..... 등기의 효력

등기의 효력

A. 본등기의 효력 (등기의 일반적 효력)

∙ 권리변동적 효력 (창설적 효력, 이전적 효력)

∙ 효력발생시기 = 등기부에 기재된 때 ┈ 소급효 ☓

∙ 등기부에 기재된 때 효력 ○ ┈┈ vs. 가족관계등록 : 수리만 하면 효력 ○

∙ 부동산임차권과 부동산환매권의 등기 = 권리변동적 효력 ☓ (∵ 채권이기 때문)

∙ 대항적 효력

∙ 일정한 사항(존속기간, 지료, 이자, 지급시기 등)을 등기하면 당사자 이외의 제3자에게도 대항 가능

∙ 부동산임차권・환매권 등기 = 채권이므로 권리변동적 효력은 없지만, 물권적 효력을 부여하여 제3자에게 대항할 수 있는 대항적 효력 ○

∙ 순위확정적 효력

∙ 동순별접, 부기등기의 순위 = 주등기의 순위

∙ 추정적 효력 : 등기 → 등기에 대응하는 <실체적 권리관계>가 존재하는 것으로 추정

∙ 기본적 효과

∙ 부수적 효과

∙ 형식적 확정력 (후등기저지력)

∙ 등기의 점유적 효력의 인정여부

∙ 등기부취득시효 (245②) ┈ 등기가 동산취득시효에 있어서의 점유와 같은 효력을 가지는 것 ┈┈ vs. 등기의 점유적 효력 자체를 부정하는 견해도 有

∙ 등기의 공신력 ☓

∙ 동산 : 선의취득 (249) 규정 ○ → 공신력 ○

∙ 부동산 : 선의취득 규정 ☓ → 공신력 ☓ ┈ 민법상 : 선의의 제3자 보호규정 or 가담법11 등에 의하여 <사실상> 등기의 공신력이 인정되는 것과 같은 결과

B. 예비등기의 효력

⚫ 가등기의 효력

∙ 청구권보전의 가등기 : 보통의 가등기

∙ 본등기 후의 효력

∙ 순위보전적 효력 : 본등기 = 가등기의 순위에 의함

∙ 순위보전의 효력만 가질 뿐 물권변동의 시기 자체가 소급하는 것이 아니라는 점

∙ 본등기 전의 효력

∙ 가등기 만으로는 어떠한 실체법상의 효력도 없으며,

∙ 가등기된 청구권의 기초적인 법률관계가 존재한다는 추정력도 인정 ☓ [판례]

∙ 다만, 가등기상의 권리를 부기등기에 의한 방법으로 양도 가능

∙ 담보가등기

⚫ 예고등기의 효력

∙ 경고적 효력만 ○, 처분금지 효력 ☓

∙ 대항력, 순위보전적 효력 or 추정력도 ☓

∙ 등기원인의 무효 or 취소에 의한 등기 말소 or 회복의 소가 제기된 경우에 限

∙ 등기원인의 무효 or 취소가 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다는 점

∙ 담당공무원이 예고등기의 촉탁을 게을리 한 경우 → 국가배상책임 [98다2631]

C. 등기의 추정력

1. 서설

∙ 어떤 등기가 존재하면 그로부터 등기된 대로의 권리가 존재한다는 추정

∙ 법률의 근거 ☓

∙ 통설・판례 ○ (개연성설) ┈ ① 점유의 추정력에 관한 200과의 균형, ② 등기가 진실한 권리관계에 부합할 개연성이 높다는 점

∙ 등기 절차에 있어서 유효한 실체적 권리관계에 기한다는 것이 제도적으로 보장되며 (공동신청주의, 서면신청주의 등)

∙ 국가기관에 의하여 관리되기 때문에 등기의 진정성이 어느 정도 담보되기 때문

2. 본질

∙ 법률상 추정설 (판례) ┈ 점유의 적법성 추정규정 (200) 유추 → 법률상 권리추정으로 보는 견해

∙ [판례] ~ 등기는 권리의 추정력이 있으므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장・입증하지 아니하는 한, 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유로 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다고 판시 [79다741건물철거등]

∙ [판례] 부동산의 등기명의자와 점유자가 다른 경우 → 등기명의인에게 추정력이 부여 ┈ 미등기부동산의 경우에도 점유자에게 추정력이 인정 ☓ [판례]

∙ 부동산의 소유권은 등기에 의하여 그 권리가 있는 것으로 추정되고 점유에 의하여 추정되는 것이 아니며, 부동산의 소유자(등기명의자)로부터 명도청구를 받은 부동산의 점유자는 자기가 소유자에 대항할 수 있는 점유의 권원 있음을 주장・입증하지 않는 한 권원없는 자로 추정 [66다864]

∙ 사실상 추정설 (다수설)

∙ 등기절차의 엄격성으로 보아 등기의 기재사항은 진실에 부합할 개연성이 높다는 경험법칙에 기한 <사실상의 추정>으로 보는 견해

∙ 법률상 추정은 명문의 규정이 있어야 하기 때문에 명문규정이 없는 한 사실상 추정에 불과하다는 것

∙ 양설의 차이 = 입증책임에 있어서

∙ 법률상 추정 → 상대방에게 입증책임이 전환하는 효과 ⇨ ∴ 추정을 깨뜨리려면 반증으로는 부족하고 본증으로 그 추정권리의 부존재나 소멸을 입증 要

∙ 본증 : 법관에게 확신을 줄 정도로 입증해야 하는 부담 - 권리의 부존재에 대해 합리적인 의심이 없을 정도의 확신이 가는 정도의 입증 要

∙ 사실상 추정 → 등기명의인이 입증책임. 등기의 존재 자체는 일응 유력한 증거. 추정을 깨뜨리기 위해서는 심증의 동요를 가져올 정도의 반증으로써 충분

∙ 등기명의인이 본증을 하는데 이 본증을 하는 데 있어 등기의 존재 자체는 일응 유력한 증거가 되는 것, 을이 반증만으로 깨뜨릴 수 있는 것

3. 추정력의 범위

⚫ 추정력의 물적 범위 : 절차 ○, 권리 ○, 원인 ○ all

∙ 절차의 적법 추정

∙ 등기가 경료되어 있으면 → 등기절차가 적법하게 행해졌으며 전제조건도 적법하게 충족되었음에 추정력이 미침

∙ 농지매매 → 소재지 관서의 증명이 있는 것으로 추정

∙ 중간생략등기 → 당사자 간의 중간생략의 합의가 있는 것으로 추정

∙ 경락허가 결정에 의한 소유권이전등기 → 법원의 적법한 경락허각결정이 있는 것으로 추정

∙ 소유권이전등기의 대리권존재의 추정 (통설・판례)

∙ 전소유자가 소유권이전등기의 원인무효를 이유로 그 말소를 구함에 대하여 매수인이 그 매매는 전소유자의 대리인간에 이루어진 것이라고 인정하는 경우에도 등기의 적법 추정력 때문에 위 대리권 흠결(부존재)의 점은 전소유자(상대방)가 입증할 책임 [65다837, 91다26379]

∙ 매도증서 등에 소유자이던 미성년자의 법정대리인으로부터 매수하였다고 함에 따른 대리관계가 나타나 있지 않는다는 사유만으로는 매수인 명의의 소유권이전등기의 적법추정력 복멸 ☓ [91다1101] ┈ 대리권존재도 추정되기 때문에 대리권흠결(부존재)의 점을 전소유자(상대방) 측이 입증해야 함

∙ [판례]

∙ 어떤 토지에 대하여 농지분배 절차가 진행되어 상환증서가 발급되고 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 대상 토지가 농지가 아니었다거나 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제5조 각 호에 해당하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 적법하게 농지분배되었다고 추정 [95다40007]

∙ 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 (특별대리인 선임 등) 적법하게 거친 것으로 추정 [2001다72029]

∙ 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현등기명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다든지, or 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임 [93다18914]

∙ 기재사항의 적법추정

∙ 등기권리의 적법추정 (피담보채권의 존재도 추정)

∙ 토지의 소유자로 등기된 경우 → 소유권자로 추정

∙ 임차권이 등기된 경우 → 적법한 임차권의 존재가 추정

∙ 등기의 추정력은 기재사항의 적법에도 미침 → ∴ 담보물권의 등기로부터 그 담보물권의 존재 뿐만 아니라 피담보채권의 존재도 추정 [98다2329]

∙ 등기권리의 적법추정이 인정되는 사항 = 권리에 관한 사항에 限

∙ ∴ 토지의 소재・지번 등이나 건물의 종류・구조・면적 등과 같은 부동산의 표시(사실)에 관한 사항 = 추정력 인정 ☓

∙ 등기원인의 적법추정 (다수설・판례)

∙ 나아가, 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것이므로, 등기명의자가 전소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력 복멸 ☓ [95다42980, 94다10160] ┈ 원인부분은 복멸되어도 권리의 적법부분은 여전히 추정력을 유지한다는 점

∙ 부적법・무효라도 추정력 ○

∙ 무효인 등기 ○ (말소되기까지는 추정력 인정 ○) ┈ 원인무효인 등기도 말소되기까지는 추정력 ○ ┈ 형식적으로 존재하기만 하면 그 원인무효가 입증되기 전까지는 그에 부합하는 권리가 실체법상으로도 존재하는 것으로 추정

⚫ 추정력의 인적 범위

∙ 등기명의인 & 제3자도 원용 가능 & 추정은 등기명의인의 이익을 위해서 뿐만 아니라 <불이익>을 위해서도 인정

∙ 부동산에 과세가 있는 경우 그 등기부상의 소유자가 그것을 면하려면 → 자기가 소유자가 아니라는 것을 입증해야

∙ 권리변동 당사자 사이에도 추정력 ○ [판례] ┈ 전등기명의인에게도 추정력 ○ [점유의 추정력 = 당사자 사이 인정 ☓ : 64다714] ┈ vs. 학설 = 대립

∙ 임차인 을이 임대인 갑의 동산을 점유하고 있는데, 을이 점유의 추정력으로 자신이 갑의 적법한 임차권자라고 주장하는 것은 제3자에 대해서는 가능하나, 법률행위의 당사자인 갑에게 점유의 추정력(점유의 적법성)을 원용할 수 없다는 것. 등기부에는 권리를 취득하게 된 원인을 기재하고 있어 전주와의 관계를 추정할 수 있겠지만, 동산의 경우는 그러한 장치가 없기 때문에 추정력이 인정되지 않는 것

∙ ① 소유권이전등기 ⇨ 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대해서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정 [81다791]

∙ 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것인 바, 토지수용을 원인으로 하는 소유권이전등기는 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 등기권리자 단독으로 신청 or 촉탁할 수 있고(부등115), 등기신청 or 촉탁 당시 등기명의인과 수용 당시의 소유자가 다르더라도 그 등기명의인으로부터 직접 수용권리자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있는 것이므로 등기원인인 토지수용이 이 사건 등기 당시의 등기명의인을 피수용자로 한 것이 아니라 그 이전의 소유자를 피수용자로 한 것이라는 점만으로는 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없다고 판시 [2002다1932]

∙ ② 소유권보존등기 ⇨ 현등기명의인(보존등기명의인)에게 소유권이 있는 것으로 추정 (원칙) but, 현등기명의자가 보존등기전의 소유자로부터 소유권을 양도받은 것이라고 주장을 하고, 전소유자가 현등기명의자에게 양도한 사실을 부인하는 경우 → 현등기명의자 : 소유자로 추정 ☓

∙ 소유권보존등기도 그 명의인에게 소유권이 있는 것으로 추정되나, 다만 현재의 등기명의인에게 소유권이 보존되어 있다는 사실에 관하여만 추정력이 있고, 기타의 사실(특히 보존등기 전의 권리취득사실)에 관하여는 추정력이 인정되지 않으므로 (95다30734), 소유권등기명의인이 원시취득자가 아니라는 사실이 입증되면 그 추정력은 깨어지고, 따라서 부동산에 대한 소유권보존등기가 있으면 일응 그 명의자에게 소유권 있음이 추정되는 것이나, 그 명의자가 보존등기전의 소유자로부터 소유권을 양도받은 것이라는 주장이 있고, 전소유자가 보존등기명의자에의 양도사실을 부인하는 경우는 소유권이전등기의 경우와 달리 그 추정력은 깨어짐 [79다1200]

4. 추정력의 효과

∙ 기본적 효과 (법률상 추정)

∙ 등기명의인이 권리자임을 주장하고 등기부를 증거로 제출하면 등기명의인은 적법한 권리자로 추정 → 이를 다투는 상대방은 반증으로써 등기부기재사실을 다투거나 본증으로 그 권리부존재를 입증해야 함

∙ [판례] = 법률상 추정 → ∴ 반증으로 부족하고 등기사실의 진실성을 부인하려는 자가 그 반대사실의 주장과 입증책임 (본증)

∙ 부수적 효과

∙ 등기를 신뢰하고 거래하는 제3자 : 선의・무과실 추정 (판례)

∙ 반대로, 등기부 조사 ☓ 등기의 기재사항을 알지 못한 경우 → 비록 선의일지라도 과실이 추정 (과실의 추정)

∙ 악의의 추정 ┈ 등기의 내용을 알고 있었던 것으로 추정

∙ 200 ‘점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정’ → 이 규정이 동산 외에 부동산에도 적용되는가

∙ 통・판 : 점유의 추정력에 관한 민200는 동산에 대해서만 적용

∙ 완전적용배제설 (판례) ┈ 미등기부동산인 경우에도 제200조 적용 ☓ [등기여부를 불문 부동산에 적용 ☓]
┈ 미등기 토지대장상의 소유자가 소유자로 추정

∙ ↔ 제한적 적용배제설 (다수설) : 부동산의 공시방법 = 점유 ☓, 등기 ○ → ∴ 등기된 부동산 : 점유에 의한 적법권리추정규정(200) 적용 ☓
but, 신축건물의 소유권보존등기 = 즉 미등기부동산 → 점유의 추정력 ○

∙ 등기된 부동산 = 당연히 민200 적용 ☓ ┈ ∴ 부동산의 등기명의인과 점유자가 다른 경우 → 등기에 추정력 ○ (부동산의 권리추정은 등기만에 의함)

5. 추정력이 부정되는 등기

∙ 가등기・예고등기

∙ 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 있다고 하여 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정 ☓ [79다239]

∙ 예고등기 ☓ → 현 등기명의인의 권리의 존재가 추정 ○, 예고등기 후에 제3자가 계쟁부동산에 관한 물권취득의 등기를 한 경우 이 등기에 대해 추정력 인정 ○

∙ 예고등기는 등기원인의 무효 or 취소로 인한 등기의 말소 or 회복의 소가 제기된 경우에 이를 제3자에게 경고하기 이하여 수소법원의 촉탁에 의해 하는 등기(부등4,39)로서, 등기 본래의 효력인 물권변동의 효력과는 아무런 관계가 없으며, 따라서 예고등기가 있다고 해서 소제기의 사유가 되는 등기원인의 무효나 취소의 사실이 진정으로 존재한다는 추정이 생기는 것도 아니고, 단지 등기말소(회복)소송이 제기된 사실을 경고하는 목적을 가질 뿐이므로 부동산에 대한 처분을 금지하는 효력도 없다 할 것 [94다21740]

∙ 원인없이 말소된 등기 = 말소등기 자체의 추정력 ┈ 말소된 등기의 추정력 문제가 아님을 주의

∙ ‘정상적인’ 말소등기 경료 → 말소되어진 권리의 소멸 내지 부존재 추정

∙ ‘원인없이’ 부적법하게 말소된 등기에는 [권리의 소멸・부존재에 대한] 추정력 ☓, 말소등기가 아니라 말소된 등기에 추정력 ○ → 회복등기가 경료되기 전이라도 말소된 등기의 최종명의인 = 적법한 권리자로 추정 [81다카870]

∙ 등기는 물권의 효력발생요건이고, 그 존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에는 아무런 변동이 없고(87다카2431), 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 원인없이 말소된 등기(말소등기가 아니란 말소된 등기)의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효사유를 주장・입증책임 [81다카870, 95다39526, 98다63018]

∙ [판결에 의하여 등기가 말소된 후 그 판결이 취소된 경우] : 형식적으로 확정된 판결에 의하여 소유권이전등기가 말소되었으나 그 후 그 판결이 취소되었다면 결국 위 소유권이전등기는 부적법하게 말소된 것이므로 말소된 등기의 등기명의자는 여전히 적법한 소유자로 추정되고, 따라서 그 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효사유를 주장・입증할 책임 [98다63018]

∙ 등기부가 멸실된 경우에도 회복등기를 하지 않았을지라도 추정력 ○ → 멸실등기 = 추정력 ☓, 멸실된 등기에 추정력 ○

∙ 명의인이 다른 2중 보존등기 → 선등기가 원인무효가 아닌 한 선등기만 유효 → 무효인 후등기 추정력 ☓

∙ 명의인이 같은 2중 보존등기 = [무조건] 선등기에만 추정력 ○

∙ 멸실회복등기 △

∙ 원칙적으로 추정력 ○

∙ 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되는 것이므로 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 물권을 취득한 것으로 추정 [69다928, 81다505, 93다61970]

∙ 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 ‘불명’으로 기재된 멸실회복등기도 적법하게 처리된 것으로 추정 [97다34723]

∙ 예외적으로 추정력 ☓

∙ 동일한 부동산에 관하여 등기 명의인만을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지 불명인 경우 → 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열

6. 추정력의 복멸

⚫ 소유권이전등기의 경우 (등기의 추정력 번복 내지 부정)

∙ 사망자명의로 등기가 신청된 경우 (전소유자의 사망 후에 등기가 이루어진 경우)

∙ 사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기 = 추정력 ☓

∙ 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하고 있었던 경우에는 그 등기는 부등법47에 따라 상속인에 의한 등기로서 적법하게 경료된 것으로 추정 ○

∙ 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우에도 그 등기는 적법하게 경료된 것으로 추정 ○

∙ 허무인으로부터 소유권이전등기가 경료된 경우 (전소유자가 허무인인 경우)

∙ 등기명의자가 매수인이 아님이 판명

∙ 등기명의자가 매수인으로서 매매계약을 체결한 사실이 없고, 다른 사람이 매수인으로서 매매계약을 체결하였던 사실이 입증되면 등기의 추정력은 번복

∙ 전소유자가 아닌 자의 행위로 등기되었음이 명백한 경우

∙ 등기의 기재 자체에 의하여 부실등기임이 명백한 경우 ┈ 등기상의 공유지분의 합계 결과 분자가 분모를 초과하는 경우

∙ 등기절차에 이상이 있음이 판명

∙ 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우 → 추정력 번복

∙ 즉, 등기의무자를 달리하는 별개의 부동산에 관하여 동일한 접수일과 접수번호로 경료된 소유권이전등기의 추정력은 본복된다고 한 사안

∙ 대습상속인이 탈루된 경우

∙ 소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된 이상 그 등기의 적법 추정은 복멸

⚫ 소유권보존등기의 경우

∙ 일반 소유권보존등기에 대해서는 원시취득에 관해서만 추정력이 있고,

∙ 특별조치법에 의한 보존등기・이전등기에 대해서는 그 명의자가 원시취득자가 아니라는 사실이 밝혀졌다고 하더라도 그것만으로 추정력이 깨어지지 않는다고 하여 일반보존등기보다 더 강한 추정력 인정

∙ 명의자에 대하여 소유권이 보존되어 있다는 사실만 추정, 기타의 사실 특히, 권리변동의 사실 = 추정 ☓ (판례)

∙ 소유권보존등기의 추정력은 등기명의인이 원시취득자가 아님이 증명되면 복멸

∙ 즉, 건물의 보존등기명의자가 신축한 것이 아님이 밝혀진 경우에는 등기의 추정력은 복멸 (신축건물의 경우 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것이기 때문) [95다30734]

∙ 다만, 토지대장상에 다른 명의가 기재가 되어있다 할지라도 그 보존등기의 추정력은 유지 ┈ ∵ 권리기재는 등기가 기준이기 때문 ┈┈ (보존등기 명의자 이외의 자가 그 건물을 신축한 사실이 드러나야 추정력이 깨짐)

∙ 보존등기명의인이 보존등기 전의 소유자로부터 양도받은 것이라고 주장하나 전 소유자가 양도사실을 부인하는 경우에는 등기의 추정력은 복멸 [82다카707]

∙ 원시취득하지 않았다는 사실에 대해서 자백하는 결과 보존등기의 추정력은 깨어지는 것

∙ 소유권보존등기 명의인 이외의 자가 그 토지를 사정(누가 소유자인지 조사하는 절차)받은 것으로 밝혀진 경우 등기의 추정력이 번복

∙ 즉 보존등기 명의자가 원시취득하지 않았음이 입증되면 보존등기의 추정력 번복

∙ ┈┈ vs. 특별조치법에 의한 보존등기에서는 이 경우 추정이 개지지 않는다는 것이 판례의 태도

⚫ 특별조치법에 의한 보존등기・이전등기의 추정력

∙ 각종 특별법상의 보존등기・이전등기 = 강한 추정력 ○

∙ 임야소유권 이전등기에 관한 <특별조치법>상의 등기

∙ 일반농지의 소유권이전등기에 관한 <특별조치법>상의 등기

∙ 소유권보존등기에 관한 <특별조치법>상의 등기

∙ 특별조치법에 의하여 보증서 등을 첨부하여 보존등기를 한 경우 → 보증서가 위조되었다는 점까지 입증하지 않는 한 추정력 미침 [86다카2928]

∙ (다수의견) 임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의한 소유권보존등기가 경료된 임야에 관하여서는 그 임야를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도(위 등기 이전에는 다른 사람의 소유였음이 판명된 경우를 의미함) 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특별조치법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 할 것 [전원합의체판결 86다카2928 → 본판결로 80다1043, 82다카607 폐기]

∙ 특별조치법은 그 취지가 부동산의사실상의 양수인에 대하여 그 권리변동 과정과 일치하지 않는 등기를 허용한 것임에 비추어, 특별조치법에 의한 등기는 일반등기에 비해 더 강한 추정력 인정되는 것 [위 전합판결 이후 91다37157, 93다6607, 97다17162, 97다28735 등에서 이를 재확인] ➜ 별도 항의 판례 참조

∙ 각종 특별조치법에 의해 경료된 보존등기의 경우에는 그 보존등기의 기초가 된 보증서가 위조되었다는 점까지 입증하지 않는 한 그 추정은 깨지지 않는다고 하여 더욱 강한 추정력을 인정 → 결과적으로 특별조치법에 의한 등기의 추정력은 소유권보존등기와 소유권이전등기에 있어서 차이 ☓

∙ 다만 그 대상 법률인 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법, 분배농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법, 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 등은 현재 모두 실효되었으므로, 그 추정력 여부가 문제될 소지는 적다고 할 것

∙ 허위의 확인서를 발급받아 행사한 것으로 본 사례 : 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서 및 확인서발급신청서를 작성함에 있어서 상속인이 피상속인으로부터 상속받은 부동산을 상속인이 피상속인으로부터 매수한 것처럼 기재하더라도 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 없으므로 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고 할 수 없을 것이나, 실제 소유자인 피상속인의 상속인이 수인인데도 보증서 및 확인서발급신청서에는 실제 소유자의 공동상속인 중 1인이 부동산 전부를 매수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 이를 행사한 경우에는 양수 경위가 실제와 다른 허위의 확인서를 발급받아 행사한 경우에 해당한다 할 것 [2000도3959)]

∙ 허위보증서의 입증정도 : 구미수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(1982.12.31.법률 제3627호,실효)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증정도는 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할만큼 증명하는 것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라고 판시 [98다54113]

∙ [記事] 특별법에 의한 보존등기시 보증인 일부가 사실관계를 잘 모르고 보증했어도 등기의 추정력은 깨지 못해 : (수복지역등기특별조치법에 의한 소유권보존등기신청시 필요한 보증인 중 일부가 사실관계를 잘 모르고 보증을 했다는 이유는 등기의 추정력을 깨지 못한다는 판결-서울고법 민사9부, 2001나55538판결) 보증인 중 일부가 소극적으로 매매 여부의 사실관계를 잘 알지 못하면서 다른 보증인의 확인내용을 믿고 보증서를 작성했다고 해서 보증서가 허위로 작성된 것으로서 이에 의한 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다고 판시

∙ 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리 변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바, 위 특별조치법이 부동산의 사실상의 양수인에 대하여 그 권리 변동 과정과 일치하지 않는 등기를 허용하는 것임에 비추어 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나 보증서에 구체적 권리 변동 사유의 기재가 생략되고 현재의 권리 상태에 대해서만 기재되어 있다 하더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없고, 다만 그 밖의 자료에 의하여 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 깨어진다고 보아야 할 것 [2000다33775]

∙ 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 명의인측이 그 등기는 명의신탁을 목적으로 경료된 것이라고 주장하였어도 이는 보증서나 확인서가 허위라는 상대방의 주장을 적극적으로 부인하는 것으로 볼 것이지 그 보증서나 확인서가 허위임을 자백한 것으로 볼 것은 아니므로 그 등기의 추정력이 번복 ☓ [2000다27268]

∙ 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 명의인이 스스로 임야를 매수한 것이 아니라 그 임야는 원래 자신의 피상속인 소유로서 명의신탁하였던 것인데 그 명의신탁을 해지하면서 편의상 자신이 그 임야를 매수한 것처럼 보증서를 작성하여 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기한 것이라고 주장하는 것은 보증서가 허위라는 상대방의 주장을 적극적으로 부인하는 것으로 볼 것이지 그 보증서가 허위임을 자백한 것으로 볼 것은 아니므로 그 소유권이전등기의 추정력이 번복 ☓ [97다19571]

D. 가등기 (청구권보전의 가등기)

⚫ 서설

∙ 일반가등기 ⇒ ‘청구권보전의 가등기’ 말하는 것 ┈ 등기부 기재만으로는 구별 ☓ ┈┈ vs. 담보가등기 (가등기담보)

∙ 기능과 인정이유 : 물권변동의 청구권을 보전하는 기능 (절차가 간편, 비용 저렴)

⚫ 가등기 요건

∙ ① 장차 부동산물권 및 이에 준하는 권리의 변동(설정・이전・변경・소멸)을 발생케 하는 청구권을 보전하려 할 때

∙ ② 그러한 청구권이 <시기부 or 정지조건부> 인 때

∙ ③ 기타 청구권이 장래에 있어서 확정될 것인 때 (ex, 예약완결권)

⚫ 가등기의 효력

∙ 본등기 前의 효력

∙ 가등기 자체의 실정법상 효력 = 아무런 효력 ☓ (통설・판례)

∙ 가등기설정자(본등기명의인・등기의무자)의 중간처분행위 저지 ☓

∙ 제3취득자에게 대항 ☓

∙ 청구권존재의 추정력도 ☓ (통설・판례)

∙ 가등기 자체의 경고적 효력과 청구권보전의 효력

∙ 경고적 효력 ○

∙ 가등기 그 자체에 청구권보전의 효력이 있다고 보아야 한다는 견해가 있음

∙ 본등기 後의 효력

∙ 본등기 순위보전의 효력 : 본등기의 순위를 보전하는 효력만 ○ (∵ 본등기의 순위 = 가등기의 순위)

∙ 물권변동의 효력발생시기 = 본등기시 ○, 가등기시 ☓ ┈ 물권변동의 효력 소급 ☓ (통설・판례)

∙ 담보가등기의 특수한 효력 = 그 자체만으로도 일정한 실체법적 효력 인정 (청구권보전의 가등기와 다름)

∙ 본등기를 하지 않고서도 ① 경매청구권, ② 우선변제권, ③ 순위 = 담보가등기가 경료된 때 (가담12・13)

⚫ 본등기 절차

∙ 선기입 (을 → 갑) : 가등기에 기한 본등기 → 병등기 직권말소 ┈ 가등기 이후의 등기는 직권말소 : 부등법55.2호(사건이 등재할 것이 아닌 때) 해당

∙ 제1 매매 : 갑 → 을, 제2매매 : 갑 → 병 : 가등기에 기한 본등기 = 가등기의무자인 갑 상대로 본등기 청구

⚫ 가등기의 가등기 = ○ (판례) ┈ 가등기된 권리의 이전

∙ 가등기된 권리(청구권) 이전 가능 ┈ 즉, 가등기의 이전등기도 가능 : <대법원> 허용 ┈ 附記등기 형식

∙ 가등기권리자가 자기의 권리를 그대로 제3자에게 양도할 때 가등기의 가등기를 인정할 수 있느냐 → 부정설과 긍정설 대립

∙ [판례] 부정설 → 긍정설의 입장으로 변경 (대판[전합] 98다2415)

⚫ 가등기의 말소

∙ 가등기명의인 <단독> 신청 가능 → 단독신청할 수 있는 예외 (부등169①②)

E. 예고등기

∙ 등기원인의 <무효 or 취소>로 이유로 하여 법원에 등기말소나 회복의 소가 제기된 경우 수소법원의 촉탁에 의하여 기입하는 등기

∙ 제3자에게 권리득실의 위험 경고

∙ 예고등기의 요건

∙ 등기원인의 무효 or 취소에 의한 등기의 말소나 회복의 소가 있을 것

∙ 무효 or 취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 경우 ⇨ 107①, 108②, 109②, 110③ → 예고등기 허용 ☓

∙ 예고등기의 효력

∙ 예고적 효력만 있을 뿐 ○ ┈ 권리변동적 효력 ☓, 대항력 ☓, 순위보전적 효력 ☓, 추정력 등 ☓

∙ 예고등기가 있더라도 본등기명의인 = 당해 권리를 행사하고 물권의 득실변경에 관한 법률행위 가능