소제기의 효과

소제기의 효과

A. 서설

표 1 소제기의 효과 - 개관

소제기의 효과	당사자에 대한 효과	① 소송참가(71,78,81,82) 및 소송고지(84) 가능 ②중간확인의 소(264)ㆍ반소(269) 제기 가능
	법원에 대한 효과	관련청구의 재판적 발생(제25, 79, 264, 269)
	소송물에 대한 효과	소송법상의 효과	소송계속ㆍ중복소제기금지(제259)의 효과 발생
		실체법상의 효과	시효중단, 기간준수, 선의점유자의 악의의제 등의 효과 발생

B. 소송계속

I. 의의

1. 의미

‧ 특정한 청구(소송물)에 대하여 법원에 판결절차가 현실적으로 존재하는 상태

‧ 법원이 당해 소송사건에 관하여 판결절차를 진행할 수 있는 상태

2. 有無

‧ 소가 소송요건을 갖추지 못하고 있더라도 무방

‧ 공격방어방법을 이루는 주장이나 항변으로 주장한 권리관계에 대해서는 소송계속이 발생하지 않음

‧ 판결절차가 아닌 강제집행절차, 가압류 등 보전처분절차, 증거보전절차에는 소송계속이 발생 X

II. 소송계속의 발생시기

‧ 소장부본의 송달시 (통설ㆍ판례)

‧ 단, 시효중단 등 실체법상의 효과는 소장제출시에 발생

III. 소송계속의 효과

‧ 중복소제기금지

‧ 소송고지

‧ 관련청구의 재판적 등의 효과 발생

IV. 소송계속의 종료

1. 종료 사유 : 당연히 종료되는 것

‧ 소장의 각하

‧ 소각하

‧ 소의 취하(취하간주)

‧ 청구의 포기ㆍ인낙

‧ 재판상 화해

‧ 판결의 확정

‧ 이행권고 내지 화해권고결정의 확정 등

2. ※ 소송종료선언

‧ 소송계속의 종료효과를 다투어 기일지정신청을 한 경우

‧ 소송종료선언으로 정리

C. 중복 소제기의 금지

I. 서설

1. 의의 (259)

‧ 이미 법원에서 사건이 계속되어 있을 때에는 그와 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다는 원칙 (259)

2. 취지

‧ 소송제도의 남용 방지

‧ 법원이나 당사자의 소송경제에도 불리

‧ 판결이 서로 모순ㆍ저촉될 우려가 있기 때문 (※ 기판력과 그 취지가 같음)

II. 요건

1. 당사자의 동일

① 원칙

‧ 우선 당사자의 동일성이 인정되어야 함

‧ 동일하면 원・피고가 전소와 후소에서 서로 바뀌어도 상관 X

② 예외

‧ 동일하지 않더라도 후소의 당사자가 기판력의 확장으로 전소판결의 효력을 받게 될 경우(기판력 or 반사효) → 동일사건에 해당되어 중복소송 (218 참조)

‧ 즉, 선정당사자가 제기한 소송계속 중 선정자가 다시 소를 제기한 경우 → 동일사건으로 중복소송

③ 채권자대위소송과 중복 소제기

a. 채권자대위소송의 계속 중에 채무자가 같은 내용의 후소를 제기한 경우

‧ 학설

‧ a. 긍정설 : 당사자가 동일하지 아니할지라도 후소의 당사자가 전소판결의 효력(기판력 및 반사효)을 받게 될 경우에는 동일사건이라고 할 수 있으므로 중복소송에 해당된다는 견해

‧ b. 부정설 : 대위소송은 제3자 소송담당 X, 이 경우에 반사효를 받는 관계에 불과 → ∴ 중복소송 X

‧ c. 한정적 긍정설 : 기판력에 관한 문제와 일관되게 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았을 때에 중복소송이 된다는 견해

‧ 판례 : 일관하여 중복소송으로 금지 (94다29256)

‧ 채무자가 채권자대위소송이 계속 중임을 알았을 때에만 기판력을 받는다는 판례의 취지와 일치하지 않는다는 비판 有

‧ 검토 : 한정적 긍정설이 타당

b. 채무자가 자신의 권리에 대한 소송계속 중 채권자가 대위소송을 제기한 경우

‧ 학설

‧ a. 중복소송설 : 판례ㆍ통설 - 중복소송에 해당되어 각하 (80다2751)

‧ b. 청구기각설 : 채권자대위권 행사의 요건불비라고 하여 청구기각함이 타당하다는 견해

‧ 판례 : 중복소송설 → 각하

‧ 검토 : 판결의 효력 중 이른 반사효가 미치는 경우이므로 당사자가 동일한 것으로 보아 소각하해야 한다는 견해가 타당

c. 채권자대위소송의 계속 중에 다른 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우

‧ 학설 : 중복소송 긍정설, 제한적 긍정설 및 중복소송이 아니라는 견해가 대립

‧ 판례 : 대위소송의 경합을 일관하여 중복소송으로 보는 입장 (93다53092)

‧ 검토 : 대위채권자 상호간 판결에 대하여 반사효가 미치는 경우이므로 당사자가 동일한 것으로 보아 중복소송으로 보는 견해가 타당

④ 채권자취소소송과 중복 소제기 → 원칙 : 중복소송 X

‧ [1] 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는지 여부(소극)

‧ [2] 동일한 사해행위에 관하여 어느 한 채권자가 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지는지 여부(한정소극)

‧ 【판결요지】

‧ [1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는 것이 아니다.

‧ [2] 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다. (2003다19558)

2. 소송물의 동일(청구의 동일)

① 청구취지가 같은 경우 : 원칙적으로 동일사건 O

a. 구소송물이론

‧ 청구취지가 같아도 청구원인을 이루는 실체법상의 권리가 다르면 동일한 사건이 X

‧ 중복소송이 아니라고 봄

b. 신소송물이론

‧ 공격방법 내지 법률적 관점이 다른 데 불과하므로 소송물의 동일성에 변함이 없어 중복소송에 해당

② 청구취지가 다른 경우 : 신ㆍ구소송물이론 all 원칙 = 동일사건 X

a. 항변으로 주장된 권리 ⇒ all 중복소송 X

‧ ① 선결적 법률관계 ⇨ 중복제소 X

‧ 문제점

‧ ex) 원고가 어떤 부동산에 대하여 소유권확인청구를 제기한 후 다시 동일 피고를 상대로 소유권에 기한 건물명도소송을 제기한 경우나 그 역의 경우와 같이 전후 양소가 선결관계에 있는 경우 → 중복소송에 해당되는가의 문제

‧ 앞의 경우 → 소유권확인판단은 후소의 선결문제로 기판력이 적용되지만 건물명도에 대하여는 기판력이 미치지 X

‧ 그 역의 경우 → 건물명도청구의 기판력이 소유권확인에 영향을 미치지 않으므로 기판력의 모순・저촉이 없으므로

‧ ⇒ 결국, 중보 소제기금지의 원칙 적용 X

‧ ② 상계항변 ⇨ 중복제소 X

‧ 문제점

‧ 현재 계속 중인 소송에서 상계항변으로 주장한 채권을 가지고 별도로 소 or 반소로?써 청구하거나 반대로 별도의 소로 청구하고 있는 채권을 가지고 다시 상대방이 청구하는 소송에서 상계항변을 할 수 있는가의 문제

‧ 본질적 : 상계항변은 공격방어방법이면서도 기판력이 인정(216②)되는 데서 비롯되고 직접적으로는 중복제소금지의 요건 중 ‘소송물이 동일’한 경우에 해당하는 것으로 볼 것인지 여부와 관계

‧ 학설

‧ 적극설(판례)

‧ 상계의 항변은 일종의 방어방법에 불과하다는 점

‧ 실기한 공격방어방법으로 각하될 수도 있으므로 → 중복제소가 아닌 것으로 보아야 한다는 견해 (2000다4050) ^1】

‧ 소극설

‧ 형식상 중복제소 X

‧ but 자동채권에 관하여 심판의 중복과 기판력이 있는 판결의 모순저촉을 방지하기 위해 중복제소에 준해 취급해야 한다는 견해

‧ 반소요구설

‧ 원칙 : 적극설에 따르되 별소는 금지시키고 반소를 제기할 것으로 요구하여야 한다는 입장

‧ 별소를 제기하였을 경우 각하하기보다 이부, 이송, 변론의 병합 등으로 병합심리를 시도해야 한다는 것

‧ 검토

‧ 적극설 : 소송경제에 反, 재판의 통일이라는 측면에서 약점

‧ 소극설 : 상계항변이 소송물인 청구가 아닌 점을 지나치게 무시하였다는 비판

‧ 반소요구설 : 타당 (다만, 현행법상 강제반소가 인정되지 않아서 이를 지지하기 어렵다는 비판이 제기)

b. 동일한 권리관계에 관하여 청구취지만을 달리한 때(심판형식의 차이) ⇨ all 원칙적 중복제소 O

‧ ① 동일한 권리관계에 대한 원고의 적극적 확인청구와 피고의 소극적 확인청구

‧ 양소는 실질적으로 동일

‧ 중복소송에 해당

‧ 다만, 원고의 소유권 확인에 대하여 피고가 적극적으로 자신에게 소유권이 있다는 확인청구를 한 것은 동일한 사건이라고 할 수 없음

‧ ② 동일한 권리관계에 관한 확인청구와 이행청구

‧ 문제점

‧ 대여금채권존재확인의 소를 제기한 후에 다시 이행청구를 하는 경우나 그 역의 경우

‧ 학설

‧ ㉠ 별개사건설

‧ 청구취지가 다르기 때문에 중복제소의 문제로 처리할 것이 아니라는 견해

‧ 이행청구의 경우에 변제기 미도래를 이유로 기각될 수도 있다는 점에서 동일 사건이 아니라고 보는 견해도 있음

‧ ㉡ 독일의 통설ㆍ판례

‧ 이행의 소가 먼저 제기된 경우 확인의 소를 후소로 제기하는 것 → 동일사건 O

‧ 확인의 소가 먼제 제기되고 나서 나중에 이행의 소 제기 → 동일사건 X

‧ ㉢ 동일사건설

‧ 동일한 절차 내에서 청구취지의 변경으로 가능하므로 확인의 소를 제기하고 나서 이행의 소를 제기하는 것도 동일사건으로 보는 견해

‧ ㉣ 단일절차병합설

‧ 확인의 소를 제기한 후에 이행의 소를 제기함은 사실심의 경우에는 청구취지의 확장으로 간단하게 이행청구를 할 수 있음에도 별소로 두 개의 절차를 벌이는 것이므로 → 소송제도의 남용에 해당

‧ ∴ 이부, 이송, 별론의 병합 등으로 단일소송절차로 병합시도를 하고, 만약 병합할 수 없다면 후소를 각하해야 한다는 견해

‧ 검토

‧ 동일사건으로 보는 견해 → 상고심의 경우 청구의 변경・확장이 불가능하여 원고의 소권이 침해

‧ 단일절차병합설 → 변론의 병합여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속하므로 강제할 수 없는 문제점

‧ 원칙적으로 동일사건이 아니지만, 이행의 소나 형성의 소가 제기된 후에 확인의 소를 구하는 것은 확인의 소의 보충성 때문에 소의 이익이 결여되어 각하되어야 할 것

c. 일부청구와 잔부청구 ⇨ 명시적 일부청구설 : 중복소송 O

‧ 문제점

‧ 동일채권의 일부청구가 제기되어 소송계속 중 잔부청구를 하면 중복소송이 되는지가 문제

‧ 학설

‧ ㉠ 중복소송설

‧ 일부청구의 계속 중 잔부청구를 하는 것은 동일소송절차에서 청구취지의 변경으로 가능하므로 중복소송이 된다는 견해

‧ ㉡ 중복소송부정설

‧ 일부청구시 그 범위 내에서 소송계속의 효과가 발생 → ∴ 잔부청구를 별도로 하여도 중복소송이 아니라는 견해

‧ ㉢ 명시적 일부청구설

‧ 일부청구를 명시하지 않는 경우 → 중복소송 O

‧ 명시적 일부청구소송의 계속 중에 잔부청구의 제기 → 중복소송 X

‧ ㉣ 단일절차병합설

‧ 일부청구가 사실심에 계속 중인 경우에 별소로 청구하는 것은 소권의 남용이므로

‧ 이부, 이송, 변론의 병합으로 절차의 단일화를 꾀하여 보고 그것이 잘 안 될 때에는 후소를 각하하여야 한다는 견해

‧ 판례 : 명심적 일부청구설 (87다카2478) (※ 래 중복소송설의 입장)

‧ 검토

‧ 일부청구의 허용여부에 관하여 명시적 일부청구설의 입장에 서는 경우 → 중복소송에 관하여도 명시설에 의하는 것이 타당

‧ 다만, 명시적 일부청구의 경우에도 별소로 잔부청구를 하기보다는 청구의 확장에 의하는 것이 바람직스러울 것

3. 前訴의 소송계속 중에 後訴가 제기되었을 것

① 전소요건

‧ 전소가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라도 후소의 변론종결시까지 전소가 취하 내지 각하 등에 의하여 그 계속이 소멸되지 않으면 후소는 중복제소에 해당

② 후소요건

‧ 후소가 전소와 동일사건이면

‧ 같은 법원에 제기되었든 다른 법원에 제기되었든, 독립한 소이든 다른 청구와 병합된 소이든, 반소 or 소송참가의 방식으로 제기되었는지의 여부를 불문하고 중복제소에 해당

III. 효과

1. 소의 부적법각하판결

‧ 중복소제기금지 = 소극적 소송요건, 법원의 직권조사사항

‧ 피고의 이의 내지 항변을 기다릴 필요없이 판결로써 후소를 부적법각하하여야 함

2. 중복소송임을 간과한 판결

‧ 본안판결을 내린 경우 → 상소로써 다툴 수 있음

‧ 판결이 확정되었을 때 → 당연히 재심사유가 되는 것 X, 당연무효의 판결도 X

‧ 前ㆍ後소의 확정된 판결이 서로 모순ㆍ저촉되는 경우 →

‧ 어느 것이 먼저 제소되었는가에 상관 없이

‧ 뒤에 확정된 판결이 재심사유가 될 뿐 (451①.x호)

IV. 국제적 중복소송

‧ 문제점

‧ 외국법원 소가 제기되어 소송계 중 동일사건에 대해 다시 국내법원에 소제기한 경우 → 중복소송에 해당되는지 여부가 문제

‧ 학설

‧ ㉠ 규제소극설(259조 부적용설)

‧ 259조에서 규정하고 있는 소송계속은 국내법원에서의 소송계속만을 의미하는 것

‧ 외국법원에의 소송계속은 259에서 규정하고 있는 소송계속에 해당 X

‧ ∴ 외국법원에 소가 제기되어 소송계속 중 동일사건에 대해 다시 국내원원에 소를 제기할 수 있다는 견해

‧ ㉡ 승인예측설

‧ 왹국법언의 판결이 W17에 의하여 우리나라에서 승인을 받을 가능성이 예측되는 경우

‧ 259의 소송계속으로 보아 다시 국내법원에 소제기한 경우 → 중복소송으로 각하

‧ ㉢ 비교형량설

‧ 구체적인 사안마다 별도로 비교형량하여 결정하여야 한다는 입장

‧ if. 그 외국이 더 적합한 법정지라면 동일사건에 대해 다시 국내법원에 소제기한 경우 → 중복소송이 된다는 견해

‧ 검토

‧ 규제소극설 : 현대의 국제화시대에 발을 맞추지 못한다는 비판

‧ 비교형량설 : 법관의 자의 내지 주관적인 재량에 따라 소송의 운명이 좌우될 수 있다는 비판

‧ ∴ 승인예측설의 입장이 타당

D. 실체법상의 효과

I. 소제기의 실체법상의 효과 개관

‧ 시효중단

‧ 법률상의 기간(출소기간ㆍ제척기간) 준수

‧ 본권의 소에서 패소한 선의점유자의 악의의 의제 (민197②)

‧ 간통죄에서 고소요건 충족 (형소법229①)

‧ 연 20%의 소송이자 발생 등의 효과 발생

II. 시효중단 및 법률상의 기간준수

1. 시효중단

① 시효중단의 근거 : 권리행사설 (통설ㆍ판례)

② 시효중단의 대상

‧ 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소를 불문

‧ 상대방이 제기한 소에 대한 응소행위도 적극 주장하고 그것이 받아들여진 경우 중단사유 (92다47861)

‧ 행정소송의 제기 : 중단사유 X
but, 과세처분취소소송은 시효중단의 효과 (91다32053)

‧ 원칙 : 소송물인 권리과계에 중단의 효력이 미침

‧ 판례 : 공격방어방법으로 주장한 권리, 즉 소송물인 권리관계의 선결ㆍ파생관계를 이루는 권리관계에도 중단의 효과가 미침 (ex, 해고무효확인소송에 의해 보수채권의 시효중단)

③ 일부청구와 시효중단의 범위

a. 문제점

‧ 일부청구의 시효중단의 효력이 어느 범위까지 미치는지가 문제

b. 학설

‧ ㉠ 일부중단설 : 명시적이든 묵시적이든 불문, 잔부에 대해 시효중단효력 X

‧ ㉡ 전부중단설 : 명시여부 불문 전부에 대해 시효중단

‧ ㉢ 절충설

‧ 명시적 일부청구의 경우 → 잔부에 대하여 시효중단의 효력 X

‧ 일부청구임을 명시하지 않는 경우 → 채권의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 그 전부에 미친다는 견해

c. 판례

‧ 과거 판례의 입장 : 일부중단설

‧ 최근 : 절충설에 의한 판례들 (91다43695)

d. 검토

‧ 명시적 일부청구 긍정설을 취하는 한 절충설이 타당

‧ 명시적 일부청구의 경우 → 소송물 = 그 일부만, 시효중단의 대상도 그 일부

2. 법률상의 기간준수

‧ 출소기간ㆍ제척기간 등 법률이 정하고 있는 소제기 내지 권리행사기간을 준수한 것으로 간주

‧ 제척기간준수의 범위는 소송물인 권리관계에 미침

3. 시효중단ㆍ기간준수의 효력발생시기 및 소멸시기

① 효력발생시기

‧ 소를 제기한 때, 즉 소장을 제출한 때 발생(265 전단)

‧ 다만, 피고의 경정, 소변경, 중간확인의 소 등 소송 중의 소의 경우 → 소장에 준하는 서면을 법원에 제출한 때 효력 (265 후단)

② 효력소멸시기

‧ 시효중단・기간중수의 효격은 소의 취하ㆍ각하로 소급하여 소멸 (민170)

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1】 별소로 계속중인 채권을 자동채권으로 하는 상계의 주장이 후소에서 허용되는지 여부(적극)

【판결요지】 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.

(출처 : 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결【물품대금】[공2001.6.15.(132),1234])