임

‧ 주요사실의 경우 당사자가 반드시 변론에서 구술로 주장하여야만 이를 판결의 기초로 삼을 수 있다는 것

‧ 당사자가 자기에게 유리한 사실이 있더라도 … (원고 : 권리발생사실, 피고 : 항변사실)

‧ 이를 주장하지 않으면 → 그 사실은 없는 것으로 취급 : 이를 “주장책임”

‧ 어느 당사자이든 변론에서 주장하였으면 족함 (주장공통의 원칙)

용어등 정리(도표)

표 1 용어등 정리

	공격・방어방법 (행위적측면)			소송자료 (결과적 측면)
주장책임   주요사실만	주장(진술)	법률상의 주장 → 판단만(원칙) 사실상의 주장에 대한 답변태도(인부) ①자백 (침묵:자백간주) ②부인 (부지:부인추정)   a. 직접부인(단순부인)   b. 간접부인(이유부부인) ③항변 (재항변)   a. 소송상의 항변   b. 본안의 항변   ※ 원・피고 all 상대방의 사실상의 주장에 대한 인부	→ 결과	[주장]사실
	①법률상 주장 ②사실상 주장   ※간접적 주장-엄격한 요건하에 긍정   ※ 원・피고 all 법률상・사실상의 주장			①주요사실 =요건사실 =직접사실 ②간접사실 ③보조사실	①당사자간 다툼없는 사실(재판상자백&자백간주) ②현저한 사실(공지의사실,법원에 현저한 사실) ③법률상추정을 받는 사실 ④기타 : 경험법칙・법규   ⇒ 이상 불요증사실
					⑤다툼이 있는 사실(주요・간접・보조사실) → 요증사실 ⑥사실상추정(일응추정포함)을 받는 사실 → 표현증명
				※ 원・피고 all (원고는 원고대로, 피고는 피고대로 주요・간접・보조사실 주장 → 원・피고 각자 부인・항변하면 → 원・피고 각자의 증명책임(다만, 법률상 추정・사실상 추정・일응의 추정 → 증명책임 완화)
입증책임   요증사실만	증거신청(행위)	증거신청에 대한 답변태도(인부) ①사실인정 ②부인 ③부지 등   ※ 원・피고 all 증거신청에 대한 인부	→ 결과	증거[방법]		➜	증거[자료]
							①직접증거 (주요사실존부) ②간접증거 (간접・보조사실 존부)
	사실상 주장에 대한 ②부인, ③항변의 경우   ※ 원・피고 all 증거신청
				①증인 ②문서 ③검증물 등
							③본증 (증명책임)   ※ 추정(사실상・법률상 추정에 의해 완화) ④반증 (본증방해)   a. 직접반증 (주요・간접・보조사실)   b. 간접반증 (일응추정) ⑤반대사실의 증거 (법률상추정 번복)
변론 = 본안신청 + 반대신청 + 주장 + 증거신청				변론전체의 취지

표 2 변론에서 판결까지 (소송자료, 증거자료, 변론의 전체적 취지 등의 관계)

변론

=

본안신청

+

반대신청

+

주장(진술)

+

증거신청

=

변론

⇓

｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ⇓

｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ⇓

⇓

⇓

⇓

변론의 전체적 취지

소송자료 =

주장사실

+

증거자료

변론의 전체적 취지

｜ ｜ ｜ ⇓

↳

+

↲

⇐ 판단   (자유심증)

증거원인

⇐ 판단 ←

인정된 사실

인용・기각

공정증서에 대해

A. 공정증서의 종류

I. 집행력이 있는 공정증서

‧ 일정한 금전 등의 지급을 목적으로 하는 각종 계약 등 법률행위에 관한 공정증서

‧ 어음・수표공정증서를 작성할 경우

‧ ※ 강제집행을 인정하는 문구를 기재하여 약정대로 지급되지 않을 경우, 재판을 하지 않고 집행문을 부여(서식 9-7) 받아 바로 강제집행 가능

‧ ※ 공증한 다음날부터 7일 후 공증을 한 공증사무실에서 집행문을 부여받아 바로 강제집행 가능

II. 사서증서의 인증

‧ 사서증서 ? 법률행위 or 사적권리에 관한 사실에 관하여 작성된 사문서로서 작성자의 성명 or 기명날인이 되어 있는 문서

‧ 각종 계약서, 합의각서, 위임장, 어떤 것을 수령하였다는 수령서, 체류기간 연장에 관한 보증서

‧ 신체나 재산에 관한 손해의 정도나 형상, 물건의 대소・수량・현존상태 등

‧ 공증하면 → 사서증서는 진정하게 성립된 것으로 추정, 사후에 분쟁 or 재판에 문제가 되는 일을 사전에 방지

III. 확정일자 압날

‧ 확정일자를 찍은 날짜에 그 문서가 존재하고 있었다는 것을 증명

‧ ex) 전세계약서에 확정일자를 받아두는 것

‧ ex) 매매대금 등 지명채권의 양도통지 등 : 확정일자가 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항 X

IV. 유언의 공정증서

‧ 공정증서 아닌 유언서 : 사망 후 즉시 진정하게 성립된 유언인지 여부를 법원의 검인(조사・확인하는 것)을 받아야 함

‧ but, 공정증서에 의한 유언의 경우 → 법원의 검인절차 생략

‧ 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’이 유효하기 위한 요건

‧ 증인 2인의 참여

‧ 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)할 것

‧ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것

‧ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서면 or 기명날인 할 것

V. 정관 및 의사록의 인증

‧ 반드시 공증을 받아야 등기가 가능

‧ 상법 제628조 ①항 소정의 납입가장죄

B. 집행력이 있는 공정증서의 작성방법

‧ 집행력 있는 공정증서 : 강제집행 可能

‧ 이외의 공정증서 : 강력한 증거보존만 있을 뿐

I. 집행력이 있는 공정증서

1. 집행력 있는 공정증서의 요건

‧ 공정증서의 목적이 일정한 금전이나 유가증권 또는 대체물의인도(밀가루 대신 쌀로 달라고 하는 경우)를 청구하는 것일 것.

‧ 가옥명도 X

‧ OOO화백의 그림을 인도하는 것 X

‧ 기한이 되면 즉시 강제집행을 받아도 좋다는 내용 기재 要

‧ 집행채권의 범위

‧ 원칙 : 채무명의에 표시된 바에 의하여 결정

‧ 공정증서의 경우 → 공정증서정본상 차용원금채권 및 이에 대한 그 변제기까지의 이자 이외에 변제기이후 다 갚을 때까지의 지연손해금채권에 대하여는 아무런 표시가 되어 있지 않는 한 그 지연손해금채권에 대하여는 강제집행을 청구할 수 없다. (94마542,543)

2. 공정증서는 어디에서 작성하는가

‧ 공증업무를 행하는 변호사 합동법률사무소, 법무법인, 임명된 공증인의 사무실

‧ 지방검찰청의 지청

3. 실제채무액 초과하는 액수의 공정증서

‧ 실제채무액을 초과하는 액수의 약속어음공정증서에 기한 전부명령의 효력

‧ 실제채무액보다 더 많은 액수의 어음을 발행하여 공증을 하였다고 하더라도 그 공정증서에 표시되어 있는 채권자와 채무자의 촉탁에 의하여 그 공정증서가 작성된 것이 확실하다면 그 공정증서에 의한 강제집행인 전부명령을 무효라고 하기 어렵고 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도에서 그것을 전부채권자에게 변제하면 완전히 면책된다 할 것이다. (88다카34117)

II. 집행력이 있는 공정증서의 작성방법

1. 당사자 쌍방이 출석할 경우

‧ 신청서류 : 권리증서 원본, 각자 신분증과 도장 (인감증명서 필요 X)

‧ 채권자에게 정본, 채무자에게 등본 교부

2. 채권자만 출석하여 공정증서를 작성할 경우

‧ 신청서류 : 권리증서(차용증, 약속어음 등) 원본, 채권자의 신분증과 도장, 채무자의 인감증명서, 공증용위임장

‧ 채무자의 인감증명서 : 시효기간 6개월

‧ 차용증, 약속어음 등에 채무자의 인감도장을 날인, 공증용 위임장에게도 채무자의 인감도장 날인해야 함

‧ 통지서 발송 : 채권자가 채무자를 대리하여 공증을 하게 되면 채권자에게 공정증서정본과 등본을 함께 교부해 주고, 채무자에게 공정증서를 작성하였다는 통지서를 우편으로 발송함

3. 채권자의 대리인과 채무자 출석할 경우

‧ 채권자의 인감도장과 인감증명서, 대리인의 신분증과 도장

‧ 나머지는 2.와 동일

C. 집행력이 있는 공정증서의 효력과 강제집행

I. 집행문 부여 방법

II. 강제집행

III. 공정증서에 관한 유용한 판례