소의 이익

소의 이익

A. 의의 및 발현형태

I. 소 이익의 의의

‧ 소송의 목적인 권리관계, 즉 청구(소송물)에 관하여 본안판결을 구하는 것을 정당화시킬 수 있는 현실적 이익을 말하는 것

‧ 소의 이익 = 소송물에 관한 소송요건 → ∴ 그 흠결시 부적법각하

‧ 소의 이익

‧ ① 국가 : 남소방지

‧ ② 당사자 : 재판청구권의 보장 ⇒ 둘 사이의 조화가 필요

II. 소 이익의 발현형태

표 1 소 이익의 발현형태

소의 이익	권리보호자격 (청구적격・대상적격)	청구의 내용이 본안판결을 받기에 적합한 일반적 자격(각종의 소에 공통된 소의 이익)	청구의 내용이 소구할 수 있는 구체적인 권리 or 법률관계일 것 법률상 or 계약상의 제소금지사유가 없을 것 제소장애사유가 없을 것 동일한 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 경우가 아닐 것(모순금지설의 입장) 신의칙 위반의 제소가 아닐 것(선택적 적용설의 입장)
	권리보호 이익 or 필요	청구에 대하여 판결을 구할 현실적 이익 or 필요 (각종의 소에 특수한 소의 이익)	이행의 소에 있어서 특수한 소의 이익 확인의 소에 있어서 특수한 소의 이익 형성의 소에 있어서 특수한 소의 이익
	주관적 소의 이익 (당사자 적격)	정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격

B. 각종의 소에 공통된 소의 이익(권리보호자격ㆍ청구적격ㆍ대상적격)

I. 청구의 소구할 수 있는 구체적인 권리 or 법률관계일 것

‧ 재판상 청구할 수 있을 것 : 자연채무, 약혼의 강제이행, 시효완성채무, 불법원인금여반환채무 등 → 소구 不可 (권리보호자격 X)

‧ 구체적인 권리관계의 주장일 것

‧ ㉠ 단순한 사실관계의 존부판단 X : ex) 각종대장상의 명의변경청구, 족보의 등재변경청구, 통일교에 대한 기독료단체확인청구

‧ ㉡ 구체적 분쟁이 없는 추상적 법령의 효력이나 합헌성 여부

‧ ㉢ 통치행위 (판례)

‧ ㉣ 정당・대학 등 부분사회의 내부분쟁 등 ⇒ 권리보호자격 X

II. 법률상 or 계약상의 제소금지사유가 없을 것

‧ 법률상 제소금지사유가 없을 것 : 중복소제기금지(259), 재소금지(267②) 등의 사유가 없어야 함

‧ 계약상 제소금지사유가 없을 것 : 부제소특약, 중재계약 등이 없을 것

III. 제소장애사유가 없을 것

‧ 소송비용확정절차나 비송사건절차법 등 간이하고 경제적인 특별구제절차가 있는 경우 → 그에 의하여야 함

IV. 동일한 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 경우가 아닐 것(모순금지설의 입장)

‧ 원고가 이미 승소확정판결을 받은 경우 → 동일청구에 대한 신소의 제기는 기판력에 저촉 ⇒ 원칙적으로 소의 이익 X

‧ 다만, 예외

‧ ㉠ 판결원본의 멸실

‧ ㉡ 시효중단의 필요

‧ ㉢ 판결내용의 불특정 등의 사유가 있는 경우 ⇒ 소의 이익 인정

V. 신의칙 위반의 제소가 아닐 것(선택적 적용설의 입장)

‧ 신의칙에 위반한 소제기 ⇒ 소의 이익 부정 (74다767)

‧ [판례] 학교법인의 경영권을 다른 사람에게 양도하기로 하여 학교법인 이사직을 사임한 사람이 학교법인이나 현 이사로부터 돈을 받을 목적만으로 학교법인의 이사회결의의 부존재확인을 구할 수 있는지 여부

‧ 학교법인의 경영권을 타에 양도하기로 결의함에 따라 그 법인 이사직을 사임한 사람이 현 이사로부터 지급받은 금원에 대한 분배금을 받지 못하자 학교법인의 이사로서의 직무수행의사는 없으면서 오로지 학교법인이나 현 이사들로부터 다소의 금원을 지급받을 목적만으로 학교법인의 이사회결의부존재확인을 구하는 것은 권리보호의 자격 내지 소의 이익이 없는 부적법한 것 (74다767)

C. 각종의 소에 특수한 소의 이익(권리보호의 이익 내지 필요)

I. 이행의 소에 있어서 특수한 소의 이익

1. 현재이행의 소

① 의의

‧ 변론종결시를 표준으로 현재 이행기가 도래하였으나 이행되지 않은 이행청구권의 존재를 주장하는 것

② 원칙

‧ 주장만으로 권리보호이익 인정됨

③ 문제되는 경우

‧ ⓐ 강제집행이 불가능한 경우

‧ 권리보호이익 인정 (통설・판례)

‧ ∵ 판결절차는 관념적 분쟁해결절차로서 사실적인 해결절차인 강제집행절차와 다르므로

‧ ⓑ 목적실현 내지 실익 없는 청구 → 권리보호이익 X

‧ ⓒ 소액사건심판법의 적용을 받을 목적으로 하는 일부 청구

‧ 신의칙 위반(소권의 남용 내지 소송상태의 부당형성)으로 소 각하

④ 관련 판례

‧ [판례 1] 강제집행이 불가능한 경우의 소의 이익

‧ 소유권에 관하여 순차로 등기가 경료된 경우, 후순위 등기의 말소 가부에 관계없이 전순위 등기의 말소를 명할 수 있는지 여부

‧ 【판결요지】소유권에 관하여 순차적으로 각 등기가 경료된 경우, 후순위 등기의 말소가 가능한지에 관계없이 전순위 등기의 말소절차 이행을 명할 수 있다. (출처 : 대법원 1995.10.12. 선고 94다47483 판결【가등기말소】[공1995.12.1.(1005),3726])

‧ [판례 2] 채권가압류 후에 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

‧ 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이다. 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다. (2001다59033)

‧ [판례 3] 말소등기청구소송이 상고심에 계속 중 등기말소된 경우 소의 이익 → X

‧ 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법함을 이유로 소를 각하한 사례

‧ 원고가 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 근저당권설정등기는 상고심 계속중에 낙찰을 원인으로 하여 말소되었으므로 근저당설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다는 이유로 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례. (2002다57904)

‧ [판례 4] [1] 해당 법에서 행정관청의 허가 또는 특허명의의 양도 허용이나 명의변경절차를 규정하지 아니한 경우, 양수인이 양도인을 상대로 면허를 양수인 명의로 직접 변경할 것을 구하는 소의 허용 여부(소극)

‧ [2] 온천발견자 신고상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소의 적법 여부(소극)

‧ 【판결요지】 [1] 행정관청의 허가나 특허명의에 관하여 해당 법에서 양도를 허용하는 취지의 규정을 두고 있는 경우에는 그 명의 양수인이 양도인을 상대로 명의변경절차이행을 구하는 소를 제기할 수 있다 할 것이나, 해당 법에서 양도를 허용하는 취지의 규정도 두고 있지 아니하고, 그러한 명의의 변경절차도 규정하고 있지 아니하다면, 양수인이 양도인을 상대로 양도인 명의의 면허를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 소는 허용되지 아니한다 할 것이어서 그 소는 부적법하다.

‧ [2] 온천법 제19조 제2항에서는 "시장·군수는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 온천자원조사를 실시하고 온천관리대장을 작성·비치하여야 한다."고 규정하고 있고, 온천법시행규칙 제15조 제3항에서는 "법 제19조 제2항의 규정에 의한 온천관리대장은 별지 제11호 서식과 같다."고 정하고 있으며, 별지 제11호 서식은 소재지, 온천발견상황, 온천지구 및 온천공보호구역 지정상황, 개발계획수립 및 개발추진상황, 온천현황, 이용현황, 온천자원보전관리, 온천자원보전관리조치상황을 기재하도록 되어 있고 온천발견상황란에서 발견신고일자, 신고수리일자, 발견자 인적 사항을 기재하도록 되어 있을 뿐, 온천법이나 관계 법령을 살펴보아도 온천발견자 신고상의 명의변경이나 그 지위승계의 허용가능성이나 명의변경절차에 관하여는 전혀 규정을 찾아볼 수 없는바, 그렇다면 온천관리대장에 온천발견자의 성명을 등재하는 행위는 행정사무집행상의 편의를 위한 것에 불과하여 온천발견자 신고상의 양도인 명의를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 것은 허용될 수 없는 것이라 하겠고, 그 이행을 구하는 것은 부적법하다. (2001다53622)

2. 장래이행의 소 (251)

① 서설

a. 의의

‧ 변론종결시를 표준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 이행청구권을 주장하는 소

‧ ‘미리 청구할 필요’가 있는 경우에 限하여 허용 (251)

‧ ※ 변론종결시를 기준으로 현재 이행기가 도래하였으나 이행되지 않은 이행청구권의 존재를 주장하는 소 → 현재이행의 소

b. 취지

‧ 채무자의 임의이행 거부에 대비하는 것 O

‧ 채무자의 재산상태 악화조짐과 같은 강제집행의 곤란이나 이행불능에 빠지는 것에 대비하기 위한 것 X

c. 문제점

‧ 일반적으로 인정하면 → 피고에게 불측의 손해, 남소의 우려

‧ ∴ 다음과 같은 요건하에 인정

‧ 관련문제 : 장래이행판결 당시 액수산정의 기초가 된 사정이 현저히 변동된 경우 이를 조정할 필요

‧ 이에 관한 1993년 전원합의체 판결과 개정법의 정기금판결에 대한 변경의 소(252)제도 고찰

② 청구적격(권리보호자격)

a. 소의 일반적 청구적격

‧ ㉠ 청구가 소구할 수 있는 구체적인 권리 or 법률관계일 것

‧ ㉡ 법률상・계약상의 제소금지사유가 없을 것

‧ ㉢ 제소장애사유, 즉 소 아닌 간이하고 경제적인 특별구제절차가 없을 것

‧ ㉣ 원고가 동일청구에 대하여 승소확정의 판결을 받은 경우가 아닐 것

‧ ㉤ 신의칙위반의 제소가 아닐 것 등의 요건

b. 장래이행의 소에서 청구적격

‧ ㉠ 장래이행의 소에서 청구적격

‧ ⓐ 청구권 발생의 기초가 되는 사실상・법률상 관계가 변론종결시까지 존재하여야 함

‧ ⓑ 그 상태가 원고가 주장하는 장래의 시점까지 계속될 것이 확실히 예상되어야 함 (2000다37517)

‧ ㉡ 기한부・정지조건부 청구권

‧ 청구권 발생의 기초관계가 성립되어 있고, 조건성취에 의하여 청구권 발생의 개연성이 높은 경우 ⇒ 장래이행의 소의 대상 O

‧ but 조건성취에 의하여 청구권 발생의 개연성이 희박한 경우 → 대상 X

‧ ex) 토지거래허가구역 내에서 토지거래허가 없이 체결한 토지거래계약은 유동적 무효상태

‧ ∴ 장래 허가를 받을 것을 조건으로 소유권이전등기 청구하는 것은 허용 X (90다12243)

‧ ㉢ 선이행청구

‧ 저당채무자가 장차 저당채무의 지급을 조건으로 저당권설정등기말소청구를 하는 경우

‧ → 원고가 선이행의무를 지고 있는 장래의 청구 = 원칙 : 허용 X (91a다35175)

‧ ㉣ 장래의 부당이득반환청구, 장래의 손해배상청구

‧ 장래의 계속적인 불법행위로 인한 손해배상청구권과 부당이득반환청구권도 그 기초되는 사유・침해가 원고가 주장하는 장래시점까지 계속될 것이 확실히 예상될 수 있으면 → 장래이행의 소의 대상적격 O

‧ 판례의 태도

‧ 예전 : 장래의 부당이득반환청는 성질상 허용 X

‧ 이를 변경 그 기초되는 사유・침해가 원고가 주장하는 장래시점까지 계속될 것이 확실히 예상될 수 있으면 대상적격이 있다는 입장

‧ ex) 지방자치단체가 사유지를 도로로 무단 점유・사용한 사안에서 ‘시가 토지를 매수할 때까지’로 기간을 정한 장래의 부당이득반환청구는 원고가 주장하는 장래시점이 확실히 예상되지 아니하므로 허용되지 않는다고 판시(91다17139)한 반면에, ‘도로폐쇄에 의한 점유종료일 or 토지소유자의 소유권 상실일’까지의 장래의 부당이득반환청구는 원고가 주장하는 장래시점까지 계속될 것이 예상되므로 허용된다고 판시(91다46717)

③ 미리 청구할 필요 (권리보호이익)

a. 미리 청구할 필요

‧ 미리 청구할 필요가 있는 때 한하여 허용 (251)

‧ 이행의무의 성질, 의무자의 태도 등 제반사정을 고려하여 개별적으로 판단

b. 이행의무의 성질상 미리청구할 필요가 있는 경우

‧ ㉠ 정기행위 : 이행이 제 때에 이루어지는 것이 중요한 경우 → 미리 청구할 필요 有

‧ ㉡ 계속적・반복적 이행청구 : 현재의 이행기도래분에 대해 이미 불이행이 있으면, 장래의 분도 자진이행을 기대할 수 없으므로 현재의 분과 합쳐서 미리 청구할 필요 有

c. 의무자의 태도로 보아 미리 청구할 필요가 있는 경우

‧ 의무자가 미리 자신의 의무가 없다고 주장하고 있어 이행기에 이르면 그 의무에 따른 이행을 기대할 수 없음이 분명한 경우 → 미리 청구할 필요 有

d. 현재이행의 소와 병합하여 제기하는 장래이행의 소

‧ ㉠ 원금지급청구와 병합제기하는 원금완제시까지의 지연이자청구, 건물명도청구와 병합제기하는 명도시까지의 임료상당의 부당이득반환청구를 하는 경우 → 그 주된 청구를 의무자가 미리 다투고 있으므로 이행기에 이르러 그 이행을 기대할 수 없게 되고 따라서 미리 청구할 필요 有

‧ ㉡ 대상청구

‧ ⓐ 의의

‧ 󰋎 급부가 불능이 된 경우

‧ 󰋏 그 급부불능을 발생케 한 것과 동일한 원인에 의하여 채무자가 이행의 목적물에 갈음하는 이익(대상)을 취득한 경우

‧ ⇒ 채권자가 채무자에게 그 이익을 청구할 수 있는 권리

‧ ⓑ 물건인도청구와 대상청구의 병합

‧ ❶ 집행불능의 경우 (현재이행의 소와 장래이행의 소의 단순병합 내지 부진정예비적 병합)

‧ 본래의 목적물인도청구와 그 집행불능에 대비하여 이에 갈음하는 대상청구를 병합하는 경우

‧ 그 대상청구는 장래이행의 소

‧ 이의 병합청구를 불허한다면 목적물인도판결의 집행불능시 다시 대상청구를 할 수밖에 없어 하나의 이익을 놓고 2회 이상의 소제기의 불편을 피할 수 없으므로 미리 청구할 필요 인정

‧ ❷ 이행불능의 경우 (현재이행의 소와 현재이행의 소의 예비적 병합)

‧ 종류물인 경우 → 개념상 생각하기 곤란

‧ 특정물인 경우에 문제되는바,

‧ 본래의 목적물의 인도청구가 기각될 때를 대비하여 청구하는 예비적 청구로서 현재이행의 소

e. 형성의 소와 병합하여 그 형성판결에 따라 발생할 권리를 미리 청구하는 경우

‧ 공유물분할청구와 병합하여 공유물분할판결이 날 경우에 대비한 분할부분에 대한 등기청구가 그 예

‧ 소송경제상 장래이행의 소로써 허용된다고 보는 것이 통설

‧ but 판례 → 허용 X (68다2425)

④ 장래이행의 소의 심판과 집행

a. 심판절차

‧ 현재이행의 소와 동일

‧ 다만, 미리 청구할 필요가 없으면 → 각하

‧ 심리 중 이행기가 도래하면 → 현재이행의 소로 취급

b. 판결과 집행

‧ ㉠ 장래이행판결

‧ 현재이행의 소에 있어서 심리결과 원고에게 이행청구권은 있으되 이행기가 아직 도래하지 않은 경우

‧ 미리 청구할 필요가 있고 원고의 의사에 반하는 것이 아니면 → 장래이행의 판결 가능

‧ ㉡ 장래이행판결의 집행

‧ 확정기한 도래, 동시이행에 있어서 반대급부의 제공, 집행불능에 대비한 대상청구 등 → 집행관이 쉽게 판단할 수 있으므로 강제집행개시의 요건이 됨

‧ 불확정기한의 도래나 선이행의무의 제공 등 → 쉽게 판단되지 않는 것 → 집행문 부여의 요건이 됨

⑤ 관련문제 (장래이행판결과 사정변경)

a. 문제된 사안

‧ 장래 임대료 상당의 부당이득반환청구를 하여 판결 확정된 뒤

‧ 그 동안의 경제변동으로 임대료가 대폭증액(9배 상승)되어 판결내용이 현저하게 부당하게 되어 형평을 잃게 된 경우

‧ 그 증액분 상당의 차액청구를 할 수 있는가 하는 점이 기판력과 관련하여 문제

b. 장래이행의 소의 적법여부

‧ 우선 장래이행의 소가 허용되는지 여부가 문제

‧ 기초되는 사유・침해가 원고가 주장하는 장래의 시점까지 계속될 것이 확실히 예상될 수 있는 경우이므로 청구적격이 인정

‧ 이행의무자의 태도로 보아 미리 청구할 필요가 인정되므로 장래이행의 소로써 적법

c. 기판력의 배제가능성 (차액청구의 可否)

‧ ㉠ 문제점

‧ 일부청구와 기판력에 관하여 명시적 일부청구설을 취한다면 → 본 사안 : 명시하지 않았으므로 전소의 기판력이 청구권 전부에 미쳐증액분 상당의 차액청구는 기판력에 저촉되어 부적법 (반복금지설)

‧ but 권원 없는 점유자의 부당이득을 방치하는 결과가 되어 부당

‧ ∴ 기판력을 배제하여 차액청구를 가능케 하기 위한 이론구성이 필요

‧ ㉡ 판례

‧ 한때 : 증액분 상당의 차액청구를 다시 함은 전소의 기판력을 받기 때문에 不可

‧ but 1993 전원합의체 판결로 견해를 변경

‧ 다수의견(유보된 일부청구 의제이론) : ①당사자의 의사해석, ②민법628의 입법취지, ③정의와 형평의 이념상 전소를 명시적 일부청구로 의제할 수 있다 하여 후소의 차액청구를 새로 하여도 기판력에 저촉되지 아니한다고 함

‧ 별개의견(기판력의 시적 범위이론) : 변론종결 후에 새로 발생한 사유이므로 전소의 기판력에 저촉되지 아니한다고 함 (92다46226)

‧ ㉢ 학설

‧ 위 판례의 태도와 같이

‧ ①일부청구 학정 이후의 잔부청구의 문제로 보는 견해

‧ ②변론종결 후의 새로운 사유가 발생한 것으로 보는 견해가 있음

‧ ㉣ 검토

‧ 잔부청구는 명시적 일부청구의 경우에만 허용된다는 판례의 일관된 태도(명시설)에 비추어 일부청구임을 명시하지 않은 이 경우에 잔부청구로 이론구성하는 것은 무리라 할 것

‧ ∴ 별개 의견처럼 기판력의 시적 범위문제 및 변론종결 후에 새로 발생한 사유로 보아 기판력에 저촉되지 아니하여 차액청구가 가능하다고 함이 타당

d. 개정법상의 정기금판결에 대한 변경의 소 (252)

‧ ㉠ 의의

‧ 판례가 일부청구의제이론에 의하여 기교적으로 해결하던 것을 입법적으로 해결

‧ ‘정기금의 지급을 명하는 판결이 선고된 뒤에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금의 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다’는 규정 신설 (252)

‧ ⇒ ‘정기금판결에 대한 변경의 소’라고 함

‧ ㉡ 법적 성질 및 취지

‧ 일단 확정된 판결의 변경을 목적으로 하는 소로서 소송법상 형성의 소에 속함

‧ 판결에 의해 일단 확정된 정기금의 경우에 후에 현저한 사정변경이 생겨 그 정기금이 상당하지 아니할 때 그 판결을 변경해 달라고 다시 소제기할 수 있다는 것이 바로 정기금판결에 대한 변경의 소 제도

‧ ㉢ 요건

‧ ⓐ 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정되었을 것

‧ 정기금배상판결 뿐만 아니라

‧ 임금, 이자, 부양료 등의 정기금판결도 이에 해당됨

‧ but 중간이자를 공제한 일시금배상판결은 이에 해당 X

‧ 확정되었을 것을 要 → 가집행선고가 있더라도 미확정의 판결에는 적용 X

‧ 확정판결과 동일한 효력을 가진 청구인낙조서, 화해조서, 조정조서 등에도 유추적용

‧ ⓑ 정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생겼을 것

‧ 변론종결시 이후에 현저한 사정변경이 생겼을 것을 要

‧ 이 요건에 대한 증명책임 = 당연히 사정변경이 있음을 주장하는 원고

‧ ㉣ 재판절차

‧ ⓐ 전속관할 : 제1심 판결법원의 전속관할 (252②)

‧ ⓑ 정기금판결의 강제집행과의 관계

‧ 강제집행이 이미 끝난 뒤 → 소의 이익 X

‧ 변경의 소를 제기한다고 하여 정기금의 지급을 명하는 판결에 대한 강제집행이 정지되지는 않음

‧ ⓒ 법원의 판결

‧ 청구인용시 → 원판결을 반드시 취소할 필요 X

‧ 다만 원판결을 감액 or 증액으로 변경하는 판결주문을 내면 足

II. 확인의 소에 있어서 특수한 소의 이익

1. 확인의 소에 있어서 소의 이익

① 서설

a. 확인의 소의 의의

‧ 당사자간의 법률적 불안을 제거하기 위하여 실체법상의 권리 or 법률관계의 존부의 확정을 목적으로 하는 소

b. 확인의 소에서 소의 이익으로서 확인의 이익의 중요성

‧ 논리적으로 확인의 대상은 제한이 없음

‧ ∴ 남소를 방지하기 위해서는 일정한 정당한 이익이 있는 경우에만 소의 이익을 인정할 필요

‧ → 이에 따라 확인의 소에서 소의 이익의 관념은 특히 중요한 의미

② 청구적격 (권리보호자격)

‧ 원칙 : 현재의 권리 or 법률관계일 것

a. 권리・법률관계

‧ 확인의 대상 = 권리・법률관계

‧ 역사적 사실 or 자연현상에 대하여는 확인의 소 제기 不可

‧ 다만, 예외적으로 증서의 진정여부를 확인하는 소송 = 사실관계의 확인(위조여부의 확인)임에도 불구하고 명문의 규정으로 인정 (250)

b. 현재의 권리・법률관계

‧ ㉠ 과거의 권리관계의 확인

‧ ⓐ 원칙 : 청구적격 X

‧ ⓑ 예외

‧ ❶ 선해적법성의 원리 (매매계약무효확인의 소)

‧ 매매계약의 무효확인을 청구한 경우에 그 매매계약 관계의 부존재확인을 구하는 것인가를 석명・심리함이 없이, 확인의 이익이 없다하여 소를 각하함은 심리미진의 위법이 있다고 한 사례 (66다17)

‧ ‘과거의 법률행위인 매매계약무효의 확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 현재 매매계약에 기한 채권・채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 취지를 간결하게 표현한 것으로 선해하여야 한다’고 판시한 것

‧ ❷ 과거의 포괄적 법률관계의 확인

‧ 신분관계, 사단관계, 행정소송관계처럼 포괄적인 법률관계인 경우에 과거의 것이라도 일체의 분쟁해결에 직접적・획일적 수단이 되는 때에는 확인의 소로써 청구적격이 있다고 판시 (78므7)

‧ ㉡ 장래 권리관계의 확인

‧ 원칙 : 확인대상 X

‧ but 조건부 권리나 기한부 권리는 확인의 소로써 청구적격 有

c. 타인간의 권리관계

‧ 타인의 권리관계라도 자기의 권리관계에 영향을 미칠 수 있다면 확인의 소로써 청구적격 O

‧ 판례 : 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리확인의 소를 제기할 수 있다고 판시 (92다56575)

‧ 판례 : 타인의 권리관계에 관한 확인의 이익

‧ 확인의 소에 있어서 오로지 원고와 피고 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고 필요에 따라 다른 사람들 사이의 권리관계 존부의 확인을 구할 수도 있는 것이나, 권리관계의 직접 당사자가 아닌 원고가 권리관계의 당사자인 피고들을 상대로 피고들 사이의 권리관계의 존부에 관하여 확인의 소를 제기하는 경우에는, 그 권리관계에 관하여 원고와 피고들 사이에 다툼이 있어서 원고의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고, 피고들에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 원고의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 이를 구할 확인의 이익이 있다고 할 것이다. (2001다1171)

d. 공법상의 권리관계

‧ 공법상의 권리관계라도 확인의 소로써 청구적격 O

‧ 다만, 판례 : 소송법상의 법률관계인 경매절차 자체의 무효확인은 허용되지 않는다는 입장 (92다43821)

‧ [판례] 행정처분에 대한 무효확인의 소에 있어서 확인의 이익의 의미

‧ 행정처분에 대한 무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다 할 것이므로, 원고의 권리가 존재하지 아니하고, 그 판결을 받는다 할지라도 그 권리가 회복될 가능성이 전혀 없다면 그러한 원고의 확인의 소는 그 확인의 이익이 없다. (2002두1823)

③ 확인의 이익(권리보호이익)

a. 즉시확정의 법률상 이익

‧ 원고의 권리 or 법률상의 지위에 현존하는 위험・불안이 있고,

‧ 그 위험・불안을 제거하는데 확인판결을 받는 것이 가장 유효・적절한 수단일 때 → 확인의 이익 인정

‧ ⇨ 이를 ‘즉시확정의 법률상 이익’이라고도 함

b. 법률상 이익일 것

‧ 반사적으로 받게 될 감정상・경제상 이익 → 포함 X

‧ 회사의 자산증가에 대한 주주로서의 경제적 이익 or 명예회복 등의 사실상의 이익만으로는 확인의 이익 X

c. 분쟁의 성숙성(현존하는 불안)이 있을 것

‧ ㉠ 적극적 확인의 소

‧ 자기의 권리나 법률상의 지위가 타인으로부터 부인당하거나 or 양립되지 않는 주장을 당하게 되는 경우 → 분쟁의 성숙성(현존하는 불안)이 있다고 볼 것

‧ 당사자간에 다툼이 없어도 법적 불안이 있는 것으로 보아야 하는 경우로는 소멸시효가 완성되는 단계에 달한 경우나 원고의 주장과 대립되는 등기부나 호적부상의 기재가 있는 경우

‧ [판례 1] (94다27649)

‧ 국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 확인의 이익이 있다고 판시

‧ 토지수용의 효과를 다투면서 토지 소유권을 주장하는 자는 그 기업자에 대한 승소판결만으로도 토지에 관한 기업자의 소유권보존등기를 말소하고 그 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 이와 병합하여 국가를 상대로 한 소유권확인청구는 그 토지의 소유권을 둘러싼 법적 불안정을 해소하는 데 필요하고도 적절한 수단이 될 수 없어 그 확인의 이익이 없다고 한 사례

‧ [판례 2] 국가를 상대로 건물소유권확인판결을 받는다 하더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 신청할 수 없다고 판시 (94다20464)

‧ ㉡ 소극적 확인의 소

‧ 타인에게 권리 내지 법률상의 지위가 없는데도 불구하고 있다고 주장하는 경우에는 현존하는 불안이 있는 경우임

d. 불안제거에 가장 유효하고 적절한 수단일 것 (방법선택의 적절)

‧ 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 것이 권리 or 법률상 지위의 불안을 제거하는데 가장 유효・적절한 수단일 것을 要
(방법선택의 적절)

‧ ㉠ 상대방이 자기의 소유권을 다투는 경우

‧ 적극적으로 자기에게 소유권이 있다는 확인을 구하여야 하며, 상대방에게 소유권이 없다고 구하는 소극적 확인의 소는 불안을 제거하는 데 가장 유효・적절한 수단이 아님

‧ 위 분쟁의 성숙성에서 소극적 확인의 소와 비교해 볼 것

‧ ㉡ 당해소송 내에서 심판받는 것이 예정되어 있는 절차확인

‧ 별소로 확인을 구하는 것은 소송비경제이므로 확인의 이익 X

‧ 이는 당해소송에서 종국판결의 이유나 중간판결에서 판단받는 것으로 足

‧ ㉢ 확인의 소의 보충성

‧ ⓐ 분쟁의 근본적 해결방법인 이행의 소를 바로 제기할 수 있는데도 불구하고 이행청구권 자체의 존재확인의 소를 제기하는 것 → 불안을 제거하는 데 가장 유효・적절한 수단이 아니므로 원칙적으로 허용 X

‧ but 예외적 : 목적물의 압류, 확인판결로 피고의 임의이행이 기대가능한 경우에는 확인의 이익이 인정

‧ ⓑ 위와 마찬가지로 형성의 소를 바로 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 원칙적으로 허용 X

④ 당사자적격과의 관계

a. 소의 이익과 당사자적격과의 관계

‧ 확인의 소에서 확인의 이익은 확인의 소의 당사자적격과 표리의 관계

‧ 원고적격자는 그 청구에 대하여 확인의 이익을 가지는 자가, 피고적격자는 원고의 이익과 대립되는 이익을 가진 자

b. 단체 내부분쟁에 있어서의 당사자적격

‧ 판례 : 단체의 대표자선출결의의 무효・부존재확인의 소에서 피고적격자는 대표자 개인이 아니라 단체 자체라고 함 (80다2425)

⑤ 소송상 취급

a. 소송요건, 직권조사사항

‧ 소의 이익 = 소송요건의 일종 → 직권조사사항, 본안판결의 요건

‧ 확인의 이익이 없으면 → 부적법각하판결

b. 간과한 판결의 효력

‧ 확정 전 → 상소

‧ 확정 후 → 재심사유 X, 그냥 무효

2. 증서의 진정여부를 확인하는 소 (250)

‧ 법률관계를 증명하는 서면이란 ? → 처분문서만 O, 대차대조표나 회사결산보고서 등 보고문서 X (66다2154)

‧ 진정여부란 ? → 내용의 진정여부를 의미하는 것 X, 위조・변조 여부를 의미 O

‧ 이 경우에도 확인의 이익은 있어야 하며, 다만 중간확인의 소의 대상은 되지 않음

‧ [판례] [1] 증서진부확인의 소의 대상이 되는 '법률관계를 증명하는 서면'의 의미 및 제소 요건

‧ [2] 세금계산서의 진부 확인을 구하는 소가 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니하는 문서에 관하여 제기된 것으로 확인의 이익도 없는 부적법한 소라고 한 사례

‧ 【판결요지】 

‧ [1] 민사소송법 제228조에 의하여 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 당해 서면의 진부라고 하는 사실의 확정을 구하는 소가 허용되는 것은 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 확정되면 당사자가 그 서면의 진부에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되는 결과 법률관계에 관한 분쟁 그 자체가 해결되거나 적어도 분쟁 자체의 해결에 크게 도움이 된다는 이유에서이다. 따라서 증서진부확인의 소에 있어서 '법률관계를 증명하는 서면'은 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명될 수 있는 문서를 가리키므로 단지 과거의 사실관계를 증명하는 서면은 여기에 해당하지 아니하는 것이며, 또한 그 소가 적법하기 위하여는 그 증서의 진부 확인을 구할 이익이 인정되어야 한다.

‧ [2] 납세의무자로 등록된 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에 공급받는 자에게 소정의 세금계산서를 교부하도록 되어 있는 부가가치세법 제16조의 규정에 비추어 볼 때 세금계산서는 일반적으로 부가가치세법에서 정한 사업자가 공급받는 자에게 재화 또는 용역을 공급한 과거의 사실을 증명하기 위하여 작성되는 보고문서에 불과하여 세금계산서에 의하여 직접 당사자 간의 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명되는 것은 아니라 할 것이며, 따라서 그의 진부확인에 의하여 당사자 간의 법률관계상의 분쟁이 해결되는 데 도움이 될 것으로 판단되지 아니하므로 세금계산서의 진부 확인을 구하는 소는 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니하는 문서에 관하여 제기된 것으로 확인의 이익도 없는 부적법한 소라고 한 사례. (2001다53714)

3. 중간확인의 소

‧ 후술

III. 형성의 소에 있어서 특수한 소의 이익

‧ 법률에 규정이 있는 경우에 한하여 제기 가능

‧ 법률규정에 따라 소송을 제기한 경우 → 원칙적으로 소의 이익 인정

‧ 다만, ①목적이 이미 실현된 경우(ex, 회사 해산 후 회사설립무효의 소제기), ②사정변경에 의해 원상회복이 의미가 없는 경우(ex, 이사선임결의 취소소송 중 당해이사가 임기만료로 퇴임한 경우), ③별도의 직접적 구제절차가 있는 경우에는 권리보호이익이 부정

D. 주관적 소의 이익(당사자적격)

‧ 전술 (당사자적격 part)

E. 소의 이익 흠결의 효과

I. 소송요건으로서 직권조사사항

‧ 소의 이익 = 소송요건, 직권조사사항

‧ 흠결시 → 부적법각하판결

II. 소의 이익 흠결을 간과한 본안판결

‧ 확정 전 → 상소 可

‧ 확정 후 → 재심사유 X ⇒ 그냥 무효