요건사실론

총론

 

1. 요건사실의 의의

• 일정한 법률효과(권리의 발생, 장애, 소멸 등)의 발생요건을 강학상 법률요건 또는 구성요건
• 그 발생요건(법률요건,구성요건)에 해당하는 구체적 사실을 요건사실
• 법률요건은 실체법에 규정
• 주요사실과 동의어 (당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로 여기서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당 사실을 말한다고 판시 83다카1489)
• 즉, 주요사실이 곧 요건사실
• 양자를 구별하는 견해도 있음
• 이에 따르면, 요건사실은 각 실체법규에 나타난 유형적 사실로서 법적 개념임에 비하여, 주요사실은 요건사실에 해당하는 것으로 평가된 구체적 사실로서 사실적·경험적 개념
• 예 : 권한을 넘은 표현대리 --> '그 권한이 있다고 믿을 만한 상당한 이유' 자체는 요건사실, 여기에 해당하는 구체적인 사실이 주요사실이라는 것
• 간접사실과의 관계가 문제된 경우에 요건사실이라는 용어 대신 주요사실이라는 용어를 사용하게 되는 것
• 요건사실의 태양
• 용태 (사람의 정신작용을 요소로 하는 것)
• 외부적 용태 (행위)
• 내부적 용태 (내심의 상태)
• 사건 (~ 요소로 하지 않는 것) : 일정기간의 경과 (시효소멸이라는 법률효과의 발생요건 중 하나)
• 요건사실은 소송밖의 사실에 한정 X
• 소송상 상계의 경우 변론기일에서 하는 상계의 의사표시 또는
• 동시이행항변권에 기하여 상환이행을 구하는 경우 당해 권리의 행사 등과 같이
• 소송 내에서의 사실 또한 당해 법률효과 발생의 요건사실이 되는 것
• 소유권에 기하여 토지인도청구시 (요건사실 : ① 원고의 당해 토지 소유자실, ② 피고의 당해 토지 점유사실)
• 원고의 토지 소유사실은 요건사실 중 하나
• 그 요건사실이 관념적인 소유권의 귀속 자체인지 아니면 원고의 소유권 취득원인이 되는 구체적 사실인지 논란
• 원고의 소유권에 관하여 권리자백이 성립하는 경우 (권리자백이 재판상 자백으로 인정되는 예외적 경우에 해당 by NIS) --> 원고의 소유권취득원인사실이 문제될 여지는 없지만,
• 그것이 다투어지는 경우 --> 원고의 소유권취득원인이 되는 구체적 사실이 주장·입증의 대상이 됨
• 이때 원고 명의로 등기된 사실이 입증되면 등기의 추정력에 의하여 소유권의 원고 귀속사실이 추정되므로 이 경우는 예외적으로 관념적인 소유권 귀속 자체가 요건사실이 됨

2. 요건사실과 입증책임

• 입증책임의 개념
• 객관적 입증책임 : 어떤 요건사실의 존재가 불분명하게 됨으로써 당해 법률효과가 발생하지 않는 불이익 내지 위험 -- 통상 입증책임은 이것을 말함
• 주관적 입증책임 : 불이익을 받는 당사자가 불이익을 피하기 위하여 증거를 제출할 책임
• 위 입증책임은 규범에 의하여 추상적으로 정하여지는 것 (법률요건분류설)
• 그 분배의 내용이 서로 동일
• 작용하는 시기가 다를 뿐 : 즉 객관적 ~ --> 증거조사를 마친 최종단계, 주관적 ~ --> 증거조사의 과정
• ※ 입증의 필요 : 소송의 진행 중, 법관의 구체적인 심증형성을 중심으로 하여 양당사자가 증거를 제출할 필요가 있는데, 이를 입증의 필요라고 함. 소송과정에 따라 원고에게 있다가 피고에게 옮겨가기도 하는 것으로 적용법규에 의하여 추상적으로 정하여지는 입증책임과는 다른 것
• ★ 주요사실과 간접사실의 구별 : 법규기준설

• 입증책임의 분배기준
• 법률요건의 종류 : 권리근거규정, 권리장애규정(무효,취소 등), 권리행사저지규정(기한미도래), 권리소멸규정(변제) 4가지
• 권리근거규정과 권리장애규정의 구별
• 일응 그 요건이 원칙적인 것인가, 예외적인 것인가를 기준으로 하되,
• 구체적으로 실체법의 규정형식을 기준으로
• 본문 또는 원칙적 규정은 권리근거규정
• 단서 또는 예외적 규정은 권리장애규정
• 모든 법률행위에 공통으로 필요한 일반적인 요건(행위능력, 선량한 풍속에의 적합성 등)은 그 부존재가 예외적이라는 점에서 권리장애요건
• 권리의 발생요건인지 아니면 장애요건인지 하는 요건확정의 문제는 실체법의 해석에 의하여 결정되어야 할 문제

3. 요건사실과 주장책임

• 주장책임의 개념
• 우리 민사소송은 변론주의가 지배하기 때문 (직권탐지주의하에서는 주장책임 인정할 여지 X)
• 요건사실은 당사자가 주장한 것에 한하고,
• 주장이 없다면 (설사 그 사실이 증거로 인정된다 하여도) 법원은 그 사실을 인정하여 판단의 기초로 삼을 수 없다는 것
• 요건사실이 변론에 나타나지 않은 결과 이에 기한 유리한 법률효과가 인정되지 않게되는 당사자의 불이익이 바로 주장책임
• 주장책임은 요건사실에 대하여 대한 것 --> 법률효과 자체에 대하여는당사자의 주장이 없어도 법원은 판단 가능
• 요건사실이 아닌 간접사실과 보조사실에 대하여는 주장책임 미치지 X
• 어떤 요건사실이 변론에 나타나지 않는 경우에 적용되는 불이익이므로, 그 요건사실이 변론에 나타나 있는 한, 어느 당사자에 의하여 이루어진 것인지 여부 불문 (주장공통)
• 다만, 동시이행 항변과 같은 권리항변의 경우에는 권리자가 그권리를 행사하는 의사표시가 있어야 하므로 주장공통의 원칙이 적용 X
• 유치권 항변도 권리항변으로 마찬가지 (by NIS)
• 일정한 증거자료의 제출행위나 증거조사결과의 원용행위 등을 통하여 간접적으로 이(요건사실)를 주장한 것으로 보는 경우
• 당사자가 원인무효의 등기임을 명시적으로 주장한 바 없으나 그에 관한 공소장, 피의자신묹서 등으 서증을 제출한 경우 --> 그 서증에 기재된 사실을 주장하였다고 볼 수 있고,
• 일정시기까지의 변제를 주장하고 그 이후의 변제에 대하여는 별도의 주장을 한 바는 없었으나 그에 관한 증거자료를 제출하고 있는 경우 --> 그 이후의 변제사실에 대하여도 간접적으로 변제주장을 한 것으로 볼 수 있으며,
• 당사자가 변론에서 대리행위에 관한 명백한 진술을 한 흔적이 없다 하더라도 대리하여 법률행위를 한 사실을 입증하기 위하여 증인신청을 하여 이를 입증하고 있는 이상 --> 대리행위에 관한 간접적 주장이 있었다고 할 것
• 당사자가 주장한 요건사실과 증거에 의하여 인정된 사실이 세부적으로 일치하지 아니한 경우
• 그 간격이 현저한 경우 석명권을 행사하여 그 불일치를 바로 잡아야 하나,
• 그 차이가 근소하여 양자 사이에 사회 관념상 동일성이 인정된다면 인정사실에 대한 주장이 있는 것으로 볼 수 있는 것

• 주장책임과 입증책임과의 관계
• 분배기준의 일치
• 원칙적으로 입증책임과 주장책임은 동일 당사자에게 귀속하는 것
• 입증책임에 관하여 특별규정이 있는 경우 예외
• 예 : 무권대리인의 책임을 소구하는 경우 --> 원고는 피가 타인의 대리인으로서 계약을 체결하였다는 사실과 피고에게는 대리권이 없다는 주장을 할 책임이 있으나
• 민법135①이 '~ 그 대리권을 증명하지 못하고 ~'라고 규정하고 있기 때문에
• 대리권이 있다는 사실에 대한 입증책임은 무권대리인인 피고에게 돌아가는 것
• 주장책임은 입증책임이 변론주의라는 필터를 통하여 주장의 장에 투영된 것이라고도 표현
• 소극적 확인소송에 있어서도 마찬가지
• 다만, 원고가 어떠한 권리 또는 법률관계의 부존재를 소송물로 삼고 있는지를 특정하여야 하므로
• 그 한도에서 필요한 권리관계의주장은 채무자인 원고가 하여야
• 예: 불법행위로 인한 손해배상채권 부존재확인소송에서
• 원고는 어떠한 권리침해행위에 기한 손해배상채권의 부존재를 대상으로 하는가를 밝힐 필요가 있고,
• 손해배상채권의 발생장애사유 또는 소멸사유 등을 주장하여야
• but 이 경우에 있어서도 손해배상채권의 발생요건사실은 여전히 피고에게 주장책임과 입증책임 있고, 원고에게 그 반대사실의 주장책임이 있는 것은 아님
• 주장·입증책임의 전환
• 법률상 사실추정
• 추정의 전제사실(a')이 있는 때에는 발생요건사실(a : 추정사실)이 있다고 추정하는 취지의 규정을 두어 A라는 법률효과를 발생에 대한 입증을 용이하게 하는 것
• a' ==> a ==> A (추정의 전제사실 ==> 추정사실 ==> 법률효과)
• 변론주의 하에서도 법규의 적용에 대하여는 당사자의 주장이 필요 없으므로 추정사실(a)에 대하여 주장하지 않더라도 그 전제사실인 a'만 주장, 입증하면 추정사실(a)을 인정하고 법률효과(A) 발생을 인정할 수 있음
• 즉, 요건사실인 a사실에 대하여 주장·입증하지 않아도 된다는 의미
• but, a사실의 존재가 추정되는 것은 추정규정의 적용결과에 지나지 않고 a사실의 존재가 증명된 것은 아니므로 a사실의 부존재를 주장·입증함으로써 그 추정을 복멸시킬 수 있는바, 그 주장·입증책임은 추정의 효과를 다투는 상대방이 부담
• 상대방으로서는 
• 추정의 전제사실인 a'의 입증(이것은 당연히 본증)을 방해(반증[직접반증]이므로 완벽한 증명까지는 필요 X)하거나
• 그럴 수 없다면 a사실(추정사실) 자체의 부존재를 주장·입증(이것이 바로 반대사실의 증명)할 수 밖에 없는데, 이것은 본증이므로 완벽하게 증명하여야 하는 것
• ※ 전제사실이 입증되면 추정사실이 바로 의제되므로 간접반증의 여지조차 없다는 점이 사실상 추정(일응의 추정 포함)과 다른 점 (다시 말하면, 전제사실 a'와 양립가능한 a''사실을 주장할 여지조차 없다는 것 의미)
• 법률상 권리추정
• 전제사실에 의하여 법률상 추정되는 것이 사실이 아니라 권리 또는 법률효과인 경우
• 동시사망의 추정(민30), 점유계속의 추정(민198), 부의 친생자 추정(민844)
• 동일상호사용의 부정목적 추정(상23④), 일자 기재가 없는 배서의 기한전배서 추정(어20②)
• 법률상 사실추정과 권리추정을 강학상 법률상의 추정이라고 함
• ※ 유사적(類似的) 추정 또는 의사적(疑事적) 추정

형식상으로는 추정규정의 모습을 하고 있으나 그 실질은

입증책임의 전환규정이거나 의사해석의 규정 또는 증거법칙적 추정규정 등

☞ 해석규정 (의사추정)

• 일정한 법률행위에 대하여 당사자의 통상의 의사해석이라는 방법에 의하여 그 법률행위에 소정의 법률효과를 부여하는 입법기술
• 기한의 채무자 이익 추정(민153), 채권매매에서 담보한 채무자자력의 기준시 추정(민579) 등이 이에 해당
• 추정이란 문구는 사용하고 있지 않으나 해약금(민565) 규정도 이에 해당
• 이것은 그 법률효과를 발생시키는 합의 성립사실을 추정하는 것이 아니기 때문에, 그 법률효과를 발생시키는 취지의 합의가 성립하지 않았다는 사실을 주장·입증하여도 해석규정이 부여하는 그 법률효과를 뒤집을 수 없음 (그러한 합의가 없더라도 합의가 있었음을 의제하는 것이므로 그러한 합의가 없었다는 주장은 아무 소용이 없다는 의미)
• 해석규정의 법률효과를 뒤집기 위해서는 그 법률효과를 다투는 자가 적극적으로 그 법률효과를 발생시키지 않기로 하는 합의의 성립을 주장·입증하지 않으면 안 됨 (그 규정을 배제하기로 하는 합의가 있었다는 것을 주장·입증하여야 하는 것)

☞ 잠정진실 (입증책임의 전환규정)

• 무전제 또는 무조건의 사실인정으로도 설명
• 법문의 표현상 어떤 법률효과의 발생요건으로 되어 있으나 실제로는 그 부존재가 법률효과의 장애요건인 것으로 하는 일종의 입법기술
• 예 : 민법197① 점유의 태양 규정 : 소유 의사(자주), 선의, 평온, 공연 추정
• 민법245① 선의취득 요건 : 20면간 소유 의사, 평온, 공연 점유
• 종합하면, '20년간 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 소유권을 취득한다. 다만 소유 의사가 없이 또는 강폭, 은비하게 점유한 자는 그러하지 아니하다'라고 규정하고 있는 것과 같게 되는 것
• 결국, 시효취득을 주장하는 자는 20년 점유사실만 주장, 입증하면 되고,
• 상대방이 타주, 강폭 또는 은비점유에 대한 주장, 입증책임을 부담하는 것

• 즉, a' (전제사실) ==> A (법률효과) : 추정
• 추정규정에 의하여 권리귀속을 주장하는 자는 전제사실에 대하여만 주장·입증책임
• 이 경우도 권리 본래의 발생요건사실을 주장·입증할 수도 있으므로 주장자에게는 2개의 입증 명제 중 선택할 자유가 부여되어 있는 셈
• 전제사실의 주장·입증이나 본래의 발생요건사실의 주장·입증이나 동등한 가치가 부여되는 셈
• 전제사실(a')이 인정되면 무조건 a사실(추정사실)이 인정되는 것으로 법률규정으로 정해 놓은 것
• 그러므로 전제사실(a')와 양립가능한 별개의 사실(a'')를 주장, 입증해도 소용없고 오로지 추정된 a사실과 반대되는 사실을 주장, 입증하여야만 복멸
• 이에 반해 사실상 추정의 경우
• 본래의 발생요건사실을 바로 주장·입증하는 경우와 달리 전제사실을 주장·입증하는 경우 전제사실(a')과 양립가능한 다른 사실(a'')에 의하여 복멸될 여지가 남음 (일응의 추정이든 통상의 사실상 추정이든)
• 또는 추정된 사실에 대해 반대사실의 증명이라는 본증이 아닌 (증명의 정도에 이르지 않는) 반증으로 복멸될 수 있는 여지가 남음 (다만, 일응의 추정의 경우 --> 고도의 경험칙에 의한 ~ 추정사실에 대한 반증이 허용되지 않는 점이 조금 다를 뿐)
• 이 경우도 추정의 효과를 다투는 상대방에게 추정된 권리의 불귀속에 대한 주장·입증책임이 돌아감
• 사실상 추정
• 법률효과 A의 발생요건사실 a의 존재를 간접사실(a')로부터 경험칙에 의하여 추인하는 입증기술이므로 입증명제는 언제나 a사실
• 입증명제의 선택 및 주장·입증책임의 전환이 일어나지 않음
• a사실의 부존재를 주장하는 것은 부인에 지나지 않음
• 이 경우 상대방으로서는
• a사실을 사실상 추정케 하는 a'사실 자체에 대한 반증(--> a'사실에 대하여 의심을 가게 하는 것으로서 직접반증)을 제출할 수도 있겠지만,
• a'사실의 존재 자체를 부정할 수 없는 경우, 이와 양립 가능한 별개의 a''사실을 주장, 입증함으로써 a사실로의 추정을 망설이게 할 수 있음 (이것이 간접반증)
• a''사실에 대한 입증은 반증의 정도(의심)으로는 부족하고, 본증의 증명(확신)에 이르러야 함
• 즉, 간접반증사실(a'')은 주요사실이 아니므로 주장·입증책임의 문제는 생기지 않으나, 그 입증으로 경험칙의 적용에 의하여 이미 형성된 추정효를 복멸하는 것이므로 그 증명도는 단순한 반증의 정도로는 부족하고 본증의 증명도에 이르는 것이 되어야
• 한편, 사실상 추정 중 일응의 추정은 간접반증으로만 추정사실의 복멸이 가능한 반면,
• 통상의 사실상 추정의 경우는 간접반증으로 복멸할 수 없는 경우에도 추정사실에 대하여 반증(직접반증)으로 대항할 여지가 남아 있는 점이 좀 차이가 있음
• 일응의 추정의 경우 그나마 간접반증으로 복멸할 여지가 남아있다는 점이 다를뿐, 법률상 추정의 효과와 동일. 즉 추정사실에 대하 반증(의심)으로 대항할 여지가 없고, 법률상 추정과 마찬가지로 추정사실(a)과 반대되는 사실을 반증(의심)이 아닌 본증(증명)으로 주장, 입증하여야 하는 것

모든 추정은 전제사실에 대한 반증으로 대항 가능

(법률상 추정이든, 일응의 추정이든, 사실상 추정이든)

but, 추정사실(전세사실로부터 추정된 사실) 에 관한 한,

법률상 추정 --> 반대사실의 증명으로만 복멸 (추정사실과 반대되는 사실을 증명해야 함)

일응의 추정 --> 간접반증으로만 복멸 (간접사실이 깨지지 않는 이상, 추정사실을 복멸할 여지가 없는 것. ※ 당연히 반대사실의 증명으로 복멸 가능하나 이것은 논외)

사실상 추정 --> 직접반증으로도 복멸 (간접사실이 인정되고 간접반증의 여지가 없더라도 특단의 사정을 주장할 여지가 있다는 의미. ※ 당연히 간접반증이나 반대사실의 증명으로도 복멸 가능하나 이것은 논외)

• 주장책임의 유무가 문제되는 요건사실
• 일반조항의 주요사실
• 신의성실의 원칙, 권리남용, 정당한 사유, 과실 등과 같이 법률상의 요건이 불확정개념에 의하여 일반적, 추상적으로 정하여진 것
• 과실, 정당한 사유와 같은 추상적 개념 그 자체를 주요사실로 보고 이를 판단하는 데에 기초가 되는 사실을 간접사실로 볼 것인지, 아니면 추상적 개념의 판단의 기초과 되는 사실 자체를 주요사실로 볼 것인지 문제
• 후자[준주요사실설]가 다수설 -- 꼭 다수설이라고 할 수있는지는 의문이지만

과실, 정당한 사유 등의 요건은 가치판단의 결론일 뿐이므로

이에 대하여는 자백이 성립하지 않으며,

그와 같은 불확정개념의 판단의 기초가 되는 사실 자체가 주요사실이 되므로 이에 대하여는 당사자의 주장이 필요

• 기초사실에 대하여 규범적 평가를 거쳐 법률효과의 발생요건인 불확정개념에 해당하는지 여부를 판단
• 당해 규범적 평가를 적극적인 방향에서 근거지우는 사실을 평가근거사실
• 평가의 성립을 방해하는 사실을 평가장애사실이라고 할 때,
• 평가근거사실 = 주요사실
• 평가장애사실의 법적 성질
• 규범적 평가의 성립이 청구원인의 요건이고 평가장애사실은 그 항변으로 보아야 한다는 입장(항변설)
• 평가장애사실에 대한 주장, 입증책임은 규범적 평가의 성립을 다투는 상대방이 부담하나 그 성질은 주요사실을 추인시키는 간접사실에 대한 간접반증에 유사하다고 보는 입장(간접반증유추설)이 대립

평가근거사실이 주요사실인 이상 이와 양립하는 평가장애사실이 간접사실일 수는 없을 것이고, 주장, 입증된 평가근거사실만으로 규범적 평가가 성립하지 않을 경우 평가장애사실에 대한 판단에 나아갈 필요가 없다는 점에서 평가장애사실에 대한 판단이 논리적으로 후행하는 성격이 있으므로 이론적으로는 항변설이 우월한 측면

but, 소송실천적인 면에서 볼 때 평가근거사실로부터 규범적 개념을 인정하는 '평가의 삼단논법'과 간접사실로부터 주요사실을 추인하는 '경험칙의 삼단논법'이 그 추론과정 및 구조가 흡사하며, 간접반증유추설의 입장에 의하더라도 평가장애사실이 간접사실이라는 것이 아니라 평가근거사실에 대하여 소극적 작용을 하는 부의 주요사실이라는 것이므로, 간접반증유추설이 한층 설득력

실무적으로도 평가장애사실에 대한 주장을 독립한 항변으로는 취급하지 아니하고, 평가근거사실과 평가장애사실을 종합하여 판단하고 있음

• 일반조항 중에도 신의성실, 권리남용, 선량한 풍속 기타 사회질서 등과 공익적 요소에 근거하여 규제를 목적으로 하는 이른바 협의의 일반조항에 대하여

공익적 요청을 변론주의 원칙보다 우선할 것인가 하는 문제

그럴 경우 그 주요사실에 대하여는 주장책임이 존재하지 않게 될 것이고

당사자가 방어의 기회를 보장받지 못하여 불의타를 입게 될 우려

결국, 공익성 확보라는 요청과 방어기회의 충분한 보장이라는 변론주의의 요청을 어떻게 조화시킬 것인가 하는 가치판단의 문제로 귀결

협의의 일반조항 중에도 공익적 요청의 강약이 다르고, 공익성이 가장 강하다고 할 선량한 풍속 기타 사회질서 위반의 경우에도 구체적 사안에 따라 그 정도가 다르므로, 어느 경우에 변론주의의 예외를 인정할 것인가 하는 명확한 기준을 세우기 힘든 난점

• 판례 : "법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효로 되는 것은 권리장애사유이므로 그 무효로 됨으로 인하여 이익을 받을 자가 주장·입증하여야 한다(74다815)"고 하면서도, "신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다(88다카17181)"고 거듭 밝히고 있음
• 선관주의 ==> 변론주의 원칙에 입각
• 신의성실, 권리남용 ==> 변론주의의 예외 (변론주의의 예외인 '직권조사사항'인 것)
• 과실상계의 주요사실
• 채무자 측의 과실을 구성하는 사실은 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 범위를 정하는 요건사실에 해당하나,
• 민396 및 763에서 채무불이행 또는 손해발생 및 확대에 관하여 채권자의 과실이 있는 때에 법원이 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하도록 명하고 있으므로
• 법원은 채무자의 과실상계항변이 없더라도 직권으로 채권자의 과실을 참작하여야 한다고 판시 (7다카473, 96다30113)
• ∴ 채권자의 과실을 구성하는 사실에 대하여는 주장책임이 존재하지 않음
• 공지의 사실
• 입증을 할 필요가 없다는 것이지 그것이 요건사실인 한 이에 대한 주장책임이 있음
• 당사자의 주장이 그 사실을 당연한 전제로 삼고 있어 변론 전체의 취지에 비추어 묵시적으로 주장한 것으로 보아야 할 경우가 많을 것임
• 대리의 요건사실
• 표시행위를 한 자가 본인이라고 주장할 경우 대리인에 의한 의사표시라고 인정할 수 있는지
  또 대리인에 의한 의사표시라고 주장한 경우 본인에 의한 의사표시라고 인정할 수 있는지 문제
• 판례 : 대리인에 의한 계약체결은 실체법상 구성요건 해당사실에 해당하므로 당사자의 주장 없이는 이를 재판의 기초로 삼을 수없다고 판시 (9다카15339)
• 다만, 당사자의 주장취지, 쌍방 당사자가 제출한 소송자료 등에 비추어 대리행위의 주장이 있었던 것으로 보아야 할 경우가 많을 것임
• ※ 계약서의 작성 또는 계약서상의 날인행위를 당사자가 직접 하였는지 또는 제3자가 당사자의 승낙을 얻어 하였는지 여부는 주요사실의 경우에 불과한 것이므로, 대리행위의 경우와 구별
• 묵시적 의사표시
• 묵시적 추인, 묵시적 합의해지, 묵시적 동의 등
• 외형적인 표시행위가 없음에도 불구하고 구체적인 사실관계에 기하여 의사표시가 있는 것과 동일한 법률효과 인정하는 것
• 마치 불확정개념에 있어서와 같이 그에 해당하는 사실은 천차만별
• so, 묵시적 의사표시를 근거지우는 구체적 사실의 성질에 관하여
• 개개의 구체적 사실이 주요사실이라는 견해 (주요사실설) --> 묵시적 의사표시의 성립을 주장하는 자가 구체적 사실에 대한 주장책임 부담
• 개개의 구체적 사실을 종합하여 추인되는 의사표시가 주요사실이고 이른 근거지우는 구체적 사실은 간접사실에 불과한 것이라는 견해 (간접사실설) --> 간접사실에 불과한 개개의 사실에 대하여 당사자의 주장책임은 있을 수 없다고 함
• 실무적으로는 묵시적 의사표시를 추단케 하는 구체적 근거사실을 간접사실로 취급

 

4. 사실의 가분 · 불가분

• 사회적 사실과 요건사실

역사적·사회적 사실은 요건사실과 요건사실이 아닌 사실로 분리 가능한 사실 (사회적 사실의 가분성)

법률행위의 성립요건에 해당하는 사실을 빠짐없이 주장·입증하지 않으면 당해 법률행위의 성립이 인정되지 않음 (법률행위 성립요건의 불가분성)

• 계약일 경우 그 계약의 성립요건에 해당하는 구체적 사실을 모두 주장하여야
• 단지 그 물건을 인도하기로 하는 취지의 합의가 성립되었다고 주장하는 것만으로는 부족

 

• 법률행위 부관 등의 가분성

• 정지조건, 시기 --> 법률행위 효과발생의 장애사유
• 해제조건의 성취 또는 종기의 도래 --> 법률행위 효과발생의 소멸사유
• 부관은 법률행위의 성립요건과 구별되는 가분적인 것
• 부관에 대한 입증책임은 그것으로 인하여 이익을 받는 당사자에게 귀속 (항변설 - 통설)
• 즉 발생장애의 항변사실이 되거나 소멸의 항변사실이 되는 것
• 정지조건 또는 시기의 존재는 항변사실
• 정지조건이 성취 또는 시기의 도래사실은 재항변사실
• 해제조건의 존재 및 그 성취 또는 종기의 도래사실은 항변사실
• ※ 특약
• 통상 발생하는 법률효과를 특별히 제한하는 합의를 말함 (예 : 특정 종물을 매매대상에서 제외하는 약정)
• 조건 및 기한은 법률행위의 효력을 시간적으로 특별히 정하는 것
• 특약 또한 부관과 마찬가지로 법률행위의 성립요건은 아니므로
• 그로 인하여 이익을 받는 자가 주장·입증책임 부담 (특약은 본래의 법률행위 성립요건과 가분적인 것)
• 다만, 특약이라는 명칭을 사용하더라도 그 합의내용이 법률적으로 당해 계약의 본질을 이루어 그 합의 없이는 계약으로서의 성립요건을 결하게 될 경우 당해 계약과 불가분한 것이 되며, 진정한 의미에서 특약은 아닌 것

5. 공격방어방법으로서의 요건사실

• 요건사실의 특정과 구체성

통상 당해 사실이 발생한 시점에 의하여 특정 (그 외에도 주체, 객체, 사실의 태양 등으로도 가능)

어느 정도까지 요건사실을 특정하고 구체적으로 주장하여야 하는가 하는 문제는 그 소송에서 당해 요건사실이 행하는 역할을 고려하여 개별적·구체적으로 결정되어야 할 문제

또한 특정·구체화 정도에 대하여 갖는 상대방의 이익과 특졍·구체화의 난이도도 형량할 필요

당사자의 실질적인 방어활동에 지장을 주지 않는 범위 내에서 요건사실에 대한 주장 정도를 정함이 상당

• 요건사실의 시적 요소
• 최고 : 이행기의 경과 후라는 점
  해제 : 최고로부터 상당기간 경과 후라는 점이 당해 요건사실의 요소
• 위와 같은 경우 
• 요건사실과 법률효과간의 또는 각 요건사실 상호간의 시간적 선후관계를 나타내는 정도로 족
• 매도인의 하자담보책임 : 매수인이 그 하자를 알았거나 과실로 알지 못한 경우 발생 X -->이때 매수인의 악의 또는 과실은 매매계약 체결시를 기준으로 판단
• 이와 같이 일정 시점에서의 사실상태가 요건사실로 된 때 --> 그 시점도 요건사실의 내용으로서 주장·입증되어야 함
• 이 시점에 근접한 이전 시점에서의 동일한 상태를 입증하여 이러한 시적요소의 존재를 추인하는 사실상 추정의 방법으로도 입증 가능
• 이 경우 근접시점에서의 선의는 요건사실상의 선의를 추인케 하는 간접사실일 뿐이고, 요건사실 자체는 아님
• 물권적 방해배제청구권의 발생요건인 '방해상태'
• 갑 소유 토지를 을이 점유한 경우 : 을의 방해상태는 갑의 토지소유권에 기한 방해배제청구권의 발생요건사실의 하나
• 을의 방해상태는 을의 점유개시시 혹은 그 후 일정시점에서의 점유이고, 그 뒤 을이 점유를 상실한 것은 을의 항변사실이라는 견해(점유설)
• 을의 점유상태는 변론종결 당시 토지의 점유이므로 변론종결 당시 점유를 하지 않고 있다는 것은 점유의 부인에 불과한 것이라는 견해(현점유설) --> 이에 따르면 '변론종결 당시'라는 시적 요소는 방해상태라는 요건사실의 일부가 됨

• 공격방어방법의 내포관계

어떤 사실이 소송상 공격방어방법으로서 독자적으로 성립하는가는 그 실체법상 법률효과만으로 결정하여서는 아니 되고 그와 함께 당해 소송에서의 공격방법으로서의 기능을 검토할 필요가 있다.

• 동일한 법률효과를 발생케 하는 주장 A는 a사실을 요건사실로, 주장 B는 a사실에 덧붙여 b사실까지 요건사실로 한다고 가정하여 보자.
• 실체법상의 법률효과만을 고려한다면 주장 A와 B는 각각 독립된 별개의 공격방어방법이랄 수도 있을 것이다.
• 그러나 소송상의 효과, 즉 청구의 당부에 대한 결론을 이끌어내기 위한 효과를 고려할 경우 주장 B는 이와 동일한 기능을 하는 주장 A를 내포하고 있기 때문에 a사실이 인정되면 주장 A를 받아들임으로써 족하고 a사실이 인정되지 않으면 더 나아가 b사실에 대하여 판단할 필요 없이 주장 B를 받아들일 수가 없기 때문에
• 주장 B는 독립된 공격방어방법으로서의 의미를 가지지 못한다.
• 물론, 주장 A와 B가 소송상 효과를 달리 할 때에는 주장 B는 주장 A와 별개의 독립한 공격방어방법이 된다.

이러한 공격방어방법의 내포관계는 주장 B가 주장 A의 요건사실 전부를 포함하고 있을 경우에 일어나는 것이고, 그 일부만을 포함하고 있을 뿐인 경우에는 그러하지 아니하다.

• 예컨대,
• 합의충당의 주장과 지정충당의 주장은 ‘타 채무의 존재’라는 요건사실을 공통으로 하면서도 ‘충당에 관한 합의’ 또는 ‘충당지정’이라는 별개의 요건사실을 가지고 있으므로, 어느 한쪽이 다른 한쪽에 내포되는 관계에 있지 않다.

• 공격방어방법의 불가피한 불이익진술

1개의 공격방어방법이 법률효과 A를 발생시키는 복수의 요건사실로 구성되어 있는 경우 그 중 어떤 요건사실이 별개의 법률효과 B를 발생시키는 요건사실로 되기도 하는데, 그럴 경우 이 공격방어방법을 주장하는 것은 반드시 다른 법률효과 발생의 요건사실까지도 주장하는 것이 된다.

• 이것은 법률효과 B가 당초 주장한 공격방어방법의 법률효과 A에 대하여 항변으로서의 작용을 하는 경우에도 마찬가지이다(주장공통).

이 경우 법률효과 A의 발생요건사실을 주장하는 자는 그 불이익한 법률효과 B의 발생장애, 저지, 소멸사유에 해당하는 요건사실까지 함께 주장하지 않으면 그 공격방어방법은 주장 자체로 이유없게 된다. 즉, 공격방어방법의 주장이 동시에 항변적 작용을 하는 공격방어방법의 주장을 포함하고 있는 경우에는 재항변에 해당하는 요건사실까지도 그 공격방어방법의 내용으로서 주장하여야 하는 것이다.

• 예컨대, 상계를 주장하는 자는 ‘자동채권의 발생 + 상계의 의사표시’라는 2개의 요건사실을 주장하여야 하는데, 자동채권이 매매대금채권인 경우에는 원·피고 간의 매매계약체결사실을 주장할 수밖에 없다. 그런데 그 사실은 동시에 상계의 효과에 대한 장애사유로도 작용하는 것이다. 왜냐하면, 매매계약 체결사실은 당해 매매대금채권에 동시이행의 항변권이 부착되어 있는 것을 나타내는 요건사실이기도 하므로 반대채무의 이행 또는 이행제공에 관한 사실의 주장이 없다면 성질상 상계를 허용할 수 없기 때문이다.
• 또 매매대금 지급채무의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하고 손해배상을 구하는 소송에서 매매대금 지급채무의 발생요건사실인 매매계약 체결사실을 주장하여야 하는데, 그럴 경우 매매대금채무가 매도인의 목적물인도의무 등과 동시이행관계에 있는 점도 함께 주장한 것으로 되어 이행지체에 대한 위법성조각사유가 있게 된다. 따라서 목적물을 인도하였다는 등의 사실을 주장‧증명하지 않으면 그 해제주장은 주장 자체로 이유 없게 된다.

 

 

분쟁유형별 요건사실

Ⅰ. 매매계약에 기한 청구

청구원인

매매대금만을 청구하는 경우

요건사실 : 매매계약의 체결

(1) 원고는 청구원인으로 매매계약의 체결사실, 즉 “원고는 피고에게 어떤 재산권을 이전하여 주기로 하고, 피고는 일정액의 대금을 지급하기로 약정한 사실”만을 주장‧증명하면 된다. 이 약정에 의하여 매도인의 매매대금 지급청구권과 매수인의 재산권이전청구권이 발생하고, 또 바로 이행을 청구할 수 있기 때문이다.

대금지급기한에 관한 합의와 그 도래사실은 대금지급기한이 매매의 본질적 요소가 아니라는 점에서, 목적물의 재산권이 매도인에게 귀속되어 있었다는 사실은 민법상 타인의 권리에 대한 매매가 허용된다는 점에서 이를 청구원인으로 주장할 필요는 없다. 또 매도인이 자신의 채무를 이행한 사실은 매수인의 동시이행항변에 대한 재항변의 요건사실이므로 이를 청구원인단계에서 주장‧증명할 것은 아니다.

(2) 매매계약의 특정을 위해서는 (a) 쌍방 당사자, (b) 계약일시, (c) 목적물, (d) 매매대금의 4가지 사항을 적시하여야 한다. 특히 매매대금은 매매계약의 본질적 요소라 할 것이므로 그 구체적인 액수가 특정되어야 할 것이나, 반드시 계약 체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니고 이를 사후에라도 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 된다.

매매대금에 대한 이자를 함께 청구하는 경우

요건사실 : 매매계약의 체결 + 목적물의 인도 및 인도시기

※ 민법제587조 (과실의 귀속, 대금의 이자) 매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

(1) 민법 587조 1문에서는 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실수취권이 매도인에게 있음을, 2문에서는 매수인에게 목적물을 인도받은 날부터 대금의 이자를 지급할 의무가 있음을 각 규정하고 있는데, 이는 매도인과 매수인 사이에 목적물의 과실과 대금의 이자에 관한 복잡한 관계의 발생을 막고 아울러 양자의 이익의 균형을 유지하려는 데에 그 입법취지가 있으므로, 귀책사유가 있더라도 매도인은 과실을 수취함으로써 매수인에게 발생한 손해를 배상하지 않아도 되고, 매수인은 매매대금을 지급하지 않은 데에 대한 지체책임을 지지 않아도 된다.

여기서 말하는 대금의 이자가 법정이자인지 아니면 지연손해금인지에 관하여 견해가 대립이 있는데, 민법 제587조의 이자에 대하여 '지연이자' 등의 표현을 사용하는 판시례도 적지 아니하나, 판례에 의하면 매수인의 이행지체와는 상관없이 현실적으로 목적물을 인도받은 때부터 이자를 지급하는 것이므로(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결), 사소한 표현상의 혼란에도 불구하고 기본적으로 법정이자설의 입장에 서 있는 것으로 보인다.

【판시사항】

매수인이 매매대금을 완제하지 않은 상태에서 매도인의 매매목적물의 인도지체를 이유로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

민법 제587조에 의하면, 매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하고, 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 매매당사자 사이의 형평을 꾀하기 위하여 매매목적물이 인도되지 아니하더라도 매수인이 대금을 완제한 때에는 그 시점 이후의 과실은 매수인에게 귀속되지만, 매매목적물이 인도되지 아니하고 또한 매수인이 대금을 완제하지 아니한 때에는 매도인의 이행지체가 있더라도 과실(果實)은 매도인에게 귀속되는 것이므로 매수인은 인도의무의 지체로 인한 손해배상금의 지급을 구할 수 없다. (대법원 2004.04.23. 선고 2004다8210 판결[소유권이전등기등])

원래 매매계약의 당사자는 과실수취권의 이전시기에 관하여도 자유로이 결정할 수 있으므로, 위 규정은 당사자 사이에 이행기의 관한 특약이 없는 경우, 즉 매도인의 채무와 매수인의 채무가 동시이행관계에 있는 경우에 적용되고, 일방이 선이행의무를 부담하기로 약정한 경우에는 당사자의 의사에 따라 위 규정의 적용은 배제된다(민법 587조 단서).

(2) 위 규정에 의하면 매도인은 목적물의 인도를 지체한 경우에도 매수인으로부터 대금을 지급받지 않은 한 현실적으로 목적물을 인도할 때까지 목적물로부터 생긴 과실을 수취할 수 있고, 매수인 또한 매매대금의 지급을 지체하고 있더라도 목적물의 인도가 없는 한 이자를 지급할 필요가 없으며, 목적물의 인도를 받은 날부터 이자를 지급하면 된다.

【판시사항】

부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았으나 아직 매매대금을 완급하지 않은 경우 부동산으로부터 발생하는 과실의 수취권자(=매도인)

【판결요지】

부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직 매매대금을 완급하지 않은 이상 부동산으로부터 발생하는 과실은 매수인이 아니라 매도인에게 귀속되어야 한다.(대법원 1992.04.28. 선고 91다32527 판결[부당이득금반환])

【판시사항】

매매계약에 있어서 매매대금 완납 후의 과실수취권의 귀속

【판결요지】

특별한 사정이 없는 한 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하나, 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다.(대법원 1993.11.09. 선고 93다28928 판결[부당이득금])

【판시사항】

가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대하여 사용·수익권을 가지는 자(=채권자)

【판결요지】

일반적으로 담보목적으로 가등기를 경료한 경우 담보물에 대한 사용·수익권은 가등기설정자인 소유자에게 있다고 할 것이나, 가등기담보약정은 채무자가 본래의 채무를 이행하지 못할 경우 채권자에게 담보목적물의 소유권을 이전하기로 하는 예약으로서 유상계약인 쌍무계약적 재산권이전약정에 해당하므로 그 성질에 반하지 않는 한 매매에 관한 민법 규정이 준용된다 할 것이고(민법 제567조), 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 가등기담보등에관한법률에 따라 채무자에게 담보권 실행을 통지한 경우 청산금을 지급할 여지가 없는 때에는 2월의 청산기간이 경과함으로써 청산절차는 종료되고, 이에 따라 채권자는 더 이상의 반대급부의 제공 없이 채무자에 대하여 소유권이전등기청구권 및 목적물 인도청구권을 가진다 할 것임에도 채무자가 소유권이전등기의무 및 목적물 인도의무의 이행을 지연하면서 자신이 담보목적물을 사용·수익할 수 있다고 하는 것은 심히 공평에 반하여 허용될 수 없으므로 이러한 경우 담보목적물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용·수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다고 보아야 한다.(대법원 2001.02.27. 선고 2000다20465 판결[부당이득금])

따라서 이 경우 원고가 매도인으로서 매매대금에 대한 이자의 지급을 구하기 위해서는 피고에게 목적물을 매각한 사실과 일정시점에서 피고에게 목적물을 현실로 인도한 사실을 주장·입증하면 족하다.

(3) 목적물을 인도받았더라도 대금지급기한에 관한 약정이 있고 그 기한이 목적물을 인도받은 날보다 뒤라면 그 기한까지는 매매대금에 대한 이자를 지급할 필요가 없으므로, 피고로서는 이와 같은 대금지급기한의 약정사실을 항변으로 주장·입증하여 그 때까지의 이자지급을 면할 수 있다.

매매대금에 대한 지연손해금을 함께 청구하는 경우

요건사실 : 매매계약의 체결 + 소유권이전의무의 이행‧ 이행의 제공 + 대금지급기한의 도래 + 목적물의 인도 + 손해의 발생 및 범위

(1) 원고가 매매대금청구권의 발생사실로서 매매계약의 체결사실을 주장‧증명하면, 매수인의 매매대금지급의무와 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전의무의 발생에 대한 요건사실까지 함께 주장‧증명하는 셈이 된다. 그런데 동시이행항변권의 본래적 효력인 이행거절권은 상대방으로부터 청구를 받은 자가 이를 행사하지 않으면 발생하지 않지만, 항변권의 존재 자체만으로도 이행지체책임의 발생을 막는 효력이 있으므로, 원고로서는 자신의 채무인 소유권이전의무의 이행 또는 제공사실을 마저 주장‧증명하여야만 매수인의 매매대금지급채무가 비로소 이행지체에 빠질 수 있게 된다.

【판시사항】

쌍무계약의 당사자 일방이 한 번 현실의 제공을 하였으나 상대방이 수령을 지체한 경우, 상대방은 동시이행의 항변권을 상실하는지 여부 및 이행의제공이 중지된 이후에 이행지체를 이유로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부

【판결요지】

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다.(대법원 1995.03.14. 선고 94다26646 판결[손해배상(기)])

동산 매매의 경우에는 목적물의 인도가 소유권이전의무의 이행을 의미하므로 '목적물 인도'라는 요건사실과 별개로 입증하여야 할 요건사실이 없지만, 부동산 매매의 경우에는 소유권이전의무의 이행 또는 이행사실로서 목적물 소유권에 관련된 등기서류를 교부 또는 제공한 사실을 주장‧증명하여야 한다.

나아가 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권을 이전하여 주어야 할 의무가 있는 것이므로, 매매목적물에 가압류등기, 근저당권설정등기 등이 마쳐져 있는 경우에는 원고로서는 소유권이전에 관련된 등기서류 뿐만 아니라 이들 등기의 말소에 필요한 서류까지 교부 또는 제공한 사실을 주장‧증명하여야 한다.

【판시사항】

가. 근저당권설정등기가 있는 부동산을 매수한 매수인의 그 담보한도금액 상당의 매매대금지급거절권의 유무

나. 부동산매수인이 중도금을 지급하지 않고 있던중 매도인의 그 소유권이전등기서류의 제공이 없이 잔대금지급기일이 도과된 경우에 매수인의 중도금의 미지급에 대한 지체책임의 발생여부(소극)

【판결요지】

가. 부동산매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다.

나. 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 이행하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금지급기일이 도래하여 그때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면 매수인의 위 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그때부터는 매수인은 위 중도금을 지급하지 아니한데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.(대법원 1988.09.27. 선고 87다카1029 판결[건물명도])

(2) 매매대금에 대한 지연손해금을 청구하기 위해서는 민법 제390조에 따라 이행기와 그 도과사실을 주장·입증하여야 한다.

대금지급기한에 관한 약정이 있는 경우 그 기한이 확정기한이라면 확정기한에 관한 약정사실만 주장‧증명 하면 되고, 그 기한의 도과 여부는 법원에 현저하므로, 이에 대한 별도의 주장‧입증은 필요 없다.

그 기한이 불확정기한이라면 채무자가 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임을 지므로, 매도인으로서는 불확정기한에 관한 약정사실 외에 불확정기한이 도래한 사실과 채무자인 매수인이 일정시점에서 그 기한의 도래를 안 사실까지 주장‧입증하여야 한다는 것이 일반적 실무이다.

기한의 정함이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지므로 매도인으로서는 기한의 정함이 없이 매도한 사실과 매도인이 일정시점에서 매매대금 지급의 이행을 청구한 사실을 주장‧입증하여야 한다.

(3) 한편, 매수인의 대금지급기한이 지났다고 하더라도 목적물이 매수인에게 인도될 때까지 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로, 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다. 따라서 원고는 목적물을 인도한 사실을 주장·입증하여야만 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 손해배상청구를 할 수 있다.

일반적으로 쌍무계약에 있어서는 일방 당사자의 상대방에 대한 현실적인 이행 또는 이행의 제공만으로도 상대방을 이행지체에 빠뜨릴 수 있는 것이나, 매매계약에 있어서 매도인이 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여는 쌍무계약에 있어서의 위와 같은 요건에 추가하여 민법 제587조의 특칙에 따라 매매의 목적물을 매수인에게 현실적으로 인도하였다는 점까지 주장‧증명하여야 하는 것이고, 이 경우에만 매수인에게 매매대금에 대한 지연손해금을 청구할 수 있게 된다.

【판시사항】특정물 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무에 대한 이자의 발생 시점

【판결요지】특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로, 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다.(대법원 1995.06.30. 선고 95다14190 판결[양수금])

【판시사항】특정물 매매에 있어서 매도인의 목적물 관리보존비 부담의무와 매수인의 대금의 이자지급의무

【판결요지】특정물의 매매에 있어서 그 목적물이 매수인에게 인도되지 아니하였으면 매수인이 대금지급을 지체하여도 매도인은 매수인에게 동인도가 이루어지기 이전의 기간 동안의 목적물의 관리보존비의 상환이나 매매대금의 이자상당액의 손해배상청구를 할 수 없다.(대법원 1981.05.26. 선고 80다211 판결[계약중도금])

다만, 목적물이 인도되지 않은 경우에도 원고가 목적물인도기한보다 앞서는 대금지급기한의 약정사실을 주장·입증하면 매수인인 피고는 대금지급기한 다음날부터 매도인의 목적물 인도의무와 다시 동시이행관계에 놓이게 되는 목적물의 인도기한까지는 이행지체책임을 부담하게 된다.

(4) 손해의 발생 및 그 범위는 원고가 주장•증명하여야 할 사실이나, 매매대금채무와 같이 금전채무를 이행하지 않은 경우에는 민법 397조에서 특칙을 정하고 있다. 즉, 민사법정이율에 의한 지연손해금을 주장하는 경우에는 별도의 사실을 입증하지 않더라도 민법 397조를 적용하여 매매대금에 대한 연 5%의 민사법정비율에 의한 금원을 손해로 인정할 수 있다.

상사법정이율인 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 주장하는경우에는 매매대금채무가 상행위로 발생한 사실을 주장‧증명하여야 하는데(상법 54조), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고(상법 47조 2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보므로(상법 47조 1항), 결국 상인의 행위로 매매대금채무가 발생한 사실, 즉 매매계약 당사자의 일방이 상인인 사실을 주장‧증명하면 특별한 사정이 없는 한 상사법정이율의 적용을 주장할 수 있게 된다.

약정비율에 의한 지연손해금의 지급을 주장하는 경우에는 원고가  지연손해금 비율에 관한 약정사실을 주장‧증명하여야 한다. 이러한 약정은 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가지므로, 피고가 실제 손해가 발생하지 않은 사실 또는 실손해액이 예정배상액보다 적다는 사실을 증명한다 하더라도 손해배상책임을 면하거나 예정배상액과의 차액만큼 감액을 받을 수는 없다.

거꾸로 손해배상액의 예정에 관한 약정이 존재함에도 불구하고 원고가 자신이 입은 실손해액을 증명하여 그 배상을 청구하여 오는 경우 피고는 항변으로 손해배상액의 예정에 관한 약정의 존재를 주장‧입증하여 손해배상예정액을 초과하는 실손해부분에 대한 책임을 면할 수 있다.

(5) 채권자가 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 경우 채무자는 권리소멸사실로서 채무의 내용에 쫓은 이행을 하였다는 점에 판하여 증명책임을 부담한다. 그러나 채권자가 채무불이행에 기한 손해배상을 구하는 경우와 같이 본래의 채무에 대한 이행과는 별개의 법률효과를 구하는 경우 채무자가 채무의 내용에 쫓은 이행을 하였다는 점을 증명하여야 한다는 견해(채무자설), 채권자가 이행이 없었다는 점을 증명하여야 한다는 견해(채권자설), 이행할 채무가 작위채무인 경우에는 채무자가, 부작위채무인 경우에는 채권자가 입증하여야 한다는 견해(이분설)가 대립하고 있다.

판례의 입장이 분명하지는 않으나 채무불이행에 기한 손해배상청구사건에서 채권자인 원고에게 채무자인 피고의 채무불이행사실을 주장‧증명 할 것을 요구하고 있는 것 으로 보인다. 그런데 원고가 본래의 채무이행을 청구하면서 이에 부대하여 지연손해금의 지급을 구하는 경우에는 비록 지연손해금청구가 채무자인 피고가 이행기에 채무를 이행하지 않은 사실을 전제로 하는 것이긴 하지만, 주된 청구인 본래의 채무이행청구의 요건사실에 맞추어 원고가 피고의 채무불이행사실을 주장‧증명할 필요는 없 고, 오히려 피고가 항변으로 채무를 이행한 사실을 주장‧증명하도록 하는 것이 실무의 태도이다.

소유권이전등기청구의 경우

요건사실 : 매매계약의 체결

매매계약의 체결만으로 매수인의 소유권이전등기청구권이 발생하므로, 매매대금을 청구하는 경우와 마찬가지로 매매계약의 체결사실만 주장‧입증하면 되며, 매수인이 대금을 지급하였다거나 목적물이 매도인의 소유라는 사실을 주장‧증명할 필요는 없다.

매매계약을 체결한 경우 그 예약은 일방예약으로 추정되므로, 원고로서는 매도인과의 매매예약 체결사실과 매매예약 완결의 의사표시를 한 사실을 주장‧입증함으로써 매매계약체결사실을 대신할 수 있다. 이 경우 매매예약 완결의 의사표시는 소장의 송달로써도 할 수 있을 것이다.

수인이 공동매수인으로서 매매예약을 체결한 경우 그 매매예약완결권을 반드시 공동으로 행사하여야 하는지, 아니면 각자의 지분에 관하여 단독으로 행사할 수 있는 것인지 논란이 있다. 공동매수의 경우는 아니지만, 담보가등기의 경우에 대해서는 최근 대법원 전원합의체 판결에서, 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 이에 따라 채권자들이 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 인정되는 경우. 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 매매계약완결권을 행사할 수 있고 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 판하여 가등기에 기한 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 판시하였다.

가능한 공격방어방법

법정해제

1. 이행지체를 이유로 한 경우

(2) 피고가 원고의 이행지체를 이유로 한 매매계약의 해제를 항변으로 주장할 경우에는

(a) 원고가 채무의 이행을 지체한 사실, 

(b) 원고에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실, 

(c) 원고가 상당기간 내에 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 사실, 

(d) 해제의 의사표시를 한 사실을 주장‧입증하여야 할 것이다.

위 4가지 요건사실 중 

(a)항의 이행지체사실은 채무의 이행기의 종류에 따라 구체적인 태양을 달리한다.

(1) 먼저 이행기의 정함이 없는 경우라면 i) 원고에게 채무의 이행을 청구한 사실, ii) 원고가 자기 채무를 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 사실, iii) 피고에게 원고의 채무와 동시이행관계에 있는 채무가 있는 경우에는 피고가 자기 채무를 이행 또는 이행의 제공을 한 사실을 주장‧입증하여야 한다.

(가) 이행기의 정함이 없는 채무는 채무의 성립과 동시에 이행기에 있다고 할 것이지만 그 이행지체책임은 채권자의 이행청구가 있는 다음날부터 발생하므로, i)항의 피고의 이행청구사실이 해제권 발생을 위한 요건사실로 된다.

피고가 원고에게 직접 이행청구하지 않았더라도 원고와 연대채무의 관계에 있는 자에게 이행청구를 하였다면 그 이행청구는 절대적 효력이 있으므로(민법 416조), 이행지체의 효과도 원고를 포함한 연대채무자 전원에 대하여 발생한다. 그러나 해제의 의사표시 자체는 해제불가분의 원칙에 따라 연대채무자 전원에 대하여 하지 않으면 해제의 효력은 생기지 아니한다.

(나) 채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구하는 경우와 마찬가지로 이행지체를 이유로 계약의 해제를 주장하는 경우 채무이행 또는 채무불이행의 주장‧입증책임이 누구에게 있는가에 관하여 채권자설, 채무자설, 2분설 등의 대립이 있다.

판례는 명시적으로 그 입장을 밝히지는 않았으나 계약해제에 있어서도 채권자설을 취하고 있는 것으로 이해된다. 계약본래의 채무의 이행을 구하는 경우와 같이 채무의 이행 여부가 채무소멸원인으로서 다루어지는 경우에는 채무의 이행이 권리소멸사실로 되어 채무자측에 그 주장‧증명책임이 있으나, 계약 해제에 있어서는 채무자의 이행지체사실이 계약해제권의 발생사실이 되므로 그 주장‧입증책임은 채권자에게 있다 할 것이다.

(다) 매매계약과 같은 쌍무계약에서는 특별한 사정이 없는 한 대가관계에 있는 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있으므로, 일방이 자기 채무에 대한 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 한 상대방이 가지는 동시이행항변권의 존재로 인하여 상대방의 채무가 이행지체에 빠지지 않는다. 따라서 해제를 주장하는 피고로서는 iii)항의 자기채무 이행제공사실을 주장‧입증하여야 한다.

그런데 쌍무계약에 있어서 그 해제를 위하여 일방 당사자의 자기채무에 관한 이행의 제공을 엄격히 요구하면 오히려 불성실한 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다. 만일 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든디 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하면 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있으나, 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다. 쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우에는 그 채무 이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하는 것이므로 신의성실의 원칙상 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 한다.

(2) 이행기의 정함이 있는 경우 그 이행기가 확정기한이라면 확정기한의 약정사실 및 그 기한의 도래사실을, 그 이행기가 불확정기한이라면 불확정기한의 약정사실, 기한의 확정 및 확정된 기한의 도래사실, 원고가 기한의 도래를 안 사실을 앞서 본 ii), iii)의 요건사실과 함께 주장‧증명하면, (a)항의 이행지체사실이 충족된다.

(b) 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생하므로(아래판례), 최고 당시 상당한 기간을 정하였는지 여부는 최고의 적법성과는 무관하다.

【판시사항】가. 최고와 상당기간의 명시요부

나. 이행최고기간을 경과하면 계약을 해제하겠다는 의사표시를 한 경우

【판결요지】1. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것이 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다.

2. 일정한 기간을 정하여 채무이행을 최고함과 동시에 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 경우에는 그 기간의 경과로 그 계약은 해제된 것으로 보아야 한다.(대법원 1979.09.25. 선고 79다1135 판결[건물철거등])

그러나 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다.

한편, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우, 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 경우, 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 경우에는 채권자가 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있으므로 이러한 사정을 주장‧입증하면, (b), (c)항의 요건사실은 필요 없게 된다.

(d) 최고를 하면서 일정기간 내에 이행하지 않으면 다시 해제의 의사표시를 하지 않더라도 당연히 해제된다고 통지한 경우 이는 최고된 기간 내의 채무불이행을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시로서 그 유효성은 인정되고 있다.

즉, 정지조건부 해제에 있어서는 해제의 의사표시가 최고와 동시에 미리 될 뿐이고, 최고와 해제의 의사표시 중 어느 것도 생략된 것이 아니므로 처음부터 적법한 해제의 한 방법이다.

따라서 이 경우 (d)항의 요건사실은 피고가 최고를 하면서 원고가 일정기간 내에 자신의 채무를 이행하지 않을 것을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시를 한 사실과 원고가 그 기간 내에 채무를 이행하지 않은 사실로 대체될 것인데, 원고의 채무불이행사실은 (a)항의 요건사실과 중첩되므로 이와 따로 주장·입증할 필요는 없다.

(2) 해제효과를 다투는 원고로서는 채무불이행에 귀책사유가 없었다거나, 채무이행이 불가능하다거나, 또는 피고가 해제권을 행사하기 전에 원고가 채무내용에 쫓은 이행을 하였다39)는 등의 재항변을 할 수 있다.

매매대금채권이 가압류되었다 하더라도 이는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급을 금지함에 그칠 뿐, 채무 자체를 면하게 하는 것이 아니며 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는 것이므로(93다951), 가압류되었다는 주장은 채무자에게 귀책사유가 없게 되는 유효한 항변이 되지 못한다.

2. 이행불능을 이유로 한 경우 

(1) 매수인이 피고로서 이행불능을 원인으로 한 매매계약의 해제를 항변으로 주장할 경우에는 (a) 매도인인 원고의 채무이행이 불가능한 사실, (b) 해제의 의사표시를 한 사실을 주장·입증하여야 한다.

이행불능을 원인으로 한 해제의 경우에는 채무자의 귀책사유가 있어야 하지만(민법 346조), 채무의 이행은 원칙적으로 채무자가 책임지는 것이므로 이행지체의 경우와 마찬가지로 채무자인 매도인이 귀책사유 없음을 입증하여야 한다.

판례에 의하면 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 판념에 비추어 볼때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는데, 매도인이 목적물을 이중매매한 사실만으로는 이행불능이라 할 수 없고(96다14616), 제3자에게 그 이전등기를 마쳐준 사실까지 주장‧입증하여야만 이행불능이 된다.

(2) 여기서 '이행불능'이란 후발적 불능을 말하고, 계약 성립 이전에 이미 이행에 불가능한 채권은 계약체결상의 과실 또는 하자담보책임으로 논의된다. 매수인이 항변으로 민법 580조의 하자담보책임에 기하여 계약해제를 주장할 경우에는 (a) 매매계약 당시 목적물에 하자가 있는 사실, (b) 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 사실, (c) 해제의 의사표시를 한 사실을 주장‧입증하여야 한다.

【판시사항】건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능하다는 법률적 장애가 매매목적물의 하자에 해당하는지 여부(적극) 및 그 하자의 존부에 관한 판단 기준시(=매매계약 성립시)

【판결요지】매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다. (대법원 2000.01.18. 선고 98다18506 판결[계약금반환등] > 종합법률정보 판례)

이에 대하여 원고로서는 매수인인 피고가 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 사실을 재항변으로 주장할 수 있다.

한편, 민법 582조는 하자담보책임 규정에 의한 매수인의 권리행사기간에 제한을 두고 있다. 민법 582조가 정한 권리행사기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간에 해당하는데, 제척기간에 의한 권리의 소멸은 당사자가 소송에서 주장하지 않더라도 법원은 직권으로 고려하여야 한다는 견해와 제척기간의 성질이 제소기간이 아닌 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 경우에 법원은 제척기간 경과로 인한 권리소멸에 대하여 당사자의 주장을 기다려 판단하여야 한다는 견해가 있으나, 판례는 제척기간이 제소기간이든 재판외의 권리행사기간이든 간에 제척기간의 준수 여부는 법원이 직권으로 조사하여 고려하여야 할 사항이라는 입장이므로(84다카2344), 원고가 민법 382조의 권리행사기간이 도과되어 권리가 소멸되었다고 주장하는 것은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하다.

매매목적물이 불특정물일 경우에는 민법 581조가 적용되는데, 목적물의 하자 여부를 매매목적물이 특정된 시점을 기준으로 판단하여야 하는 점 외에는 민법 580조의 해석론이 그대로 적용된다.

약정해제

당사자는 계약에 의하여 당사자의 일방 또는 쌍방이 계약을 해제할 수 있는 권리를 유보할 수 있는바, 이를 약정해제권이라 한다. 

일반적으로 약정해제권의 행사에 의하여 계약을 해제하기 위해서는 

(a) 해제권유보의 약정을 한 사실, 

(b) 약정상의 해제권발생요건에 해당하는 사실이 일어난 사실, 

(c) 해제의 의사표시를 한 사실을 주장하여야 하는데, 

매매의 경우 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 각 매매계약을 해제할 수 있으므로(민법 563조 1항), 이 경우 (i) 매매계약 체결시 계약금을 교부한 사실, (ii) 계약 해제의 목적으로 계약금 배액을 현실제공한 사실(매도인의 경우) 또는 계약금 반환청구권 포기의 의사표시를 한 사실(매수인의 경우), (iii) 매매계약해제의 의사표시를한 사실을 주장·입증하면 된다

이에 대하여 약정해제의 효력을 다투는 원고로서는 계약금을 해약금으로 하지 않기로 약정한 사실 또는 당사자 일방이 해제의 의사표시가 있기 전에 이행에 착수한 사실 등을 주장하며 재항변할 수 있다. 

여기서 ‘이행에 착수한다’는 것은 단순한 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행의 제공을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는데, 이행기의 약정이 있더라도 당사자가 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있으므로(아래판례), 이행기 전에 착수하였다는 사실은 이행착수의 재항변에 대한 유효한 재재항변이 될 수 없다.  (이행착수 후에는 더 이상 해약금 해제 불가)

또 이행에 착수한 ‘당사자의 일방’은 당사자 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고 상대방에 국한하여 해석할 것은 아니므로 약정해제권의 행사를 주장하는 당사자가 이행에 착수한 경우에도 역시 약정해제권을 행사할 수 없다.

【판시사항】가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 취지 및 이행기의 약정이 있더라도 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부(한정적극)

나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약해제의 의사표시를 하고 일정한기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지한 경우 매수인이 매도인의 계약해제권을 소멸시키기 위해 이행기 전에 이행에 착수할수 있는지 여부(소극)

다. 매도인이 민법 제565조에 의한 계약해제를 위하여 한 해약금의 제공이 적법하지 못한 경우 해제권을 보유하는 기간 안에 적법한 제공을 하면 계약이 해제되는지 여부(적극) 및 매도인이 계약해제를 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우 계약해제 의사표시가 있다고 볼 시점(=상대방에게 공탁통지가 도달한 때)

【판결요지】가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.

나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다.

다. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 또 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다.(대법원 1993.01.19. 선고 92다31323 판결[소유권이전등기])

정지조건부 해제

원칙적으로 해제의 의사표시에는 조건과 기한을 붙이지 못하나, 최고와 동시에 최고기간 내에 이행하지 않으면 다시 해제의 의사표시를 하지 않더라도 당연히 해제된다고 통지한 경우 이는 최고기간 내의 채무불이행을 정지조건으로 하는 해제의 의사 표시이지만 그 유효성은 인정되고 있다.

【판시사항】가. '일정한 기간내' 또는 '일정한 일시'를 정하여 상대방의 의무의 이행청구를 최고하는 경우에 있어서 반대의무의 이행제공시기

나. 이행최고 기간내에 이행을 하지 아니하면 계약이 당연히 해제된 것으로 한다는 의사표시의 의미

【판결요지】가. 동시이행관계에 있는 의무자 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 한 해제권을 취득하기 위하여는 그 이행청구에 표시된 이행기가 일정한 기간 내로 정하여진 경우라면 이행청구한 자가 원칙으로 그 기간 중 이행제공을 계속해야 하지만, 일정한 일시 등과 같이 기일로 정하여진 경우에는 그 기일에 이행제공이 있으면 족한 것이어서 상대방의 이행제공없이 위 기간이나 기일이 도과됨으로써 해제권이 발생한다.

나. 소정의 기일내에 이행을 하지 아니하면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 이행청구는 그 이행청구와 동시에 기간 또는 기일내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 한 것으로 볼 것이다.(대법원 1981.04.14. 선고 80다2381 판결[소유권이전등기])

따라서 피고가 정지조건부 해제를 주장하기 위해서는 (a) 원고의 채무이행을 최고한 사실, (b) 최고 당시 최고기간 내에 원고의 채무가 이행되지 않을 것을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시를 한 사실, (c) 원고가 최고기간 내에 자신의 채무를 이행하지 아니한 사실, (d) 피고에게 원고의 채무와 동시이행관계에 있는 자신의 채무가 있으면 이를 이행하였거나 그 이행의 제공을 한 사실을 주장‧입증하면 된다.

실권약관에 의한 해제

이행지체에 의한 법정해제권의 발생요건을 경감하는 특약은 원칙적으로 유효하므로, 최고 없이도 해제할 수 있게 하거나, 최고는 물론 해제의 의사표시조차도 필요없이 자동적으로 해제된 것으로 간주하는 특약도 가능하다. 특히, 후자의 특약은 협의의 실권약관에 해당하는데, 이러한 특약은 채무자에게 불리한 결과가 되므로 신의성실의 원칙에 따라 특약의 내용을 엄격히 해석하여야 한다.

부동산매매계약에 있어서 매수인이 잔대금지급을 이행하지 않을 때에 매매계약을 자동해제하기로 하는 특약이 있더라도 이는 매수인의 이행지체를 전제로 하는 것이라고 해석하는 것도 이와 같은 맥락에서라 할 것인바, 그럴 경우 매도인인 피고가 매매계약의 자동해제를 주장하기 위해서는 (a) 매수인인 원고가 이행기가 도과하도록 잔대금지급의무를 이행하지 않은 사실 및 (b) 원.피고 간에 자동해제특약을 약정한 사실 외에 (c) 피고가 잔대금지급기일에 원고의 의무와 동시이행관계에 있는 자신의 의무를 이행하였거나 이행의 제공을 한 사실까지(그래야 매수인이 이행지체에 빠지게 됨) 주장·입증하여야 한다

※ 중도금지급의무 불이행의 경우 --> 바로 자동해제되는 것으로 해제 (위 (a)(b)(c) 요건 중 (c)요건 불필요) -- 중도금지급의무는 매도인의 채무와 동시이행관계에 있지 않기 때문 (아래 판례 참조)

【판시사항】매수인의 중도금 지급의무 불 이행시 매매계약을 무효로 한다는 특약이 있는 경우 그 불이행 자체로써 계약이 자동적으로 해제되는지 여부(적극)

【판결요지】매매계약에 있어서 매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 아니하면 그 계약을 무효로 한다고 하는 특약이 있는 경우 매수인이 약정한대로 중도금을 지급하지 아니하면(해제의 의사표시를 요하지 않고) 그 불이행 자체로써 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것이라고 보아야 한다.(대법원 1991.08.13. 선고 91다13717 판결[소유권이전등기])

변제

실체법상 변제의 효력이 발생하기 위하여는 (a) 채무의 내용에 좇은 급부가 현실 제공되고, (b) 급부가 당해 채무에 관하여 행하여질 것을 요한다. 피고가 변제효과를 주장하기 위하여 위 요건 중 (a) 요건사실을 주장·입증하여야 함에 대하여는 의문의 여지가 없으나, (b) 요건사실, 즉 급부와 채무의 결합사실까지 채무자인 피고가 주장·압중책임을 부담하는지에 대하여는 견해의 대립이 있다.

실무적으로는 급부제공사실 중에 '채무의 이행으로', '채무의 변제명목으로', '채무의 변제를 위하여' 등으로 간략히 위 결합사실을 표현하거나, 결합관계의 유무가 쟁점으로 되지 않은 경우에는 간단히 '금OO원을 변제한 사실'이라고 설시하기도 한다. 이러한 결합관계의 유무가 다투어질 경우 급부자의 의사만이 아니라 급부수령자의 의사, 법률의 규정, 주위의 객관적 사정 등을 종합하여 결정하여야 한다.

만약 제3자에 의하여 변제가 이루어졌다면 그 변제가 채무자의 의사에 반하는 것은 예외에 속하므로 그 효과를 두투기 위해서는 변제의 무효를 주장하는 자에게 입증책임이 있다. 

따라서 원고가 매매대금 변제의 효력을 다투기 위해서는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하였다거나(민법 469조 1항 후문), 변제한 제3자의 이해관계가 없고 매수인의 반대의사가 있었다는 사실을 재항변으로 주장·입증하여야 한다(같은 조 2항). 

매도인이 매매대금의 일부청구를 하는 의사는 전체의 매매대금채권 중 매수인으로부터 변제받고 남은 부분을 청구하는 것이 통상적이기 때문에 전체 매매대금에서 매수인이 변제하였다고 항변하는 금액을 공제한 나머지 금액이 청구금액을 초과할 경우에는 청구를 전부 인용하여야 하므로 변제항변이 유효하게 작용하기 위해서는 피고가 주장하는 변제액이 원고가 매매대금에서 미리 공제한 액수를 초과하여야 한다.

기계적, 수량적 일부청구에 대하여 변제의 주장이 있는 경우 그 효과에 관하여 외측설(변제의 주장을 채권 전체에 대한 소멸원인으로 해석하여 변제는 청구되지 않는 부분부터 충당된다는 견해), 내측설(변제의 주장을 청구부분에 대한 항변으로 보는 견해), 안분설(변제의 주장을 청구부분과 비청구부분과의 금액비율에 따라 변제의 효과를 주장하는 것이라고 보는 견해)가 있는바, 판례는 외측설의 입장이라고 할 수 있다.

【판시사항】금전채권 전액중의 일부 청구에 대한 피고의 상계항변과 청구인용범위

【판결요지】원고가 피고에게 합계금 5,151,900원의 금전채권중 그 일부인 금 3,500,000원을 소송상 청구하는 경우에 이를 피고의 반대채권으로써 상계함에 있어서는 위 금전채권 전액에서 상계를 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 아니할 경우(a)에는 그 잔액을 인용할 것이고 그 잔액이 청구액을 초과할 경우(b)에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 해석하는 것이 일부 청구를 하는 당사자의 통상적인 의사이고 원고의 청구액을 기초로 하여 피고의 반대채권으로 상계하여 그 잔액만을 인용한 원심판결은 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.(대법원 1984.03.27. 선고 83다323 판결[보증금반환])

                                                                    ◀------------------전액에서 상계---------------------|

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                                                                   (a)              3,500만원        (b)                  5,151,900원

※ 전액에서 상계한다는 의미는 청구되는 않은 부분에서부터 상계하여 온다는 의미

조건과 기한

조건과 기한은 법률행위의 부관에 해당하는데, 일반적으로 부관에 판한 주장·증명책임은 그것으로 이익을 받는 자에게 있다(항변설).

따라서 매매대금청구권의 발생이 장래의 불확실한 사실의 발생에 달려 있다면(정지 조건), 매수인인 피고는 정지조건의 약정사실을 항변으로 주장할 수 있고, 매도인인 원고는 정지조건의 성취사실을 재항변으로 주장하면 된다.

그런데 매매대금청구권이 해제조건부로 발생하는 것이라면, 매수인인 피고로서는 해제조건의 약정사실 외에 해제조건의 성취사실까지 항변으로 주장·입증하여야 한다.

매매계약상 의무에 관하여 이행기의 약정이 있는 경우에는 그 약정사실은 의무자으 항변사유로 이행기의 도래사실은 권리자의 재항변사유로 된다.

동시이행의 항변

매도인의 소유권이전의무, 목적물인도의무 등과 매수인의 매매대금지급의무는 원칙적으로 동시이행관계에 있는데, 이와 같은 동시이행의 항변은 항변권자의 행사를 요건으로 하는 권리항변에 해당한다. 일반적으로 동시이행의 항변을 하기 위해서는 반대의무의 발생사실을 주장·입증하여야 하나, 이미 청구원인단계에서 매매계약의 체결사실이 인정되어 있는 상황이라면 그 사실을 항변권자가 별도로 주장할 필요는 없고 동시이행항변권을 행사한다는 의사만 표시하면 족하다.

반대채무의 이행기가 도래하지 않았다거나, 그 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 사실은 반대채무자인 원고의 재항변사유로 된다. 다만, 과거에 이행의 제공이 있었다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 한 동시이행의 항변권이 소멸하는 것이 아니므로, 소 제기 전에 이행의 제공을 한 적이 있다고만 주장하는 것은 유효한 항변이 되지 못한다.

특수한 매매의 경우

농지매매

구 농지개혁법(1994.12.22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996.1.1. 폐지된 것) 19조2항은 '…농지는 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있다'고 규정하여 일정한 농지의 거래에 관한 계약에는 지방행정판서의 일정한 증명을 요구하였다. 그런데 실제 거래에 있어서는 이러한 증명 없이 농지매매계약을 체결하는 경우가 많았는데, 이러한 경우 매매계약의 효력에 관하여 판례는 채권계약유효설(=물권행위 무효설), 즉 소재지 관서의 증명은 물권행위의 효력발생요건으로서 그 증명이 없는 경우에는 매매에 의한 물권변동의 효과를 발생할 수 없으나 당사자 사이의 채권계약의 성립 및 효력발생에는 아무런 영향이 없다는 입장을 취하였다(64다563).

따라서 구 농지개혁법 하에서는 소재지 관서의 증명 구비 여부와 상관없이 매도인은 매매계약에 기하여 매매대금의 지급을 구할 수 있었고, 매수인도 목적물로 된 농지의 인도를 구할 수 있었으며, 매매계약이 유효한 결과 그 농지의 경작으로 얻은 수의은 법률상 원인 없는 이득이라 할 수 없었고, 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 매수인은 채권자대위권을 행사할 수 있었다.

다만, 소재지 관서의 증명이 없는 농지매매는 물권변동 합의의 효력이 부인되는 결과 매수인은 소재지 관서의 증명 없이 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없었고 늦어도 사실심 변론종결시까지는 소재지 관서의 증명을 구비하여야 하였으며, 이와 같은 증명 없이 경료된 매수인 명의의 소유권이전등기는 원인무효로 되었다.

이러한 농지매매증명의 구비 여부는 법원의 직권조사사항이 아니라 당사자의 공격방어 자료에 불과한 것으로 이해되고 있었다.

그런데 구 농지개혁법을 폐지하는 농지법이 1994. 12. 22. 새로이 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행되면서 같은 법 제8조 1항에서는 '농지를 취득하고자 하는 자는 ... 농지취득자격증명을 발급받아야 한다'고 규정하여 구 농지개혁법에서 취득원인인 매매를 위하여 소재지 관서의 증명을 요구한 것과는 달리 농지취득 자체를 위하여 농지취득자격증명을 요구하고 있다.

따라서 농지법 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐, 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건이 아니므로, 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서 비록 원고가 사실심 변론 종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다 하더라도 그 이유만으로는 그 청구를 배척할 수는 없다.

토지거래허가구역 내에서의 토지거래

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 토지거래허가구역으로 지정된 지역 내에서 토지거래를 하고자 할 경우에는 사전에 환할관청으로부터 허가를 받아야 하는바, 이와 같은 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 농지매매의 경우와는 달리 유동적 무효, 즉 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 절대적으로 무효이지만, 위와 같은 계약이 아닌 경우에는 허가를 받을 때까지는 계약의 효력이 전혀 발생하지 않으나, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있으므로, 허가가 있을 때까지는 매매계약의 이행을 구할 수 없다.

※ 계약금 해제는 가능

그런데 당해 토지거래계약이 토지거래허가를 요하는 거래인지 여부는 위 법률의 적용문제가 되고 법률의 적용은 법원의 직권탐지사항이므로, 당해 토지가 토지거래허가구역 내의 토지인지 여부는 법원의 직권탐지사항이 된다.

나아가 당해 토지거래계약에 대하여 토지거래허가를 구비하였는지 여부에 관하여는 이를 직권탐지사항으로 보아야 할지, 아니면 거래계약의 유효를 주장하는 자가 주장·입증하는 변론주의의 대상으로 보아야 할지 논란이 있을 수 있거나, 실무적으로는 당사자의 자백에 구속되지는 않으나 토지거래허가의 구비 여부를 당사자가 제출한 소송자료에 의하여 판단할 뿐, 직권으로 증거조사까지 실시하지는 않는 것이 일반적이다. 따라서 토지거래구역 내의 토지에 관하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 구할 경우에는 매수인으로서는 토지거래허가를 구비한 사실에 대한 증거자료를 제출하여야 할 책임을 부담한다.

다만, 토지거래허가를 구비하지 전이라도 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 유효하게 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 양수신은 양도인을 상대로 토지거래허가신청절차의 이행을 구할 수 있는바, 이 경우 양수인은 토지거래계약시실만 주장·입증하면 족하다.

법인의 기본재산 등의 처분

법인의 기본재산 처분과 관련하여 민법, 사립학교법, 공익법인의 설립·운영에 관하 법률, 사회복지사업법 등에 여러 가지 제한규정이 있고, 그 외에 전통사찰 내의 일정한 부동산의 처분에 대하여도 전통사찰보존법상 일정한 제한이 가해지고 있다. 

이들 법률에서는 법인의 기본재산 등을 처분할 때 주무관청의 허가를 거치도록 규정하고 있는데, 이와 같은 주무관청의 허가를 거치지 않은 기본재산의 처분의 효력은 그러한 처분행위가 채권계약이거나 물권계약이거나를 막론하고 그 효력이 발생하지 않는다는 것이 판례의 확립된 견해이다.

따라서 법인의 기본재산에 관한 매매계약에 기하여 소유권이전등기를 청구하는 경우에는 매매계약 사실 외에 주무관청의 허가사실까지 주장·입증하지 않으면 아니 된다.

Ⅱ. 대여금반환 청구

가. 청구원인

대여금반환청구소송에서는 (a) 대여원금 외에, (b) 이자, (c) 지연손해금이 함께 청구되는 경우가 많은데, 이들 청구가 모두 금원지급청구이긴 하지만, (a)는 소비대차계약에 기한 대여금반환청구권, (b)는 이자계약에 기한 이자지급청구권, (c)는 이행지체로 인한 손해배상청구권이 각 소송물로서 법적 성질을 달리하는 별개의 청구이다.

1) 대여금반환청구

요건사실 : 요건사실 소비대차계약의 체결 + 목적물의 인도 + 반환시기의 도래

가) 소비대차는 대주가 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 차주가 동종, 동질, 동량의 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립한다. 소비대차계약은 이른바 대차형 계약으로서 목적물을 일정 기간 차주에게 이용하게 하는 특색이 있으므로 반환시기에 관한 약정은 단순한 법률행위의 부관이 아니라 그 계약의 불가결한 요소이다. 따라서 소비대차계약의 성립을 위해서는 그것이 확정기한이든, 불확정기한이든 아니면 반환시기의 약정이 없든 간에 반환시기에 관한 주장.입증이 있어야 한다.

나) 소비대차는 앞서 본 바와 같이 약정만으로 성립하는 낙성계약이므로 목적물의 인도 내지 소유권이전사실을 주장‧증명할 필요가 없다는 견해가 있을 수 있으나, 실무상으로는 금전소비대차계약의 경우 계약체결사실과 대여금 인도사실을 합하여 '원고는 피고에게 OO원을 대여한 사실'이라는 식으로 설시하고 있는 것이 일반적이다. 선이자를 공제하고 대여한 경우에는 대여금의 일부를 선이자로 공제하기로 합의한 사실과 나머지 원금액을 인도한 사실을 주장‧입증하면 된다.

다) 반환시기가 대차형 계약의 불가결한 요소인 이상 그 시기의 도래사실에 대한 주장‧입증책임은 목적물의 반환을 구하는 원고에게 있다.

(1) 반환시기가 확정기한일 경우에는 그 도래사실에 관하여 별도의 주장‧입증을 하지 않아도 무방하나, 약정한 반환시기는 도래하지 않았으나 차주가 기한의 이익을 상실하였음을 주장하며 대여금의 반환을 구할 경우에는 기한이익 상실의 특약을 약정한 사실과 특약상 상실요건에 해당하는 사실이 발생한 사실을 주장‧입증하여야 한다.

(2) 반환시기가 불확정기한일 경우 그 기한을 정하는 사실이 발생한 사실, 예컨대 갑의 사망시 대여금을 반환하기로 한 경우에는 갑이 사망한 사실을 주장‧입증하면 된다.

(3) 반환시기의 정함이 없는 경우에는 민법 603조에서 대주가 상당한 기간을 정하여 최고하도록 규정하고 있는데(소비대차에 관한 민법 제603조는 기한의 정함이 없는 경우 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다고 규정하고 있는 민법 제387조에 대한 특칙으로서의 성격을 가진다), 판례는 민법 603조 2항이 차주의 이익을 보호하기 위하여 차주에게 최고의 항변권을 부여한 것이라고 보고 있다. 따라서 청구원인단계에서는 원고로서는 반환시기의 정함이 없이 대여한 사실만 주장‧증명하면 대여금원금의 반환을 구할 수 있고, 항변단계에서 차주가 상당한 기간을 정한 최고가 없었음을 항변할 수 있다. 그러나 최고는 소장의 송달로써도 할 수 있고(68다2813), 그때부터 변론종결당시까지는 상당기간이 경과하는 경우가 대부분일 것이므로, 대여금 원금만의 반환을 구함에 있어 실제로 최고의 항변권이 가능한 경우는 거의 없다.

2) 이자청구

요건사실 : 원금채권의 발생 + 이자약정 + 목적물의 인도 및 인도시기

가) 이자는 원금의 존재를 전제로 그 이용의 대가로서 지급되는 것이므로, 우선 원금채권의 발생사실에 대한 주장‧입증이 필요하다.

나) 소비대차계약에서 이자의 약정이 반드시 수반되는 것은 아니므로 이자의 지급을 구하기 위해서는 이자의 약정사실을 따로 입증하여야 한다. 이자의 약정이 없더라도 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 연 6%의 상사법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 제1항).

다) 이자는 차주가 목적물의 인도를 받은 때부터 계산하나, 차주가 책임 있는 사유로 수령을 지체할 때에는 대주가 이행을 제공한 때로부터 계산하여야 한다(민법 600조).

따라서 원고는 대주로서 대여금을 인도한 사실과 그 인도시기를 입증하거나, 원고가 대여금의 이행을 제공한 사실 및 그 시기, 피고가 책임 있는 사유로 대여금의 수령을 지체한 사실을 주장‧입증하면 된다.

3) 지연손해금청구

요건사실 : 원금채권의 발생 + 반환시기 및 그 도과 + 손해의 발생과 그 범위

가) 지연손해금은 또한 원금의 존재를 전제하기 때문에 우선 원금채권의 발생사실의 입증이 필요하다.

나) 지연손해금은 채무자의 이행지체로 인한 것이므로, 원고는 반환시기 및 그 도과사실을 주장‧증명하여야 하는데, 반환시기는 원금채권의 발생사실 중에 반환시기에 관한 사실이 포함되어 있으므로, 이를 따로 주장‧증명할 필요는 없다.

반환시기가 확정기한인 경우에는 그 시기의 도과사실은 현저한 사실이 될 것이므로 그 외 별도로 주장‧증명하여야 할 사실은 없다.

반환시기가 불확정기한인 경우에는 채무자가 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임을 지므로(민법 387조 후문), 대주인 원고로서는 불확정기한을 확정하는 사실이 발생한 사실 및 확정된 기한이 도래한 사실과 더불어 차주인 피고가 확정된 기한의 도래를 안 사실까지 주장‧증명하여야 한다.

반환시기의 정함이 없는 경우에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하 하므로(민법 603조 2항), 차주는 최고기간이 만료한 다음날부터 지체책임을 진다. 따라서 원고는 최고사실과 상당기간이 도과한 사실을 주장.입증하여야 한다.

다) 손해의 발생 및 그 범위는 원고가 주장.입증하여야 할 사실이나 금전채불이행의 경우에는 그 손해배상액은 법정이율 또는 약정이율에 의하므로(민법 397조 1항), 대주로서는 특약이 없더라도 연 5%의 민사법정이율에 의한 지연손해금을 구할 수 있고, 이를 초과하는 약정이율의 약정이 있는 경우에는 이를 입증함으로써 약정이율에 의한 지연손해금을 구할 수 있다

나. 가능한 공격방어방법 

1) 변제공탁

가) 민법 487조에서는 3가지의 공탁원인사실, 즉 수령거절, 수령불능, 채권자 불확지의 경우 변제공탁할 수 있음을 규정하고 있다.

(1) 수령거절을 공탁원인으로 주장하기 위해서는 변제자가 변제의 제공을 한 사실과 채권자가 이를 수령하지 않은 사실을 입증하여야 할 것이나, 채권자가 미리 수령을 거절한 경우에는 변제의 제공 없이 바로 공탁할 수 있으므로 이 경우에는 채권자가 미리 수령을 거절한 사실만을 입증하면 충분하고, 채권자가 명시적으로 수령거절의 의사를 표명하지 않았더라도 채권자의 태도로 보아 설사 변제의 제공을 하더라도 채권자가 이를 수령하지 않을 것이 명백한 경우에는 변제의 제공이 요구되지 않으므로, 이러한 채권자의 태도를 추인케 하는 일련의 사실을 입증함으로써 수령거절사실을 충족시킬 수 있다.

【판시사항】가. 수령거절이 명백히 예상되는 경우 변제공탁하기 위하여 이행제공이 필요한지 여부

나. 변제제공하였더라도 수령거절 하였을 것이라고 추인하게 해주는 일련의 사실이 공탁원인에 대한 주요사실인지 여부

【판결요지】가. 채권자의 태도로 보아 채무자가 설사 채무의 이행제공을 하였더라도 그수령을 거절하였을 것이 명백한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 변제공탁할 수 있다.

나. 당사자가 주장하지 아니한 일련의 사실을 인정하고 이로부터 변제를 제공하였더라도 이를 수령하지 아니하였을 것이라고 판단하였다고 하더라도, 이와 같이 수령거절을 추인하게 해주는 일련의 사실은 당사자 주장의 공탁원인에 대한 간접사실에 불과한 것이므로 변론주의의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.(대법원 1994.08.26. 선고 93다42276 판결[토지소유권이전등기말소등])

(2) 수령불능사유에는 사실상 불능과 법률상 불능 모두가 포함되고, 채권자의 귀책사유를 필요로 하지 않는다.

채권의 가압류 또는 압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니므로 채권이 가압류 또는 압류되었다 하더라도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는데, 민사집행법 제정 전에는 이 경우 압류의 경합이 있다면 제3채무자가 집행공탁을 할 수 있었으나 압류의 경합조차 없는 때에는 집행공탁이 불가능하여 제3채무자가 이중변제의 위험에 처할 우려가 있었으므로, 판례는 이 경우 제3채무자가 민법 487조에 따라 수령불능을 원인으로 한 변제공탁을 할 수 있도록 하였다. 그런데 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 248조 1항에 의하면 압류가 경합하지 않는 경우에도 제3채무자는 권리로서 압류에 관련된 채권 전액을 공탁할 수 있으므로, 이제는 이러한 공탁만 허용된다는 것이 실무이다. 따라서 피고는 대여금채권이 가압류 또는 압류된 사실과 민사집행법 248조 1항에 의한 공탁을 한 사실을 주장‧증명하여 매매대금채권의 소멸을 주장할 수 있다.

(3) 채권불확지라 함은 객관적으로 채권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 주관적으로 채권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말하며, 이와 같이 채권자를 확지할 수 없는 데에 변제자의 과실이 없음을 요한다. 

동일한 채권에 대하여 채권양도와 압류‧전부명령이 있고 통상의 채무자 입장에서 누구에게 변제하여야 할지 법률상 의문이 제기될 여지가 있는 경우(87다카3118), 특정 채권에 대하여 채권양도의 통지가 있었으나 그 후 통지가 철회되는 등으로 채권이 적법하게 양도되었는지 여부에 관하여 의문이 있는 경우(96다2583), 양도금지특약이 붙은 채권이 양도된 경우(2000다55904) 불확지공탁이 가능하다는 것이 판례이다.

【판시사항】가. 민법 제487조 후단의 의미

나. 민법 제487조 후단에 해당한다고 인정한 사례

【판결요지】

가. 민법 제487조 후단의 변제자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말한다.

나. 동일한 채권에 대하여 채권양도와 전부명령이 경합되고 그 채권양도 행위자체를 확정일자있는 증서로 하지 아니하고 단지 양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자를 받아 이를 등기우편으로 발송한 경우라면 과연 그 통지가 제3자인 전부채권자에 대항할 수 있는 통지에 해당하는가 하는 점에 대하여 법률상 의문이 제기될 여지가 있는 것이므로 채무자로서도 누가 위 채권의 진정한 채권자인지를 과실없이 알 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.(대법원 1988.12.20. 선고 87다카3118 판결[양수금])

【판시사항】변제공탁과 집행공탁 사유가 함께 발생한 경우, 이른바 혼합공탁을 할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】특정 채권에 대하여 채권양도의 통지가 있었으나 그 후 통지가 철회되는 등으로 채권이 적법하게 양도되었는지 여부에 관하여 의문이 있어 민법 제487조 후단의 채권자불확지를 원인으로 하는 변제공탁 사유가 생기고, 그 채권양도 통지 후에 그 채권에 관하여 다수의 채권가압류 또는 채권압류 결정이 동시 또는 순차로 내려짐으로써 그 채권양도의 효력이 발생하지 아니한다면 압류경합으로 인하여 민사소송법 제581조 제1항 소정의 집행공탁의 사유가 생긴 경우에, 채무자는 민법 제487조 후단 및 민사소송법 제581조 제1항을 근거로 하여 채권자불확지를 원인으로 하는 변제공탁과 압류경합 등을 이유로 하는 집행공탁을 아울러 할 수 있고, 이러한 공탁은 변제공탁에 관련된 채권양수인에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고 집행공탁에 관련된 압류채권자 등에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있다.(대법원 1996.04.26. 선고 96다2583 판결[양수금])

【판시사항】양도금지 특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 채무자가 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】채권양도금지특약에 반하여 채권양도가 이루어진 경우, 그 양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였던 경우에는 채권양도는 효력이 없게 되고, 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자로서는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무이행을 거절할 수 없게 되어 양수인의 선의, 악의 등에 따라 양수채권의 채권자가 결정되는바, 이와 같이 양도금지의 특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 입증책임은 채무자가 부담하지만, 그러한 경우에도 채무자로서는 양수인의 선의 등의 여부를 알 수 없어 과연 채권이 적법하게 양도된 것인지에 관하여 의문이 제기될 여지가 충분히 있으므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있다.(대법원 2000.12.22. 선고 2000다55904 판결[양수금])

나) 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전부에 대한 공탁이 있음을 요하고, 채무 전부가 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부분에 관하여서도 효럭이 생기지 아니하므로, 변제공탁을 주장하는 피고로서는 위 공탁원인사실 외에 공탁금이 채무의 전부를 변제함에 족한 사실까지 주장.증명책임을 부담한다.

다만, 무효인 공탁이라도 상대방이 이의유보 없이 수령하면 이로써 공탁자가 주장하는 바의 공탁원인을 수락하는 것이 되어 공탁원인대로의 효과가 발생하므로(供託原 因受諾說), 피고는 채무 전액임을 공탁원인 중에 밝히고 공탁한 사실과 채권자인 원고가 그와 같은 공탁원인을 수락하고 공탁금을 수령한 사실을 입증하는 것으로써 전액공탁사실에 대한 증명책임을 대신할 수 있다. 

일반적으로 이의유보는 채권자가 공탁금 수령시에 공탁공무원에 대하여 명시적으로 하는 것이므로, 원고가 공탁금을 수령하면서 공탁공무원에게 아무런 이의도 유보하지 않은 사실을 입증하면 특별한 사정이 없는 한 원고가 공탁원인을 수락한 것으로 추인하여야 할 것이나, 이의유보의 의사표시는 공탁공무원 외에 채무자에 대하여도 가능하며, 묵시적 방법으로 표시를 하는 것도 가능하므로, 원고로서는 이에 해당하는 특별한 사정을 입증함으로써 이와 같은 추인을 번복시킬 수 있다.

2) 면제

피고는 채권자인 원고가 채무자인 피고에게 채무면제의 의사표시를 한 사실을 주장.입증하여 원고의 청구에 대항할 수 있다. 채권의 담보계약을 체결하면서 담보권자의 명의를 빌려준 제3자, 대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인 등과 같은 제3자는 채권자로부터 채권처분의 권한을 위임받는 등 특별한 사정이 없는 한 채무면제를 할 수 없으므로, 제3자에 의한 채무면제의 효력을 주장하기 위해서는 이와 같은 특별사정까지 입증하여야 한다. 

또 채무면제의 의사표시는 채무자에 대하여 이루어져야 하므로, 검사의 피의자신문 과정에서 피의자가 채무면제의 의사를 표시하였더라도 피의자 진슬은 어디까지나 검사를 상대로 이루어지는 것이어서 그에 관한 검사 작성의 피의자신문조서는 채무면제의 처분문서에 해당하지 아니한다(98다17046).

3) 변제와 변제충당

가) 피고가 항변사유로서 변제를 주장하기 위해서는 대주인 원고에게 일정금원을 지급한 사실과 그 급부가 채무의 변제를 위하여 지급된 사실을 주장‧증명하면 된다.

이에 대하여 원고는 (a) 피고가 원고에 대하여 이와 별개의 동종채무를 부담하고 있는 사실, (b) 피고가 지급한 급부가 총 채무를 소멸시키기에 부족한 사실, (c) 피고가 제공한 급부의 전부 또는 일부가 합의충당, 지정충당, 법정충당 등의 방식에 의하여 다른 채무에 충당된 사실을 주장하며 변제충당의 재항변을 할 수 있다.

그럴 경우 피고로서는 원고가 주장하는 동종 채무의 발생원인이 무효사유에 해당하여 그 채무가 아예 발생하지 않았다는 사실(권리장애사유), 급부 이전에 이미 변제하여 소멸한 사실(권리소멸사유) 등을 주장하며 재재항변을 할 수 있다.

나) (a), (b)의 요건사실이 입증되면 일단 변제충당의 문제로 들어가게 되는데, 민법 477조에서 규정하고 있는 안분비례에 의한 법정충당 이상으로 자신에게 유리한 변제충당의 효과를 주장하기 위해서는 그에 해당하는 사실을 주장‧증명할 책임을 부담한다.

(1) 먼저 합의충당을 주장하기 위해서는 채무자와 채권자 사이에 충당에 관한 합의가 있었던 사실을 주장‧증명하면 될 것인데, 충당의 구체적인 방법까지 합의할 필요는 없고, 만약 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법으로 충당하기로 하였다면 그러한 내용의 합의충당도 가능하며, 이 경우 채권자가 위 약정에 기하여 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당한 이상 채무자에 대한 의사표시와는 관계없이 충당의 효력이 있다.

그런데 이와 같은 충당합의가 약관의 방식으로 이루어지고, 그 내용이 고객인 채무자의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리할 경우에는 약관의 규제에 관한 법률에 따라 무효로 되므로(99다25938), 채무자인 피고로서는 이에 해당하는 사실을 주장하며 재항변할 수 있다.

【판시사항】변제충당에 관한 약관조항이 채권자에게 무제한의 포괄적 충당권을 부여하면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니하여 채무자 또는 담보제공자가 충당되는 채무를 예측할 수 없는 경우, 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효인지 여부(적극)

【판결요지】채권자가 어음거래약정서와 같은 약관에서 변제충당에 관한 민법 규정과는 달리 채권자가 임의로 충당할 수 있도록 하는 규정을 둘 경우에는 적어도 고객인 채무자 또는 담보제공자가 제공한 변제금이나 담보물의 처분대금이 채무자가 부담하고 있는 수개의 채무 중 어느 채무에 충당되는 것인지를 채무자 또는 담보제공자가 예측할 수 있도록 하는 등 채무자 측의 이익도 배려하여야 할 것인바, 어음거래약정서 중 변제충당에 관한 조항이 채권자에게 무제한의 포괄적 충당권을 부여하면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니함으로써 채권자로 하여금 수시로 자의적으로 충당할 채무를 정할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 채무자 또는 담보제공자로서는 충당되는 채무를 알 수도 없게 되어 있고, 심지어는 채권자가 자신에게 아무런 이익이 없으면서 채무자에게 불리한 순서와 방법으로 변제충당을 한다고 하여도 채무자가 이의를 할 여지도 없게 되어 있는 경우, 위와 같은 약관조항은 고객인 채무자 등의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리한 것으로서 신의성실에 반하여 공정을 잃은 조항이라고 보지 않을 수 없으므로, 그 약관조항은 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 보아야 한다.(대법원 1999.12.28. 선고 99다25938 판결[보증금등])

일단 충당에 관한 합의가 인정되면 법정충당을 포함하는 변제충당에 관한 민밥상 모든 규정의 적용이 배제되기 때문에 상대방이 지정충당 또는 법정충당에 관한 주장을 하더라도 이에 관한 판단을 할 필요가 없다.

(2) 합의충당의 주장이 인정되지 않더라도 지정충당의 주장이 있으면 법정충당에 앞서 이에 관하여 판단하여야 한다. 이 경우 각 당사자는 변제충당의 결과가 자신에게 유리한 채무의 지정사실을 들어 안분비례에 의한 법정충당 이상의 효과를 주장할 수 있다.

변제수령자는 변제자가 지정을 하지 않았을 경우에 비로소 지정권을 행사할 수 있고, 그 경우에 있어서도 변제자가 즉시 이의를 하면 그 지정은 효력을 상실하므로(민법 476조 2항)[이 경우 법정충당의 문제로 가게 된다는 견해와 변제자의 지정권이 부활한다는 견해가 대립하고 있는데, 통설은 전자의 입장], 대주인 원고가 변제 당시 충당할 채무를 스스로 지정하였다고 하면서 지정충당의 주장을 할 경우 차주인 피고로서는 원고가 지정한 후 즉시 이의를 제기하였다는 사실을 주장하여 이에 대항할 수 있다.

한변, 충당에 관한 지정이 있더라도 민법 479조 1항에서 정한 비용->이자->원본의 순서는 변경할 수 없다(아래 판례).

【판시사항】가. 배구선수의 전속계약시 손해배상액의 예정비율을 연 2할 5푼으로 정하였으나 원심이 연 6푼으로 감액한 것이 부당하다고 본 사례

나. 변제충당의 순서를 지정하는 소송당사자의 주장이 자백의 대상이 되는지 여부(소극)

다. 변제충당의 순서

【판결요지】가. 배구단운영회사와 배구선수가 전속계약을 체결함에 있어 선수의 위약시의 손해배상액의 예정비율을 연 2할 5푼으로 정하였으나 선수가 계약을 불이행하고 다른 구단에 입단한 경우, 전속계약을 불이행하게 된 것이 전속계약 당시 회사측에서 소속 학교측의 추천의사를 확인하지 아니하고 전속계약을 체결하여 사후에 이를 알게 된 학교측이 추천을 거부하였기 때문이었다는 점 및 선수가 받은 돈의 대부분을 반환하였다는 점 등을 고려할 때 당초 약정된 손해배상액의 예정비율을 감액하는 것 자체는 수긍할 수 있다 하겠으나 원심이 연 6푼의 비율로 감액한 조치는 위 선수가 상인인 위 회사에 대하여 당연히 지급의무를 부담하는 상사법정이율에 불과하여 이는 결과적으로 손해배상액 예정에 관한 약정자체를 전면 부인하는 것과 같은 결과로 되기 때문에 부당하다.

나. 자백이라 함은 소송당사자가 자기에게 불리한 사실을 인정하는 진술을 말하는 것으로 변제충당의 순서를 지정하는 소송당사자의 주장은 자백의 대상이 되는 사실에 관한 진술이라 할 수 없다.

다. 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서는 민법 제479조에 법정되어 있으므로 당사자 사이에 그와 다른 특별한 합의가 있었다거나 일방의 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적 합의가 되었다고 보여지는 경우 등 특단의 사정이 없는 한 위의 법정순서에 의하여 변제충당이 이루어져야 하는 것이며, 채무자는 물론 채권자라 할지라도 그와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수 없다.(대법원 1990.11.09. 선고 90다카7262 판결[손해배상(기)])

(3) 지정충당의 주장이 인정되지 않거나 그러한 주장이 없을 경우에는 법정충당의 방식에 의하여야 한다. 이 경우 이행기의 도래 -> 변제이익 ->이행기의 선도래의 순으로 변제에 충당할 채무를 정하고, 이러한 사항이 동일한 경우에는 그 채무액에 비례하여 변제에 충당한다(민법 477조).

이와 같이 법정충당의 순서 자체는 법률 규정의 적용에 의하여 정하여지는 법률상의 효과이어서 법정충당의 순서에 관한 진술은 비록 그 진술자에게 불리하더라도 이를 자백으로 볼 수 없으나(위 판례 참조), 법정충당의 순서를 정하는 데에 기준이 되는 이행기나 변제이익에 관한 사항은 구체적 사실로서 자백의 대상이 된다.

판례에 나타난 변제이익에 관한 예를 보면,

① 변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다(96다52649).

② 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무도 포함)는 변제자 자신의 채무에 비하여, 연대채무는 단순채무에 비하여, 각각 변제자에게 그 변제이익이 적다(98다55543).

③ 변제자가 발행 또는 배서한 어음이 담보로 제공된 채무가 그렇지 않은 다른 채무에 비하여 변제이익이 많다(99다22281).

4) 시효소멸

가) 대여금채권의 시효소멸을 주장하기 위해서는 (a) 대주가 특정시점에서 당해 권리를 행사할 수 있었던 사실, (b) 그때로부터 소멸시효기간이 도과한 사실을 주장‧증명하면 족하고, 원용권자가 상대방에게 시효원용의 의사표시를 한 사실을 증명할 필요는 없다. (소멸시효에 관한 절대적 소멸설의 입장. 다만 시효소멸의 이익을 받을 자가 실제 소송에 있어서 그 이익을 받겠다는 항변을 하지 않은 이상, 그 의사에 반하여 재판할 수 없음은 변론주의의 원칙상 당연하다(78다12157). 이러한 의미에서 소멸시효의 항변은 권리항변이라 할 수 있다)

(1) (a)의 요건사실은 소멸시효의 기산점에 관한 사실로서 주요사실이므로 당사자가 주장하지 않은 때를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정하게 되면 변론주의의 원칙에 위배된다(아래 판례 참조).

【판시사항】소멸시효의 기산일과 변론주의의 적용

【판결요지】소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다.(대법원 1995.08.25. 선고 94다35886 판결[보증채무금])

【이 유】상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 윤민성이 피고의 연대보증 아래 원고와의 사이에 계속적인 물품 외상거래를 하여 오다가 그 거래가 종료될 무렵에 원고에 대하여 부담하게 된 물품대금 채무를 금 413,979,890원이라고 확정한 다음, 위 채무는 늦어도 그 지급을 위하여 교부된 약속어음들의 최종 지급기일인 1991.3.30.에는 전부 이행기가 도래하였다 할 것이므로 이 때부터 기산하여 3년이 경과한 1994.3.30. 이전에는 그 소멸시효가 완성하였다고 판단하였다.

2. 그러나 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이라 할 것이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데(대법원 1983.7.12. 선고 83다카437 판결 참조), 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날자를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 본래의 기산일이 당사자가 주장하는 기산일보다 뒤의 날짜라 하여 법원이 본래의 기산일에 따라 소멸시효 기간을 인정하게 되면 그 기간 가운데에는 당사자가 주장한 기간 속에 들어 있지 아니한 부분이 있어 위 양자 사이에 전체가 부분을 포함하는 관계가 있다고는 할 수 없으므로 법원의 인정 사실은 당사자의 주장 사실과 전혀 별개의 것으로서 양자 사이에는 동일성이 없다 할 것이고, 나아가 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 심리·판단하여야만 상대방으로서도 법원이 임의의 날을 기산일로 인정하는 것에 의하여 예측하지 못한 불이익을 받음이 없이 이에 맞추어 권리를 행사할 수 있는 때에 해당하는지의 여부 및 소멸시효의 중단 사유가 있었는지의 여부 등에 관한 공격방어방법을 집중시킬 수 있을 것이기 때문이다.

3. 기록에 의하면 피고는 위 물품대금 채무에 대하여 거래 종료 시점인 1990.9.30.을 기산점으로 하여 소멸시효 완성의 항변을 하고 있음이 명백하다. 그런데도 원심은 그로부터 6개월 후인 1991.3.30.을 기산점으로 하여 소멸시효 기간을 산정하였는바, 위 양 기간 사이에 동일성이 있다고는 볼 수 없다 할 것이므로 이는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 것이어서 변론주의에 위배되고 나아가 판결 결과에도 영향을 미쳤다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

'권리를 행사할 수 있는 때'라 함은 법률상의 장애가 없어진 때를 의미하는 것이므로, 사실상 그 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 있어서 과실이 없다는 등의 사정은 시효진행에 영향을 미치지 아니한다. 

또 법률상의 장애라고 하여도 권리자의 의사에 의하여 제거될 수 있는 경우(예컨대 동시이행의 항변권이 부착된 경우 채권자는 이행의 제공을 함으로써 항변권을 소멸시킬 수 있다)에는 여기에 해당하지 아니한다.

구체적으로 살펴보면, 확정기한이 있는 경우에는 그 확정기한이 도래한 때, 불확정 기한이 있는 경우에는 그 기한이 객관적으로 도래한 때(이행지체의 경우 채권자가 그 도래사실을 안 때로부터 책임이 발생하는 것과 다름), 기한의 정함이 없는 경우에는 채권이 성립한 때로부터(반환시기의 정함이 없는 소비대차의 경우에는 대주는 언제든지 반환을 청구할 수 있으므로 채권성립시부터 소멸시효가 진행) 소멸시효가 진행된다. (기한이 2. 1.일 도달하면 그 다음날인 2. 2.부터 계산)

변제기가 도래하기 전에 채무자가 다른 채권자로부터 강제집행을 당한 때에는 기한의 이익을 상실한다는 내용의 특약이 있는 경우 기한의 이익 상실사유가 발생하였을 때 채권의 변제기가 자동적으로 도래한다는 견해와 그러한 특약은 채권자에게 기한의 이익을 상실시킬 수 있는 일종의 형성권을 부여하는 것이라고 보아 채권자가 기한이익 상실의 의사표시를 하여야 변제기가 도래하여 그때부터 채권의 소멸시효가 진행한다는 견해가 대립하고 있는데, 판례는 기한이익 상실의 특약에는 정지조건부 특약과 형성권적 특약 2가지가 있고 특별한 사정이 없는 한 후자의 특약으로 추정된다고 한다(아래 판례). 

【판시사항】[1] 기한이익 상실의 특약은 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정되는지 여부(적극)

[2] 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서 소멸시효의 기산점

[3] 기한이익 상실약정을 정지조건부 기한이익 상실특약으로 보아 할부금 채무의 1회 불이행시부터 전체 채무에 관하여 소멸시효가 진행된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】[1] 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.

[2] 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행한다.

[3] 약정한 이행의무를 한번이라도 지체하였을 때 기한의 이익을 잃고 즉시 채무금 전액을 완제하여야 한다고 되어 있는 기한이익 상실약정을 정지조건부 기한이익 상실특약으로 보아 할부금 채무의 1회 불이행시부터 전체 채무에 관하여 소멸시효가 진행된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.(대법원 2002.09.04. 선고 2002다28340 판결[채무부존재확인])

따라서 피고가 기한이익 상실특약이 있는 채권의 시효소멸을 주장하기 위해서는 채권자가 기한이익 상실의 특약에 따라 기한이익 상실의 의사표시를 하고, 그 시점부터 소멸시효기간이 경과한 사실을 주장.입증하여야 한다.

(2) 민법 162조 내지 165조는 각종 채권의 소멸시효에 관하여 규정하고 있는데 문제된 채권의 소멸시효기간에 관한 근거사실은 당사자가 주장‧증명하여야 하는 것이지만 , 어떤의 적용을 받는가에 관한 당사자의 주장은 법률상의 견해에 불과하므로 법원은 이에 구속되지 않는다.

나) 시효소멸의 항변에 대하여 원고는 민법 168조 (소멸시효의 중단사유) 소정의 사유를 들어 시효중단의 재항변을 할 수 있다.

(1) 시효중단의 사유 중 하나인 '재판상 청구'에는 이행소송은 물론 확인소송도 포함된다. 통상적으로 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기하는 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다.

채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다. 

원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음‧수표가 수수된 경우에도 원인채권과 어음‧수표채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있으므로 원인채권에 기하여 청구한 것만으로는 어음‧수표채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다. 

그러나, 어음‧수표채권에 기하여 청구하는 반대의 경우 원인채권을 실현하기 위한 것어어서 원인채권의 소멸시효가 중단되므로 대여금채권의 소멸시효중단을 주장하는 원고로서는 대여금의 지급을 위하여 또는 담보로 교부된 어음.수표상의 채권을 재판상 행사한 사실을 주장.증명하여도 그 목적을 달성할 수 있다.

(2) 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채권자의 채무자에 대한 채권에 관하여는 시효중단의 효력이 생기나,

압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 이러한 확정적인 시효중단의 효력이 생기지 않는다. 

다만, 채권압류 및 추심명령의 제3채무자에 대한 송달은 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 최고로서의 효력이 인정되므로, 그때로부터 6월 내에 재판상 청구 등을 한 사실을 입증하면 채권압류 및 추심명령 송달시에 시효중단의 효력이 있었음을 주장할 수 있다.

(3) 채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다.

※ 물상보증인에 대한 임의경매 실행은 시효의 이익을 받을 자에 대하여 압류한 경우에 해당 X --> 민법176에 따라 그(시효의 이익을 받을 자인 채무자)에게 통지를 하여야 중단의 효력이 발생)

그러나 민법 176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수있는 것은 아니므로, 이 경우 원고로서는 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달된 사실까지 주장하여야 할 것이다

(3) 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효기간의 진행 중에만 문제가 되고 시효완성 후의 승인은 시효이익의 포기의 문제일 뿐이다.

승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하고, 그 표시의 방법은 묵시적인 방법으로도 가능한 것이지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 하므로 묵시적 승인을 주장하는 채권자로서는 당시 채무자가 채권자에게 기왕의 채무의 존부와 액수에 대한 인식을 표시한 사실을 근거지우는 구체적 사실을 주장.증명하여야 한다.

승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않으나(민법 177조), 그 반대해석상 그 권리를 관리할 능력이나 권한은 있어야 하므로, 피고로서는 승인 당시 채무자에게 관리능력 또는 권한이 없었던 사실을 재재항변으로 주장하며 승인의 효과를 다툴 수 있다.

(4) 시효가 중단된 때에는 중단사유가 종료한 때로부터 시효가 새로이 진행하므로 피고는 시효중단사유가 있더라도 그 사유종료시로부터 시효가 다시 진행하여 그 소멸시효기간이 도과한 사실을 들어 다시 시효소멸의 항변을 주장할 수 있는데, 이 주장은 시효중단의 재항변에 대한 재재항변이 아니라 당초 시효소멸의 항변과 병렬적 위치를 갖는 또다른 항변으로 보아야 할 것이다.

다) 원고의 시효중단의 재항변에 대하여 피고는 민법 170조 내지 176조에서 규정하고 있는 시효중단의 효력이 없는 경우에 관한 사실을 주장하며 재재항변을 할 수 있다.

채권자가 소의 제기사실을 주장하며 시효중단의 재항변을 하면, 채무자는 재재항변으로서 그 소송이 각하, 기각 또는 취하로 종결되었음을 주장.증명하면 된다. 

또 채권자가 문제된 채권을 피보전채권으로 하여 가압류하였다고 재항변하면, 채무자는 그 가압류가 소명부족 등으로 취소된 사실을 주장하며 재재항변할 수 있다.

라) 또 다른 재항변사유로서 원고는 채무자가 소멸시효의 이익을 포기하였음을 주장할 수 있다. 

채무자가 소멸시효 완성 후 채무액의 다툼 없이 채무를 일부 변제한 때에는 그 채무 전체를 묵시적으로 승인하였다고 할 수 있고, 

채권의 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 그 기한의 유예를 요청하였다면 그때 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 보므로 이러한 사실들은 소멸시효 이익포기사실에 해당한다.

시효이익의 포기는 시효완성의 사실을 알면서 하는 것이어야 하는데, 판례에 의하면 시효완성 후에 채무를 승인한 때에는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다고 하므로, 시효완성 후 채무승인한 사실을 주장하면서 시효이익포기의 재항변을 할 경우에는 채무자가 당시 시효완성사실을 알고 있었던 사실을 별도로 증명할 필요가 없다.

★ 저당권 실행 --> 저당권자에게 배당 : 시효완성후 승인 --> 시효이익 포기로 본다 (배당금 수령할 때까지 아무런 이의제기를 하지 않은 것이므로)

☆ 그런데, 주채무가 소멸시효 완성된 경우 보증인이 주채무자의 시효완성을 주장하여 배당받아간 것을 부당이득으로 반환청구하는 것은 가능

5) 상계

가) 상계항변의 요건사실

상계항변을 하기 위해서는 (a) 자동채권의 발생사실, (b) 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있는 사실, (c) 피고가 원고에게 수동채권과의 상계의 의사표시를 한 사실을 주장.입증하여야 한다.

상계의 효력이 발생하는 시기는 상계적상이 있었던 때까지 소급하므로 소멸된 수동채권에 대한 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금은 발생하지 않는다. 이와 같이 상계의 항변은 수동채권의 원본 뿐만 아니라 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금에 대한 항변으로도 된다.

민법 492조에서는 상계적상의 요건으로 (i) 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 하는 채무를 부담하고, (ii) 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래할 것을 요구하고 있다. i) 의 요건은 통상 앞서 본 (a)의 요건사실 중에 포함되어 주장.증명될 것이지만, ii)의 요건사실은 계약유형에 따라 주장.증명책임이 달라진다. (수동채권은 그 이행기가 도래하고 있지 않더라도 그 채무자가 기한의 이익을 포기하고 자신의 반대채권으로써 상계할 수 있으므로, 여기서 문제되는 것은 자동채권의 이행기이다)

자동채권의 발생원인이 매매형 계약인 경우에는 원칙적으로 계약의 체결과 동시에 이행기가 도래하므로 (a) 요건사실을 주장.증명하는 것으로 족하고, 이행기에 관한 약정사실은 상대방이 재항변으로 주장하여야 한다. 

자동채권의 발생원인이 대차형 계약인 경우에는 이행기가 계약의 불가결한 요소이어서 (a)의 의 요건사실을 주장하는 과정에서 그 이행기가 드러나게 된다. 따라서 상계를 주장하는 피고가 자동채권의 이행기가 도래한 사실까지 주장.증명하지 않으면 아니 된다.

나) 자동채권에 동시이행의 항변권이 붙어 있는 때에는 성질상 상계가 허용되지 않는다. 

【판시사항】[1] 수탁보증인의 주채무자에 대한 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계의 허용 여부(소극) 및 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우 상계의 가능 여부(적극) 

[2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호에 규정된 절대적 상고이유인 '판결에 이유를 명시하지 아니한 경우'의 의미

【판결요지】[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.

[2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 '판결에 이유를 명시하지 아니한 경우'라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다.(대법원 2004.05.28. 선고 2001다81245 판결[보험금])

일반적으로 채무의 성질상 상계가 허용되지 않는다는 사실은 상계항변에 대한 재항변사유이므로, 상계의 효과를 다투는 원고가 자동채권에 동시이행의 항변권이 붙어있는 사실의 주장.증명책임을 진다.

그런데 경우에 따라서는 자동채권의 발생에 관한 피고의 주장 자체에서 자동채권에 항변권이 붙어 있는 것이 드러나는 경우가 있는데. 이때에는 피고가 그 항변권의 발생장애사실 또는 소멸사실까지도 함께 주장하지 않으면 주장 자체로 이유 없게 된다.

한편, 청구원인단계에서 인정된 채권이 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우와 같이 상계가 허용되지 않는 채권임이 드러난 경우에는 이를 수동채권으로 하는 피고의 상계항변은 주장 자체로 이유 없게 된다.

다) 상계의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙일 수 없기 때문에(민법 493조 1항 후문), 상계의 의사표시에 조건 또는 기한이 붙어 있다는 사실은 상계항변에 대한 재항변사유로 될 수 있다. 

또 상계자가 상계의 의사표시를 일방적으로 철회할 수는 없지만 상계자와 상대방 사이에 상계가 없었던 것으로 하기로 하는 약정은 제3자에게 손해 를 미치지 않는 한 계약자유의 원칙상 유효하므로, 이러한 약정의 체결사실은 소송 외에서 이루어진 상계에 대한 재항변사유가 될 수 있다.

라) 가압류 또는 압류명령을 받은 채권의 추심금 또는 전부금청구소송에서 그 지급금지명령을 받은 채무자는 그 후에 피압류채권자의 채권자에 대하여 취득한 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 없다(민법 498조). 

수동채권이 지급금지명령을 받은 채권인지의 여부에 관한 주장.증명책임의 소재에 관하여 상계의 효과를 다투는 측에 있다는 설과 민법 492조의 요건사실과 함께 상계의 효과를 주장하는 측에 있나는 설이 대립되어 있다.

다. 보증채무이행청구

주채무자에 대하여 대여금의 반환을 구하면서 이와 함께 보증인에 대하여 보증채무의 이행을 구하는 소송은 실무상 흔히 접하는 소송유형이므로 여기서 함께 보기로 한다.

1) 소송물 

보증채무의 이행을 구하는 소송에서의 소송물은 보증채무이행청구권이다. 보증인은 특약이 없는 한 주채무자의 이자 및 지연손해금지급채무까지 보증하는 것이므로, 채군자가 원금 외에 이자 및 지연손해금의 지급을 청구하는 경우에도 단일한 보증계약에 기한 것인 이상 그 소송물은 그 보증계약으로부터 발생하는 하나의 보증채무이행청구권이라고 할 수 있다. 

2) 청구원인 

요건사실 : 주채무의 발생 + 보증계약의 체결

가) 보증채무는 주채무 없이는 존재할 수 없으므로 먼저 주채무의 발생사실이 주장.증명되어야 한다. 주채무가 소비대차계약에 기한 대여금반환채무, 이자채무 및 지연손해금채무라면, 대여금반환청구권, 이자청구권 및 지연손해금청구권의 각 발생사실이 여기에 해당한다.

보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함하므로(민법 429조 1항), 특약으로 이자 및 지연손해금이 보증계약의 대상에서 제외된 때에는 피고가 항변으로서 그러한 특약의 체결사실을 주장하여야 한다. 

나) 연대보증의 약정은 보증채무가 가지는 보충성을 없애고 주채무자와 연대하여 채무를 부담하기로 하는 특약이다. 

만약 보증인에 대하여 주채무자와의 연대책임을 묻는 경우라면 원고는 청구원인단계에서 피고의 연대보증사실을 주장.입증하여야 하나, 청구의 내용이 단순히 보증채무의 이행을 구하는 것이라면 원고는 피고가 최고.검색의 항변을 하면서 대항할 때를 기다려 이에 대한 재항변으로서 피고가 연대보증한 사실을 주장하면 된다. 

다만, 공동보증인 각자에 대하여 보증채무 전액의 지급을 구하기 위해서는 그 보증채무가 공동보증인 간에 분별의 이익이 없는 연대보증채무이어야 하므로 연대보증사실을 주장하지 않으면 청구의 일부가 주장 자체로 이유 없게 된다.

3) 가능한 공격방어방법

가) 주채무와 관련된 항변

보증채무는 주채무에 부종하므로 주채무에 관한 공격방어방법은 보증채무에 관하여도 공격방어방법이 된다.

(1) 주채무의 시효소멸

주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸되므로, 보증인인 피고로서는 주채무의 시효소멸을 항변으로 주장할 수 있다. 

【판시사항】보증채무에 대하여 소멸시효가 중단되었으나 주채무에 대하여는 소멸시효가 완성된 경우, 부종성에 따라 보증채무가 소멸되는지 여부(적극)

【판결요지】보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.(대법원 2002.05.14. 선고 2000다62476 판결[대여금])

보증인이 보증채무의 시효완성 후 그 시효이익을 포기한 경우에도(시효이익 포기로 평가되는 경우 아래 사례의 경우도 마찬가지) 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있는지에 관하여 긍정설과 부정설이 대립하고 있는데, 통상의 경우 보증인이 보증채무에 관한 시효이익을 포기하였다 하더라도 그와 같은 의사는 주채무의 존속을 전제로 한 것, 즉 주채무가 있으면 보증책임도 계속 부담하겠다는 것이지 주채무가 소멸된 경우까지도 그와 상관없이 보증인이 독자적으로 책임을 지겠다는 취지는 아니라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다.

갑 (채무자) ----------------------- 병(채권자) : 시효 소멸

을 (보증인 + 물적담보 제공) ----> [저당권 실행 + 배당금수령]할 때까지 아무런 이의제기 X (시효이익 포기로 평가됨)

but, 을 --> 병 상대 채무부존재확인 및 부당이득반환청구 소송 가능 (보증채무에 대해서는 시효이익 포기로 평가되어 더이상 다툴수 없으나, 그와 별도로 주채무의 시효소멸 주장 가능)

이에 대한 재항변으로 소멸시효의 중단을 주장하기 위해서는 주채무에 대한 시효중단사유를 주장하여야 하고, 보증채무 자체에 대한 시효중단사유를 주장하는 것은 주채무의 시효소멸을 막을 수 없어 주장 자체로 이유 없는 것이 된다.

또 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인에 대하여는 효력이 없으므로(민법 433조), 원고가 주채무자의 시효이익 포기사실을 주장하여도 보증인인 피고의 주채무 시효소멸의 항변에 대한 유효한 재항변이 되지 못하나, 

피고가 주채무자의 시효이익 포기를 전후로 보증채무에 대한 시효이익을 포기한 사실을 주장.증명하게 되면 그러한 경우 보증인의 의사는 (주채무자의 시효이익 포기로 인해) 주채무의 존속이 확정적인 한 보증책임도 종전과 다름없이 부담하겠다는 취지이므로, 결국 피고는 주채무의 시효소멸을 원용할 수 없게 된다.

(2) 주채무자와 채권과 상계

보증인은 자신의 채권자에 대한 채권으로 채권자의 보증채권과 상계할 수 있음은 물론, 주채무자의 채권자에 대한 채권으로도 상계를 할 수 있다(민법 434조). 

보증인의 채권과 주채무자의 채권이 함께 상계적상에 있는 경우 그 상계가 소송 밖에서 행하여진 것이라면 그로 인하여 소멸된 채권은 상계자의 의사표시 내용에 의하여 정하여지나, 피고가 주채무자의 채권과 보증인인 피고 자신의 채권을 모두 자동채권으로 삼아 소송상 상계를 하고 있는 경우에는 주장순서에 따라 자동채권을 정할지, 아니면 언제나 주채무자의 채권부터 자동채권으로 삼아야 할지 문제로 되는바, 보증채무의 보충성에 비추어 볼 때 후자의 입장이 타당하다.

나) 보증채무에 특유한 항변

(1) 최고.검색의 항변권

보증채무에 특유한 항변으로서 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실과 그 집행이 용이한 사실을 입증하여 최고.검색의 항변권을 행사할 수 있고(민법 437조), 이에 대하여 채권자로서는 주채무자에 대하여 이미 권리행사를 하였던 사실이나 당해 보증이 연대보증인 사실을 들어 재항변할 수 있다. 

(2) 이행거절권

보증인은 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권 등이 있는 동안은 이행 거절권을 행사할 수 있는데(민법 433조), 위 최고.검색의 항변권이나 이행거절권은 모두 연기적 항변권으로서 항변권자가 이를 행사하는 의사표시를 하여야만 법원이 고려하게 되는 권리항변으로서의 성격을 갖는다.

Ⅲ. 소유권에 기한 부동산 인도·철거·퇴거 청구

가. 소송물

소유권에 기한 부동산인도, 철거, 퇴거청구에 있어서 소송물은 소유권에 기한 방배배제청구권이 된다. 여기서의 방해라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다.

【판시사항】토지소유권에 기한 지상건물철거소송에 있어서의 소송물

【판결요지】토지소유권에 기한 지상건물철거소송에 있어서의 소송물은 철거청구권 즉, 소유권에 기한 방해배제청구권이며 상대방이 철거를 구하는 지상건물의 소유자라던가, 점유자라는 주장은 소송물과 관계없이 철거청구권의 행사를 이유있게 하기 위한 공격방어방법에 불과하다.(대법원 1985.03.26. 선고 84다카2001 판결[건물철거등])

【판시사항】[1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'의 의미 및 그 내용

[2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례

【판결요지】[1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

[2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.(대법원 2003.03.28. 선고 2003다5917 판결[원상복구비용])

나. 청구원인

1) 인도청구의 경우

요건사실 : 원고의 목적물 소유 + 피고의 목적물 점유

가) 원고의 목적물을 소유한 사실은 목적물의 소유권이 원고에게 귀속되어 있다는 권리관계가 아니라 원고가 목적물의 소유권을 취득한 구체적 사실을 의미하는 것이므로, 그 취득경위가 원시취득 또는 승계취득인지, 법률규정에 의한 취득 또는 법률행위에 의한 취득인지 여부를 불문하고, 원고는 그에 해당하는 구체적 사실을 주장.입증하여야 한다. 

그런데 목적물이 부동산인 경우에는 이에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 입증함으로써 등기의 추정력을 이용하여 원고의 소유사실을 추정받을 수 있다. 여기서의 추정은 법률상의 추정이므로 등기원인의 무효를 주장하며 원고의 소유사실을 다투는 것은 피고가 주장.입증하여야 할 항변사유에 해당한다.

한편, 권리자백에 대하여는 법원이 구속되지 아니하나(아래 판례), 피고가 원고의 소유권을 인정하는 진술은 원고의 소유권 내용을 이루는 구체적 사실에 대한 자백으로 볼 수 있으므로, 이 경우에는 원고의 소유사실에 대한 자백이 성립된다.

【판시사항】권리자백이 있는 경우 당사자의 주장과 다른 판단을 할 수 있는지의 여부 (적극)【판결요지】권리자백이 있는 경우에는 사실문제에 관한 재판상 자백과는 달리 법원은 소송상 인정되는 사실관계에 의하여 자백의 대상이 된 법률관계에 관한 당사자의 주장과 다른 판단을 할 수 있다.(대법원 1981.06.09. 선고 79다62 판결[소유권보존등기])

원고의 소유 여부를 판단하는 기준시점은 사실심 변론종결 당시이므로, 소송제기 후 변론종결 전에 소유권을 제3자에게 이전한 경우에는 원고와 제3자 사이에 소유권방해배제청구권을 원고에게 유보하여 두기로 하는 특약을 체결하였다 하더라도 소유권의 절대적 권리성에 비추어 그 청구는 기각될 수밖에 없다.

또 공유자는 보존행위의 일환으로 점유자를 상대로 공유물 전부의 반환을 구할 수 있으므로 원고가 목적물의 공유자인 사실을 주장.입증하여도 된다. 그러나 피고가 과반수 지분을 가지고 있는 경우에는 공유물의 관리방법으로 공유물을 배타적으로 사용.수익하기로 정할 수 있으므로 소수지분권자인 원고로서는 피고가 점유하는 목적물의 인도를 구할 수 없다.

나) 여기서 말하는 피고의 점유사실은 원고의 소유권을 현실적으로 방해하는 직접점유사실을 의미하므로, 제3자에게 그 부동산을 임대한 간접점유자를 상대로 인도청구를 하는 것은 주장 자체로 이유 없게 된다(아래 판례 참조).

피고에게 목적물을 점유할 정당한 권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사유로 된다.

【판시사항】[1] 재단법인 설립을 위하여 서면에 의한 증여(출연)를 한 경우, 출연자가 착오에 기한 의사표시를 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있는지 여부(적극)

[2] 재단법인의 출연자가 착오를 이유로 출연의 의사표시를 취소하는 경우, 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산이 기본재산인지 여부와 관계없이 취소권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[3] 목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】[1] 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자 간의 관계에 있어서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니라 할지라도, 재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소를 한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있다.

[3] 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다.(대법원 1999.07.09. 선고 98다9045 판결[소유권이전등기등])

※ 임대차종료를 원인으로 명도 또는 인도청구할 경우 --> 이때는 간접점유자 상대로 청구 O

2) 건물철거 및 퇴거청구의 경우

요건사실 : 원고의 토지소유 + 피고의 지상건물 소유(건물철거의 경우), 피고의 제3자 소유 건물 점유(건물퇴거의 경우)

가) 소유 토지상에 타인이 건물을 소유하고 있는 경우 그 토지를 인도받기 위해서는 그 전제로 지상건물의 철거를 구하여야 한다. 

물론 건물 철거를 구하지 않은 채 토지인도만 구하더라도 그 청구가 인용되겠지만, 토지 인도를 명하는 판결의 효력이 건물 철거에 미치지 않으므로 따로 건물 철거의 접행권원을 얻기 전에는 토지의 인도집행이 불가능하다.

지상건물의 소유자는 지상건물의 소유를 통하여 그 대지를 점유하는 것이므로, 원고는 피고가 지상건물을 소유한 사실을 입증하면 피고의 대지점유사실까지 입증하는 셈이 된다.

※ 퇴거청구 X -- 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다(98다57457,57464).(대법원 1999.07.09. 선고 98다57457 판결[건물철거등])

나) 지상건물 소유자 이외의 자가 지상건물을 점유하고 있는 때에는 지상건물에 대한 점유사용으로 인하여 대지인 토지의 소유권이 방해되고 있는 것이므로 토지 소유자는 방해배제로서 점유자에 대한 건물퇴거를 청구할 수 있다. 

이 경우 변론 종결 당시 건물을 점유하고 있는 사실이 요건사실로 된다. 

나아가 소유자가 아닌 건물의 단순한 점유자가 대지인 토지를 점유하고 있는가에 관하여는 점유설과 비점유설의 대립이 있었으나, 현재의 판례 및 실무는 비점유설에 따라 건물 점유자에 대하여는 대지 인도 주문을 내지 않고 있다.

다. 가능한 공격방어방법

1) 정당한 점유권원의 존재

앞서 본 바와 같이 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실은 항변사유로 된다. 예컨대, 지상권, 전세권, 유치권과 같이 점유를 권리내용으로 하는 제한물권, 임차권과 같이 그 물건을 점유하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리뿐만 아니라 점유자로 하여금 자신의 인도의무 이행을 거절할 권능이 생기게 하는 동시이행항변권도 여기에 해당한다. 그럴 경우 이들 권리의 각 발생사실은 정당한 점유권원의 요건사실이 된다.

판례에 의하면 부동산을 매수하고 이를 인도받아 점유하고 있는 매수인은 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 부동산에 대하여 법률상 또는 사실상 이를 점유하고 처분할 권한이 있으므로(아래 판례 참조), 매도인인 원고에 대하여는 위 사유를 주장하여 인도를 거부할 수 있다.

【판시사항】건물 소유지분권을 매도한 자가 점유·사용 중인 매수인에 대하여 그 매매 부분의 명도를 청구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】건물의 소유지분권을 매도한 사람은 그 매매의 이행으로서 매수인에 대하여 그 매도 부분에 관한 점유이전의 의무를 지므로 특단의 사정이 없는 한 매도인이 점유·사용 중인 매수인에 대하여 그 매매 부분을 명도하라고 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다.(대법원 1999.01.15. 선고 98다43953 판결[건물명도])

목적물에 대하여 취득시효가 완성됨으로써 소유자에 대하여 이전등기청구권을 가지게 된 경우에도 인도를 거부할 정당한 권원을 가지고 있으므로, 피고는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실을 주장하며 취득시효 완성의 항변을 할 수 있고, 이에 대하여 원고로서는 취득시효가 중단되었다거나 점유자가 시효이익을 포기하였다는 사실 등을 들어 재항변으로 주장할 수 있다.

민법 197조에 따라 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 시효취득을 주장하는 자가 이러한 점유태양에 관한 사실에 대하여는 입증책임을 부담하지 않고, 나아가 주장책임까지도 없다고 할 것이나, 실무적으로 시효취득의 주장 중에 자주, 평온 및 공연의 점유사실을 포함하여 주장을 정리하는 경향이 있다.

건물철거청구소송에서 흔히 주장되는 정당한 점유권원의 하나로 법정지상권을 들 수 있다.

민법 366조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우 ① 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재한 사실(아래 판례), ② 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 사실, ③ 토지나 건물에 설정된 저당권의 실행으로 토지 및 건물의 소유권이 각 분리된 사실을 주장.입증하여야 하고,

관습법상 법정지상권의 경우 ① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였던 사실, ② 매매 기타 적법한 원인으로 소유자가 달라진 사실이 그 요건사실로 되고, 

※ 증여, 공유물분할, 강제경매 등이 그 예로 들 수 있다. 이와 달리 원래 동일인으로의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다.

이에 대하여 원고는 임대차계약을 체결함으로써 피고가 피고가 관습법상 법정지상권을 포기한 사실, 건물을 철거하기로 합의한 사실 등을 주장하여 재항변할 수 있다.

그러나 민법 366조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우에는 저당권설정 당사자 사이의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없으므로, 이러한 특약의 체결사실을 들어 재항변하는 것은 유효하지 않다.

【판시사항】민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부

【판결요지】본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다.

【이 유】민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. (대법원 1964.09.22. 선고 63아62 판결[건물철거등])

2) 신의성실의 원칙, 권리남용

신의성실의 원칙, 권리남용의 위배 여부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로, 엄격한 의미에서는 주장책임이 적용되는 공격방어방법이라 할 수는 없으나, 그렇다고 하여 당사자의 주장이 있음에도 법원이 이에 대하여 판단을 하지 않아도 무방한 것은 아니므로 당사자가 이러한 사유를 들어 항변하고 있는 이상, 이를 독립한 공격방어방법으로 취급하여야 한다.

판례에 의하면, 대지소유자가 매매계약을 체결하면서 매수인에게 사전 대지사용을 승낙하고 그에 터잡아 제3자가 매수인과 도급계약을 체결하고 그 지상에 건물을 신축한 경우 대지소유자가 매수인과의 매매계약을 해제한 다음 제3자에 대하여 신축된 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어도 용인할 만한 것이 못되고(91다9756), 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 매수하면서 법정지상권을 양도받기로 한 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다(84다카1131,1132 전원합의체).

【판시사항】가. 대지에 관하여 매매계약을 체결하면서 매수인들에게 대지사용승낙을 한 경우에 주된 계약인 매매계약이 적법하게 해제된 이상 대지사용승낙의 약정도 그와 함께 실효되었다고 본 사례

나. 위 "가"항의 경우 대지소유자가 건물을 신축하게 한 원인행위자 라면 대지사용승낙을 신뢰하여 견고한 건물을 건축한 제3자에게 건물철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 사례

【판결요지】가. 대지에 관하여 매매계약을 체결하면서 매수인들에게 한 대지사용승낙은 그들 간에 매매계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 이에 터잡은 부수적인 사용대차계약이라고 보아 주된 계약인 매매계약이 적법하게 해제된 이상 부수적인 사용대차계약인 대지사용승낙의 약정도 그와 함께 실효되었다고 본 사례.

나. 위 "가"항의 경우 대지소유자가 건물을 신축하게 한 원인행위자라면 그와 같은 대지사용승낙을 신뢰하여 대지매수인과 건물의 신축에 관한 도급계약을 체결하고 적법하게 건축한 제3자 소유의 견고한 건물을, 그것이 적법하게 준공된 후에 대지에 대한 매수인과의 매매계약이 해제되었음을 이유로 하여 철거를 요구하는 것은, 비록 그것이 대지의 소유권에 기한 것이라고 하더라도 사회적, 경제적 측면에서는 물론이고, 신의성실의 원칙에 비추어서도 용인할 만한 것이 못된다고 본 사례.(대법원 1991.09.24. 선고 91다9756 판결[토지인도등])

【판시사항】법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도 받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 당부(소극)

【판결요지】(다수의견)법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.(소수의견) 토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않는한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.(대법원 1985.04.09. 선고 84다카1131 전원합의체판결[건물철거등])

또 권리의 행사가 정당한 이익 없이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 입힐 것을 목적으로 하는 것이거나 권리의 사회적, 경제적 목적에 위반한 것일 때는 권리남용으로서 허용되지 않는데, 이에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 달라질 수밖에 없겠지만 주관적 요건인 전자보다는 객관적 요건인 후자가 점점 중시되는 것이 판례의 흐름이다.

라. 부당이득반환청구

점유자에 대하여 인도 및 철거청구를 하면서 그 사용.수익으로 인한 이익의 반환을 구하는 청구까지 함께 하는 경우가 많으므로, 이에 관하여 간략히 살펴보기로 한다.

1) 청구원인

요건사실 : 피고의 수익 + 원고의 손해 + 인과관계의 존재 + 법률상 원인 흠결 + 이득액

가) 부당이득반환청구권의 발생사실

(1) 부당이득반환청구에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로, 임차인이 임대차 종료 후 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 본래의 용도대로 사용하지 못하여 실질적 인 이득을 얻은 바 없다면 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성 립될 여지가 없다(98다6497).

【판시사항】[1] 임차인이 임대차계약 종료 후 임차목적물을 계속 점유하였으나 본래의 계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 않은 경우, 부당이득반환의무의 성립 여부(소극)

[2] 임차인이 임대차계약 종료 후 동시이행의 항변권을 행사하여 임차목적물을 계속 점유하는 경우, 불법점유로 인한 손해배상의무를 지기 위한 요건

[3] 임차인의 비용상환청구권포기 특약이 있는 경우, 임차인이 임대차계약서상의 원상복구의무를 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 본 사례

【판결요지】[1] 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다.

[2] 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 보증금반환의무를 이행하였다거나 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하지 않는 이상, 임차인의 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다.

[3] 임대차계약서에 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 계약대상물을 명도시에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구하여야 함."이라는 내용이 인쇄되어 있기는 하나, 한편 계약체결 당시 특약사항으로 "보수 및 시설은 임차인이 해야 하며 앞으로도 임대인은 해주지 않는다. 임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다." 등의 약정을 한 경우, 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 보아, 임차인이 계약서의 조항에 의한 원상복구의무를 부담하지 않는다고 본 사례.(대법원 1998.05.29. 선고 98다6497 판결[보증금반환])

그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하므로(98다2389), 이 경우에는 피고의 지상건물 소유사실 외에 별도로 토지의 사용·수익사실을 입증할 필요는 없다.

【판시사항】[1] 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하고 있으나 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 경우, 부당이득반환의무의 유무(적극)

[2] 토지 임대차기간 만료시 임차인이 지상 건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력(무효)

[3] 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지 임차인의 건물명도 및 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)

【판결요지】[1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.

[2] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.

[3] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.(대법원 1998.05.08. 선고 98다2389 판결[건물명도])

(2) 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에서 원고의 손해라 함은 원고가 목적물에 관하여 가지는 사용·수익권이 침해당한 것을 의미하는데, 이에 해당하는 사용수익권으로는 과실수취권이 있는 권리, 즉 소유권, 지상권, 전세권, 사용차권 , 임차권 등을 들 수 있다(전원합의체 2000다68290).

【판시사항】임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우, 전차인이 전대인에 대하여 전대기간 종료일 이후의 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있는지 여부(한정 적극)

【판결요지】임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하면 되는 것으로서 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로, 임대차가 종료된 경우 임대목적물이 타인 소유라고 하더라도 그 타인이 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급을 요구하는 등 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 부동산 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다고 할 것인바, 이와 같은 법리는 임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우의 전차인에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다.(대법원 2001.06.29. 선고 2000다68290 판결[건물명도])

그러나 불법점유가 없었더라도 소유자에게 차임 상당 이익 이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 소유자가 부당이득의 반환을 구할 수 없는데, 이러한 특별한 사정은 불법 점유사실로부터 원고의 손해발생사실을 사실상 추정시키는 경험칙의 적용을 방해하는 기능을 하므로 피고의 이에 관한 주장은 항변이라기보다는 원고의 손해발생사실에 대한 간접반중으로서의 의미를 가진다.

(3) 손해와 이득 사이의 인과관계는 직접적인 인과관계에 한정되지 않는다. 

점유로 인한 부당이득반환청구에 있어서 손해 및 이득사실이 인정되면 인과관계는 사실상 추정되므로 별도의 입증은 필요없다.

(4) 법률상 원인의 흠결사실에 대하여는 누구에게 입증책임이 있는지 견해가 대립하고 있는데, 

판례에 의하면 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에 있어서는 수익자인 피고가 법률상 원인 있음을 항변으로 주장·입증하여야 한다는 입장에 서 있다(항변설 2001다6213). 따라서 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에서는 원고가 법률상 원인의 흠결을 주장.입증할 필요가 없다.

나) 부당이득반환청구권의 범위사실

(1) 통상 점유사용으로 인한 부당이득액은 차임 상당액이므로, 당사자 사이에 약정차임이 있는 경우에는 그 사실을 주장·입증하여 약정차임 상당액의 반환을 구할 수 있고, 약정차임이 없는 경우에는 감정에 의하여 인정되는 차임 상당액의 반환을 구할 수 있다.

토지공유자 중의 일부가 그 토지 전부를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우에는 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자들에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다. 배타적으로 점유·사용하고 있는 공유자가 과반수 지분권자인 때 에도 마찬가지이나, 과반수 지분권자로부터 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 과반수 지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법 한 점유이므로 이 경우 부당이득이 성립하지 않는다(2002다9738).

(2) 일반적인 부당이득반환의 경우 선의의 수익자는 받은 이익이 현존한 한도에서 반환할 의무가 있고(민법 748조 1항), 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상할 의무가 있다(같은 조 2항).

이익의 현존사실에 대한 입증책임에 관하여 손실자가 입증하여야 한다는 설(손실자증명설)과 수익자가 받은 이익이 소멸되어 부존재한다는 점을 입증하여야 한다는 설(수익자부담설)이 대립되어 있다. 

대법원 판결은 선의의 수익자에 대한 부당이득반환청구에 있어서 그 이익이 현존하고 있다는 사실에 관하여는 그 반환청구권자(손실자)에게 입증책임이 있다고 판시(69다2171)한 바 있다.

【판시사항】선의의 수익자에 대한 부당이득금 반환구권자는 그 현존이익 사실을 입증할 책임이 잇다.

【판결요지】선의의 수익자에 대한 부당이득반환청구에 있어서 그 이익이 현존하고 있고 사실에 관하여는 그 반환청구권자에게 입증책임이 있다.

【이 유】논지가 주장하는 것처럼 원고들이 일찌기 강원도 지사로부터 점용허가를 얻어서 경작하여 왔고 공지천하천기지이였던 이사건 토지(현재는 강원 춘천시 근화동 290의1, 답1,137평의 1필)를 피고가 숙답이 되었다고 보고 1963. 12. 23. 제천처분과 동시에 답으로 새로히 지목을 설정한 사실이 가사 피고가 원고들의 노무로 인하여 법률상의 원인없이 이익을 얻고, 이로 인하여 원고들에게 손해를 가한 것이 된다손 치더라도 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 위 토지는 그 뒤인 현재에 있어서 한국전력주식회사가 외암땜을 건설한 탓으로 수몰지구가 되어 버려 피고를 위하여서는 그 가액의 증가현상이 현존하지 아니하여 아무러한 이익도 남아있지 아니한 사실이 뚜렷하다. 뿐만 아니라 피고는 위 땜의 소유자인 한국전력주식회사로부터 위의 답이 수몰된 것을 이유로 하여 아무러한 보상을 받은 사실도 없거니와 장래에도 이것을 받지 아니하기로 서로 약정하였다는 점도 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실이다. 그렇다면, 피고는 선의의 수익자로서 필경 부당이득을 반환할 채무가 아무것도 없는 셈이 된다. 따라서 원심이 그 판시중 설사 법리를 오해한 점이 있다손치더라도 결국에는 원고들 청구를 배척한 원심판단에 아무러한 영향이 없고, 또한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 잘못해석한 위법사유도 없다 하겠다. ~ 선의의 수익자에게 대한 부당이득반환청구에 있어 그 이익이 현존하고 있는 사실에 관하여는 그 반환청구자에게 입증책임이 있다고 보는 것이 상당하다. 이와 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하다. (대법원 1970.02.10. 선고 69다2171 판결[부당이득금반환])

그러나, 현재의 실무와 학설상으로는 받은 금전상 이익의 현존은 추정된다는 전제하에 수익자에게 이익의 감소사실을 입증할 책임이 있다고 보는 것이 일반적이다.

★ 금전            --> 이득 현존 추정 (96다32881)

【판시사항】부당이득으로 취득한 금전은 그 소비 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되는지 여부(적극)

【판결요지】법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정된다.(대법원 1996.12.10. 선고 96다32881 판결[양수금])

☆ 그 밖의 경우 --> 추정 부정 (위 69다2171 판례)

이에 의하면, 수익자가 받은 이익의 반환만을 구할 경우에는 원고가 피고의 선의 및 그 이익의 현존사실 또는 피고의 악의사실을 주장·입증할 필요가 없다 할 것이다.

부당이득에 대한 이자 등의 지급을 구하기 위해서는 피고의 악의사실까지 주장.입증하여야 할 것이나, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 간주되므로(민법 749조 2항) 이자의 반환을 소제기 이후부터 구할 경우에는 따로 악의사실을 입증할 필요가 없다.

(3) 일반적 으로 점유사용으로 인한 부당이득반환의무의 종기는 목적물의 인도완료일이다. 

그러나 피고의 계쟁토지에 대한 점유가 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 경우에는, 피고가 원고에게 토지를 인도하지 아니하더라도 '인도되는 날' 이전에 토지의 사용.수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 '인도하는 날까지' 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없어 이 경우에는 목적물의 사용.수익 종료일을 종기로 삼아야 한다(2000다37517).

2) 가능한 공격방어방법

가) 법률상 원인의 존재

점유사용으로 인한 부당이득반환청구에 있어서 수익자의 이득에 대하여 법률상 원인이 있었음은 피고가 항변으로 주장· 입증하여야 할 사유인 것은 앞서 본 바이다. 

원고 소유 토지상에 지상건물을 소유하고 있는 피고가 그 토지에 대한 법정지상권을 취득한 사실을 주장·입증하면, 원고는 피고에 대하여 지료를 청구할 수 있을 뿐, 부당이득의 반환을 구할 수 없게 된다. 그러나 피고가 법정지상권자로부터 당해 건물을 매수하여 그로부터 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 불과한 경우에는 지료 상당의 부당이득반환의무를 면할 수 없으므로, 이러한 사실은 유효한 항변이 되지 못한다.

나) 선의의 점유

선의의 점유자는 민법 201조 1항에 따라 과실수취권을가지고, 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실에 해당하므로, 선의의 점유자는 이익의 현존여부와는 상관없이 점유사용으로 인한 이득을 반환할 필요가 없다(86다카1996, 95다44290). 이때 원고는 피고의 점유가 점유개시 이후 어느 시점에서 악의로 전환되었음을 재항변 사유로 주장할 수 있다.

그런데 여기서 '선의'라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신하였을 뿐만 아니라, 오실할 만한 정당한 근거가 있는 경우를 말하므로(94다27069), 피고가 선의의 점유자로서 민법 201조 1항에 의한 과실수취권이 있음을 항변하는 경우에 있어서는 권원에 대한 오신사실은 민법 197조 1항에 의하여 추정되나 그 오신에 대한 정당한 근거의 존재사실, 즉 무과실에 대하여는 여전히 피고에게 입증책임이 남아 있다고 보는 것이 실무이다(80다2587).

다만, 선의의 점유자라도 본권에 관한 소(여기서의 본권에 관한 소에는 소유권에 기하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론 부당점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함한다 2001다6213)에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 간주되므로(같은 조 2항), 원고의 부당이득반환청구가 일응 이유 있는 이상 소 제기 이후부터의 부당이득부분에 관하여는 항변을 배척하여야 한다(2001다61869).

【판시사항】[1] 민법 제197조 제2항 소정의 '본권에 관한 소'에 소유권 침해를 이유로 한 부당이득반환청구소송이 포함되는지 여부(적극)

[2] 원고가 소유권에 기하여 피고를 상대로 부동산의 불법점유를 이유로 한 부동산반환청구 및 점유기간 동안의 부당이득반환청구를 한 경우, 원고의 부당이득 주장이 이유 있는 것으로 판단된다면 민법 제201조 제1항, 제197조 제1항에도 불구하고 적어도 그 소제기일부터는 피고의 점유를 악의로 의제하여 피고에 대하여 부당이득의 반환을 명하여야 한다고 본 사례

【판결요지】[1] 민법 제201조 제1항에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정되어 있고, 민법 제197조 제1항에 의하면, 점유는 선의인 것으로 추정되도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항에는 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정되어 있는바, 위 민법 제197조 제2항의 취지와 부당이득반환에 관한 민법 제749조 제2항의 취지 등에 비추어 볼 때, 여기서의 본권에 관한 소에는 소유권에 기하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론 부당점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함된다.

[2] 원고가 소유권에 기하여 피고를 상대로 부동산의 불법점유를 이유로 한 부동산반환청구 및 점유기간 동안의 부당이득반환청구를 한 경우, 부당이득반환청구에 민법 제201조 제1항, 제197조 제1항을 적용함에 있어서는 소유권에 기한 부동산반환청구가 변론종결 전에 소유권이 상실되었음을 이유로 배척된다고 하더라도, 법원으로서는 소유권 상실 이전 기간의 부당이득반환청구와 관련하여 원고의 소유권의 존부와 피고의 점유 권원의 유무 등을 가려서 그 청구의 당부를 판단하고, 원고의 부당이득 주장이 이유 있는 것으로 판단된다면 민법 제201조 제1항, 제197조 제1항에도 불구하고 적어도 그 소제기일부터는 피고의 점유를 악의로 의제하여 피고에 대하여 부당이득의 반환을 명하여야 한다고 본 사례.(대법원 2002.11.22. 선고 2001다6213 판결[건물명도등])

【판시사항】[1] 타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우, 민법 제748조 제2항과 제201조 제2항의 반환범위의 관계

[2] 한국전력공사가 권원 없이 타인 소유 토지의 상공에 송전선을 설치함으로써 토지를 사용ㆍ수익한 경우, 구분지상권에 상응하는 임료 상당의 부당이득금에 대하여 점유일 이후의 법정이자 및 그 이자에 대한 지연손해금을 인정한 사례

【판결요지】[1] 타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우 민법은 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항을 두어 선의 점유자에게 과실수취권을 인정함에 대하여, 이러한 보호의 필요성이 없는 악의 점유자에 관하여는 민법 제201조 제2항을 두어 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정하는 것으로 해석되는바, 따라서 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.

[2] 한국전력공사가 권원 없이 타인 소유 토지의 상공에 송전선을 설치함으로써 토지를 사용·수익한 경우, 구분지상권에 상응하는 임료 상당의 부당이득금에 대하여 점유일 이후의 법정이자 및 그 이자에 대한 지연손해금을 인정한 사례.(대법원 2003.11.14. 선고 2001다61869 판결[부당이득금])

피고가 악의의 점유자인 사실은 민법 제197조 1항에 의하여 입증책임이 상대방에게 전환되는 결과 원고으 재항변사유로 되나, 항변단계에서 피고의 오신에 정당한 근거가 있다는 사실까지 밝혀진 마당에 재항변단계에서 피고가 악의라는 사실에 대한 입증이 성공하는 경우는 드물다고 하겠다(99다63350).

【판시사항】[1] 민법 제201조 제1항 소정의 과실수취권이 인정되는 '선의의 점유자'의 의미

[2] 점유자의 점유가 권원 없는 것으로 밝혀진 경우, 선의점유 추정의 번복 여부(소극)

【판결요지】[1] 민법 제201조 제1항은 "선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다."라고 규정하고 있는바, 여기서 선의의 점유자라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다.

[2] 민법 제197조에 의하여 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고, 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니다.(대법원 2000.03.10. 선고 99다63350 판결[대지인도등])

나) 사용수익권의 포기

국가나 지방자치단체가 개인의 토지를 도로로 사용함으로써 이를 점유·관리하는 경우 일반적으로 토지소유자에게 부당이득반환청구권이 인정되나, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기한 사실 또는 도로사용을 승낙한 사실을 항변으로 주장·입증하면 부당이득은 인정되지 아니한다.

사용수익권의 포기사실 등은 명시적인 포기약정에 의하여 인정되는 경우도 있겠지만 흔히 간접사실의 인정을 통하여 이루어지는데, 판례에 의하면, 토지소유자가 당해 토지를 보유히게 된 경위나 보유기간, 나머지토지를 도시계획선에 맞추어 분할매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계 , 주위환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익올 위하여 당해 포지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 사용수익권의 포기 여부를 신중하게 판단하여야 한다(93다31412).

Ⅳ. 각종 등기 청구

1. 소유권에 기한 소유권이전등기 말소청구

소송물

소유권이전등기말소청구의 전형적인 경우로서 부동산소유자가 타인 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하며 그 말소를 구할 경우 그 소송물은 소유권이전등기의 말소등기청구권으로서 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 성격을 가진다.

이 경우 소송물 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효이고, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니다.

청구원인

요건사실 : 원고의 소유 + 피고의 소유권이전등기 경료 + 등기의 원인무효

원고의 소유사실에 대하여는 재판상 자백이 가능하므로 피고가 일단 그 사실을 인정하면 자유로운 철회가 허용되지 않는다. 피고가 그 사실을 다툴 경우 원고로서는 ① 법률의 규정에 의하여 당해 토지의 소유권을 취득한 사실을 주장.입증하거나, ② 소유자로서 등기된 사실을 주장.입증함으로써 소유사실을 추정받을 수 있으며, ③ 피상속인의 등기사실 및 원고의 상속사실을 주장.입증할 수도 있다.

등기사실로써 소유사실을 주장.입증할 경우에는 개개의 등기원인이나 구체적인 등기경위를 따질 필요는 없다.

또 원고의 소유권취득시점과 피고의 등기시점 사이에 제3자에 의한 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 피고가 등기를 경료하기 전에 이미 원고가 소유권을 상실한 것으로 법률상 추정되므로 원고로서는 제3자 명의의 소유권이전등기의 무효까지 주장.입증하여야만 원고의 소유사실을 완전하게 주장.입증하는 셈이 된다.

피고 명의의 소유권이전등기는 원고의 소유권에 대한 방해로서의 의미를 가지나, 일단 등기가 경료된 이상 적법하게 이루어진 것으로 법률상 추정되므로(83다카950), 원고는 그 반대사실, 즉 등기원인의 무효사실 또는 등기절차의 위법사실까지 주장.입증하여야 한다(2001다23195).

【판시사항】등기의 추정력과 입증책임

【판결요지】지적법과 동시행령 등의 소정절차에 따라 임야에 대한 소유신고를 하여 임야대장에 피고의 소유명의가 복구되고 이를 근거로 임야에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 경료되었다면 그 등기의 효력으로 피고는 소유권자로 추정을 받으므로 위 등기의 추정력을 부정하려면 이를 주장하는 원고에 있어 그 등기의 무효임을 입증할 책임이 있다.(대법원 1983.11.22. 선고 83다카950 판결[원인무효로인한소유권보존등기말소등])

【판시사항】[1] 등기명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)

[2] 등기부상 기재된 등기원인행위가 없었던 사실이 인정되고 등기명의자가 주장하는 다른 등기원인행위의 태양이나 과정이 지나치게 추상적인 경우, 등기의 추정력이 유지될 수 없다고 한 사례

[3] 일본인 소유 영리법인의 소유재산이 귀속재산인지 여부(소극)

[4] 구 농촌근대화촉진법의 시행으로 기존의 수리조합 또는 토지개량조합의 지위를 승계한 농지개량조합이 기존의 조합이 설치한 농지개량시설을 법률상 당연히 인수한 경우, 농지개량조합이 그 농지개량시설의 부지에 대한 소유권도 포괄승계하는지 여부(적극)

【판결요지】[1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.

[2] 토지수용절차를 거친 사실이 없음에도 토지수용을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 토지개량조합이 토지수용 아닌 다른 원인으로 소유권을 양도받았다거나 다른 원인으로 소유권을 취득한 자로부터 다시 특정승계 또는 포괄승계하였을 수도 있다고만 주장하는 것은 등기원인행위의 태양이나 과정을 무한정하게 확대하여 추상적으로 주장하는 것이어서 등기의 추정력이 유지될 수 없다고 한 사례.

[3] 귀속재산처리법 제2조 제3항은, 1945. 8. 9. 이전에 국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본 기관, 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 이와 같은 경우에는 그 주식 또는 지분만이 귀속되고 그 법인이 소유하던 재산은 귀속재산에서 제외된다고 할 것이다.

[4] 구 농촌근대화촉진법 제16조의 규정에 의하여 해당 농지개량조합에 포괄승계되는 '농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무'에는 관개·배수시설과 같은 순수한 농지개량시설만이 아니라 그 부지에 대한 소유권도 포함되고, 이 때 그 부지의 소유권이 해당 농지개량시설의 설치에 관하여 국가에게 귀속되게 된 경우라면 그 농지개량시설을 국가가 직접 설치하지 아니한 경우라도 해당 농지개량조합이 이를 그 설치자로부터 이관받을 때 같은 법 제16조의 규정에 의하여 당연히 그 농지개량조합에 포괄승계된다고 봄이 상당하고, 여기서 '농지개량조합이 그 조합구역 내의 농지개량시설을 그 설치자로부터 이관받을 때'에는 구 조선수리조합령(1917년 7월 제령 제2호, 폐지)의 규정에 의하여 설치된 수리조합 또는 구 토지개량사업법(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 폐지)의 규정에 의하여 설립된 토지개량조합이 각각 설치한 농지개량시설로서 구 농촌근대화촉진법 부칙 제3조 및 위 토지개량사업법 부칙 제6항의 규정에 의하여 구 농촌근대화촉진법 시행과 동시에 직접 또는 순차로 그 설치자의 지위를 승계한 농지개량조합에게 당연히 인수되게 된 경우도 포함한다.(대법원 2001.08.21. 선고 2001다23195 판결[소유권말소등기])

가능한 공격방어방법

① 등기원인의 무효

피고는 원고가 주장하는 등기원인의 무효사실과 양립하는 별개의 사유를 들어 등기원인의 유효를 주장할 수 있다.

예컨대 원고가 피고와의 매매계약을 해제하였다고 주장하면서 소유권에 기하여 피고 명의의 등기말소를 구할 경우 피고로서는 해제의 의사표시가 도달하기 전에 채무내용에 좋은 이행을 하였다거나, 해제권의 행사가 신의성실의 원칙에 위배된다(89다카14080)는 등의 사실을 주장하며 항변할 수 있다.

또 피고가 무권대리인 또는 무권대리자로부터 매수한 것이라며 원고가 그 등기원인의 무효를 주장할 경우에는 피고로서는 원고가 그 매매계약을 추인하였다고 항변할 수 있다(이 경우 추인은 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다. 다만, 원인무효인 등기의 공유사실을 알고서 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로 볼 수 없다).

만일 채권자인 원고가 채무자인 소유자를 대위하여 말소등기청구를 하는 경우라면 소유자가 그 매매계약을 추인하였다고 하더라도 소유자가 원고의 대위권행사사실을 안 때로부터는 그 권리처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없으므로(73다1086, 민법405), 원고로서는 추인 전에 소유자가 대위권 행사사실을 안 사실을 재항변사유로 주장.입증하여 추인의 효과를 다툴 수 있다.

민법 제405조(채권자대위권행사의 통지) ① 채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

※ 조문상으로는 : ~ 통지하여야, ~ 통지를 받은 후에는
   판례는 : ~ 안 때에는 채권자로부터의 통지가 없는 경우에도 (아래 판례 참조)

【판시사항】채무자는 그의 권리에 관한 채권자의 대위권행사 사실을 안 때에는 민법 405조 소정 채권자로 부터의 통지가 없는 경우에도 그 권리처분을 가지고 채권자에게 대항하지 못 하는지 여부와 채권자가 부동산 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우에 채무자는 위 소유권이전등기의 원인된 매매계약을 이미 추인하였다 하여 채권자에 대하여 그 추인의 유효를 주장할 수 있는지 여부

【판결요지】민법 405조에 의하여 채무자는 그의 권리에 관한 채권자의 대위권행사 사실을 안 때에는 채권자로부터의 통지가 없는 경우에도 그 권리처분을 가지고 채권자에게 대항하지 못하고, 채권자가 부동산 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우에 채무자는 위 소유권이전등기의 원인된 매매계약을 이미 추인하였다 하여 민법 405조 2항에 의하여 그 추인의 유효를 주장할 수 없다.(대법원 1975.12.23. 선고 73다1086 판결[소유권이전등기말소등])

② 실체적 권리관계 부합

등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 의미는 등기명의인이 등기 이전에 이미 법률상 유효하게 물권을 취득하고 있음을 뜻하는 것이 아님은 물론, 그렇다고 당사자 간의 단순한 채권관계만을 나타내는 것도 아니며, 당사자 사이에 관계에 있어서 사실상 물권변동이 생긴 것과 같은 상태에 있는 것을 말한다(76다343).

※ 76다343 판결은 """① 부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고, ② 동 계약당사자간에 등기청구권을 실현하는데 있어서 법률상 하등의 지장이 없고 따라서 등기의무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없는 경우에 ③ 양수인이 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득하여 소유권의 실질적인 내용을 이루는 사용, 수익, 처분 등의 모든 권능을 취득하였다고 할 수 있는 상태""" 라고 표현하고 있다.

【판시사항】등기의무자 신청에 의하지 아니한 하자가 있는 등기라도 실체관계에 부합하여 유효하다고 본 사례

【판결요지】부동산소유권을 이전하는 계약에 기해 양도인이 사실상 그 목적 부동산에 대한 전면적인 지배를 양수인에게 취득케 한 이상 양수인 명의의 등기는 그것이 설사 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해도 실체관계에 부합되는 등기로서 유효하다.

【이 유】원심은 이건 부동산이 원래 원고의 망부인 소외 최응빈의 소유였으나 1955.4.1경 소외 박화영을 기성회장으로 한 소외 광탄학원의 전신인 광탄고등공민학교의 교지로 사용하도록 위 소외인에게 증여한 사실과 위 소외 최응빈은 1962.11.7 이건 토지를 위 교사용지로 사용하기 위하여 기부한다는 내용의 기부승낙서를 작성하여 위 소외 박화영에게 교부한 사실을 인정하였는바, 위 인정은 위 소외 최응빈이 1955.4.1경 이건 토지를 위와 같은 취지로 소외 박화영에게 증여하였으며 위 소외 최응빈은 1962.11.7에 증여에 관해서 위 소외 박화영에게 기부승락서를 작성 교부하였다는 취지임을 엿볼 수 있으니 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배의 흠이 있다고 할 수 없다.

법률행위로 인한 부동산의 물권의 득실변경은 등기를 하지 아니하면 효력이 생기지 아니함은 민법 제186조가 규정하고 있는 바와 같으므로 부동산의 증여, 매매 기타 결국 부동산에 대한 물권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약을 한 경우에 등기를 하지 아니하면 물권이전의 효과가 생기지 아니함은 논지가 지적하는 바와 같다고 할 것이다.

그러나 가사 ① 부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고, ② 동 계약당사자간에 등기청구권을 실현하는데 있어서 법률상 하등의 지장이 없고 따라서 등기의무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없는 경우에 ③ 양도인이 동 계약에 터잡고 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득케 하여 그로써 양도인에 대한 관계에 있어서는 양수인은 소유권의 개념으로서 통합되어 그의 실질적인 내용을 이룩하고 있는 것으로 되어 있는 사용, 수익, 처분 등의 모든 권능을 취득하였다고 할 수 있는 상태에 이르렀다면은 특별한 사정이 없는 한 법적으로도 양도인과 양수인과의 이와 같은 실질적인 관계를 외면할 수 없는 것이라고 할 것이니 위와 같은 상태에서 양 당사자간의 관계를 상대적으로 다투는데 있어서는 등기전이라고 하더라도 소유권은 실질적으로 양수인에게 옮겨져 있는 것으로 해도 무방하다 할 것이며 등기가 위와 같은 양 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것이라면 동 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 하지 않으면 안될 이유가 있다고도 할 것이 아니므로 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 할 때 위와 같은 경우까지를 이에 포함시켜 무방하다 할 것이다(등기가 양 당사자의 위와 같은 실질적인 관계에 부응하는 것이라면 그 등기는 의당 있어야 마땅한 등기라고 할 것이고 이와 같은 등기는 일반적으로 등기의무자의 의사에 터 잡고 있는 것이라고 할 수 있다. 양 당사자간의 실질적인 관계가 위와 같은 상태에 이르렀다면 그와 같은 상태에 이르게끔 한 양도인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 소유권의 양도계약등 물권변동을 위한 법률행위 당시에 잠재적이고 부동적이었던 등기의무자의 등기의사를 현실화시키고 확정적인 것으로 하려는 의사에 원유하는 것이라고 보아 무방하다 할 것이므로 위와 같은 상태하에서의 당사자간의 그 실질관계에 부합되는 등기는 등기의무자의 등기의사를 바탕으로 하고 있다고 보아서 안될 이유가 있는 것이 아니므로 가사 그 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니하였다고 하더라도 그것을 단지 등기의무자의 의사에 기하지 아니하였다고 하고 등기의무자의 말소청구를 시인하여야 할 이유나 필요는 없다고 할 것이다). 그러므로 같은 취지로 받아들일 수 있는 원심판결에 법률을 오해하였다고할 수 없다.

기록에 의하면 이건 토지는 기히 원고의 선대 소외 망 최응빈으로부터 소외박화영을 거쳐 피고 광탄학원에게 인도되어 동 학원의 실습농장 등에 사용하고 있는 사실을 엿볼 수 있는데 원심판결을 기록에 대조하며 자세히 검토하면 원심은 위 소외 망 최응빈이가 이건 토지를 위에서 본 바와 같이 광탄고등공민학교의 교지로 사용하도록 동 학교 기성회장이던 소외 박화영에게 증여를 한 사실을 인정하고, 동 소외인 사망후 그 상속인인 원고가 위 소외 박화영에게 이건 부동산에 대한 위 소외 망 최응빈의 증여사실을 부인하고서 그 소유권이전의무의 이행을 거절하며 동 토지 위에 건립된 위 학교건물의 철거를 구하여 분쟁이 있게 되자 원고의 요구대로 동 부동산을 매수하는 형식을 취하고 대금조로 금 50,000원을 지급하고 위 분쟁을 해결지은 사실을 인정하고 동사실을 전제로 하고 이건 부동산에 대한 위 소외 망 최응빈의 증여를 이유로 원고의 청구를 배척하였음을 엿볼 수 있는바 기록을 정사하여도 위 인정과정에 채증법칙을 위배한 위법의 흠이 있다고도 할 수 없으며 기록에 의하면 위 소외 망 최응빈의 이건 부동산에 대한 위 증여는 서면 '을1호증'에 의해서도 이루어졌으며 기록을 정독하여도 원고가 위 서면에 의한 이건 증여를 해제할 수 있는 하등의 사유를 찾아볼 수 없고 기타 원고가 위 증여를 이유로 한 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 하등의 정당한 사유가 있다고 할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없는 이건에 있어서 원심의 위 조치는 능히 시인될 수 있으며 이렇듯 원고의 청구를 배척한 것이 원고와의 매매를 이유로 한 것이 아니고 위 소외 망 최응빈이 증여를 이유로 한 이상 불공정한 행위에 관한 피고의 주장을 원심판시와 같은 이유로 받아들이지 아니한 것도 능히 시인될 수 있으므로 논지는 모두 받아들일 수 없다.(대법원 1978.08.22. 선고 76다343 판결[소유권이전등기말소])

실체적 권리관계에 부합하는 항변의 예로서는 중간생략등기의 합의가 없었더라도 관계 당사자 사이에 매매계약이 성립되어 이행되는 등 적법한 원인행위가 성립하였다는 항변, 피고가 미등기부동산을 전전 매수한 최종 매수인으로서 소유권보존등기를 경료하였다는 항변(79다2104), 등기부상 등기원인(예컨대, 매매)과 다른 실제등기원인(예컨대 증여)이 있었다는 항변(83다카1152), 점유취득시효가 완성되었다는 항변(83다카848) 등을 들 수 있다.

【판시사항】중간생략등기에 관한 합의없이 이루어진 소유권이전등기의 효력

【판결요지】당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 이상, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로는 그 소유권이전등기를 무효라고 할 수 없다.(대법원 1980.02.12. 선고 79다2104 판결[가등기말소등])

다만, 국토이용관리법상 허가구역 내의 토지에 관하여 순차로 매매계약이 이루어진 경우 각 매매계약 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하는 것이므로 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 최종매수인이 자신가 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 경료한 이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로써 무효이다(96다22464).

【판시사항】가. 토지조사부의 소유자란에 의 등재와 토지사정을 받은 자라는 추정

나. 토지사정과 소유권의 원시취득

다. 미등기부동산의 전전양수인이 그 명의로써 한 소유권보존등기의 효력

라. 토지조사부에 의 허위기재 가능여부

마. 지세명기장 기재의 권리추정력 유무

사. 토지조사부에 기하여 복구된 토지대장에 소유자의 주소의 기재가 없는 경우 권리추정여부

【판결요지】가. 토지조사령에 의하여 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 이의, 재심절차에 의하여 사정내용이 변경되지 않는 한 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 볼 것이다.

나. 토지조사령에 의한 토지사정을 받은 자는 그 토지를 원시적으로 취득한다.

다. 미등기부동산이 전전양도된 경우 최후의 양수인이 소유권보존등기를 한 경우에도 그 등기가 결과적으로 실질적 법률관계에 부합된다면 그 등기는 무효라고 볼 수 없고 원심이 원래의 토지소유자로부터 전전양수한 자가 한 소유권보존등기라서 그 등기가 무효라고 한판시는 등기의 효력과 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 면할 수 없다.

라. 토지조사령에 의하면 토지소유자는 그 주소, 성명, 소유지의 소재, 지목, 지번, 지적 등을 신고에 의하여 조사하게 되어 있고, 조사에 있어 당해 관리는 소유자 등을 현지에 입회시키고 토지에 관한 서류를 소지한 자에게 그 서류의 제출을 명할 수 있고, 그 사정 또는 이의절차에 관한 규정에 비추어 보아도 소유자 명의의 허위기재에 의하여 사정이 확정되기는 어렵다.

마. 지세명기장은 조세부과의 행정목적으로 작성된 문서로서 권리추정의 효력은 없는 것이므로 거기에 명의가 등재되어 있지 않다하여 소유권을 부인할 사유는 되지 아니한다.

바. 이 사건 토지대장이 6.25 당시 소실되어 토지조사부에 의하여 정부가 직권으로 복구한 것으로 보이고 부동산의 소재지, 지적 및 소유자 명의가 동일하다면 특별한 사정이 없는 한 소유자의 주소의 기재가 없어도 동일한 명의의 타인이 없는 한 토지조사부에 등재된 사람의 소유로 추정함이 마땅하다.(대법원 1984.01.24. 선고 83다카1152 판결[부당이득금반환])

【판시사항】무효인 회복등기에 기초하여 이루어진 소유권이전등기 점유취득 시효기간이 만료된 경우 동 이전등기의 효력

【판결요지】실체상의 권리관계에 부합하지 아니한 무효인 회복에 인한 소유권이전등기를 바탕으로 하여 경료된 이전등기라고 하여도 20년간의 취득시효기간이 만료할 때까지 그 부동산에 관하여 등기상 이해관계를 가지는 제3자가 없었을 경우에는 그의 이전등기는 취득기간 만료와 동시에 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 된 것으로 보아야 한다.(대법원 1983.08.23. 선고 83다카848 판결[건물철거등])

위조문서를 이용하여 등기를 경료하는 등 등기의 형식적 유효요건을 결여하였더라도 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 공시방법으로서의 등기의 효력은 부정되지 않으므로(72다1059) 소유권취득의 원인이 실제 있었음을 항변으로 주장할 수 있다.

【판시사항】등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.

【판결요지】등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.(대법원 1972.08.22. 선고 72다1059 판결[소유권이전등기말소])

다만 매매의 경우 당해 부동산에 관하여 매매계약이 체결되었다는 사실만으로는 부족하고, 매매대금 전액이 지급되었거나 그렇지 않은 경우에는 대금지급 전에 소유권이전등기를 하기로 하는 약정이 있었다는 등의 사정을 함께 주장하여야 한다(93다55777).

【판시사항】등기가 실체관계에 부합한다는 것의 의미

【판결요지】등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다.(대법원 1994.06.28. 선고 93다55777 판결[소유권이전등기말소])

③ 원고 명의 등기의 원인무효

원고가 목적 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 입증함으로써 원고 소유로 법률상 추정을 받은 경우 피고로서는 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장.입증함으로써 위 추정을 번복시킬 수 있다.

④ 원고의 후발적 소유권 상실

원고가 피고의 등기 이후에 후발적으로 당해 부동산에 대한 소유권을 상실한 경우 유효한 항변사유가 될 때가 있다. 예컨대, 피고로서는 자신의 등기가 원인무효라고 하더라도 그 이후의 최종등기명의자가 등기부시효취득의 항변을 제출하여 법원에서 그것이 받아들여진 사실을 주장.입증하여 원고의 소유권 상실을 주장할 수 있다(94다5348).

(94다7348).

【판시사항】가. 구 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 본 원심판결을 파기한 사례

나. 후등기명의자의 등기부시효취득 항변이 받아들여진 경우, 그 이전의 등기명의자가 후자의 시효취득 사실을 원용하여 원소유자의 소유권 상실을 주장하면 원소유자의 소유권에 기한 등기말소청구는 배척되어야 하는지 여부

【판결요지】가. 구 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제1657호, 실효)에 의하여 경료된 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.

나. 선등기명의자의 소유권이전등기가 원인무효라고 하더라도 그 이후의 최종 등기명의자가 등기부시효취득의 항변을 제출하여 법원에서 그것이 받아들여진 경우, 그 전의 등기명의자들이 최종 등기명의자의 시효취득 사실을 원용하여 원소유자의 소유권 상실을 주장하고 있다면 원소유자의 소유권에 기한 등기말소청구는 배척될 수밖에 없다.(대법원 1995.03.03. 선고 94다7348 판결[원인무효에의한토지소유권이전등기말소등])

중요한 참고 판례 [전합 2010다28604]

【판시사항】[1] 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부(소극)

[2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지의 일부 지분에 관하여 갑 등 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 을이 등기말소를 구하는 소를 제기하여 국가는 을에게 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 갑 등 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되자, 을이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】[1] [다수의견] 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.

[대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견] 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지는 법률 정책적인 결단이므로, 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적·실무적인 필요성이 없다. 따라서 선행소송에서 본래적 급부의무인 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정된 경우, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하다.

[2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지의 일부 지분에 관하여 갑 등 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 을이 등기말소를 구하는 소를 제기하여 국가는 을에게 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 갑 등 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되자, 을이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 갑 등의 등기부취득시효 완성으로 토지에 관한 소유권을 상실한 을이 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 국가의 등기말소의무 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없고, 또한 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 을의 청구에 대하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 없음에도, 이와 달리 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해와 처분권주의 위반의 위법이 있다고 한 사례.

【이 유】~ 그렇게 보면, 비록 이 사건 선행소송에서 법원이 피고가 원고에 대하여 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 판단하고 원고의 등기말소청구를 인용한 것이 변론주의 원칙에 비추어 부득이한 일이라고 하더라도, 원고가 이미 소외 1 등의 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 피고의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다고 할 것이다.

이와 달리 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인하여 전보배상청구권이 인정됨을 전제로 한 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

(대법원 2012.05.17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결[손해배상(기)])

국가 ----------------------> 을 (이전등기 + 10년 경과)

갑 (토지사정받은 자) : 을 상대 말소소송 --> 을의 시효완성 항변으로 패소

이에 갑이 국가 상대 ① 이행불능으로 인한 전보배상청구

 ② 불법행위로 인한 손해배상청구

② 청구와 관련하여 불법행위 시점이 문제 --> '소멸시효 & 손해액' 산정의 기준시점

이전등기시이냐 말소소송 기각(패소)확정시이냐 ?

이에 대해 법원은 이도 저도 아니고 취득시효가 완성된 때에 불법행위 성립

① 청구와 관련하여 전보배상이 인정된다면 이행불능 시점이 청구기각 확정시가 될 것임

2. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구

소송물

진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기처구는 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 

말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적은 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다(99다37894 전원합의체).

청구원인

요건사실 : 원고의 소유 + 피고의 소유권이전등기 경료 + 등기의 원인무효

먼저 원고는 자신의 소유사실로서 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 사실을 입증하지 않으면 안 된다.

따라서 명의신탁자의 지위에 있는 종중은 대외적으로 소유자가 아니므로 명의수탁자의 지위에 있는 종원을 대위함이 없이 직접 현재의 등기명의인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 것은 허용되지 않으며(2002다41435), 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 명의신탁약정이 무효로 된 경우 명의신탁자가 종전에 명의신탁 대상 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 적이 있다면 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다(2002다35137).

소유권이전등기말소청구에서아 마찬가지로 원고는 피고명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장.입증하여야 한다. 그런데 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의 등기의무자는 원칙적으로 현재의 등기명의인이므로, 피고가 현재의 등기명의자 또는 그의 포괄승계인인 사실이 나타나야 한다.

가능한 공격방어방법

소유권이전등기말소청구에서의 공격방어방법이 그대로 적용된다. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 특유한 문제로서 종전에 원고가 피고를 상대로 한 소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미치므로 피고로서는 원고의 청구가 전소의 패소확정판결의 기판력에 저촉된다는 주장을 할 수 있다.

3. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구

청구원인

요건사실 : 20년간 (자주.평온.공연) 점유

민법245조 1항에 의하면 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으나, 민법 197조 1항에서 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고 규정하고 있으므로, 시효취득을 주장하기 위해서는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실만 주장.입증하면 된다. 실무적으로 자주, 평온 및 공연점유에 대한 주장을 원고의 주장으로 정리하는 경향이 있지만, 엄격히 말하면 상대방이 항변으로 그 반대의 점유 즉, 타주 폭력  또는 은비점유에 대한 주장책임을 부담한다.

원고는 점유기간의 기산점을 임의로 선택할 수 없고, 현실적으로 점유를 개시한 시점을 확정하여 그 때로부터 20년의 기간을 기산하여야 한다(이른바, 고정시설). 법원으로서도 기산점에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고, 소송자료에 의하여 진정한 점유의 시기를 인정한다. 즉 취득시효의 기산점은 소멸시효의 기산점과는 달리 간접사실로 취급된다.

※ 이에 대하여 점유자가 기산점을 임의로 선택하여도 현재로부터 거슬러 올라가 20년 이상 점유한 사실만 입증하여 그것으로 취득시효의 완성을 인정할 수 있다는 역산설의 입장이 있는데, 판례는 원칙적으로 고정시설의 입장을, 예외적으로 권리의 변동이 없는 경우에만 역산설의 입장을 취하고 있는 것으로 평석되고 있다.

점유가 순차로 승계된 경우라면 원고로서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다(93다47745 전원합의체).

※ 이러한 현점유자의 선택권은 전점유자의 점유기간만으로는 시효가 완성되지 않는 경우에 한하여 인정된다. (그 결과, 아래 93다47745 전합 판례의 결론에 이르게 되는 것 : 판례의 취지를 달리 표현한 것)

                               을                        병                          정                   갑

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                                   6년                 12년                        9년                3년

갑은 ① 이나 ② 시점부터의 점유를 선택적으로 주장할 수 있고,

그 결과 현재의 등기명의자(A)에게 직접 이전등기 청구 가능

                               을                                      병                                 갑

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                                   6년                                 21년                             3년

갑은 ① 이나 ② 시점부터의 점유를 선택적으로 주장할 수 없고, ② 시점부터의 점유에 의해 병이 시효취득한 것을 승계취득한 것으로 처리되고, 갑 스스로 병의 21년의 점유와 자신의 점유 3년을 합하여 취득시효가 완성하였다거나 을의 6년까지 더하여 시효취득하였다는 등의 주장을 할 수는 없다는 의미

--> 결론적으로 아래 판례와 같이 병으로부터 소유권이전등기를 받기 위해 병이 현재의 등기명의자(A)로부터 시효취득을 원인으로 한 소이등청구권을 행사하는 것을 대위행사할 수 있을 뿐이라고 판시하고 있는 것

【판시사항】

가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부

나. 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부

【판결요지】[다수의견]

가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.

나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.

[반대의견]

가. 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

나. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.(대법원 1995.03.28. 선고 93다47745 전원합의체 판결[소유권이전등기])

다만, 점유기간 중 부동산에 대한 소유명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우에는 취득시효의 기산점을 언제로 인정하느냐가 관계당사자의 이해관계에 영향을 미치는 것이 아니므로 구태여 오랜 시일의 경과로 인하여 사실상 그 인정이 어려운 실제로 점유한 시점을 확정할 필요가 없다는 이유에서 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효의 완성을 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실만 인정되면 된다(역산설).

나아가 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 이루어지는 등 소유자의 변동이 있더라도 그때로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 최초의 점유를 개시한 시점이 아니라 소유권의 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 주장할 수 있다(94다18577).

[판시사항]

[1] 토지소유자의 변동 이후의 전점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우, 소유자가 변동된 시점을 취득시효의 새로운 기산점으로 삼을 수있는지 여부 

[2] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 피고가 응소행위를 하였다 하여 당연히 시효중단의 효력이 발생하는지 여부 

[판결요지]

[1] 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 그 이후 당초의 점유자가 계속 20년 간점유하고 있거나 또는 전점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간은 20년에 이르지 못하지만 소유자 변동 이후의 전점유자의 점유기간을 통산하여 20년이경과함으로써 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효가 완성되는 경우에도 역시 타당하다. ※ 이때도 역산설의 입장

[2] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 시효중단사유가 되는 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이다.(대법원 1995.2.28 선고 94다18577)

그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는데, 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다(2007다15172,15189 전원합의체).

따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 종전의 판결들(93다46360 전합 판결 등)은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다(2007115172,15189 전원합의체)

【판시사항】[1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극)

[2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

[2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.

[대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.

(나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.

(다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.(대법원 2009.07.16. 선고 2007다15172 전원합의체 판결[점유토지반환및손해배상·소유권이전등기])

이와 같이 원고는 20년간 계속 점유사실을 입증할 수도 있고, 특정 시점에서의 점유와 그로부터 20년 후의 특정시점에서의 점유를 입증함으로써 민법 198조에 의하여 그 사이의 점유가 계속한 것으로 추정 받을 수 있다. 이 경우 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 입증되면 점유계속은 추정된다(96다24279,24286).

【판시사항】민법 제198조 소정의 점유계속추정이 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 적용될 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】민법 제198조 소정의 점유계속추정은 동일인이 전후 양 시점에 점유한 것이 증명된 때에만 적용되는 것이 아니고 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 입증되는 한 점유계속은 추정된다.(대법원 1996.09.20. 선고 96다24279 판결[담장철거등·소유권이전등기])

점유취득시효에 관해 관례가 정립한 5가지 원칙

제1원칙 : 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 점유자는 원송자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있다.

제2원칙 : 점유취득시효기간이 진행되던 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에는 이는 시효중단사유가 될 수 없으므로 점유자는 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자에 대하여도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다.

제3원칙 : 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다.

제4원칙 : 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다(고정시설).

제5원칙 : 점유취득시효 완성 후 소유자의 변동이 있는 경우에도 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 다시 취득시효기간이 완성되는 경우에는 점유자는 소유자에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

이 중 제5원칙은 대법원 1994년 3월 22일 선고 93다46360 전원합의체 판결에 의하여 비로소 인정된 것이다. 

그런데 위 판결은 점유자가 점유치득시효 안성 후 소유권을 취득한 자에 대하여 새로이 취득시효를 주장할 수 있는 요건으로서 그 소유권 취득 후 현재까지 소유자의 변동이 없을 것을 요구하고 있었다. 원심판결은 위 판결의 치지에 따라 피고의 치득시효 주장을 받아들이지 않았다.

그러나 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결은 위 전원합의체 판결이 인정한 제5원칙을 다시 한번 재확인하면서도 점유취득시효 완성 후이 새로운 소유자에 대한 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과되었음ㄴ 그 기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 취득시효를 주장할 수 있다고 하여 그 한도 안에서는 위 전원합의체 판결을 변경하였다.

이 사건 대지에 관해서는 1982년 2월 15일 갑 명으로 소유권이전등기가 경료된 후 1988년 3월 25일 을 명의로, 1988년 9월 10일 병 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다. 한편 정은 1961년 1월경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 토지를 다른 사람으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유 사용하여 왔다.

병이 정을 상대로 이 사건 계쟁토지의 인도를 구하는 소송(본소)를 제기하자, 정은 위 토지에 관하여 병을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 반소를 제기하였다.

원심은 갑 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 을 및 병 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳤으므로 갑 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 하여 정의 반소청구를 기각하고 병의 본소청구를 받아들였다.

대법원 전원합의체는 원심판결을 파기환송하였다. (이른바 3차 환송판결이다)

                                                                        갑          을             병

―――①――――――――――――――――――――――――――――――――②―③――――――――④――――⑤――――――――――――⑥――

1961.1.                                                                  1981.1 1982.2            1988.3       1988.9                    2002.2

① 1961.1월경 점유시작

② 1981년 1월 시효완성

시효완성 후인 ③ 1982.2. 갑이 소유권이전등기를 경료 받음

이때(1982.2)부터 새로이 시효가 진행하여 ⑥ 2002. 2. 다시  시효기간이 완성된 사안에서

원심은 중간에 ④ ――> ⑤로 소유자의 변동이 있었기 때문에 1982.2.을 새로운 시효기산점을 한 시효취득이 불가능하다고 판시한 것을 파기환송한 사안

가능한 공격방어방법

타주점유

① 소유의 의사의 존부는 점유취득의 워인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 사정에 의하여 객관적으로 결정된다. 

즉, 자주점유의 추정을 깨기 이해서는 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실을 증명하거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우 등 외형적.객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼만한 사정을 증명하여야 한다.

다만 이 경우 주요사실은 어디까지나 타주점유사실 자체이고, 타주점유인지 여부, 즉 소유의 의사없이 한 점유인지의 판단기준이 되는 점유의 권원이나 외형적.객관적 사정은 간접사실에 지나지 아니하므로, 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의거하여 관련 사실을 인정할 수 있다(96다53789).

ⓐ 권원의 성질상 타주점유

판례상 권원의 성질상 타주점유라고 본 경우로는 

임대차에 의하여 점유를 취득한 경우(69다5), 

토지를 매도한 후 매도인의 점유(97다5824), 

국유지를 장차 불하받을 생각으로 그 점유.사용권만을 양도받아 점유한 자의 점유(97다15562),

매매나 증여 대상 토지의 실제 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우 그 초과 부분에 대한 점유(2003다61054) 등이 있다.

【판시사항】[2] 매매나 증여 대상 토지의 실제 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 점유의 성질(=타주점유)

【판결요지】[2] 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로 매매 대상 토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 할 것이므로 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당하고, 매매가 아닌 증여라고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2004.05.14. 선고 2003다61054 판결[소유권이전등기])

점유자가 점유 개시 당시에 소유권의 취득원인이 될 수 있는 법률행위 가타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 점유한 경우 즉 악의의 무단점유의 경우에도 권원의 성질상 자주점유의 추정은 번복된다. 예컨대 

지방자치단체가 사유유지 위에 도로를 개설하면서 권원취득의 절차를 밟지 않고 보상금도 지급하지 아니한 경우 그 도로부지에 대한 점유(96다26299),

주택 부지가 국가의 소유라는 사정을 알면서 그 주택만을 매수한 경우 그 주택부지에 대한 점유(97다50169),

점유자가 건물부지로 점유 중인 국가소유의 여러 필지의 토지 중 일부토지만을 매입한 경우 나머지 토지에 대한 점유(98다1232), 등은 타주점유로 취급된다.

무단점유자의 점유가 권원의 성질상 타주점유인지 여부에 관해서는 판례상 혼선이 있었으나, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28635 판결로써 타주점유라는 입장이 확립되었다. 

다만, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에는 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 타주점유라고 볼 수 없으므로(94다53341) 무단점유와는 달리 취급하여야 한다.

이에 다른 것으로 97다37661 전원합의체 참조

   【판시사항】[1] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부(적극)

[2] 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(한정 소극) 및 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 타주점유로 볼 것인지 여부(소극)

【판결요지】[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.

[2] [다수의견] 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.

[보충의견] 등기를 수반하지 아니한 채 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 한다는 반대견해가 타당하기 위하여는, 점유취득시효제도가 법률행위에 의한 부동산소유권취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 장치가 전제되어야 할 것인데, 점유취득시효제도가 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권취득제도인 점에 관하여는 이견이 없고, 한편 점유로 인한 부동산물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이고, 또한 반대의견처럼 점유취득시효완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효완성의 요건으로 삼는다면 그 시효완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 만다.

[반대의견] 민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이고, 또한 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다.(대법원 2000.03.16. 선고 97다37661 전원합의체 판결[건물철거등])

또 처분권한이 없는 자 또는 무효인 법률행위에 기하여 점유를 취득한 악의의 점유자의 경우에도 악의의 무단점유자와 같이 취급된다. 즉 

학교의 기본재산을 처분함에 있어 주무관청의 허가가 없었음을 알고 있으면서 매수하여 점유한 경우(98다2945),

사인에게는 처분권한이 없는 귀속재산이라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유한 경우(98다28442),

구 농지개혁법상 미상환 분배농지라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유한 경우(99댜50704) 등에서는 자주점유의 추정이 번복된다.

ⓑ 외형적.객관적 사정에 비추어 타주점유

판례상 외형적.객관적 사정에 비추어 타주점유라고 본 경우로는

점유자가 담당공무원에게 국유토지를 점유 중임을 인정하고 매수의사를 명백히 표시한 경우(95다28502),

점유하고 있는 국유재산에 관하여 대부계약을 체결한 경우(98다11758),

토지의 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 등기의 기회가 있었음에도 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우(99다50765),

지방자치단쳬가 사실상 지배주체로서 점유하던 도로부지를 협의취득하기 위하여 손실보상금을 산정하여 소유자에게 소령하여 갈 것을 통보한 경우(96다55211), 등이 있다.

이에 비하여 토지의 점유자가 소유자를 상대로 매매를 원인으로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 패소판결이 확정된 경우(97다30288), 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 경우(96다50520), 자주점유 추정의 번복을 부정하고 있다.

한편 토지의 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다가 패소판결이 확정된 경우에는 자주점유의 추정이 번복된다는 판례(96다19857)와 번복되지 않는다는 판례(98다63018)가 대립하고 있다.

② 일반적으로 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장한면 현점유자의 점유는 자주점유로 추정된다(99다72743).

그러나, 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권리언에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없으므로 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유는 자주점유로 될 수 없다(2004다27273).

③ 피고가 타주점유의 입증에 성공하면, 원고로서는 그에 대한 재항변으로 자주점유로의 전환을 주장할 수 있다.

이 경우 원고는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하였거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작한 사실을 주장.입증하여야 하는데(96다19857), 실제 소송상 자주점유로의 전환이 인정된 예는 드물다.

점유 중단

민법198조에 의한 점유의 계속 추정은 법률상 추정이므로 그 사이 점유가 중단 또는 상실되었다는 사실은 상대방이 주장.입증 책임을 지는 항변사유로 된다. 물론 점유 중단의 주장이 유효한 항변사유가 되는 경우는 청구원인단계에서 원고가 양 시점에서의 점유를 입증하여 점유의 계속을 추정받은 경우이며, 원고가 점유의 20년간 계속 점유를 직접 입증한 경우에는 점유 중단에 관한 피고의 주장은 부인에 불과하다.

취득시효 완성 전에 등기부상 소유명의가 변경되었다 하더라도 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 볼 수 없다(97다6186).

또 취득시효기간이 만료되면 점유자는 점유토지에 대한 이전등기청구권을 취득하는 것이므로, 취득시효기간 만료 후 점유를 상실하였다는 주장은 유효한 항변사유가 되지 못한다.

시효중단

민법247조2항에 의하여 소멸시효 중단에 관한 규정은 취득시효에 대하여도 적용된다.

시효중단사유의 주장.입증책임은 시효완성을 다투는 당사자가 부담하는데, 취득시효가 중단되었다는 명시적인 주장이 없더라도 중단사유에 속한 사실을 주장한 경우에는 취득시효의 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다(96다46484).

중단사유의 하나로서 재판상 청구에는 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 물론, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다.

나아가 시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 시효중단사유가 된다(92다47861).

【판시사항】채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부

【판결요지】민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.

【이 유】1. 민법 제168조 제1호 , 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.

원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로, 위와 같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 사실상태를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 진행한 시효기간의 효력을 아예 상실케 하려는 데에 곧 시효중단을 인정하는 취지가 있는 것인바( 당원 1979.7.10. 선고 79다569 판결 참조), 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하는 것은 자신이 권리위에 잠자는 자가 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라, 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로, 이를 민법이 시효중단사유로서 규정한 재판상의 청구에 준하는 것으로 보더라도 전혀 시효제도의 본지에 반한다고 말할 수는 없다 할 것이다.

당원은 종전에 권리자가 피고가 되어 응소행위로서 한 권리의 주장은 소멸시효 내지 소유권의 취득시효에 준용되는 시효중단사유인 위 같은 법조 소정의 재판상의 청구에 해당하지 않는다는 취지로 여러차례 판시한 바 있으나(당원 1971.3.23. 선고 71다37 판결; 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결; 1978.4.11. 선고 76다2476 판결; 1979.6.12. 선고 79다573 판결 등 참조), 이러한 판례들의 견해는 모두 이 사건 판결에 저촉되므로 이를 폐기하기로 한다.

2. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고는 1976.3.12. 피고로부터 금 4,700,000원을, 변제기는 그 해 12.11.로 정하여 차용하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 채권최고액을 위 금 4,700,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 그 후 원고가 1981.8.20. 피고를 상대로 위 피담보채권인 대여금채권이 부존재함을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기함에 따라 피고가 이에 적극적으로 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 위 대여금채권이 유효하게 성립된 것이어서 이를 피담보채권으로 하는 위 근저당권설정등기는 유효하다는 내용의 답변내용을 제출한 결과, 그 소송의 제1심 법원에서 1981.12.17. 피고의 위 주장을 받아들여 원고 패소판결을 선고하고, 그 후 원고의 항소기각판결을 거쳐 1982.12.14. 대법원에서 원고의 상고허가신청기각결정에 의하여 위 판결이 그대로 확정되기에 이르렀다는 것인바, 사실관계가 그러하다면 피고가 위 전소송에서 응소하여 한 위 담보목적의 대여금채권의 존재에 관한 주장은 소멸시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이므로, 위 채권에 대하여는 피고의 위 응소행위에 의하여 일단 소멸시효의 진행이 중단되었다가 위 재판이 확정된 1982.12.14.부터 새로이 그 시효가 진행된다고 봄이 옳다 할 것이다.

결국 원심이 이와 같은 취지에서 위 대여금채권이 시효소멸한 것임을 전제로 하여 대여금채무의 부존재확인 내지 근저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.(대법원 1993.12.21. 선고 92다47861 전원합의체 판결[채무부존재확인])

나아가 응소행위를 한 피고에 대하여 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 그 판결에 재심사유가 있음을 이유로 재심청구를 하여 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것으로 보아야 한다(96다28196). 이 경우 재심에 의하여 취소된 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료 받았던 자의 취득시효는 재심의 소 제기일로부터 재심판결확정일까지 중단된다(96다26961).

【판시사항】시효의 이익을 받는 사람이 제기한 소에서 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 패소확정판결을 받은 피고가 제기한 재심의 소가 받아들여진 경우에도 같이 볼 것인지 여부(적극)

【판결요지】민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은 법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 응소행위를 한 피고에 대하여 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 재심사유가 있음을 이유로 재심청구를 하여 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것으로 보아야 한다.(대법원 1997.11.11. 선고 96다28196 판결[소유권이전등기])

【판시사항】[1] 재심의 소의 제기가 시효중단 사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 재심대상판결이 취소된 경우의 시효중단 기간(=재심의 소 제기일부터 재심판결 확정일까지)

[2] 민법 제169조 소정의 '승계인'의 의미(=중단 효과 발생 후 승계자)

※ 민법 제169조 (시효중단의 효력) 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.

[3] 민법 제169조 소정의 승계인이 자신의 점유에 터잡은 독자적 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】[1] 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 재심의 소를 제기하여 토지에 대한 소유권이 여전히 자신에게 있다고 주장한 것은 상대방의 시효취득과 양립할 수 없는 자신의 권리를 명확히 표명한 것이므로 이는 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라고 볼 것이고, 위 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받은 자의 당해 토지에 대한 취득시효는 재심의 소 제기일로부터 재심판결 확정일까지 중단된다.

[2] 민법 제169조 소정의 '승계인'이라 함은 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자를 가리킨다.

[3] 민법 제169조가 규정한 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인에만 효력이 있다고 하는 것은 승계인이 중단 당시의 당사자의 점유기간을 승계하여 시효취득을 주장할 수 없다는 것을 의미할 뿐 승계인 자신의 점유에 터잡은 독자적인 시효취득을 방해하는 것은 아니다.

【이유】피고 김길남 등 35인의 소송대리인의 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분 및 피고 한동한 등 5인의 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.

원심은, (1) 소외 1이 농지분배 관계 서류를 위조하여 1964.경 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 농지수분배를 이유로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하자 원고가 그 무렵 적극적으로 권리 주장을 하였으나 1968. 4. 16. 소외 1 승소판결이 선고·확정된 사실, (2) 이 사건 토지에 관하여, 1968. 8. 10. 위 확정판결에 기하여 소외 1 앞으로 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 1968. 12. 31. 소외 1의 아들인 소외 2앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으며, 이에 기하여 피고들 명의의 각 등기가 경료된 사실, (3) 원고가 1970. 소외 1을 재심피고로 하여 위 확정판결에 대한 재심의 소를 제기하였는데 1992. 7. 28. 재심대상판결 및 그 원심판결을 각 취소하고 그 사건 원고인 소외 1의 소송수계인들의 청구를 기각한다는 내용의 재심판결이 선고·확정된 사실을 인정하고, 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효인 등기라고 판시하였다.

원심은 이어서, 피고들의 시효취득항변과 원고의 시효중단재항변에 대하여, 재심의 소 제기는 시효중단사유인 재판상 청구에 해당하지 않지만, 재심대상소송의 피고가 응소행위로써 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하였으나 패소 확정판결을 받고 후에 재심의 소를 제기하여 재심대상판결이 취소, 확정된 경우에는, 상소의 추완의 경우와 비교하여 볼 때, 재심대상소송에서 최초 응소행위를 한 때부터 시효중단된다고 보는 것이 타당하다고 판시한 다음, 소외 1에 대한 시효중단은 민법 제169조에 의하여 그 승계인인 피고들에게도 효력이 있으므로 피고들의 시효취득 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.

그러나 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 재심의 소를 제기하여 그 토지에 대한 소유권이 여전히 자신에게 있다고 주장한 것은 상대방의 시효취득과 양립할 수 없는 자신의 권리를 명확히 표명한 것이므로 이는 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라고 볼 것이고, 위 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받은 자의 당해 토지에 대한 취득시효는 재심의 소 제기일로부터 재심판결 확정일까지 중단된다고 할 것이며(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결, 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결 참조), 한편 민법 제169조 소정의 "승계인"이라 함은 '시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자'를 가리킨다 할 것이다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다7737 판결 참조).

그렇다면 소외 1의 취득시효는 재심의 소가 제기된 1970.부터 중단된다고 할 것이지, 원심 판시처럼 원고가 재심대상소송에서 최초 응소행위를 한 1964.부터 중단된다고 할 것은 아니며, 또한 소외 2는 위 재심의 소 제기 전인 1968. 12. 31. 이미 이 사건 토지를 취득하였으므로 '중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자', 즉 민법 제169조 소정의 '승계인'에 해당하지 아니한다 할 것이다.

따라서 소외 1에 대한 재심의 소의 제기에 의한 시효중단은 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지의 일부를 취득한 피고들 및 그 밖의 사람들에 대하여 효력이 없으므로, 원심으로서는 소외 2 및 그 후의 취득자의 이 사건 토지의 점유기간, 선의·무과실 여부 등을 개별적으로 심리하여 시효취득 여부를 판단하였어야 할 것이다.

더욱이 민법 제169조가 규정한 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인에만 효력이 있다고 하는 것은, 승계인이 중단 당시의 당사자의 점유기간을 승계하여 시효취득을 주장할 수 없다는 것을 의미할 뿐이지, 승계인 자신의 점유에 터잡은 독자적인 시효취득을 방해하는 것은 아니므로(대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결 참조), 원심의 판시에는 이 점에 있어서도 잘못이 있다.

그렇다면, 원심판결에는 시효중단에 관한 법리오해로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.(대법원 1998.06.12. 선고 96다26961 판결[소유권이전등기])

―――①――②――③――④――⑤―――――――――――――――――――――――――――――――――⑥―――⑦―――⑧――――

     1964.   1968.  1968.  1968.  1970.                                                                      1992.              1995.

① 1964. 소외 1 ---> 원고(대한민국) : 소이등청구 (농지수분재 이유로)

② 1968. 4. 16. 소외 1 승소 (원고 패소)

③ 1968. 8. 10. 소외 1 앞으로 소유권이전등기

④ 1968. 12. 31. 소외 2(소외 1의 아들)에게 양도하고 소유권이전등기 (이후 피고들 명의로 이전등기)

⑤ 1970. 원고 --> 소외 1을 재심피고로 하여 재심의 소 제기

⑥ 1992. 7. 28. 재심판결 선고.확정 (재심대상판결 및 그 원심판결을 각 취소, 소외 1의 소송수계인들의 청구기각)

⑦ 1994.경 원고 --> 피고들(소외 2의 상속인들인듯) 상대로 소유권이전등기소송 제기 (피고들 등기 원인무효)

⑧ 1995. 5. 29. 서울고법(원심) : 소외 1의 등기가 피고들 명의의 등기는 원인무효라고 판단

이에 피고들이 시효취득항변을 주장하자 원고는 시효중단재항변을 한 사안

원심은 재심대상소송에서 최초 응소한 때(① 1964)로부터 재심판결확정일(⑥ 1992.7.28)까지 시효가 중단된 것으로 보는 한편, 민법169조에 의해 소외 1의 승계인인 피고들에게도 중단의 효력이 미친다고 본 후, 피고들의 시효취득항변은 더 나아가 살필 필요없이 이유없다고 판단

이에 대해 

대법원은 재심소송 제기일(⑤)부터 재심판결확정시(⑥)까지 시효중단되는 것이고,

이 중단의 효력은 당사자 및 승계인에게만 미치는데, 이때 승계인은 중단효과 발생 이후의 승계인을 의미하므로 피고들은 여기에 해당하지 않으므로, 소외 2 및 그 후의 취득자(피고들)의 점유기간, 선의.무과실 여부 등을 개별적으로 판단하였어야 한다고 판시한 것

【판시사항】[1] 시효 중단사유로서의 '재판상 청구'의 의미

[2] 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 제기한 재심의 소가 취득시효의 중단사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 그 시효중단 기간

[3] 취득시효를 주장하는 자의 점유사실 입증책임 유무(적극)

【판결요지】[1] 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은 법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효 중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함된다.

[2] 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 재심의 소를 제기하여 그 토지에 대한 소유권이 여전히 자신에게 있다고 주장한 것은 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이므로, 위 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받은 자의 당해 토지에 대한 취득시효는 재심의 소제기일로부터 그 확정일까지 중단된다.

[3] 취득시효를 주장하는 자는 그 점유사실을 입증하여야 하고 이를 입증하지 못하면 패소할 수밖에 없는 것이며 이를 법원에서 석명하여 심리할 의무가 있는 것은 아니다.(출처 : 대법원 1996.09.24. 선고 96다11334 판결[소유권이전등기말소])

그러나 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 '취득시효 완성'이 아닌 '매매'를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하는 경우에는 원고 주장의 매매사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이어서 시효중단사유에 해당한다고 할 수 없다(97다30288).

【판시사항】[1] 점유자가 소유자를 상대로 제기한 '매매'를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송에서 소유자가 응소하여 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인한 경우, 그 응소행위를 시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 토지의 점유자가 그 토지에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하였다가 패소 확정된 경우, 점유자의 점유가 타주점유로 전환되는지 여부(소극)

【판결요지】[1] 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이나, 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 '취득시효 완성'이 아닌 '매매'를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 타인의 부동산을 점유하는 사람은 일응 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되고 그 추정을 번복할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 타주점유로 인정할 수 있다 할 것인바, 토지의 점유자가 이전에 토지 소유자를 상대로 그 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 사정만을 들어서는 토지 점유자의 자주점유의 추정이 이로써 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다.(대법원 1997.12.12. 선고 97다30288 판결[소유권이전등기])

최고에 해당하는 시효중단사유로는 토지소유자 측과 점유사 사이에 경계시비가 있었고 그로 인한 고소까지 제기되었던 경우(87다273), 토지 소유자가 점유자에게 토지의 인도를 통지한 경우(92다12698) 등을 들 수 있다.

【판시사항】경계시비를 취득시효중단의 효력이 있는 최고라고 본 사례

【판결요지】토지소유자가 그 토지의 일부를 점유하고 있는 자에게 경계의 재측량을 요구하고 그 재측량결과에 따른 경계선 위에 돌담을 쌓아올리는 것을 점유자가 제지한 것이 시비가 되어 토지소유자의 아버지가 점유자를 상대로 상해, 재물손괴죄 등으로 고소를 제기하였다면 이는 민법 제247조 제2항에 의하여 준용되는 민법 제174조 소정의 최고로 못볼 바 아니며, 그로부터 6개월 이내에 이 사건 토지인도청구의 소가 제기되었다면 경계시비 시에 취득시효가 중단되었다고 볼 것이다.(대법원 1989.11.28. 선고 87다273 판결[토지인도])

【판시사항】가. 취득시효제도의 의의와 당해 부동산의 소유자가 시효취득을 저지하기 위하여 취하여야 할 조치

나. 자주점유의 의미

다. 토지 소유자가 그 토지를 분할측량하여 분할등기를 하고, 점유자에게 토지의 인도를 요구하거나 위 토지에 대한 세금을 납부하였다 하여 점유의 평온성이 깨어지지 않는다고 한 사례

라. 위 “다”항의 경우 소유자가 점유자에게 토지를 인도해 줄 것을 통지한 것은 최고에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례

【판결요지】가. 취득시효는 부동산에 대하여 소유의 의사로써 하는 사실적 지배(점유)가 일정기간 지속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도로서, 그 부동산의 소유자는 그 소유권을 주장하거나 다른 사람이 소유권을 주장하는 것을 방어하는 것만으로는 그 권리행사를 다하였다고 할 수 없고, 그 점유자의 점유를 배제하거나 그 점유의 태양을 변경시킴으로써 그 소유권취득기간의 진행을 막아야 할 것이며, 그렇지 않으면 그 시효의 진행을 중단시켜야 한다.

나. 자주점유란 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 그러한 지배를 할 수 있는 법률상의 권원을 가지거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유만을 의미하는 것이 아니다.

다. 토지 소유자가 그 토지를 분할측량하여 분할등기를 하고, 점유자에게 토지의 인도를 요구하거나 위 토지에 대한 세금을 납부하였다 하여 점유의 평온성이 깨어지지 않는다고 한 사례.

라. 위 “다”항의 경우 소유자가 점유자에게 토지를 인도해 줄 것을 통지한 것은 최고에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례.(대법원 1992.06.23. 선고 92다12698 판결[소유권이전등기,토지인도(반소)])

다만, 국가나 지방자치단체가 국.공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과.고지하는 것만으로는 바로 취득시효가 중단되지 않는다는 것이 판례의 입장이다(95다33948).

【판시사항】가. 지방자치단체가 공유지 점유자에게 사용료 납부 통지를 하고 그의 불하 신청을 거부하는 등 분쟁이 있었다 하더라도, 그 점유의 평온·공연성이 상실되거나 타주점유로 되지 않는다고 본 사례

나. 국가나 지방자치단체가 국·공유지 점유자에게 사용료를 부과·고지한 경우, 점유취득시효가 중단되는지 여부

다. 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정의 효력이 미치는 사건의 범위 및 위헌결정으로 실효된 구 지방재정법 제74조 제2항의 적용을 받던 잡종재산에 대하여 그 법 시행일 이후 위헌결정 선고일까지 취득시효기간이 진행되지 않는지 여부

【판결요지】가. 지방자치단체가 공유지 점유자에게 사용료 납부 통지를 하고 그의 불하 신청을 거부하는 등 분쟁이 있었다 하더라도, 그 점유의 평온·공연성이 상실되거나 타주점유로 되지 않는다고 본 사례.

나. 국가나 지방자치단체가 국·공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과·고지하는 것만으로는 바로 점유자의 점유취득시효가 중단된다고 할 수 없다.

다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에도 미치므로, 잡종재산인 개간지에 대하여는 헌법재판소의 위헌결정으로 이미 그 효력을 상실한 구 지방재정법(1994.12.22. 법률 제4795호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항을 적용할 수 없고, 따라서 그 잡종재산에 대하여 구 지방재정법이 시행된 때로부터 위 조항의 위헌결정 선고일까지는 취득시효기간이 진행되지 않는다고 볼 수는 없다.(대법원 1995.11.07. 선고 95다33948 판결[소유권이전등기등])

점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 것은 유효한 시효중단사유로 된다. 만일 간접점유자가 따로 있어 그에 대하여 시효중단을 주장하기 위해서는 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지한 사실까지 주장.입증하여야 한다(91다41064).

【판시사항】가. 토지를 건물부분의 부지로 사용함으로써 시작된 점유가 토지 소유자의 사용승낙하에 이루어진 것으로서 권원의 성질상 자주점유라고 볼 수 없다고 한 사례

나. 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지한 바가 없는 경우 가처분이 간접점유자에 대하여 시효중단의 효력을 가지는지 여부(소극)

다. 건물 일부의 철거 요구에 대하여 건물의 대지경계 침범사실을 부인하면서 인근 토지 소유자들의 입회하에 정확한 측량을 한 후 침범되었다면 철거하고 대지를 반환하겠다고 한 의사표시를 건물 일부에 대한 철거의무의 승인이라거나 점유로 인한 시효취득의 포기라고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】가. 토지를 건물부분의 부지로 사용함으로써 시작된 점유가 토지 소유자의 사용승낙하에 이루어진 것으로서 권원의 성질상 자주점유라고 볼 수 없다고 한 사례.

나. 민법 제176조에 의하면 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다고 되어 있어 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지한 바가 없다면 가처분은 간접점유자에 대하여 시효중단의 효력을 발생할 수 없다.

다. 건물 일부의 철거 요구에 대하여 건물의 대지경계 침범사실을 부인하면서 인근 토지 소유자들의 입회하에 정확한 측량을 한 후 침범되었다면 철거하고 대지를 반환하겠다고 한 의사표시를 건물 일부에 대한 철거의무의 승인이라거나 점유로 인한 시효취득의 포기라고 볼 수 없다고 한 사례.(대법원 1992.10.27. 선고 91다41064 판결[건물철거등,소유권이전등기])

시효이익의 포기

점유자의 취득시효가 완성된 후에는 취득시효 중단의 효력이 발생할 여지가 없고, 오직 시효이익의 포기가 문제될 뿐이다.

시효이익의 포기사실, 즉 점유자가 시효의 완성으로 인하여 생긴 법률상의 이익을 받지 않겠다는 의사표시를 한 사실을 직접 입증하는 경우는 드물고, 간접사실의 입증을 통하여 포기사실을 추인하는 경우가 대부분이다.

포기의 의사표시는 시효완성의 이익을 은 당사자 또는 대리인만이 할 수 있고(97다53366), 

따라서 점유보조자에 불과한 자가 한 포기의 의사표시는 시효이익을 받을 자에 대한 관계에서 아무런 효력이 없다.

또 시효완성 당시의 진정한 소유자를 상대로 하여야 하므로(94다40734), 시효포기의 주장 중에 이러한 점 또한 주장되어야 한다.

따라서 원인무효인 등기의 소유명의자에 대하여 포기의 의사표시를 하였다고 하여 그 효력이 발생하는 것은 아니다.

취득시효이익의 포기로 인정받기 위해서는 소멸시효의 경우와 마찬가지로 시효가 완성된 사실을 알면서 포기한 사실이 요구되는데, 이 역시 간접사실을 통하여 입증하는 경우가 대부분이다.

판례에 의하면, 취득시효 완성 후 소유자가 점유자를 상대로 한 소송에서 점유자가 시효취득 주장을 하지 아니하여 소유자가 승소한 경우(96다23573), 취득시효 완성 후매 매수제의를 한 경우(90다12977), 건물 일부의 철거요구에 대하여 경계 침범 사실을 부인하면서 정확한 측 후 침범되었다면 철거하고 대지를 반환하기로 한 경우(91다41064), 그러한 사정만으로는 취득시효이익의 포기로 볼 수 없다고 한다.

취득시효이익의 포기 여부는 특히 국.공유재산의 점유자가 취득시효 완성 후 국가 또는 지방자치단체와 대부계약을 체결한 경우에 문제된다. 판례는 대부계약을 체결하고 대부료를 납입한 사정만으로 시효이익의 포기라고 볼 수 없다는 것을 원칙으로 하면서도(92다46097), 나아가 여러 차례에 결쳐 국유재산 대부계약을 체결하고 매년 대부료를 납부한 경우(93다49918), 대부계약의 체결에 그치지 않고 계약 전 밀린 점용료를 변상금이란 명복으로 납부하는 데까지 나간 경우(94다32511), 그 부동산이 국가의 소유임을 인정함과 아울러 이를 권원없이 무단으로 점유 사용하고 있음을 시인하고 국가로부터 이에 대한 매수 또는 대부계약 및 변상금납부 기한유예를 받으려는 의사표시를 한 경우(95다3756) 등의 사정이 있다면 점유자가 국가의 소유권을 인정하고 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보고 있다.

취득시효 완성 후 소유자의 변경

취득시효가 완성되면 점유자는 완성 당시의 소유명의자에 대하여 채권적인 소유권이전등기청구권을 가지게 될 뿐이다(92다9968).

【판시사항】가. 점유승계인이 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우 점유개시시기로 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택할 수 있는지 여부(소극)

나. 점유취득시효기간 만료 후 새로이 토지 소유권을 취득한 사람에 대한시효취득 주장 가부(소극)

【판결요지】가. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 다만 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.

나. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.(대법원 1992.12.11. 선고 92다9968 판결[토지소유권이전등기,건물철거])

따라서 취득시효 완성 후 그 이전등기 전에 제3자가 소유권을 취득하면 그 소유권이전등기가 당연 무효가 아닌 한 소유명의자의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되어 점유자는 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없게 되므로, 피고로서는 이러한 사유를 들어 유효하게 항변할 수 있다.

이 경우 제3자의 이전등기원인이 설령 점유자의 취득시효 완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지이다(97다45402).

만일 취득시효 완성 후 변경된 소유명의자를 피고로 삼은 경우라면 그러한 청구는 취득시효 완성으로 인한 권리의무변동의 당사자가 아닌 자를 상대로 한 것으로서 청구원인단계에서 기각하여야 한다.

【판시사항】취득시효 완성 전에 이전등기 원인이 발생하였으나 취득시효 완성 후에 이전등기를 경료한 자에 대한 시효취득 주장의 가부(소극)

【판결요지】부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 이 경우 제3자의 이전등기 원인이 점유자의 취득시효 완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지이다.(대법원 1998.07.10. 선고 97다45402 판결[토지지분소유권이전등기])

이에 대하여 원고로서는 제3자 명의의 소유권이전등기가 무효라거나, 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자에게 소유권이 회복되었다(98다40688)는 등의 사유로 재항변할 수 있다.

[판시사항] [1] 점유취득시효 완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 시효취득의 효과를 주장할 수 있는지 여부(한정소극) 

[2] 부동산 취득시효에 있어 점유 기간 중 소유 명의자의 변동이 있는 경우 시효기간의 기산점(=점유 개시시) 및 그 기산점을 기초로 취득시효가 완성된 후 소유권이전등기를 마친 제3취득자에 대하여 취득시효로 대항할 수 있는지 여부(소극) 

[3] 부동산 취득시효 완성 후 소유자의 변동이 있으나, 그 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우, 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야 하는지 여부(적극)

[판결요지]

[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있으나, 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로 그에 대하여는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다. 

[2] 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자[가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다. 

[3] 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유 기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다. (대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결【토지소유권이전등기】)

※ [3]부분은 이미 변경된 판례

시효소멸

취득시효 완성으로 점유자가 취득하는 소유권이전등기청구권은 앞서 본 바와 같이 채권적 청구권이므로 소멸시효의 대상이 된다.

다만, 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 점유자의 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하므로 피고가 시효소멸을 주장하기 위해서는 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년의 기간이 도과한 사실까지 주장.입증하여야 한다(95다24241).

【판시사항】점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 성질 및 그 소멸시효 기간

【판결요지】부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.(대법원 1995.12.05. 선고 95다24241 판결[소유권이전등기])

한편 대법원 1999.3.18. 선고 98다32175 전원합의체 판결에 의하면, 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다고 판시하고 있는데, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 대하여도 같은 법리를 적용시킬 수 있다는 점에 대하여는 아직 판례가 없다.

【판시사항】[1] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 스스로 계속 점유하는 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(소극)

[2] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 사용·수익하다가 제3자에게 그 부동산을 처분하고 점유를 승계하여 준 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(소극)

【판결요지】[1] 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다.

[2] [다수의견] 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다.

[반대의견] 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이어서 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.

[보충의견] 부동산의 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해되고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것으로서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일하고, 또한 매수인이 부동산을 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없다.(대법원 1999.03.18. 선고 98다32175 전원합의체 판결[토지소유권이전등기])

4. 근저당권설정등기 말소청구

근저당권설정계약에 기한 경우

소송물

원래 근저당권설정계약에서 피담보채무가 확정되어 소멸하면 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 하는 내용의 합의가 포함되어 잇다고 볼 수 있으므로, 소유권에 기한 근저당권설정등기말소청구와는 별개로 근저당권설정자는 위 계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 이 경우 소송물이 되는 말소등기청구권은 근저당권설정계약에 근거를 두는 채권적 청구권이므로, 종전소유자도 계약 당사자의 지위에서 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다(93다16358).

【판시사항】근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부

【판결요지】근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.(대법원 1994.01.25. 선고 93다16338 전원합의체 판결[근저당권말소])

청구원인

요건사실 : 원.피고 간의 근저당권설정계약 체결 + 피고의 근저당권설정등기경료 + 근저당권의 소멸원인

근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 청구이므로 원고와 피고 사이에 근저당권설정계약을 체결한 사실이 요건사실로 되고 목적물이 원고의 소유인 사실은 요건사실이 아니다.

근저당권의 소멸원인으로는 변제, 상계, 공탁, 면제 등과 같이 피담보채무가 후발적으로 소멸한 경우 뿐만 아니라 피담보채무를 발생시키는법률행위가 성립하지 않았거나 무효.취소된 경우와 같이 원시적으로 발생하지 않는 경우도 포함된다.

★ 근저당권설정계약 자체가 무효이거나 취소된 경우에는 소유권에 기한 말소청구만이 가능하다.

다만, 이러한 유형의 청구에 있어서 가장 흔히 등장하는 사유로는 피담보채무의 소멸이므로 이에 관하여 살펴본다.

근저당권에 의하여 담보되는 채무는 기본계약이 존속하는 동안 부단히 증감.교체되므로, 피담보채무의 소멸을 판단하기 위한 전제로서 그러한 상태를 종료시키는 피담보채무의 확정이라는 과정이 필요하게 된다. 

일반적으로 기본계약에 결산기가 정하여져 있으면 그 결산기의 도래 시에, 그 결산기가 없는 경우에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경울면 근저당권설정자가 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다. 

대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 (아래 판례) 판결에 의하면, 기본계약에 결산기가 있는 경우라도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 따라서 근저당권설정자로서는 피담보채무의 전부 소멸사실과 근저당권 설정계약 해지사실만 입증하면 결산기에 구애받지 아니하고 근저당권의 말소를 구할 수 있다. 이러한 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다.

【판시사항】[1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기

[2] 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극) 및 근저당부동산의 제3취득자가 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 보아 근저당권의 피담보채무가 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된 것으로 볼 수 있는 경우

[3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우 민법 제364조를 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권설정자와 제3취득자가 매매계약을 체결하면서 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액을 수수한 경우 제3취득자가 피담보채무를 인수한 것으로 보아 민법 제364조 소정의 저당권소멸청구권을 상실하는지 여부(소극)

【판결요지】[1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.

[2] 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.

[3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만, 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다.(대법원 2002.05.24. 선고 2002다7176 판결[근저당권말소])

또 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 때에는 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시하였다고 봄이 상당하므로 경매 신청 시에 피담보채무가 확정되나(92다48567), 경매개시결정 전에 경매신청이 각하되거나 취하된 경우에는 확정되지 아니한다.

다만, 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다(2001다73022).

이와 같이 원고는 당해 사건에 해당하는 피담보채무의 확정사유를 주장.입증하여야 할 것인데, 피담보채무가 당초부터 특정채무인 경우에도 피담보채무의 확정이라는 절차가 필요한지에 관하여 논란이 있으나 실무적으로는 확정을 요구하지 않는다.

피담보채무가 확정되면 채무자는 피담보채무 전액을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는데, 근저당권설정자가 물상보증인인 경우에는 채무의 전액이 아닌 채권최고액만 변제하더라도 말소를 구할 수 있다(74다998).

은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규 대출하여 기존채무의 변제에 충당하는 대환은 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 이는 피담보채무 소멸사유가 되지 못한다(90다카23271).

【판시사항】근저당권의 물상보증인이 근저당권에 의하여 담보하는 채권액의 한도

【판결요지】근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.(대법원 1974.12.10. 선고 74다998 판결[근저당권설정등기말소])

【판시사항】은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 형식상 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당한 "대환"으로 구채무가 소멸하고 신채무가 발생하는지 여부(소극)

【판결요지】은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당한 "대환"은 형식적으로는 별도의 대출에 해당한다 할 것이나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 구 채무는 소멸하고 새로운 채무가 발생하였다고 볼 수 없다.(대법원 1990.10.30. 선고 90다카23271 판결[근저당권설정등기말소])

소유권에 기한 경우

소송물

근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 채권적 말소등기청구권임에 비하여 소유자가 소유권에 기한 방해배제청구로서 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 물권적 말소등기청구권이다. 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력은 근저당권설정계약에 기한 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에는 미치지 않는다(92다1353).

【판시사항】소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에 미치지 않는다고 한 사례

【판결요지】소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에 미치지 않는다고 한 사례.(대법원 1993.09.14. 선고 92다1353 판결[근저당권설정등기말소])

청구원인

요건사실 : 원고의 소유 + 피고의 근저당권설정등기경료 + 근저당권의 소멸

윈.피고간의 근저당권설정계약의 체결사실은 이 소송에서 더 이상 요건사실이 아니며, 원고가 목적 부동산을 소유하고 있는 사실이 이를 대체하게 된다.

소유권 대신에 후순위근저당권에 기하여도 무효인 선순위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는바(2000다19526),

이 경우는 원고가 후순위근저당권자라는 사실이 요건사실로 된다.

【판시사항】[1] 변론의 방식에 관한 사항이 아닌 변론조서 기재 내용의 진실 추정 여부(적극)

[2] 법원의 석명권 행사와 그 한계

[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례

[4] 주등기의 피담보채무가 소멸된 경우, 주등기의 말소와 별도의 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경 부기등기의 말소청구의 적법 여부(소극)

【판결요지】[1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다.

[2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.

[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례.

[4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.(대법원 2000.10.10. 선고 2000다19526 판결[근저당권말소])

이러한 소송은 앞서 본 바와 같이 피담보채무가 확정되어 전부 소멸한 경우도 있지만, 근저당권설정계약 자체가 무효.취소되거나 피고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효의 소유권이전등기에 터 잡고 있는 경우에도 가능하다

그럴 경우 근저당권설정계약의 무효.취소사실 또는 원인무효의 소유권이전등기에 터 잡고 있는 사실 등이 피담보채무의 확정 및 소멸사실을 대체하게 된다.

이론적으로는 원인무효의 소유권이전등기에 터 잡은 근저당권자는 이해관계 있는 제3자라는 청구도 가능하나 방해배제청구권의 행사로 근저당권설정등기의 말소청구를 인정하는 실무가 정착되어 있다.

가능한 공격방어방법

피담보채무의 소멸

피담보채무의 소멸의 효력을 다투는 피고의 주장이 원고의 주장과 양립 가능할 경우에는 항변으로 된다.

원고가 변제를 주장함에 대하여 피고는 그 변제금이 원고의 다른 채무에 충당되었다고 항변하거나,

원고가 피고에 대한 자동채권과 피담보채권을 상계하였다고 주장함에 대하여 피고는 원고의 채권에 동시이행항변권이 붙어 있는 사실을 주장하며 성질상 상계가 허용되지 아니한다(75다48)고 항변할 수 있다.

원고가 피담보채무의 시효소멸을 주장함에 대하여 피고로서는 소멸시효의 중단사류를 들어 항변할 수 있으나, 

물상보증인이 그 피담보채의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로는 볼 수 없다(2003다3089).

또 원고가 피담보채무가 도박채무임을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구함에 대하여 피고는 그와 같은 근저당권의 설정이 민법746조의 불법워닌급여에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 거부하는 것은 민법746조에서의 이익이란 재산상 가치가 있는 종국적인 것으로서 근저당권 설정으로 인한 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우는 이에 해당하지 아니하므로, 그와 같은 주장은 유효한 항변이 되지 않는다(93다95234).

등기유용의 합의

확정된피담보채무가 이미 소멸하였더라도 피고는 원.피고 간에 다시 무효인 등기를 유용하기로 합의한 사실을 항변으로 주장할 수 있다.

등기유용의 합의는 합의시까지 등기부상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않는 경우에 한하여 유효한 것이나(2001다2846), 이해관계 있는 제3자가 있더라도 제3자에 대한 관계에서만 유용합의를 이유로 근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 없을 뿐이므로(97다56242), 합의 당사자인 원고에 대하여는 등기유용의 합의사실만 주장.입증하면 원고의 말소청구에 대항할 수 있다.

Ⅴ. 임대차계약에 기한 청구

가. 임대차보증금반환청구

1) 청구원인

요건사실 : 임대차계약의 체결 + 임대차보증금의 지급 + 임대차의 종료

가) 임대차계약의 체결

임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용‧수익하게 하고, 그 대가로 임차인이 차임을 지급하는 것을 합의함으로써 성립한다. 이러한 합의에 의하여 임대차계약의 중심적 효과인 임대인의 차임청구권 및 임차인의 목적물에 대한 사용수익청구권이 발생한다. 따라서 임대차계약의 체결사실에는 임차목적물, 차임이 구체적으로 특정되어 있어야 한다.

매매, 교환 등의 매매형계약과는 달리 일정한 가치를 일정기간 차주에게 이용하게 하는 것을 특색으로 하는 소비대차, 사용대차, 임대차 등의 대차형 계약에 있어서는 계약의 목적물을 건네자마자 바로 반환받는다는 것은 무의미한 일이므로 반환시기의 합의는 단순한 법률행위의 부관에 그치는 것이 아니고 계약의 불가결한 요소에 해당한다. 따라서 임대차계약의 성립을 주장하는 자로서는 항상 임대기간에 관한 사실까지도 주장‧증명하지 않으면 안 된다.

나) 임대차의 종료

임대차는 목적물을 일정기간 임차인에게 사용‧수익하게 하는 것을 본질로 하는 계속적 계약관계이고, 임대차보증금은 그에 수반하여 연체차임 등 목적물 반환시까지 임대차에 관한 일체의 채권을 담보하기 위해 수수되는 것이므로 임대차가 종료되지 않고서는 임대차보증금의 반환을 구할 수 없다. 따라서 임대차종료의 원인사실은 임대차보증금반환청구에서 청구원인사실이 된다.

(1) 임대기간의 만료

임대차의 가장 일반적인 종료원인은 임대기간의 만료이다. 임대차기간의 정함이 있는 경우 그 기간이 만료된 사실은 현저한 사실에 속하므로 따로 증거에 의하여 입증할 필요는 없다.

임대차기간의 정함이 없는 경우에는 임대인에게 계약 해지의 통고를 하여 그 의사표시가 임대인에게 도달한 사실 및 그때부터 민법 635조 2항 소정의 일정한 기간이 경과한 사실을 주장‧증명하여야 한다.

※ 토지, 건물 기타 공작물의 임대차 --> 임대인이 해지통고시 6월, 임차인이 해지통고시 1월

(2) 이행불능을 이유로 한 해지 --> 이행불능으로 인한 당연종료

임대차는 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 요건으로 하지 않으므로, 임대인이 임차목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로는 임대인의 의무가 이행불능 상태에 빠졌다고 단정할 수 없으나(93다37977), 임차목적물의 소유권이 변동되고 그 소유권을 취득한 제3자가 임차인에게 목적물의 인도를 요구하여 임차인이 이를 인도한 경우 임대인이 임차인으로 하여금 목적물을 사용‧수익하게 할 의무가 이행불능이 된다(95다15087). 이 경우 원고로서는 이러한 이행불능으로 임대차가 당연히 종료되었음을 주장‧증명하여 임대차보증금의 반환을 구할 수 있다.

그런데 대항력을 갖춘 주택임대차와 상가건물임대차의 경우 임차주택이나 임차상가건물의 소유권이 신소유자에게 이전되면 특단의 사정이 없는 한 신소유자가 임대인의 지위를 승계한 것으로 간주되므로, 새로이 소유권을 취득한 제3자로부터 인도청구가 있었더라도 계약해지를 할 여지는 없다 할 것이다.

다만, 대법원 2001다64615 판결은 임대차가 종료된 후 임차주택의 양도가 이루어진 사안에서 임차인이 그 사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기하면 주택임대차보호법 3조 2항의 적용이 배제되고, 양도인의 임차인에 대한 보증금 반환채무는 소멸하지 안게 된다고 판시하고 있으나, 아직 임대차가 종료되지 않은 상태에서 이러한 법리가 적용될 수 있는지는 대항력이 없는 임대차의 경우와 비교하여 볼 때 부정함이 옿다고 본다.

(3) 임대인의 수선의무 위반을 이유로 한 해지

목적물에 대한 임대인의 수선의무는 민법 623조에 의하여 당연히 발생하는 것으로서, 수선이 필요한 상태라 함은 목적물의 파손의 정도가 적은 비용으로 손쉽게 고칠 수 있는 사소한 것을 넘어 그것을 수선하지 않으면 임차인이 계약에서 정한 용법에 따라 사용‧수익하는 것이 불가능한 경우를 말한다. 임대인이 이러한 수선의무를 이행하지 않을 경우 이를 이유로 임대차계약을 해지할 수 있을 것인데, 이러한 수선의무는 임대인의 귀책사유로 수선이 필요하게 되었을 것을 요구하지 아니하므로, 피고가 불가항력으로 목적물이 훼손된 사실을 주장하여도 이는 유효한 항변사유가 될 수 없다.

다) 기타 요건

임차인이 임대인으로부터 목적물을 양수한 제3자에 대하여 임대차보증금의 반환을 청구하기 위해서는 그가 임대인의 지위를 승계하였거나 보증금반환채무를 인수하였을 것이 요구되므로, 이 경우 원고로서는 이에 관한 요건사실, 예컨대 원고가 주택임대차보호법 또는 상가건물임대차보호법 소정의 대항력에 관한 요건을 갖춘 사실을 주장‧증명하면 된다.

한편, 임차인이 임대인에게 임대차목적물을 반환한 사실은 임대차보증금반환청구의 요건사실에 포함되지 않는다.

2) 가능한 공격방어방법

가) 묵시적 갱신

원고가 임대기간의 만료를 이유로 임대차종료를 주장하면 이에 대한 항변으로 피고는 민법 639조 1항 본문에 의한 묵시적 갱신을 주장하며 임대차종료사실을 다툴 수 있다. 이 경우 피고는 임차인인 원고가 기간 만료 후에도 목적물을 계속 사용‧수익한 사실과 피고가 상당한 기간 내에 이의를 하지 않은 사실을 주장‧증명하면 된다.

주택임대차보호법상 임대차계약이 묵시적으로 갱신되면 그 임대차기간은 2년으로 된다(2002다41633). 이때 임차인은 자신의 선택에 의하여 언제든지 계약을 해지할 수 있는 권리를 가지나 임대인은 그와 같은 계약해지권이 없다.

【판시사항】주택임대차보호법에 따라 묵시적으로 갱신된 임대차계약의 존속기간

【판결요지】주택임대차보호법 제6조 제1항에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되면 그 임대차기간은 같은 법 제6조 제2항, 제4조 제1항에 따라 2년으로 된다.(대법원 2002.09.24. 선고 2002다41633 판결[건물명도])

이 경우 갱신된 임대차는 기간의 정함이 없는임대차가 되므로(), 원고는 재항변으로서 민법 635조에 따른 계약해지의 통고에 의한 임대차종료를 주장할 수 있다.

그런데 원고가 임차인으로부터 임대차보증금반환청구채권을 양수하여 그 지급을 구하는 소를 제기한 경우 피고로 된 임대인이 위 반환청구채권의 양도통지를 받은 후에 임차인과 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 합의하였더라도 그 합의의 효과는 양수인인 원고에 대하여는 미칠 수 없다.

또, 갱신된 임대차는 기간의 정함이 없는 임대차가 되므로, 원고는 재항변으로서 민법 635조에 따른 계약해지의 통고에 의한 임대차종료를 주장할 수 있다.

나) 목적물 인도와의 동시이행

임대인의 보증금반환채무와 임차인의 목적물인도의무는 동시이행의 관계에 있다.

임차인의 임차보증금반한청구권이 제3자에게 양도되거나 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이므로, 임대인인 피고로서는 여전히 목적물의 인도와의 동시이행을 주장할 수 있다.

이에 대하여 원고는 재항변으로서 피고에게 목적물을 인도하였거나, 계속하여 그 이행제공을 한 사실을 주장할 수 있다.

나) 공제

임차보증금반환채권은 임대차 종료 후 목적물을 임대인에게 인도할 때까지 발생한 연체 차임, 관리비, 부당이득, 손해배상금 등 임차인의 모든 채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관하여 발생하는 정지조건부 권리로서 임대인의 임대차목적물 인도청구권과 동시이행관계에 있다(87다카98, 87다카1315 따라서 임차보증금반환채권은 임대차 종료시에 발생하고 바로 이행기에 도달하지만, 그 반환액수는 인도시(조건성취시)에 확정된다). 즉, 임차보증금은 위와 같은 임대차관계에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 담보적 효력을 가지며, 그 결과 임대인은 임대차와 관련된 자신의 채권을 우선변제받을 수 있게 된다.

이러한 임대인의 우선변제권의 행사를 실무상 통상 공제라 표현하며, 이는 상계권의 행사가 아니다. 공제주장은 소송상으로는 피고로 되는 임대인의 항변사항에 해당하며, 그 요건사실은 공제대상 채권의 발생사실이다.

이에 대하여 원고는 연체차임의 지급과 같이 기발생 공제대상 채권이 소멸하였음을 제항변사실로써 주장할 수 있다(2005다8323).

【판시사항】[1] 임대차계약에 있어 임대차보증금이 담보하는 채무가 임대차관계 종료 후 목적물 반환시 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극)[2] 임대차보증금에서 공제될 차임채권 등의 발생원인에 관한 주장·증명책임의 소재(=임대인) 및 그 발생한 채권의 소멸에 관한 주장·증명책임의 소재(=임차인)

【판결요지】[1] 임대차계약에 있어 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한, 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다.[2] 임대차계약의 경우 임대차보증금에서 그 피담보채무 등을 공제하려면 임대인으로서는 그 피담보채무인 연체차임, 연체관리비 등을 임대차보증금에서 공제하여야 한다는 주장을 하여야 하고 나아가 그 임대차보증금에서 공제될 차임채권, 관리비채권 등의 발생원인에 관하여 주장·입증을 하여야 하는 것이며, 다만 그 발생한 채권이 변제 등의 이유로 소멸하였는지에 관하여는 임차인이 주장·입증책임을 부담한다.(대법원 2005.09.28. 선고 2005다8323 판결[점포명도등·임대차관계존재확인])

① 임대차 존속 중의 연체차임

피고는 연체차임채권의 발생사실로서 차임약정사실만을 주장‧증명하면 되고, 차임지급사실은 원고의 재항변사유가 된다.

② 임대차 종료 후의 부당이득

원고가 임대차 종료 후 목적물을 계속 사용‧수익한 사실이 입증되면, 원고가 차임상당의 이득을 얻고 이로 인하여 피고가 손해를 입었다는 사실이 사실상 추정되므로, 부당이득에 관한 요건사실 중 피고의 손해사실과 인과관계에 대하여는 별도의 입증할 필요가 없다.

다만, 임차인이 임대차계약 종료 후 유치권 또는 동시이행항변권과 같은 인도거절권능을 가지고 이를 행사하기 위한 방편으로 목적물을 점유하고 있을 뿐, 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용‧수익을 하지 아니하여 실질적인 이익을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니한다. 따라서 피고로서는 원고가 임차목적물을 점유하고 있다는 사실을 주장‧증명하는 것만으로는 부족하고, 원고가 목적물을 본래의 용법대로 사용‧수익하고 있는 사실까지 주장‧증명하여야 한다.

③ 임대차목적물의 멸실‧훼손에 따른 손해배상

임차인은 임대차 종료시 임대인에게 목적물을 반환하여야 할 의무를 부담하므로, 피고가 목적물이 멸실‧훼손됨에 따라 목적물반환의무의 전부 또는 일부가 이행불능되었다는 이유로 그 전보배상청구권 상당액의 공제를 주장하기 위해서는 목적물의 멸실‧훼손사실과 그 손해액을 주장‧증명하면 되고, 그 이행불능이 임차인인 원고의 귀책사유로 말미암은 것이 아니라는 주장은 원고의 재항변사유가 된다(2000다57351).

【판시사항】임차건물이 원인불명의 화재로 소실되어 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우, 그 귀책사유에 관한 입증책임의 소재(=임차인)

【판결요지】임차인의 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있으며, 임차건물이 화재로 소훼된 경우에 있어서 그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다.(대법원 2001.01.19. 선고 2000다57351 판결[구상금])

나. 임대차목적물반환청구

1) 청구원인

요건사실 : 임대차계약의 체결 + 목적물의 인도 + 임대차의 종료

가) 이 청구에서는 임대차보증금반환청구에서의 임대차보증금의 지급사실 대신 목적물의 인도사실을 요건사실로 한다. 타인 소유의 물건에 대한 임대차계약도 유효하게 성립하는 것이므로, 임대인은 목적물이 자신의 소유인 점을 주장‧증명할 필요가 없다.

목적물의 반환과 함께 연체차임이나 부당이득의 반환을 청구하는 경우에는 각각의 청구권 발생에 관한 요건사실을 추가로 주장‧증명하면 된다.

나) 적법한 전대차가 있는 경우 임대인은 직접 계약관계에 있지 아니한 전차인에 대하여도 민법 630조 1항에 의하여 임대인으로서의 권리를 행사할 수 있고, 전차인은 전대차계약에 기하여 부담하는 의무의 범위 내에서 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다.

따라서 임대인이 임차인과 사이의 임대차 종료를 이유로 전차인에 대하여 직접 목적물의 반환을 청구하는 경우에는 그 청구원인사실로서 (i) 임대인이 임차인과 임대차 계약을 체결한 사실, (ii) 임대인이 임차인에게 목적물을 인도한 사실, (iii) 임차인이 임대인의 동의를 얻어 전차인과 임대차 또는 사용대차계약을 체결한 사실, (iv) 임차인이 전차인에게 목적물을 인도한 사실, (v) 임대차가 종료한 사실을 주장‧증명하여야 한다.

다만, 전차인의 권리를 임대인과 임차인의 의사만으로 해하는 것은 허용되지 아니하므로(민법 631조), 위 요건사실 중 (v)의 임대차 종료원인으로서 합의해지를 주장하는 것은 주장 자체로 이유가 없게 된다.

2) 가능한 공격방어방법

가) 매수청구권의 행사

(1) 부속물매수청구권의 경우

임대인이 임대한 건물의 인도와 함께 임차인이 시설한 부속물의 철거를 구할 경우 임차인이 민법 646조에 의한 부속물매수청구권의 행사를 주장하는 것은 임대인의 부속물철거청구에 대하여는 철거청구권의 소멸사유로, 건물인도청구에 대하여는 부속물매수대금의 지급과의 동시이행이라는 인도청구권의 행사저지사유로 기능하는 유효한 항변이다(81다378). 

【판시사항】가. 불리한 자인진술의 철회와 선행자백

나. 법률상 원인없이 건물을 점유하나 이를 사용 수익하지 아니하는 경우 부당이득의 성부(소극)

다. 임차보증금반환청구권에 대한 전부명령의 부속물 매수대금 지급청구권에 대한 효력 유무(소극)

라. 전차인이 임대인에 대하여 갖는 부속물 매수청구권의 행사로써 임대인을 대위하여 전차건물의 명도를 구하는 자에 대한 연기적 항변권 유무(적극)

【판결요지】가. 소송당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용하기 전에 위 진술과 모순되는 진술을 하여 전자의 진술을 철회하였다면 전자의 진술을 선행자백이라고 볼 수 없다.

나. 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인없이 건물을 점유하고 있다고 하여도 이를 사용 수익하지 못하였다면(위 건물에서 싸롱영업을 하다가 영업정지처분을 받아 폐문하고 관리조차 아니함) 실질적인 이익을 얻었다고 볼 수 없다.

다. 임차인의 채권자가 임차인의 임대인에 대한 임대보증금반환채권 중 일부에 대한 전부명령을 받았다면 임차인이 임대인으로부터 받을 수 있는 임대차보증금 잔액(연체차임과 기타 손해 등을 공제한 잔액)을 확정하여 전부 채권자에게 전부된 채권자액을 특정하여야 하고, 위 잔액이 전부 채권자의 청구금액에 미달된다고 하여도 그 전부명령은 임대차보증금에 대한 것이므로 임차인의 임대인에 대한 부속물매수대금채권에는 미치지 아니한다.

라. 임차인이 임대인의 동의를 얻어 전대한 경우에 전차인은 임대인에 대하여 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 시설한 부속물의 매수청구권을 행사할 수 있고, 임대인을 대위하여 명도청구를 하는 원고에 대하여도 부속물 매수대금 지급시까지의 연기적 항변권을 주장할 수 있다. (대법원 1981.11.10. 선고 81다378 판결[점포명도])

민법 646조에서 임대차의 종료원인을 제한하고 있지는 않으나, 임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지된 경우에는 부속물매수청구권이 부정되므로(88다카7252), 청구원인단계에서 이미 임차인의 채무불이행으로 인한 임대차 종료사실이 인정된 경우에는 부속물매수청구권 행사의 항변은 유효한 항변이 되지 못한다.

부속물매수청구권의 행사를 주장하는 피고로서는 (a) 임대인의 동의를 얻어 부속물을 설치하였거나 그 부속물이 임대인으로부터 매수한 것인 사실, (b) 그 부속물이 현존하는 사실, (c) 매수청구권을 행사한 사실은 물론, 동시이행의 범위를 정하기 위하여 매수청구권 행사 당시 부속물의 시가까지 주장‧증명하여야 한다.

여기서 말하는 부속물이라 함은 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분이 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이를 부속물매수청구권의 대상이 되는 물건이라 할 수 없다(93다25738).

【판시사항】임차인의 매수청구의 대상이 되는 “부속물”의 범위와 판단기준

【판결요지】민법 제646조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않으며, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.(대법원 1993.10.08. 선고 93다25738 판결[건물명도,필요비등])

부속물매수청구권을 배제 또는 제한함으로써 임차인에게 불리한 특약을 맺는 것은 원칙적으로 효력이 없으나(민법 652조), 임대차계약의 과정을 전체적으로 살펴보아 그러한 특약이 임차인에게 불리하지 않은 것이라면 그 효력이 있으므로, 원고는 매수청구권 포기의 특약사실과 임대차계약의 과정을 전체적으로 살펴볼 때 그 특약이 임차인 등에게 일방적으로 불리하지 않은 것이라면 그 효력이 있으므로, 원고는 매수청구권 포기의 특약사실과 임대차계약의 과정을 전체적으로 살펴볼 때 그 특약이 임차인 등에게 일방적으로 불리한 것이 아니라는 사정에 관한 사실을 주장하며 재항변할 수 있다.

【판시사항】가. 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물

나. 민법 제646조에 위반되는, 임차인에게 불리한 약정이 아니라고 한 예

【판결요지】가. 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물 자체에 부속된 물건으로서 건물의 구성부분으로는 되지않는 임차인 소유의 물건 중 건물의 사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한한다. 따라서 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증축부분이나 임대인의 소유에 속하기로 한 부속물은 매수청구의 대상이 될 수 없다.

나. 건물임차인인 피고들이 증ㆍ개축한 시설물과 부대시설을 포기하고 임대차 종료시의 현상대로 임대인의 소유에 귀속하기로 하는 대가로 임대차계약의 보증금 및 월차임을 파격적으로 저렴하게 하고, 그 임대기간도 장기간으로 약정하고, 임대인은 임대차계약의 종료 즉시 임대건물을 철거하고 그 부지에 건물을 신축하려고 하고 있으며 임대차계약 당시부터 임차인도 그와 같은 사정을 알고 있었다면 임대차계약시 임차인의 부속시설의 소유권이 임대인에게 귀속하기로 한 특약은 단지 부속물매수청구권을 배제하기로 하거나 또는 부속물을 대가없이 임대인의 소유에 속하게 하는 약정들과는 달라서 임차인에게 불리한 약정이라고 할 수 없다.(대법원 1982.01.19. 선고 81다1001 판결[점포명도])

【판시사항】건물 임대인이 임차보증금과 임료를 저렴하게 해 주는 대신 임차인이 부속물에 대한 시설비, 필요비, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정하였고, 임차권양수인들도 시설비 등을 청구하지 않기로 약정하였다면 임차인이나 양수인 등은 매수청구권을 포기한 것이고, 위 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】갑이 을에게 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 을은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 병 등이 을로부터 위 임차권을 양수할 때에도 갑에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였다면 을이나 병 등은 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 한 사례.(대법원 1992.09.08. 선고 92다24998 판결[건물명도,매매대금])

(2) 지상물매수청구권의 경우

임대인이 임대한 토지의 인도와 함께 임차인이 건축한 지상물의 철거를 구할 경우 임차인이 민법 643조에 의한 지상물매수청구권을 행사하는 것은 임대인의 지상물철거청구뿐만 아니라 토지인도청구에 대하여도 각 권리소멸사유로 가능하는 유효한 항변이다(대법원 94다51178 판결에 의하면, 원고가 청구를 변경하지 않는 한 건물철거청구와 대지인도청구를 모두 기각할 수밖에 없다고 한다).

【판시사항】가. 건물 소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료하였다면, 임차인은 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부

나. 임차인의 건물매수청구권이 인정된다면, 임대인의 건물철거 및 대지인도청구는 기각되어야 하는지 여부

【판결요지】가. 건물의 소유를 목적으로 한 기간의 약정 없는 토지임대차계약을 임대인이 해지함으로써 임대차가 종료하여 임차인이 임대인에게 토지를 인도하여야 하는 법률관계라면, 임차인은 임대인에게 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있다.

나. "가"항의 경우 만일 임차인이 건물매수청구권을 행사하고 심리 결과 그 권리가 인정된다면 임대인의 건물철거 및 대지인도청구는 기각되어야 한다.(대법원 1995.02.03. 선고 94다51178 판결[건물명도,건물철거등])

임차인의 차임연체, 무단전대 등 채무불이행으로 계약이 해지된 경우에는 지상물매수청구권이 인정되않으며, 임차인으로부터 지상건물을 양수한 자는 적법한 토지임차권의 양수인 또는 전차인으로서의 요건을 갖추지 않는 한 양도인인 임차인을 대위하여 매수청구권을 행사할 수 없다(민법 644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이다(93다6386)).

【판시사항】가. 토지의 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시 임차인이 지상건물을 양도하거나 철거하기로 하는 약정의 효력

나. 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 자

다. 민법 제644조 소정의 매수청구권을 행사할 수 있는 자

【판결요지】가. 토지임대인과 토지임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.

나. 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다.

다. 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 심상훈과 피고 성윤호 간의 이 사건 토지에 관한 임차권양도를 묵시적으로 승낙하였다는 피고들의 주장에 대하여 이에 부합하는 증인 조대희의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다. 소론은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 성윤호가 이 사건 토지의 임차인인 소외 심상훈이 민법 제643조에 의하여 원고에 대하여 가지는 건물매수청구권을 대위행사한다고 항변한 데에 대하여, 위 심상훈은 위 토지임대차기간 만료시에 그 토지상에 건립된 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 양도하거나 위 건물을 철거하고 위 토지를 인도하기로 원고와 약정하였으므로 위 심상훈에게는 이 사건 건물에 대한 매수청구권이 인정되지 않고 따라서 이 매수청구권을 대위행사한다는 위 항변은 이유 없다고 판단하였다.

그러나 토지임대인과 토지임차인 사이에 임대차기간이 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 할 것인바(당원 1991.4.23. 선고 90다19695 판결; 1992.10.9. 선고 92다22435 판결각 참조), 원심이 위와 같이 판단한 것은 민법 제652조 및 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이다.

그런데 민법 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다고 보아야 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 위 심상훈이 위 토지에 관한 임대차기간이 만료하기 전인 1990. 11. 26. 이미 위 토지 위에 건립된 이 사건 건물을 피고 성윤호에게 양도하였다면 위 심상훈은 위 건물에 대한 소유자가 아니어서 위 건물에 대한 매수청구권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 되지 못하므로 원심의 위와 같은 판단에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없음에 귀착된다.

(2) 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이므로(당원 1969. 1. 28.선고 68다2113 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 위 심상훈이 원고의 승낙을 얻지 않은 채 피고 성윤호에게 이 사건 토지를 전대하였다면 위 피고는 원고에 대하여 이 사건 건물을 매수할 것을 청구할 수 없으므로(이러한 법리는 임차인이 임대차목적물을 무단 전대하였다는 이유로 임대인이 임대차계약을 해지한 경우는 물론 임대인이 임대차계약을 해지하지 아니한 채 임대차기간이 만료된 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다) 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. (대법원 1993.07.27. 선고 93다6386 판결[토지인도등])

한편, 지상물매수청권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지소유자인 임대인이다(93다42634 전원합의체).

【판시사항】임차인 소유 건물이 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 있는 경우, 임차인의 건물매수청구권 행사의 가부

【판결요지】[다수의견] 무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인 소유 건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는, 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다.

[반대의견] ① 임차인 병이 임대인 갑의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ② 임차인 병이 갑과 을의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 하고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다.(대법원 1996.03.21. 선고 93다42634 전원합의체 판결[건물철거등])

지상물매수청구권의 행사를 주장하는 피고로서는 ① 지상물 소유의 목적으로 토지임대차계약을 체결한 사실, ② 임차인이 지상물을 건축하여 현존하고 있는 사실(임차인의 지상물매수청구권의 대상이 되는 건물은 부속물매수청구권의 경우와는 달리 임대차 계약 당시의 기존건물이나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정되지 않는다), ③ 계약갱신을 청구하였으나 임대인이 이를 거절한 사실(다만, 기한의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에는 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 지상물매수청구권이 인정된다 95다62195), ④ 매수청구권을 행사한 사실을 주장.입증하면 되고, 그 매매대금의 지급을 반소로 구하지 않는 한 매수청구권 행사 당시 지상물의 시가까지 주장.입증하여야 할 필요는 없다.

지상물매수청구권 행사의 항변이 받아들여지면 원칙적으로 임대인의 지상물철거 및 토지인도청구는 기각되어야 할 것이나, 법원으로서는 석명권을 행사하여 임대인으로 하여금 건물철거청구를 건물소유권이전등기.건물인도청구로(66다548) 변경하게 한 후 매매대금과의 상환이행을 명하는 판결을 하여야 하며, 이와 같은 석명권 행사 없이 그냥 기각하면 위법하다(91다3260).

건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만료함에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하는 민법 643조 소정의 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다.

이 경우에 그 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변 토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고, 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니다.

다만, 매수청구권을 행사한 지상건물 소유자가 위와 같은 근저당권을 말소하지 않는 경우 토지소유자는 민법 588조에 의하여 위 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 채권최고액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있다(2007다4356).

나) 임대차보증금과의 동시이행

임차인인 피고는 임대차보증금의 반환과 동시이행의 항변을 주장할 수 있는데, 이 경우 피고는 임대차보증금 지급사실만 주장.입증하면 되고, 이에 대하여 원고는 재항변으로서 공제대상채권의 발생사실을 주장.입증하여 그 공제를 주장할 수 있으며, 차임의 지급과 같은 공제대상채권의 소멸사실은 피고의 재재항변사유가 된다.

임대인이 전차인에 대하여 목적물의 직접 반환을 청구한 경우 적법하게 전차한 전차인이라도 임대인에게 직접 전대차보증금반환청구권을 취득하는 것은 아니므로 전대차보증금의 반환과 동시이행의 항변을 주장할 수는 없지만, 임차인의 임대차보증금반환청구권에 기한 동시이행항변권을 원용할 수 있다(87다카2509).

【판시사항】가. 대항력을 갖춘 주택임차인이 그 임차권을 적법하게 양도 또는 임대한 경우 임차인이 갖는 위 임차권의 대항력의 존속여부(적극)

나. 주택임차인이 그 임차권의 대항력을 취득한 후에 경료된 근저당권의 실행으로 소유권을 취득한 자에 대하여 위 주택의 전차인이 위 임차인의 임대 보증금반환청구권에 기한 동시이행항변권을 원용할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】가. 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우에 있어서 양수인이나 전차인이 임차인의 주민등록퇴거일로부터 주민등록법상의 전입신고기간내에 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 점유를 계속하고 있다면 비록 위 임차권의 양도나 전대에 의하여 임차권의 공시방법인 점유와 주민등록이 변경되었다 하더라도 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성을 유지한 채로 존속한다고 보아야 한다.

나. 주택의 임차인이 제3자에게 전대한 이후에도 그의 임차권의 대항력이 소멸되지 아니하고 그대로 존속하고 있다면 임차인은 그의 임차권의 대항력을 취득한 후에 경료된 근저당권의 실행으로 소유권을 취득하게 된 자에 대하여 임대보증금반환청구권에 기한 동시이행항변권을 행사하여 그 반환을 받을 때까지는 위 주택을 적법하게 점유할 권리를 갖게되는 것이고 따라서 그로부터 위 주택을 전차한 제3자 또한 그의 동시이행항변권을 원용하여 위 임차인이 보증금의 반환을 받을 때까지 위 주택을 적법하게 점유, 사용할 권리를 갖게 된다.(대법원 1988.04.25. 선고 87다카2509 판결[건물명도])

다) 유치권

필요비상환청구권의 경우

임차인이 임차물의 보존관리를 위하여 필요한 비용을 지출한 경우 그러한 필요비상환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있다.

이 경우 피고는 목적물에 관하여 일정 비용을 지출한 사실 및 그 비용이 목적물의 보존에 필요한 사실을 주장.입증하면 되고, 가액의 현존 여부는 따질 필요가 없다.

지출한 비용이 통상적인 비용액수를 초과하는 경우, 그 초과부분에 대하여는 필요비상환청구권이 인정되지 않는다고 보아야 할 것인데, 이 때 통상액의 초과 여부에 대한 주장.입증책임은 상대방인 임대인에게 있다.

유익비상환청구권의 경우

임차인이 목적물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 유익비를 지출한 경우에도 그러한 유익비상환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있다.

필요비는 지출한 즉시 그 상환을 청구할 수 있음에 비하여, 유익비는 임대차가 종료하여야만 비로소 그 청구를 할 수 있다.

한편 민법 203조 2항에 의한 점유자의 유익비상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구 받거나, 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 발생한다(93다30471).

유익비의 상환범위는 임차인이 유익비로 지출한 비용과 현존하는 증가액 중 임대인이 선택하는 바에 따라 정하여지므로 임차인인 피고로서는 임대인인 원고의 선택권을 위하여 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액 모두에 대한 주장.입증책임을 진다.

유익비상환청구권에 관한 민법 626조 2항은 강행규정이 아니므로 당사자 사이의 특약으로 유익비상환청구권을 포기하거나 제한하는 것이 가능하다. 이러한 특약의 존재는 유치권항변에 대한 재항변사유로 된다(95다12927).

민법 203조 2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 203조 2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(2001다64752 -- 원고는 피고의 목적물인도청구에 대하여 임대인에 대한 위 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써 대항할 수 있었을 것임은 변론으로 한다).

【판시사항】점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 상대방에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다.

【이유】1. 원심 판단의 요지

가. 원심은 내세운 증거에 의하여, 이 사건 건물(지하 3층, 지상 4층 규모의 건물 중 지하 2층 995.44㎡)은 원래 소외 신흥종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 볼링장을 운영하기 위하여 지은 것인데 그 시설자금이 부족하자 이를 원고에게 임대하기로 하여, 원고와 소외 회사는 1997. 3. 15. 이 사건 건물에 관하여 임대차보증금 1억 원, 월차임 300만 원, 임대차기간 1997. 3. 15.부터 2002. 3. 14.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 원고는 1997. 6. 1. 서울보증보험 주식회사(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사, 이하 '서울보증보험'이라 한다)와 사이에 조흥리스금융 주식회사(이하 '조흥리스'라 한다)를 피보험자로 하여 보험가입금액 3억 8,000만 원의 리스보증보험계약을 체결하고 그 보험증권을 조흥리스에 제출하여 조흥리스로부터 리스자금을 받아 이 사건 건물에 볼링기계 및 필요한 부대설비를 설치하고 1997. 7. 5.부터 '한바다 볼링센타'라는 상호로 볼링장 영업을 시작한 사실, 소외 회사는 원고가 서울보증보험과 위와 같은 보증보험계약을 맺음에 있어 이 사건 건물을 담보로 제공하여 1997. 5. 23. 이 사건 건물에 관하여 서울보증보험 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 4억 9,400만 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 원고가 조흥리스에 대한 리스료의 지급을 연체하게 되자 서울보증보험은 1998. 6. 12. 조흥리스의 요청에 따라 보험금 3억 8,000만 원을 지급하고 이 사건 건물에 관하여 임의경매신청을 하였고, 피고가 그 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 1999. 8. 17. 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1999. 9. 18. 부동산인도명령의 집행을 통하여 원고로부터 이 사건 건물을 명도받고, 조흥리스로부터 이 사건 건물에 설치되어 있는 리스물건인 볼링기계 및 부대설비를 매입하여 이 사건 건물에서 볼링장을 경영하고 있는 사실 등을 인정하였다.

나. 나아가 원심은, 원고가 소외 회사와 이 사건 건물에 대한 임대차계약을 체결한 후 이 사건 건물의 출입구 강화유리문, 바닥 타일, 내부기둥, 벽체, 배선, 배관 등의 내장공사 등에 100,990,179원을 지출하였는데 그 중 현존하는 가치 증가액은 70,088,017원이고, 이 사건 건물은 볼링장 용도로 신축된 것으로서 원고가 볼링장 영업을 위한 내장공사 등에 지출한 비용은 이 사건 건물의 개량 기타 그 효용의 적극적인 증진을 위하여 투입한 비용에 해당한다고 주장하면서, 피고에 대하여 민법 제203조의 규정에 따라 그 유익비의 상환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, (1) 원고 주장의 위 투입비 중 원고가 이 사건 건물을 볼링장으로 운영하기 위하여 설치한 벽면 로고, 광고 핀, 외벽 간판, 신발장의 설치비용은 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용으로 보기 어렵고, (2) 원고 주장의 나머지 시설물들은 이 사건 건물의 경매절차 당시 모두 그 감정평가 대상에 포함되어 있었다고 보아야 할 것이고, 원고는 이 사건 건물의 임차인이면서 근저당채무의 주채무자로서 스스로 근저당채무를 불이행하여 이 사건 건물에 대한 경매절차가 진행되어 피고가 이를 낙찰 받아 소유권이전등기를 마친 것이므로, 위 감정평가 가격을 기준으로 낙찰가격이 결정되어 그 낙찰대금으로 종국적으로 원고 자신의 서울보증보험과의 리스보증보험계약에 기한 채무를 변제한 결과로 된 이상, 원고는 이미 위 시설물들에 대한 투입비 상당의 이득을 종국적으로 취득하여 더 이상 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 제3점에 대하여

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 건물에서 볼링장을 운영하기 위하여 설치한 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판 및 신발장 등은 이 사건 건물에 부합되어 건물의 객관적 가치를 증대시키는 것이라 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구는 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용의 상환을 청구하는 것으로서 피고가 원고 소유의 위 시설에 대하여 원고에게 아무런 대가를 치르지 아니하고 사용함을 이유로 하는 부당이득금반환청구와는 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 원고의 이 사건 유익비상환청구에 부당이득금반환청구가 당연히 포함된다고 할 수 없으므로, 원심이 위 시설물 설치에 따른 유익비상환청구에 대해서만 판단하고 위의 점에 대해서 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 위 시설의 설치비용에 대하여 제1심과 달리 판단한다고 하여 원고에게 그 부분에 대한 석명권을 행사할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 대한 상고이유도 그 이유가 없다.

나. 제1점, 제2점에 대하여

민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없는 것이다 .

이 사건에서 임차인인 원고는 임대차계약에 의하여 이 사건 건물을 적법하게 점유하고 있으면서 비용을 지출한 것이므로, 임대인인 소외 회사에 대하여 민법 제626조 제2항에 의한 임대차계약상의 유익비상환청구를 할 수 있을 뿐, 낙찰에 의하여 소유권을 취득한 피고에 대하여 이와는 별도로 민법 제203조 제2항에 의한 유익비의 상환청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것이며(다만, 원고가 피고의 목적물인도청구에 대하여 임대인에 대한 위 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써 대항할 수 있었을 것임은 별론으로 한다), 이러한 법리는 이 사건 시설에 관한 비용이 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되었는지 여부와 아무런 상관이 없다.

원심이 이 사건 시설 중 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판, 신발장 설치비용을 제외한 나머지 시설들은 이 사건 건물에 부합되어 유익비상환청구의 대상이 된다는 취지로 판시하면서 그 시설들이 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되어 이를 기준으로 낙찰가격이 결정되었고 그 낙찰대금이 종국적으로 원고 자신의 채무를 변제한 결과로 된 이상 원고는 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 판단한 것은, 그 설시에 있어서 부정확한 점이 있으나 결론적으로 정당하고, 거기에 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 유익비상환청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.(대법원 2003.07.25. 선고 2001다64752 판결[유익비])

Ⅵ. 사해행위 취소 청구

통상 사해행위취소송은 사해행위의 취소라는 형성의 소와 원상회복이라는 이행의 소가 병합된 형태로 제기된다. 그러나 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회북을 나중에 청구할 수도 있고, 또 사해행위의 취소만으로 일탈된 책임재산의 반환이라는 목적으로 달성할 수도 있는 것이므로 여기서는 사해행위취소부분과 원상회복부분을 분리하여 살펴보기로 한다.

가. 사해행위 취소부분

1) 채권자취소권의 발생

가) 청구원인

요건사실 : 피보전채권의 발생 + 채무자의 사해행위 + 채무자의 사해의사

(a) 피보전채권의 발생

피보전채권의 종류

채권자취소권은 채무자가 채권자를 행함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이므로, 사해행위취소소송에서의 피보전채권은 금전채권이나 종류채권임을 요하고(97다1965), 소유권이전등기청구권과 같은 특정물채권을 피보전채권으로 삼을 수는 없다.

【판시사항】[1] 정지조건부채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 공사도급계약의 수급인인 갑 주식회사가 공사가 완공되지 못하고 중도에 계약이 해제될 경우 을에게 일정액의 돈을 지급하여야 하는 정지조건부채무를 부담하고 있는데, 정지조건 성취 전 자신의 유일한 재산인 토지와 건물에 관하여 병에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 근저당권설정계약이 을에게 사해행위가 된다고 보아 취소를 명한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】[1] 채권자취소권 행사는 채무 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 이행기에 채무 이행을 위태롭게 하는 채무자의 자력 감소를 방지하는 데 목적이 있는 점과 민법이 제148조, 제149조에서 조건부권리의 보호에 관한 규정을 두고 있는 점을 종합해 볼 때, 취소채권자의 채권이 정지조건부채권이라 하더라도 장래에 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등 특별한 사정이 없는 한, 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다.

[2] 공사도급계약의 수급인인 갑 주식회사가 공사가 완공되지 못하고 중도에 계약이 해제될 경우 을에게 일정액의 돈을 지급하여야 하는 정지조건부채무를 부담하고 있는데, 정지조건 성취 전 자신의 유일한 재산인 토지와 건물에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 후 병에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 사해행위 당시에 정지조건이 성취되지 않았다고 하더라도 정지조건부채권을 피보전권리로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있으므로, 위 근저당권설정계약은 채권자인 을에게 사해행위가 된다고 보아 취소를 명한 원심판단을 정당하다고 한 사례.(법원 2011.12.08. 선고 2011다55542 판결[근저당권말소등])

피보전채권의 성립시기

사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다(94다2534). 

따라서 가등기의 원인되는 법률행우가 취소채권자의 채권보다 앞서 발생한 경우 그 가등기는 원칙적으로 채권자취소권의 대상이 될 수 없다(2000다43352).

나아가 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우에도 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사행행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다(2000다43352).

다만, 예외적으로 i) 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고(기초적 법률관계의 존재), ii) 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며(고도의 개연성), iii) 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우(개연성의 현실화)에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있으므로, 이에 관한 일련의 사정을 입증함으로써 위 요건을 대신할 수 있다.

【판시사항】[1] 채권자취소를 구하는 가등기의 원인되는 법률행위가 취소채권자의 채권보다 앞서 발생한 경우에는 그 가등기는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 한 사례

[2] 채권자가 주채무자인 회사의 대표이사의 처에게만 연대보증을 요구한 경우, 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건

[4] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 채권자 중 한 사람에게 채권담보로 제공하는 것이 사해행위에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】[1] 법률행위의 이행으로서 가등기를 경료하는 경우에 그 채무의 원인되는 법률행위가 취소권을 행사하려는 채권자의 채권보다 앞서 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 가등기는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 한 사례.

[2] 채권자가 주채무자인 회사의 다른 주주들이나 임원들에 대하여는 회사의 채무에 대하여 연대보증을 요구하지 아니하였고, 오로지 대표이사의 처이고 회사의 감사라는 지위에 있었다는 이유만으로 그 회사의 주주도 아닌 자에게만 연대보증을 요구하여 그가 연대보증을 하게 되었다 하더라도, 그 연대보증계약을 들어 신의성실의 원칙 내지 헌법상의 재산권 및 평등의 원칙 또는 경제와 형평의 원칙 등에 위반된다고 볼 수는 없다.

[3] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[4] 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다고 봄이 상당하다.(대법원 2002.04.12. 선고 2000다43352 판결[구상금])

우선변제권이 확보된 피보전채권

채권자의 채권에 대하여 물상담보권 등 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 있다 하더라도 채권자를 해하지 아니하므로 사해행위가 성립되지 아니하고, 당해 채무액이 담보부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. 

이 경우 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당되므로, 피고에게 담보부동산의 가액이 채권액을 초과하여 그 채권이 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 사실에 대한 주장‧증명책임이 있는 것이 아니라, 채권자취소권을 행사하는 원고가 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장‧증명하여야 한다.

(b) 사해행위

채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자가 수익자와 사이에서 한 법률행위어여야 하고, 수익자나 전득자가 한 법률행위는 채권자취소권의 대상이 되지 아니한다(2004다21923).

【판시사항】[1] 사해행위취소소송의 피고적격

[2] 채권자가 전득자를 상대로 사해행위취소소송을 제기한 경우, 그 취소의 효과 및 취소의 대상이 되는 사해행위의 범위

【판결요지】[1] 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다.

[2] 채권자가 전득자를 상대로 하여 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우에 그 취소의 효과는 채권자와 전득자 사이의 상대적인 관계에서만 생기는 것이고 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 않는 것이므로, 이 경우 취소의 대상이 되는 사해행위는 채무자와 수익자 사이에서 행하여진 법률행위에 국한되고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 않는다.(대법원 2004.08.30. 선고 2004다21923 판결[사해행위취소])

채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부, 즉 그로 인하여 채무자의 총 재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 

채무자의 총 재산이나 채권자의 담보로 제공된 담보물의 가액은 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 재산처분행위 당시의 시가를 주장‧증명하여야 한다(2000다69026). 

이 경우 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 기준으로 판정할 것이되, 부동산의 경우 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기기록상 등기원인일자를 중심으로 주장하면 된다. 

가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 가등기의 원인인 법률행위 당시가 기준이 된다(2000다73377).

채권자의 채권에 보증인, 연대채무자 등 인적 담보가 붙어 있더라도 채권자에게 반드시 우선변제가 보장되는 것이 아니므로 이들의 자력을 고려하여 채무초과상태를 입증할 필요가 없으며, 연대보증인의 법률행위가 취소대상일 경우 주채무자의 일반적인 자력 또한 고려할 필요가 없다(2000다21017).

【판시사항】주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분한 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다.(대법원 2000.12.08. 선고 2000다21017 판결[대여금])

사해행위 유형에 따라 구체적으로 살펴보면,

① 매각

염가의 매각은 당연히 사해행위가 되나, 적정가격에 의한 매각은 원칙적으로 사해행위가 되지 않는다.

다만, 채무자가 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족 을 얻도록 할 의도로 매각한 사실을 입증하거나(94다14582 : 매매대금의 일부와 기존채권을 상계하는 등 실제로 매각대금을 한 푼도 지급받지 않은 사례임), 

매각의 대상이 채무자의 유일한 재산인 부동산인 사실을 입증하면(이때는 사해의사도 추정), 

매각가격의 적정성 여부에 상관없이 사해행위에 해당하게 된다.

② 변제

채무자는 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하므로 채무자가 특정채권자에게 채무내용에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 원칙적으로 사해행위가 되는 것이 아니다(2000다66034).

채무자의 변제행위를 취소 대상으로 삼기 위해서는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제하였거나, 변제기 미도래의 채권을 변제하였다는 등과 같은 특별한 사정을 주장.입증하여야 한다. 

③ 대물변제

대물변제도 변제와 마찬가지로 적정가역으로 평가되었을 경우에는 원칙적으로 사해행위가 성립하지 아니하므로, 저가로 평가하여 대물변제한 사실을 입증하지 않으면 사해행위가 성립하지 않는다.

다만 채무초과상태에서 유일한 재산인 부동산을 특정 채권자에게 대물변제로 제공한 경우 판례는 평가의 적정성과 상관없이 다른 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 된다는 입장을 취하고 있다(96다23207).

【판시사항】[1] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 부동산을 특정 채권자에게 대물변제로 양도한 것이 사해행위가 되는지 여부(적극)

[2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 그 저당권자 이외의 채권자와의 매매계약으로 사해행위가 이루어진 후 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 방법

【판결요지】[1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.

[2] 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는, 매매계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없다.(대법원 1996.10.29. 선고 96다23207 판결[사해행위취소등])

단,  채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 우선변제권 있는 채권자에게 대물변제로 제공한 것은 사해행위가 되지 않는다(2006다33357).

【판시사항】[1] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 우선변제권 있는 채권자에게 대물변제로 제공한 것이 사해행위가 되는지 여부(소극)

[2] 저당권의 피담보채권액이 담보 재산의 가액을 초과하는 경우, 그 재산의 양도가 저당권의 피담보채권보다 우선하여 배당받을 수 있는 채권자에 대하여 사해행위가 되는지 여부(소극)

【판결요지】[1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되지만, 채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 가지는 채권자는 처음부터 채무자의 재산에 대한 환가절차에서 다른 채권자에 우선하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있으므로, 그와 같은 우선변제권 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는다.

[2] 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 이와 같은 법리는 채권자들 중에 그 채무자에 대하여 경매 등의 환가절차에서 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 채권자가 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 재산의 양도행위가 저당권의 피담보채권보다 우선하여 배당받을 수 있는 채권자에 대한 관계에서는 사해행위가 된다고 할 수도 없다.(대법원 2008.02.14. 선고 2006다33357 판결[사해행위취소등])

④ 담보제공

채무자가 특정채권자에게 담보를 제공하는 것은 원칙적으로 사해행위가 되지 아니하나, 담보 제공 당시 이미 채무초과상태에 있었다면 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 성립한다는 것이 판례이므로(99다55656), 담보제공행위를 취소대상으로 삼기 위해서는 당시 채무자의 채무초과사실까지 주장‧증명하여야 한다.

【판시사항】[1] 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위에 해당하기 위한 요건

[2] 기업이 어음교환소로부터 당좌거래정지처분을 받은 사실로부터 채무초과 상태를 추인할 수 있는지 여부(소극)

[3] 채권자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무초과 상태에 있었던 경우, 백지근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 한다는 이유로 사해행위에 해당한다고 한 사례

【판결요지】[1] 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위하여는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.

[2] 기업이 거래금융기관으로부터 부도처리를 받은 경우에는 이미 채무초과의 상태에 이르렀을 가능성이 많다고 할 것이나, 당좌부도는 어음, 수표 등이 지급거절됨에 따라 어음교환소로부터 당좌거래정지처분을 받는 것으로서 이는 기업의 유동성자금이 부족하여 발생되는 것이고, 당좌거래정지처분과 기업의 채무초과 상태가 반드시 일치하는 것은 아니므로 기업이 당좌부도가 났다는 사실로부터 기업의 채무초과 상태를 추인할 수는 없다.

[3] 채권자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무초과 상태에 있었던 경우, 백지근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 한다는 이유로 사해행위에 해당한다고 한 사례.(대법원 2000.04.25. 선고 99다55656 판결[사해행위취소등]) 

다만, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상항에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하기 위하여 담보를 제공한 경우 사해행위가 부정될 여지가 있다(2000다66089).

【판시사항】[1] 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공한 경우, 채무자의 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

[2] 공장신축공사가 도급업자의 자금난으로 중단되자 수급업자로 하여금 공사를 계속하게 하기 위하여 공사대금의 담보조로 신축공장의 건축주 명의를 수급업자로 변경한 것이 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】[1] 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하였다면 달리 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다.

[2] 공장신축공사가 공정률 60-70% 정도 진행된 상태에서 도급업자의 자금난으로 중단되자 도급업자의 위임을 받은 채권자단이 수급업자로 하여금 수급업자의 부담하에 공사를 계속하게 하기 위하여 공사대금의 담보조로 신축공장의 건축주 명의를 수급업자로 변경하여 준 경우, 공장신축공사를 완공하여 공장을 가동하는 것이 채권자들에 대한 최대한의 변제력을 확보하는 최선의 방법이었고 수급인에게 신축공장의 건축주 명의를 변경하여 준 것은 공장을 완공하기 위한 부득이한 조치였으므로 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례.(대법원 2001.05.08. 선고 2000다66089 판결[사해행위취소등])

⑤ 이혼시의 재산분할

이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 빛어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 839조의2 2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 

다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다(2000다25569).

⑥ 상속포기

상속인의 채권자의 입장에서는 상속의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자인 상속인으 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니하므로 상속의 포기는 재산권에 관한 법률행위에 해당하지 아니하여 사해행위취소의 대상이 되지 못한다(2011다29307).

(c) 사해의사

채무자의 사해의사란 채무자의 재산처분행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 더욱 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하며(인식설 : 공동담보부족의 인식), 판단기준시는 행위 당시이다.

※ 다만 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 행위 당시의 사해의사 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다(2001다57884).

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 앞서 본 바와 같이 원칙적으로 사해행위에 해당하고, 이와 동시에 채무자의 사해의사까지 사실상 추정된다.

※ 이로 인하여 입증책임이 전환되는 것은 아니므로 이 추정을 복멸시키는 사실을 입증하는 것은 간접반증에 해당한다.

나) 가능한 공격방어방법 등

(1) 제척기간 도과

※ 채권자취소권의 행사기간은 제척기간으로서 그 준수는 직권조사사항인 소송요건에 해당한다.

따라서 피고의 제척기간 도과 주장은 본안전 항변에 해당하고, 원고 또는 피고가 제척기간의 준수사실 또는 도과사실에 대하여 입증책임을 지는 것은 아니다.

다만, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없으므로, 피고로서는 제척기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정에 관한 자료를 제출할 사실상의 부담을 진다.

채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다(민법 406조 2항).

취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 된 날을 의미하므로, 단순히 채무자가 법률행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고 그 법률행위가 일반채권자를 해하는 행위라는 사실 및 채무자에게 사해의사가 있었던 사실을 알 것까지 요한다.

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사가 사실상 추정되므로 채권자가 그 매각사실을 알았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 사해의사도 알았다고 봄이 상당하다(2000다3262).

채권자가 사해행위취소소송 중에 피보전채권을 추가, 변경하는 것은 공격방어방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐, 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 소의 변경은 아니므로, 제척기간 완성 여부는 어디까지나 제소 당시를 기준으로 판단하여야 한다(2001다13532).

【판시사항】사해행위취소소송에서 피보전채권을 변경하는 것이 소의 변경에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다.

【참조판례】대법원 1964. 11. 24. 선고 64다564 판결

【원고,상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이만수)

【피고,피상고인】 김은종

【원심판결】서울지법 2001. 1. 31. 선고 2000나23791 판결

【이유】채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로, 소의 변경이라 할 수 없다(대법원 1964. 11. 24. 선고 64다564 판결 참조).

이 사건에서, 원고는 1999. 8. 9. 원고가 소외 송은호와 1995. 9. 6.자로 체결한 소액대출 보증보험계약의 연대보증인인 소외 장영진에 대하여 가지는 구상금채권 5,089,753원을 사해행위취소의 피보전권리로 하여 장영진과 그 처인 피고 사이에 체결된 판시 증여계약의 취소 및 판시 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 원심에서 위 채권이 피고의 변제공탁으로 소멸하기에 이르자, 2000. 9. 5.자 준비서면으로써 원고가 장영진과 1994. 8. 26. 체결한 소액대출 보증보험계약에 따라 장영진에 대하여 가지는 구상금채권 18,013,680원도 사해행위취소의 피보전권리라고 주장하고 나왔는데, 원심은, 이는 소의 교환적 변경에 해당한다고 보고 교환적으로 변경된 사해행위취소의 소가 사해행위가 있음을 안 날로부터 1년을 도과하여 제기된 것이어서 부적법하다고 판단하였다.

원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리와 배치되는 것으로서 소의 변경에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 데 해당한다. (대법원 2003.05.27. 선고 2001다13532 판결[사해행위취소등])

※ 참고 사례 ※ 

갑 ―――피보전채권(구상금)―――――> 을 : ① 사해행위취소소송

병 ―――피보전채권( ? )―――――> 을 : ② 사해행위취소소송

병이 갑에게 채권을 양도하고, 갑이 ② 소송에 승계참가한 뒤, 병은 소송에서 탈퇴한 사안에서

① 소송의 결과 : 청구기각 판결(원고 패소)이 학정되면 ② 소송에 갑의 청구는 기각해야 하는 결론

사해행위의 취소만을 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구히는 경우에는 사해행위 취소청구가 제척기간 내에 제기되었다면 원상회복청구는 그 기간이 지난 후에도 할 수 있다.

(2) 수익자, 전득자의 선의

수익자 또는 전득자는 자신이 선의, 즉 채무자의 행위가 일반채권자를 해하는 것을 알지 못한 사실을 주장, 입증하며 항변할 수 있다(95다51908).

【판시사항】사해행위취소소송에 있어서 수익자 또는 전득자의 악의에 관한 입증책임

【판결요지】사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다.(대법원 1997.05.23. 선고 95다51908 판결[사해행위취소등])

이때 그 선의 여부의 판단시기는 

수익자에 있어서는 채무자와의 법률행위 당시이고 

전득자에 있어서는 전득 당시이므로 

그 후 사해사실을 알게 되었더라도 채권자취소권은 성립되지 아니한다.

(3) 채무자의 자력회복

처분행위 당시어는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 사실심 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 때에는 채권자 취소권이 소멸하므로, 이러한 사정변경사실은 유효한 항변사유가 된다(2007다54849).

【판시사항】[1] 사해행위취소소송에서 수익자가 취소채권자의 채권에 대하여 시효소멸을 주장할 수 있는지 여부(적극)

[2] 처분행위 당시에는 무자력 상태였던 채무자가 사실심 변론종결시 자력을 회복한 경우, 채권자취소권이 소멸하는지 여부(적극) 및 그 점에 대한 증명책임의 소재(=채권자취소소송의 상대방)

【판결요지】[1] 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는바, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는, 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다.

[2] 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것인바, 그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 증명하여야 한다.(대법원 2007.11.29. 선고 2007다54849 판결[사해행위취소등])

그런데 이와 같은 사정변경이 있는지 여부에 관하여 채권자가 청구원인에서 사해행위시의 채무자 무자력 상태와 변론종결시 채무자의 무자력 상태를 모두 입증하여야 한다는 견해와 채권자취소소송의 상대방(수익자 등)이 항변으로써 채무자의 자력회복을 입증하여야 한다는 견해가 있는데, 대법원 판례는 후자의 입장에 서 있다. 

(4) 피보전채권의 시효소멸 여부

수익자 또는 전득자가 피보전채권이 시효소멸되었다는 항변을 할 수 있는지 여부에 관하여는 사해행위의 취소가 채권의 효력이 예외적으로 제3자에게도 미치는 경우일 뿐만 아니라 그 채권의 존부에 직접적인 이해판계를 가진다는 이유로 이를 긍정하는 입장과 채무자가 그 채무를 이행할 의사가 있는 경우에조차 수익자 또는 전득자에 의하여 채권을 소멸시키는 것은 불합리하다는 이유로 이를 부정하는 입장이 대립하고 있다. 대법원 판례는 전자의 입장에 서 있다.

소멸시효를 원용할 수 있는사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받은 자에 한정되는바, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 한다(2007다54849 : 위 판례).

2) 채권자취소권의 행사범위

취소의 범위는 책임재산의 보전을 위하여 필요하고 충분한 범위 내로 한정되므로, 원칙적으로 취소채권자의 피보전채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다(상대적 무효설의 입장).

사해행위의 목적물이 복수인 경우 사해행위 전부를 취소하지 않더라도 채권자의 채권을 보전하는 데에 지장이 없다면 피보전채권의 범위 내의 목적물을 특정하여 그에 관한 처분행위만을 취소하여야 하며, 목적물이 가분인 경우에는 피보전채권액 범위 내로 취소가 제한된다.

채권자는 목적물이 불가분인 사실을 주장‧증명함으로써 자신의 채권액을 넘어서 불가분한 목적물 전체에 대하여 취소권을 행사할 수 있다. 이 경우 목적물의 불가분성은 반드시 물리적 또는 법률적인 것이 아니라 사회경제적 단일성과 거래의 실정을 고려햐여 결정되는 것이므로, 소유자가 동일한 대지와 그 지상건물은 사해행위취소소송에 있어서 불가분의 관계에 있다고 보아야 할 것이다(74다2114).

【판시사항】사해행위취소 소송에서 대지의 가격만으로도 채권자의 채권액을 초과하는 경우에 그 지상건물의 처분행위도 아울러 취소한 것의 적부

【판결요지】동일인의 소유인 토지와 건물의 처분행위를 채권자취소권에 의하여 취소하는 경우 그중 대지의 가격이 채권자의 채권액보다 다액이라 하더라도 대지와 건물중 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 전부를 취소함이 정당하다.(대법원 1975.02.25. 선고 74다2114 판결[사해행위취소])

※ 다른 채권자가 배당요구할 것이 명백한 경우에도 자신의 채권을 넘어서 취소 가능 (원물반환의 경우)

※ 가액반환의 경우는 배당요구할 수 없으므로 초과하여 취소 불가

사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 명하는 경우에는, 취소채권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있고, 위 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 과난 아무런 규정이 없는 현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으므로, 결국 채권자는 자신의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수는 없다(예외 없음 2000다1442).

피보전채권액의 산정시기는 사해행위시를 기준으로 하므로 사해행위 이후 새로 발생한 채권액은 포함되지 아니하나, 사해행위 이후 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금은 원본채권에서 파생된 채권으로서 채권액에 포함된다(2000다63912).

원고가 다른 채권자의 채권액까지 포함하여 취소권을 행사하기 위해서는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 사실을 입증하면 된다(97다10864).

※ 물론, 원물반환의 경우에 그렇다는 것이고 가액반환의 경우 해당 X

또 앞서 본 바와 같이 취소채권자의 채권액 중 일부에 대하여 우선변제권이 확보되어 있는 경우에는 우선변제권 범위 밖에 있는 채권액만이 취소권 행사의 범위를 정하는 기준이 된다.

나. 원상회복부분

사해행위 취소소송은 제기함이 없이 원상회복만을 청구한 경우원상회복의 전제가 되는 사해행위의 취소가 없는 이상 원상회복청구권이 인정되지 아니하고, 채권자 취소소송은 원칙적으로 형성의 소와 이행의 소가 결합된 형태로서 그 소송물도 2개라고 할 것인데, 형성청구부분인 사해행위의 취소를 소구하지 않았다 하여 이행청구부분의 소를 각하는 것은 타당하지 않으므로 이 경우 기각하여야 한다는 것이 다수견해이다.

1) 원상회복 방법

가) 원물반환의 원칙

사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 한다. 사해행위의 내용이 채무면제와 같이 재산의 급여가 수반되지 아니하는 단독행위인 때에는 사해행위의 취소를 구함으로써 충분하고 별도로 재산반환 청구를 할 여지가 없으나, 재산의 급여가 수반된다면 목적물이 동산인 경우에는 당해 동산을 소유, 점유하고 있는 수익자 또는 전득자를 상대로 인도청구를 하고(이 경우 취소채권자는 직접 자기에게 인도하여 줄 것을 구할 수 있다), 목적물이 부동산 또는 이에 준하는 권리인 경우에는 수익자 또는 전득자 명의로 이전된 등기 등의 말소를 구하여야 한다(61다529).

소유권이전등기의 말소 대신에 채무자 앞으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것도 가능하다(99다53704).

사해행위 후 제3자가 목적물에 판하여 저당권 등의 권리를 취득한 경우에는 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있으나, 채권자 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것도 가능하므로, 그 경우 채권자는 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(2000다57139).

소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우에는 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족하고, 가등기 후 저당권이 말소되었거나 그 피담보채무가 일부 변제되었다는 사정은 원상회복 방법에 아무런 영향을 미치지 아니한다(99다20612).

또 사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 영향을 미치지 아니하므로, 수익자 또는 전득자가 기존 가압류의 청구채권을 변제하거나 채권상당액을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 그 집행을 취소시켰다 하더라도 그 원상회복방법은 원물반환이 원칙이다(2002다37474).

법원이 사해행위를 치소하면서 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 명하여야 하거나, 다른 사정으로 가액배상을 명하는 경우에도 그 변제액을 공제할 것은 아니다(2002다37474).

나) 예외적 가액배상의 허용

원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 예외적으로 가액배상이 허용된다. 

원고가 원물반환을 구할 경우 사해행위취소부분의 요건사실 외에 원상회복방법에 관한 사실을 별도로 주장‧증명할 필요는 없으나, 가액배상을 구하는 경우에는 예외적으로 그것이 허용되는 사정에 관한 사실을 주장‧증명하여야 할 것이다(2001다33734).

예를 들어 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 후 그 저당권이 소멸한 경우에는 공평의 원칙상 가액배상만이 가능한데, 이 경우 원고로서는 (a) 당해 부동산에 저당권이 설정되어 있었던 사실, (b) 저당권이 설정된 상태에서 사해행위로 부동산의 권리가 이전된 사실, (c) 그 이후 그 저당권설정등기가 말소된 사실을 주장‧증명하여야 한다(이 경우 저당권설정등기의 말소를 위하여 출연한 자금의 조달 주체가 누구인지는 따질 필요가 없다 : 2002다41589).

원고가 사해행위 전부의 취소와 원물반환을 구하고 있더라도 그 청구취지 중에는 사해행위의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 법원으로서는 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액배상을 명할 수 있다.

2) 가액배상의 범위

가액배상은 ① 채권자의 피보전채권액, ② 목적물의 공동담보가액, ⑤ 수익자.전득자가 취득한 이익 중 가장 적은 금액을 한도로 이루어진다. 사해행위의 취소와 원상회 복이 병합하여 청구되는 일반적인 경우 실무는 사해행위의 취소범위에 앞서 원상회복 방법에 관하여 살펴 본 다음 사해행위취소범위와 가액배상의 범위를 동일한 기준 하에 한꺼번에 판단함으로써, [항상] 사해행위취소범위와 가액배상범위를 일치시키고 있다.

가) 채권자의 피보전채권액

가액배상의 범위를 정하는 기준이 되는 채권자의 피보전채권액은 원칙적으로 채권자취소권의 행사범위와 동일하나, 가액배상의 경우에는 목적물의 불가분성을 고려할 이유가 없으므로 목적물의 불가분으로 인한 취소범위의 확장문제는 발생하지 않을 뿐만 아니라, 또한 취소채권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있는데 위 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 관한 아무런 규정이 없는 현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으므로 결국 채권자는 자신의 피보전채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수 없다.

나) 목적물의 공동담보가액

목적물에 대하여 사해행위 전에 이미 저당권이 설정되어 있었던 경우와 같이 사해행위 당시 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 부분이 있는 경우에는 그 사해행위는 부동산의 가액에서 공동담보에 제공되지 아니한 부분을 공제한 잔액의 범위, 즉 목적물의 공동담보가액 내에서만 성립한다. 

이 경우 저당권 등이 붙어 있는 채로 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이나, 사해행위 후 저당권설정등기 등이 말소된 경우에는 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 가액배상의 방법에 의하여야 한다(2002다41589).

거꾸로 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권릉 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반채권자들의 공동담보로 되어 있었던 가액 전부의 배상을 명하여야 한다(2003다40286).

이때 배상하여야 할 가액은 목적물의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액은 물론이고, 말소되지 아니한 다른 저당권이 있을 경우 그 저당권의 피담보채권액까지 모두 공제하여 산정하여야 하고, 목적물의 가액 및 피담보채권액 산정의 기준시점은 사실심 변론종결시가 된다. 설정된 담보물권이 근저당권인 경우 채권최고액이 아니라 변론종결 당시 실제 피담보채권액을 공제하여야 하고(2001다33734), 다만 피담보채권액이 밝혀져 있지 않으면 채권최고액을 공제할 수 밖에 없다.

사해행위 당시             사실심변종시

1번 저당권                    1억  ①                  변제 말소

2번 저당권                    1억  ②                  8,000만원

3번 저당권                    1억                    1억 2,000만원  ③

원고 채권 2억이라면 1억 8,000만원(시가 5억 - ①1억 - ②1억 - ③1억 2,000만원)만 가액반환

다) 수익자‧전득자의 이익

수익자‧전득자는 자신들이 받은 이익의 범위 내에서 반환할 의무가 있다. 전득자가 목적물의 소유권을 이전받은 경우라면 목적물의 공동담보가액과 받은 이익이 일치하나, 근저단권을 설정받은 경우라면 그 가액은 피담보채권액이 된다(2000다66416).

라) 여러 건의 사해행위취소 및 원상회복청구 소송이 각별로 진행되거나 병합되어 하나의 절차에서 진행된 결과 가액배상을 명하여야 할 경우, 법원이 반환을 명하여야 하는 금액의 범위

채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유한 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있으므로 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자 또는 전득자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자 등이 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자 등이 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같은 법리는 여러 명의 채권자들이 제기한 각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소가 민사소송법141조에 의하여 병합되어 하나의 소송절차에서 심판을 받는 경우에도 마찬가지이다(2008다8690).

갑 ―――――――― 4억 ―――――――――> 을 (A부동산 : 시가3억) ――――사해행위―――――> 병 (저당권 말소 : 1억 변제)

정 ―――――――― 2억 ―――――――――> 을

갑  --> 병 : 사해행위취소소송 (①)

정  --> 병 : 사해행위취소소송 (②)

병합 X ①소송 : 병은 원고(갑)에게 금2억을 지급하라, ② 소송 : 병은 원고(정)에게 금2억을 지급하라

* 병합하더라도 마찬가지

만약 병이 갑에게 먼저 2억원을 지급하면 병은 정의 청구에 대해 청구이의 가능

마) 채권자가 사해행위취소권을 행사하여 직접 수령한 가액배상금엣  대하여 다른 채권자가 취소채권자를 상대로 채권액에 따른 안분액의 지급을 구할 수 있는지 여부

사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있으므로(민법407), 채권자취소권의 행사로 채무자에게 회복된 재산에 대하여 취소채권자가 우선변제권을 가지는 것이 아니라 다른 채권자도 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액을 변제받을 수 있는 것이지만, 이는 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거쳐 다른 채권자도 안분액을 지급받을 수 있다는 것을 의미하는 것일 뿐, 다른 채권자가 이러한 법률상 절차를 거치지 아니하고 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 취소채권자에게 인도받은 재산 또는 가액배상금액분배의무를 부담하지 아니함으로 인하여 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과를 초래하는 경우가 생기더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피하다(2007다37837).

사해행위 취소와 관련된 최근 논점들

1. 취소채권자의 우선적 만족을 방지하기 위한 학설

(1) 공탁의무설

취소채권자는 자기에게 금전을 지급할 것을 청구할 수 없고, 모든 채권자를 위한 공탁을 청구할 수 있을 뿐이며, 그렇지 않더라도 수익자로부터 수령한 금원을 법원에 제출함으로써 다른 채구너자에게 배당에 참가할 기회를 부여하여야 한다는 견해이다.

이 견해에 대해서는 입법론으로는 몰라도 현행법의 해석상 취소채권자에게 공탁의무나 가액배상금 제출의무를 인정할 근거가 불분명하다는 비판이 있다.

(2) 채무자지급설

가액반환의 상대방을 취소채권자 아닌 채무자로 하여야 한다는 견해로써, 이에 의하면 취소채권자나 다른 채권자들은 채무자의 수익자에 대한 가액반환채권을 집행대상으로 삼아야 할 것이다.

채무자의 수익자에 대한 가액반환청구권에 대하여 만일 다른 채권자가 모르는 사이에 취소채권자가 그 반환채권에 대하여 전부명령을 받아버리면 그대로 특정채권자에게 독식을 하게 되므로 실질적인 문제 해결은 아닌 셈이다.

(3) 강제집행설(상계불가설)

취소채권자가 인도받은 금전으로부터 자기채권의 만족을 얻기 위해서는 상계는 허용되지 아니하고, 오로지 채무자에 대한 집행권원에 기하여 그 금전에 대한 강제집행을 하여야 한다는 견해이다.

즉, 채무자를 채무자, 취소채권자를 제3채무자로 삼아 압류 및 추심명령을 얻어 추심한 후 이를 민사집행법 236조 2항에 의하여 공탁하거나, 취소채권자가 압류명령이 발령된 후 제3채무자로써 민사집행법 248조 1항에 따라 집행공탁을 하여 배당절차를 통하여 배당받을 수 있다는 견해이다.

2. 수인의 채권자가 사해행위 취소소송을 병합하여 제기한 경우 가액배상시의 문제

(1) 안분지급설

사해행위 목적물의 가액을 수인의 취소채권자의 채권액에 비례하여 안분한 다음, 수익자에게 그 각 안분액 상당을 각 취소채권자에게 지급하라는 내용의 가액반환의 판결을 하여야 한다는 견해이다.

먼저 제기된 사해행위취소소송의 원고가 아닌 다른 채권자도 그 취소소송이 확정되기 전까지는 별소를 제기할 수 있는데, 이 경우 취소채권자들이 공동원고로써 소를 제기하거나 별소가 병합된 경우에는, 자신의 피보전채권액에 미달하는 금액으로 안분하여 가액반환을 받고, 병합되지 아니한 경우에는 자신의 취소 채권액 전부에 대하여 가액반환을 받게 되어 형평을 잃게 된다는 단점이 있다.

(2) 연대채권설)

이 견해는 이와 같은 불합리를 없애기 이하여 수익자로 하여금 가액배상금 전액을 취소채권자들에게 연대하여 지급하라는 행태의 판결을 하여야 한다는 견해이다.

연대채권은 우리 민법상 인정하고 있는 채권관계가 아니고, 다만 당사자의 계약에 의하여 성립하는 다수 당사자의 채권관계이므로 이를 가지고 취소채권자들간의 권리관계를 규율하는 데에는 문제가 있다.

또한 만일 수익자가 연대지급을 명한 취소소송의 원고 중 1인에게 가액배상금을 전액 지급하였을 경우, 나머지 채권자들은 더 이상 임의변제를 받거나 강제집행에 착수 할 수 없으므로 그 상호간의 분배를 어떻게 하여야 하는지에 대한 문제가 남게 된다.

3. 대법원 판례

채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있으므로 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고여야 하고, 수익자 또는 전득자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자 등이 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라 수익자 등이 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같은 법리는 여러 명의 채권자들이 제기한 각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소가 민사소송법 141조에 의하여 병합되어 하나의 소송절차에서 심판을 받는 경우에도 마찬가지이다(2008다8690).

Ⅶ. 전부금·추심금 청구

1. 전부금 청구

청구원인

요건사실 : 피전부채권의 존재 + 전부명령 + 제3채무자에 대한 송달‧확정

피전부채권의 존재사실과 관련하여 원고는 피전부채권의 발생사실만 주장‧증명하면 되고, 권리장애사실‧권리소멸사실 및 권리저지사실의 부존재까지 주장‧증명할 필요는 없다. 예컨대, 피전부채권이 매매대금채권이면, 채무자가 제3채무자인 피고에게 매매 목적물을 금 O원에 매도한 사실만 입증하면 된다.

피전부채권은 권면액이 있는 금전채권이라면, 장래의 채권, 조건부 채권이라도 무방하나, 이 경우 원고가 그 지급을 구하기 위해서는 피전부채권 이행기의 도래, 조건의 성취를 입증하여야 할 것이다.

전부명령이 있게 되면 압류된 채권은 집행채권액과 집행비용을 한도로 하여 동일성을 가진 채로 채무자로부터 집행채권자에게 이전하고(권리이전효), 집행채권은 전부된 채권의 권면액의 범위 내에서 당연히 소멸한다(변제효). 이와 같은 전부명령의 실체적 효력은 전부명령이 확정되면 제3채무자 송달시로 소급하여 발생하므로(민사집행법 231조), 확정된 전부명령에 의하여 전부채권자가 취득하는 채권은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 시점이 기준이 된다. 조건부 채권의 경우에도 조건이 성취된 시점이 아니라 제3재무자에게 송달된 시점을 기준으로 전부명령의 실체적 효력이 발생한다.

조건부채권의 실체적 효력 발생시점에 관하여 송달시설, 절충설, 조건성취시설이 대립하고 있으나, 판례의 태도는 송달시설에 입각한 것과 절충설에 입각한 것이 혼재하고 있다가 최근 절충설에 서 있는 판례가 주류를 이루고 있다(99다68652). 즉 전부된 조건부 채권이 그 후 전부 또는 일부가 부존재하는 것으로 확정되었다면 그 부존재하는 부분에 대한 전부명령은 민사집행법 231조 단서상의 '이전된 채권이 존재하지 아니한 때'로 보아 그 부분에 대한 집행채권소멸의 효과는 소급적으로 실효되고, 따라서 집행채권에 대한 기존의 집행권원이 부활하여 이에 대한 집행문 재도부여를 통하여 다른 재산에 바로 집행할 수 있다.

이와 같이 전부명령의 효력발생을 위해서는 전부명령의 확정이 전제되므로 제3채무자에게 송달된 사실 뿐만 아니라 전부명령이 확정된 사실까지 여건사실로 된다. 그런데 전부명령은 즉시항고권자인 채무자에게 송달되지 않으면 확정될 수 없으므로, 전부명령 확정의 전제로서 채무자에 대한 송달사실도 원칙적으로 함께 주장.증명되어야 한다.

다만 전부명령이 확정된 사실에 대하여 다툼이 없는 경우에는 채무자에 대한 송달사실을 별도로 입증할 필요는 없다.

가능한 공격방어방법

(1) 피전부채권에 관하여

전부명령에 의하여 피전부채권은 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되므로 제3채무자인 피고는 채권압류 전에 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유를 가지고 전부채권자에게 대항할 수 있다. 

(1) 전부명령이 송달되기 전에 피고가 이미 채무자에게 변제하였거나 채무자로부터 채무면제를 받는 등으로 피전부채권이 이미 소멸한 경우, 피전부채권이 전부명령 송달 전에 제3자에게 이미 양도된 경우, 전부명령이 송달된 이후라도 피고의 취소.해제 또는 상계(8다카25120, 2000다43819) 등에 의하여 피전부채권이 소급하여 소멸한 경우도 유효한 항변사유가 된다. 또 피전부채권이 매매대금채권인 경우에는 제3채무자인 매수인으로서는 목적물의 인도 및 소유권이전과 동시이행을 주장할 수도 있을 것이다.

【판시사항】채권가압류명령을 받은 제3채무자의 상계가부

【판결요지】채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다.(대법원 1989.09.12. 선고 88다카25120 판결[전부금]) --> 변제기기준설(다수의견) <--> 무제한설(소수의견)

【판시사항】[1] 추심명령이 경합된 경우 그 중의 한 채권자에 대한 제3채무자의 변제의 효력

[2] 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우, 그 자동채권이 가압류 후에 발생한 것이더라도 피압류채권과 상계할 수 있는지 여부(적극)

[3] 동시이행의 항변권이 인정되는 이행상 견련관계의 범위

[4] 부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데 위 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 강제경매의 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 경우 매도인은 매수인에 대해 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고, 그 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 매수인은 매도인의 매매잔대금채권에 대해 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 채권자에게 가압류 이후에 발생한 위 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다고 한 사례

【판결요지】[1] 같은 채권에 관하여 추심명령이 여러 번 발부되더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없고, 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 자기채권의 만족을 위하여서 뿐만 아니라 압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 그 추심권능은 압류된 채권 전액에 미치며, 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 위 모든 채권자에게 미치므로 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또 다른 추심권자의 집행채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아니다.

[2] 금전채권에 대한 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 가압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있으므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 그 가압류명령이 제3채무자에게 송달되어 가압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다. 이 경우에 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 가압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권"에 해당하지 아니한다.

[3] 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 한다.

[4] 부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데 위 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 강제경매의 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 경우 매도인은 매수인에 대해 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고, 그 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 매수인은 매도인의 매매잔대금채권에 대해 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 채권자에게 가압류 이후에 발생한 위 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다고 한 사례.(대법원 2001.03.27. 선고 2000다43819 판결[추심금])

갑 (제3채무자) 매수인 ------------------------ 을 (채무자) 매도인. 잔금채권자 --------------------- 정 (채권자) : 을의 잔금채권을 가압류

한편, 매매목적물(A)을 가압류한 병

갑의 소이등 청구 & 가압류말소청구 <------- 동시이행관계 -------> 을의 잔금채권

정이 잔금채권 가압류한 후 갑이 병에게 대위변제하여 가압류등기말소청구권이 구상금채권으로 바뀐 사안에서

갑은 구상금채권을 자동채권으로 하여 정에 대해 상계로서 항변 가능

(2) 임차보증금 반환채권은 연체차임, 차임 상당의 부당이득채권, 손해배상채권 등 임차보증금으로써 담보되는 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것이므로, 임차보증금 반환채권에 대한 전부명령은 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 유효하다. 따라서 제3채무자인 임대인으로서는 연체차임, 손해배상채권 등의 발생사실을 주장.증명하여 해당금액의 공제를 주장할 수 있다(88다카4253).

【판시사항】가. 임대차보증금반환채권의 양도통지후 임대차계약의 갱신이나 임대차기간 연장에 관한 합의가 양수인에게 미치는 효력

나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부(소극)

【판결요지】가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다. ※ 전부채권자에 대한 관계에서도 마찬가지

나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.(대법원 1989.04.25. 선고 88다카4253 판결[양수금])

만일 임대인이 임차인과 사이에 전부명령의 송달 전에 이미 임대차기간을 연장하거나 임대차계약을 갱신하기로 명시적 또는 묵시적 합의를 하였다면 이러한 사유도 전부채권자에 대항할 수 있는 항변사유가 된다(위 88다카4253판례 가.요지).

(3) 도급인이 수급인과 사이에 수급인에게 지급하여야 할 공사대금을 수급인의 근로자들에게 임금지급조로 직접 지급하기로 약정하였다면, 도급인은 수급인의 근로자들에 대한 임금 상당의 공사대금에 대하여는 수급인에게 그 지급을 거부할 수 있으므로, 전부채권자에 대해서도 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있다(2000다2443).

[판시사항] 도급인과 수급인 사이에 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 공사대금을 수급인의 근로자들에게 임금지급조로 직접 지급하기로 약정한 경우, 도급인이 위 사유로 수급인의 공사대금 채권의 전부채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

[판결요지] 전부명령에 의하여 피전부채권은 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되고 제3채무자는 채권압류 전에 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로서 전부채권자에게 대항할 수 있다 할 것이므로, 도급인과 수급인 사이에 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 공사대금을 수급인의 근로자들에게 임금지급조로 직접 지급하기로 약정하였다면, 도급인은 수급인의 근로자들에 대한 임금 상당의 공사대금에 대하여는 수급인에게 그 지급을 거부할 수 있고, 따라서 전부채권자에 대해서도 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있다.(대법원 2000. 5. 30. 선고 2000다2443 판결)

【판시사항】[1] 공사도급계약 및 하도급계약을 함께 체결하면서 도급인, 원수급인과 하수급인이 ‘공사대금은 도급인이 원수급인의 입회하에 하수급인에게 직접 지급하고, 원수급인에게는 지급하지 않는 것’으로 약정한 경우, 이로써 도급인이 원수급인의 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부

[2] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제2항에 의하여 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 소멸하기 위한 요건 및 그 범위

【판결요지】[1] 공사도급계약 및 하도급계약을 함께 체결하면서 도급인, 원수급인과 하수급인이 ‘공사대금은 도급인이 원수급인의 입회하에 하수급인에게 직접 지급하고, 원수급인에게는 지급하지 않는 것’으로 약정한 경우, 당사자들의 의사가 위 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하여 하수급인이 도급인에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원수급인은 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원수급인이 도급인에 대한 공사대금채권을 하수급인에게 양도하고 그 채무자인 도급인이 이를 승낙한 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 경우 위와 같은 채권양도에 대한 도급인의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않는 이상, 도급인은 위와 같은 채권양도와 그에 기한 채무의 변제를 들어서 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 없다. 반면, 당사자들의 의사가 하수급인이 위 각 하도급계약에 기하여 실제로 공사를 시행 내지 완료한 범위 내에서는 도급인은 하수급인에게 그 공사대금을 직접 지급하기로 하고 원수급인에게 그 공사대금을 지급하지 않기로 하는 취지라면, 압류명령의 통지가 도급인에게 도달하기 전에 하수급인이 위 공사를 실제로 시행 내지 완료하였는지 여부나 그 기성고 정도 등에 따라 도급인이 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 하수급인의 시공 부분에 상당하는 하도급대금의 범위 내에서 대항할 수 있는지 여부 및 그 범위가 달라진다.

[2] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제2항의 규정 취지는 같은 조 제1항의 규정 내용에 비추어 보면, ‘발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자간에 합의한 경우’에, 발주자는 바로 그 하도급대금 전액을 해당 수급사업자에게 직접 지급할 의무가 발생하는 것이 아니라, ‘수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행한 분에 상당하는’ 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급할 의무가 발생하는 것이고 그 범위 내에서 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 소멸한다고 해석함이 상당하다.(대법원 2008.02.29. 선고 2007다54108 판결[추심금])

(4) 피전부채권이 양도금지의 특약이 있는 채권이더라도 전부명령에 의하여 전부되는 데에는 지장이 없고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 집행채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못하는 것이므로, 제3채무자인 피고가 채무자와 사이에 피전부채권에 관하여 양도금지의 특약을 체결하였고, 원고가 그 사실을 알고 있었다고 주장하더라도 이는 유효한 항변이 될 수 없다. 

나아가 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 제3채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 없다.

※ 민법 449 (채권의 양도성) ② 채권은 당사자가 반대의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

(2) 전부명령에 관하여

(1) 피고는 제3채무자인 자신에게 전부명령이 송달될 당시 압류(가압류 포함)의 경합 또는 배당요구가 있었음을 주장하며 전부명령의 효력을 다툴 수 있다. 

※ 압류의 경합 여부는 제3채무자 송달시를 기준으로 하여야 하며, 그 이후에 이루어진 채권압류는 그 전부명령의 효력에 영향을 미칠 수 없다(2000다31526). 피전부채권이 장래의 채권인 경우 그 채권액의 구체적 확정에 불확실한 요소가 있다 하더라도 압류의 경합 여부는 제3채무자 송달시를 기준으로 한다(95다4681).

【판시사항】[1] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권이 매매계약 해제 이전에도 전부명령의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 장래에 발생하는 조건부채권을 피압류채권으로 한 전부명령의 경우, 그 전부명령의 효력에 영향을 미치는 피압류채권에 대한 압류의 경합 여부의 판단 기준 시점(=전부명령이 제3채무자에게 송달될 때)

【판결요지】[1] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다.

[2] 전부명령은 그 명령이 확정되면 그 명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피압류채권이 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전되고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생되는 것이므로, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시를 기준으로 압류가 경합되지 않았다면 그 후에 이루어진 채권압류가 그 전부명령의 효력에 영향을 미칠 수 없으며, 이러한 법리는 피압류채권이 장래에 발생하는 조건부채권이라 하더라도 달라질 수 없다.(대법원 2000.10.06. 선고 2000다31526 판결[전부금])

【판시사항】가. 장래 채권액의 확정에 불확실한 요소가 있는 채권에 대한 전부명령의 효력 발생 시기

나. 장래의 불확정 채권에 대한 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우, 그 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지 여부의 판단 시점

【판결요지】가. 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것이므로, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시를 기준으로 하여 압류가 경합되지 않았다면 그 후에 이루어진 채권압류가 그 전부명령의 효력에 영향을 미칠 수 없고, 이러한 이치는 피압류채권이 공사 완성 전의 공사대금 채권과 같이 장래의 채권액의 구체적인 확정에 불확실한 요소가 내포되어 있는 것이라 하여 달라질 수 없다.

나. 채권액의 확정에 불확실한 요소가 내포된 공사 완성 전의 공사대금 채권에 대하여 전부명령을 허용하면서 동시에 그 전부명령의 효력이 장래의 채권 확정시가 아니라 전부명령이 체3채무자에게 송달된 때 발생된다고 해석하는 이상, 압류 및 전부명령을 받은 자보다 먼저 당해 피압류채권을 압류한 자가 있을 경우에 압류가 경합되어 전부명령이 무효로 되는지의 여부는, 나중에 확정된 피압류채권액을 기준으로 판단할 것이 아니라 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 한다.(대법원 1995.09.26. 선고 95다4681 판결[추심금])

같은 채권에 대하여 중복하여 압류 등의 되었더라도 그 효력이 그 채권의 일부에 국한되고, 이를 합산하여도 피압류채권의 채권액에 미치지 아니할 때는 압류의 경합이 있다고 할 수 없으므로(2001다6839), 그러한 경우 피고는 총 압류액이 피압류채권의 채권액을 초과하는 사실까지 증명하여야 한다.

나아가 위 판결은 ~

【판시사항】[1] 동일한 채권에 대하여 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 각 채권압류명령의 압류액을 합한 금액이 피압류채권액을 초과하는 경우 당해 전부명령은 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인지 여부(적극) 및 그 경우 확정일자 있는 채권양도통지가 그 각 채권압류 및 전부명령과 동시에 송달되어 채권양수인과 전부채권자들 사이에 우열이 없는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 동일한 채권에 관하여 확정일자 있는 채권양도통지와 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 채권압류의 경합 여부를 판단함에 있어 채권양도의 대상이 된 금액을 고려할 것인지 여부(소극)

[3] 임차인의 임차보증금반환청구채권이 전부된 경우 임대차계약 해지 후의 임차인의 목적물에 대한 점유가 불법점유인지 여부(한정 소극)

【판결요지】[1] 동일한 채권에 대하여 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 발령되어 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 당해 전부명령이 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인지의 여부는 그 각 채권압류명령의 압류액을 합한 금액이 피압류채권액을 초과하는지를 기준으로 판단하여야 하므로 전자가 후자를 초과하는 경우에는 당해 전부명령은 모두 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효로 될 것이지만 그렇지 않은 경우에는 채권의 압류가 경합된 경우에 해당하지 아니하여 당해 전부명령은 모두 유효하게 된다고 할 것이며, 그 때 동일한 채권에 관하여 확정일자 있는 채권양도통지가 그 각 채권압류 및 전부명령 정본과 함께 제3채무자에게 동시에 송달되어 채권양수인과 전부채권자들 상호간에 우열이 없게 되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

[2] 동일한 채권에 관하여 확정일자 있는 채권양도통지와 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령 정본이 동시에 송달된 경우 채권의 양도는 채권에 대한 압류명령과는 그 성질이 다르므로 당해 전부명령이 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인지의 여부를 판단함에 있어 압류액에 채권양도의 대상이 된 금액을 합산하여 피압류채권액과 비교하거나 피압류채권액에서 채권양도의 대상이 된 금액 부분을 공제하고 나머지 부분만을 압류액의 합계와 비교할 것은 아니다.

[3] 임차인의 임차보증금반환청구채권이 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이어서 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다고 해석할 것이므로 임대차계약이 해지된 후에 임대인이 잔존임차보증금반환청구채권을 전부받은 자에게 그 채무를 현실적으로 이행하였거나 그 채무이행을 제공하였음에도 불구하고 임차인이 목적물을 명도하지 않음으로써 임차목적물반환채무가 이행지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인이 주장·입증을 하지 않은 이상 임차인의 목적물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것이어서 불법점유라고 볼 수 없다.(대법원 2002.07.26. 선고 2001다68839 판결[전부금])

외견상 압류의 경합이 있더라도 선행한 압류가 당연무효인 경우에는 당해 전부명령이 압류가 경합된 상태에서 발령된 것이 아니므로, 원고는 재항변으로 선행한 압류신청당시 채무자가 이미 사망한 사실을 주장하며 선행압류의 당연무효를 주장할 수 있다. 그러나 집행절차에서 제3채무자는 집행당사자가 아니라 이해관계인일 뿐이므로, 압류신청 당시 제3채무자가 이미 사망하였다 하더라도 이는 경정결정에 의하여 시정될 수 있는 것이고, 압류명령이 당연무효로 되는 것은 아니다.

(2) 한편, 원고와 채무자 사이의 집행채권의 부존재 또는 소멸은 전부명령의 효력에 영향이 없으므로, 집행채권의 부존재, 소멸을 주장하는 것은 유효한 항변이 되지 못한다.

(3) 상계

(1) 전부명령은 압류명령을 전제로 발령되는 것이므로, 압류명령에 의하여 압류된 채권, 즉 민법 498조의 지급금지채권을 대상으로 하는 것이고, 따라서 제3채무자로서는 압류명령 송달 후(가압류에서 본압류로 이전된 경우에는 가압류명령 송달 후) 취득한 채무자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 피전부채권과의 상계를 주장할 수 없다.

나아가, 압류명령 송달 전에 이미 취득한 채무자에 대한 채권인 경우에도 양 채권이 상계적상에 있거나 자동채권이 변제기에 달하여 있지 않은 경우에는 그것이 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하는 경우에만 상계할 수 있으므로, 채무자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 피전부채권과의 상계를 주장하기 위해서는 피고가 압류명령의 송달 전에 자동채권이 발생한 사실과 더불어 위와 같은 변제기에 관한 사실까지 증명하여야만 한다.

(2) 이와 같이 자동채권, 즉 채무자에 대한 채권은 압류명령 송달 당시에 적어도 발생은 하고 있어야 함이 원칙이나, 자동채권으로 삼으려는 채무자에 대한 채권이 그때까지 아직 발생되어 있지 않았더라도 그 발생과 동시에 수동채권과 동시이행관계에 놓이는 경우에는 자동채권의 발생기초가 되는 원인이 수동채권의 압류 이전부터 이미 성립하여 존재하고 있었다고 할 것이므로, 그러한 채권은 자동채권이 될 수 있다(9다55794).

이러한 경우 자동채권은 발생과 동시에 수동채권과 상계적상상태에 있게 되므로, 피고로서는 자동채권의 발생사실과 자동채권이 수동채권과 동시이행관계에 있는 사실만 주장.증명하면 된다.

2. 추심금 청구

청구원인

요건사실 : 추심채권의 존재 + 추심명령 + 제3채무자에 대한 송달

가) 원고가 추심채권의 존재사실을 증명하기 위해서 추심채권의 발생사실만 증명하면 충분하다는 점은 전부금청구에서와 같다. 추심명령은 유효하게 압류된 채권에 대하여는 언제나 발할 수 있으므로, 그 채권이 권면액이 있는 금전채권이어야 할 필요도 없다.

나) 전부채권이 피압류채권을 집행채무자로부터 집행채권자에게로 이전시키는 것과는 달리 추심명령이 있게 되면 실체법상의 청구권은 집행채무자에게 있으면서(2000다73490), 소송법상의 관리권만이 추심채권자에게 넘어가는 제3자 법정소송담당의 관계에 있게 된다. 이 경우 그 추심권의 범위는 추심명령에서 특별히 한정하지 아니한 이상 피압류채권의 전액에 미치고, 종된 권리인 이자 및 지연손해금에도 미치나 당초 압류대상으로 삼지 않은 압류의 효력 발생 전에 이미 발생한 이자 등에는 미치지 아니한다.

※ 채무자의 피압류채권에 대한 채권자로서의 지위는 그대로 유지되므로, 채무자는 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지 않는다(2000다73490). 다라서 임대인이 임차인을 상대로 임차목적물의 인도를 구하는 소송에서 임차인의 임차보증금반환채권에 과하여 추심명령이 있었다 하더라도 임차인은 임대인에 대하여 잔존임차보증금 반환과의 동시이행의 항변을 할 수 있다.

추심금소송과 채권자대위소송이 경합된 경우의 그 처리에 대하여 ① 두 소송을 병합심리하여 쌍방의 청구를 인용하여야 한다는 견해(일본 판례)와 ② 추심명령이 있기 전에 대위소송을 제기한 채권자도 추심명령으로 소송수행권을 상실하므로 대위소송은 각하하여야 한다는 견해의 대립이 있으나, 이에 관하여는 아직 대법원 판례는 없다.

압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우 추심채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심하는 것이므로 같은 채권에 관하여 추심명령이 여러 번 발부되더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없다(2000다43819).

이 경우 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 위 모든 채권자에게 미치므로 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또 다른 추심권자의 집행채권에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아니다(2000다43819).

【판시사항】[1] 추심명령이 경합된 경우 그 중의 한 채권자에 대한 제3채무자의 변제의 효력

[2] 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우, 그 자동채권이 가압류 후에 발생한 것이더라도 피압류채권과 상계할 수 있는지 여부(적극)

[3] 동시이행의 항변권이 인정되는 이행상 견련관계의 범위

[4] 부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데 위 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 강제경매의 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 경우 매도인은 매수인에 대해 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고, 그 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 매수인은 매도인의 매매잔대금채권에 대해 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 채권자에게 가압류 이후에 발생한 위 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다고 한 사례

【판결요지】[1] 같은 채권에 관하여 추심명령이 여러 번 발부되더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없고, 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 자기채권의 만족을 위하여서 뿐만 아니라 압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 그 추심권능은 압류된 채권 전액에 미치며, 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 위 모든 채권자에게 미치므로 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또 다른 추심권자의 집행채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아니다.

[2] 금전채권에 대한 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 가압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있으므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 그 가압류명령이 제3채무자에게 송달되어 가압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다. 이 경우에 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 가압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권"에 해당하지 아니한다.

[3] 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 한다.

[4] 부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데 위 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 강제경매의 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 경우 매도인은 매수인에 대해 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고, 그 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 매수인은 매도인의 매매잔대금채권에 대해 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 채권자에게 가압류 이후에 발생한 위 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다고 한 사례.(대법원 2001.03.27. 선고 2000다43819 판결[추심금])

다) 전부명령이 확정된 때 제3채무자 송달시로 소급하여 효력을 갖는 것과는 달리 추심명령은 제3채무자에게 송달된 때 효력이 발생하므로, 채무자에 대한 송달사실과 추심명령의 확정사실은 추심금청구의 청구원인이 아니다.

가능한 공격방어방법

(1) 추심채권에 관하여

(1) 제3채무자는 채무자에 대하여 주장할 수 있는 실체법상의 모든 항변으로 추심채권자에게 대항할 수 있으므로, 압류명령 송달 전에 채무자에게 변제하는 등으로 추심채권을 소멸시켰다고 항변할 수 있다. 나아가 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 미치므로, 정당한 추심권자에게 추심채무를 변제한 사실을 주장.증명하면, 그 변제시점이 압류명령 송달 후이더라도 원고의 청구에 대항할 수 있다.

(2) 제3채무자는 압류명령을 송달받기 전에 취득한 채무자에 대한 채권으로 추심채권과 상계할 수 있고, 이 경우 상계의 의사표시는 추심채권자나 채무자의 어느 쪽에 대하여 하더라도 무방하다. 나아가 제3채무자가 추심채권자에 대한 채권으로 추심채권과 상계할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립하고 있다.

(2) 추심명령에 관하여

(1) 제3채무자가 추심명령에 대하여 즉시항고를 하여 추심명령이 취소되었다거나, 추심채권자가 추심명령 신청을 취하(2010다64877)하였다고 주장하는 것은 원고의 추심권한을 다투는 것이므로 본안전 항변이 된다. 이에 비하여 발영된 추심명령에 대하여 민사집행규칙 161조의 집행정지통지가 있으면, 추심소송은 중단될 뿐이다.

【판시사항】채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복하는지 여부(적극)

【판결요지】채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.(대법원 2010.11.25. 선고 2010다64877 판결[부당이득금])

(2) 집행채권의 부존재나 소멸은 집행채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유이지 추심의 소에서 제3채무자가 이를 항변으로 주장하여 채무의 변제를 거절할 수는 없다.

Ⅷ. 어음금·수표금 청구

1. 발행인에 대한 청구

청구원인

요건사실 : 피고의 어음발행 + 어음상 권리의 원고귀속 + 원고의 어음 소지

(1) 피고의 어음발행

먼저 원고는 피고가 어음요건이 구비된 어음을 발행한 사실을 주장.입증하여야 한다.

어음.수표는 엄격한 요식증권으로 반드시 기재하여야 할 사항이 법정으로 규정되어 있다(어음1, 75, 수표1).

이러한 요건 중 어음의 효력에 본질적인 것이어서 필수 불가결한 것도 있고, 기재하지 않아도 되는 것도 있으며, 다른 기재에 의하여 보충될 수 있는 것도 있다.

국내어음의 경우 발행지가 필요적 어음요건이 아니며, 

지급장소는 어음요건이 아니라 유익적 기재사항이며,

지급지의 기재가 없는 때에는 발행지 또는 발행지의 명칭에 부기한 지를 지급지로 본다(어음76⑤③④)

【판시사항】[1] 어음면상 발행지의 기재가 없으나 기타 어음면의 기재로 보아 그 어음이 국내에서 어음상 효과를 발행시키기 위해 발행된 것임이 인정되는 경우, 국내어음으로 추단할 수 있는지 여부(적극)

[2] 어음면상 발행지의 기재가 없으나 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우, 그 어음의 효력(유효)

【판결요지】[1] 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지 여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 발행한 것인지 여부에 불구하고 국내어음으로 추단할 수 있다.

[2] [다수의견] 어음에 있어서 발행지의 기재는 발행지와 지급지가 국토를 달리하거나 세력(세력)을 달리하는 어음 기타 국제어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석 기준이 되는 것이지만 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 별다른 의미를 가지지 못하고, 또한 일반의 어음거래에 있어서 발행지가 기재되지 아니한 국내어음도 어음요건을 갖춘 완전한 어음과 마찬가지로 당사자 간에 발행·양도 등의 유통이 널리 이루어지고 있으며, 어음교환소와 은행 등을 통한 결제 과정에서도 발행지의 기재가 없다는 이유로 지급거절됨이 없이 발행지가 기재된 어음과 마찬가지로 취급되고 있음은 관행에 이른 정도인 점에 비추어 볼 때, 발행지의 기재가 없는 어음의 유통에 관여한 당사자들은 완전한 어음에 의한 것과 같은 유효한 어음행위를 하려고 하였던 것으로 봄이 상당하므로, 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다.

[보충의견] 일반적으로 모든 법은 법규정의 본질을 바꾸는 정도의 것이 아닌 한도에서 이를 합리적으로 해석함으로써 뒤쳐진 법률을 앞서가는 사회현상에 적응시키는 일방 입법기관에 대하여 법률의 개정 등을 촉구하는 것은 법원의 임무에 속하는 일이라 할 것이고, 그 뒤쳐진 법규정의 재래적 해석·적용이 부당한 결과를 초래한다는 것을 알면서도 법률 개정이라는 입법기관의 조치가 있을 때까지는 이를 그대로 따를 수밖에 없다고 체념해 버리는 것은 온당치 않은 태도이다. 어음법이 강행법·기술법적 성질을 가지고 있음에 비추어 볼 때 어음법에서 정한 어음요건은 이를 엄격하게 해석함이 원칙일 것이나, 이러한 엄격해석의 요청은 이를 자의로 해석함으로써 어음거래 당사자에게 불이익하게 법률을 적용하는 것을 막자는 데에 있는 것이지 입법취지를 해하지 않는 범위 내에서 합리적으로 해석하는 것까지도 절대적으로 금지하려는 것은 아니다. 따라서 어음면의 기재 자체에 의하여 국내어음으로 인정되는 경우에 단지 발행지의 기재가 없다는 이유로 이를 무효의 어음이라고 보는 것은 지나치게 형식논리에 치우친 해석이라고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라 어음 유효해석의 원칙에 비추어 보더라도 타당한 해석이 아니므로, 국내어음에 한하여는 발행지의 기재가 없다고 하더라도 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다고 해석함이 상당하며, 이러한 해석은 국내어음에 한하는 것으로서 국제어음에 있어서는 발행지의 기재가 없으면 그 어음은 무효라는 입장을 견지하고 있으므로 위 해석에 의하더라도 발행지를 어음요건의 하나로 규정하고 있는 어음법의 조항을 완전히 사문화시키는 것은 아니며, 법원의 법률해석권의 범위를 일탈하는 것도 아니다.

[반대의견] 재판할 사항에 대하여 적용할 법규가 있고 그 의미 내용 역시 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우에는 다른 것을 다르게 취급하여야 한다는 정의의 요청(이른바 목적론적 축소해석의 경우) 또는 합헌적인 해석의 요청(이른바 헌법합치적 해석의 경우)에 의하여, 그 법규의 적용 범위를 예외적으로 제한하여 해석할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 설사 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니하는 점이 있다고 하더라도, 법원으로서는 모름지기 국회의 입법 작용에 의한 개정을 기다려야 할 것이지 명문의 효력규정의 적용 범위를 무리하게 벗어나거나 제한하는 해석을 하여서는 아니 될 것인바, 어음법은 발행지의 기재가 없는 어음에 관하여 그 효력이 없다고 명문으로 규정하고 있는 한편, 이 명문의 규정에 관하여는 정의의 요청 또는 합헌적인 해석의 요청에 의하여 그 적용 범위를 예외적으로나마 제한하여 해석할 만한 아무런 특별한 사정이 있다고 할 수 없으므로, 다수의견과 같이 위 어음법의 명문규정이 이른바 '국내어음'에는 적용되지 아니한다고 하는 것은 법원이 어음법에도 없는 단서 조항 즉 '발행지에 관하여 국내어음의 경우에는 그러하지 아니하다.'라는 규정을 신설하는 셈이고, 이는 명문의 규정에 반하는 법형성 내지 법률수정을 도모하는 것으로서 법원의 법률해석권의 범위를 명백하게 일탈한 것이라는 비난을 면하기 어렵다.(대법원 1998.04.23. 선고 95다36466 전원합의체 판결[약속어음금])

어음요건이 흠결되었다는 피고의 주장은 항변이 아니라 부인에 해당하나, 

어음요건이 흠결되었더라도 그 어음이 백지어음이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 입증책임은 발행인인 피고에게 있으므로(83다카2585),

어음소지인으로서는 변론 종결 시까지 어음요건을 보충하여 어음을 완성한 사실만 주장.입증하면 된다.

【판시사항】백지어음의 보충권 수여에 관한 입증책임

【판결요지】백지약속어음의 경우 발행인이 수취인 또는 그 소지인으로 하여금 백지부분을 보충케 하려는 보충권을 줄 의사로서 발행하였는가 여부의 점에 대하여는 발행인에게 보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점 즉 백지어음이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 입증책임이 있다.(대법원 1984.05.22. 선고 83다카1585 판결[약정금])

원고는 피고가 발행인으로서 기명.날인 또는 서명을 하였거나, 대리인에 의하여 발행행위를 한 사실을 입증하여야 한다. 예외적으로 표현대리, 무권대리행위의 추인 등에 의하여 제3자의 법률행위의 효과가 피고에게 귀속될 수도 있다.

어채무자로 기재된 사람이 위조임을 주장하면 그 사람에 대하여 어므채무의 이행을 구하는 어음소지인이 그 기명날인의 진정함을 증명하여야 하므로, 어음의 기재가 위조되었다즌 주장은 항변이 아니라 부인에 불과하다.

통상 원고는 어음을 서증으로 제출하고, 그 서증의 진정 성립을 입증함으로서 피고의 발행사실을 입증하고 있는데, 어음면상 나타난 발행인의 인영이 피고의 것이라는 점만 인정되면 그 인영이 피고의 의사에 의하여 날인된 것으로 사실상 추정되나, 날인행위가 피고 이외의 자에 의하여 이루어진 사실이 입증되면, 실제 날인한 자가 적법한 대리권을 가지고 있었는지에 관하여 입증하여야 한다.

발행이 대리인에 의하여 행하여진 경우에는 ① 대리인이 본인인 피고를 위한 것임을 표시하고 대리인의 이름을 기명날인한 사실, ② 피고가 대리인에게 당해 어음의 발행에 관한 대리권을 수여한 사실을 주장.입증하여야 한다.

기명날인이 대행의 방식에 의하여 이루어진 경우에도 대리의 방식으로 이루어진 경우와 동일하게 취급하면 된다.

어음행위의 성립요건으로 어음증권의 작성 외에 상대방에게 교부하는 행위까지 필요한가에 대하여는 견해의 대립이 있으나, 

어음행위도 법률행위의 일종인 이상 발행인의 어음 용지에 기재한 의사표시가 상대방에게 도달하여야 어음의 발행행위가 성립하고, 어음행위 자체는 수취인의 기명.날인 없이 일방적으로 성립한다는 측면에서 단독행위라 할 것이므로(88다카24776), 원고는 피고의 어음교부사실을 주장.입증하여야 한다.

【판시사항】어음공정증서 작성을 위하여 공증인에게 어음을 접수시킨 경우 그 어음의 발행간주 여부(적극)

【판결요지】간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법과 공증인법에 의하여 변호사들이나 공증인이 공증인법 제56조의2 제1항 소정의 공정증서를 작성하기 위하여 같은법조 제2항 소정의 자로부터 촉탁을 받아 어음을 접수한 경우에는 비록 그 어음발행인이 작성된 어음을 수취인에게 교부하지 않았더라도 그 접수시에 공증인이 수취인의 기관으로서 교부받은 것으로 보는 것이 옳으므로 그 어음은 발행된 것으로 보아야 한다.(대법원 1989.10.24. 선고 88다카24776 판결[증서인도])

다만, 어음을 유통시킬 의사로 어음상의 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 작성한 자는 그 어음이 도난.분실 등으로 인하여 그의 의사에 의하지 아니하고 유통되었다고 하더라도, 배서가 연속되어 있는 그 어음을 외관을 신뢰하고 취득한 소지인에 대하여는 그 소지인이 악의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였음을 주장.입증하지 아니하는 한 발행인으로서의 어음상의 채무를 부담한다는 것이 판례의 입장이므로(99다34307), 원고는 피고가 '어음을 교부한 사실' 대신에 '어음을 작성달 당시 피고에게 어음을 유통시킬 의사가 있었던 사실'을 주장.입증하여도 된다.

【판시사항】어음상에 발행인으로 기명날인한 후 그 어음이 도난·분실 등으로 인하여 유통된 경우, 어음작성자가 소지인에 대하여 어음상의 채무를 부담하는지 여부(한정 적극)

【판결요지】어음을 유통시킬 의사로 어음상에 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 작성한 자는 그 어음이 도난·분실 등으로 인하여 그의 의사에 의하지 아니하고 유통되었다고 하더라도, 배서가 연속되어 있는 그 어음을 외관을 신뢰하고 취득한 소지인에 대하여는 그 소지인이 악의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였음을 주장·입증하지 아니하는 한 발행인으로서의 어음상의 채무를 부담한다.(대법원 1999.11.26. 선고 99다34307 판결[약속어음금])

(2) 어음상 권리의 원고귀속

원고에게 어음상 권리가 귀속된 사실의 입증방법으로는 (a) 형식적 배서가 연속된 어음의 소지인임을 입증하는 방법과 (b) 배서 등에 의한 실질적인 권리이전을 입증하는 방법 2가지가 있다.

(a) 배서의 형식적 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 적법한 소지자로 법률상 추정되므로(어음16①), 어음의 권리귀속은 어음면상의 배서의 연속으로 입증하는 것이 일반적이고 가장 간편하다.

배서연솟사실의 입증책임은 어음소지인인 원고에게 있으므로, 배서의 연속이 흠결되어 있다는 주장은 단순 부인에 불과하다.

배서의 연속은 오로지 어음의 외관상 배서 연속이 되어 있으면 되는 것이므로, 중간에 위조된 ㅐㅂ서 또는 허무인의 배서가 있어도 배서의 연속이 흠결되는 것이 아니다(72다2026).

(b) 보통 형식적 배서의 연속이 끊어진 경우에 주장되는데, 이 경우 중단된 부분의 실질적인 권리이전관계만 주장.입증하면 족하고, 나머지 부분은 계속 권리귀속 추정의 효력이 인정된다.

① 승계취득

어음상의 권리는 배서 이외의 단순한 어음 교부 또는 지명채권양도의 방식에 따라 양도할 수 있는데, 교부는 수취인란이 백지로 된 어음과, 기명식 또는 지시식으로 발행되었으나 최후의 배서가 백지식 또는 소지인출급식으로 배서된 어음에 한하여 인정되는 권리이전방식이다. 지명채권양도의 방식에 의할 경우에는 민접 450조1항 소정의 대항요건을 갖추어야 함은 물론, 어음의 인도까지 필요하다.

② 선의취득

선의취득은 원시적인 취득원인이므로 원고가 스스로 선의취득 요건을 갖춘 때에는 그 요건을 주장.입증하면 충분하고, 자신의 전자까지의 승계취득원인을 주장.입즈알 필요가 없다. 전자 중 1인이 선의취득의 요건을 갖춘 때에는 원고는 그 사람으로부터 자신까지의 승계취득원인을 주장.입증하면 된다.

선의취득의 요건사실은 ⓐ 무권리자로부터 취득한 사실, ⓑ 배서 등 어음법적 유통방법에 의하여 어음을 취득한 사실, ⓒ 양도인에 대하여 배서연속에 의한 권리외관이 있는 사실이 된다.

(3) 어음 소지사실

어음의 소지가 요건사실이라는 점에 관하여 견해의 대립이 있으나 이를 긍정하는 적극설이 통설 및 판례이다.

다만 어떤 이유로 이미 어음채무자의 점유로 귀속된 경우에는 어음의 소지는 권리행사의 요건이 되지 아니하고, 어음채무자는 상환이행의 항변을 하지 못한다.

(4) 지급제시사실의 요부

발행인에 대하여 만기일부터 지연손해금을 청구하기 위해서는 위 요건사실 외에 지급제시기간 내에 적법하게 지급 제시한 사실을 주장.입증하면 되고, 지급 제시한 날짜, 지급거절 등의 사실은 요건사실이 아니다. 소정 부존의 송달로써도 지급제시가 가능하므로 소장 부본 송달 다음날부터 지연손해금을 구하는 경우라면 별도의 지급제시사실을 주장.입증할 필요가 없다.

가능한 공격방어방법

(1) 어음항변

ⓐ 인적 항변

직접 거래당사자 사이에서만 주자알 수 있는 인적 항변으로는 직접 거래당사자 외의 자에 대하여는 주장할 수 없음이 원칙이다(어음17, 수표22). 

즉, 원인과계의 부존재.무효.취소.해제의 항변, 어음행위에 의한 의사표시 하자(사기, 강박 등)의 항변, 어음 권면 상에 나타나지 않는 특약에 기한 항변, 어음에 기재하지 아니한 어음상 권리소멸의 항변 등의 경우에는 해의의 사실, 즉 원고가 피고를 해할 것을 알고 어음을 취득한 사실까지 주장.입증하여야 이러한 인적 항변으로 대항할 수 있게 된다.

소지인이 중과실로 인적 항변의 존재를 알지 못한 경우는 물론이고(95다56033), 인적 항변 사유의 존재를 아는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 손해를 입게 딜 사정이 객관적으로 존재한다는 사실가지 알았다는 것을 의미한다(96다7120).

【판시사항】취득자가 중과실로 어음 채무자를 해할 것을 모르고 어음을 취득한 경우, 어음 채무자가 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 취득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】어음 채무자는 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한, 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다.(대법원 1996.03.22. 선고 95다56033 판결[대여금])

【판시사항】[1] 어음법 제17조의 '채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득하였을 때'의 의미

[2] 갑 회사가 수입대금의 결제를 목적으로 을 회사에게 발행한 어음을 은행이 할인해 준 뒤 그 대금을 을 회사 발행의 수표금 결제에 사용한 경우, 은행에게 갑 회사를 해할 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】[1] 어음법 제17조 단서에서 규정하는 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득하였을 때라 함은, 단지 항변사유의 존재를 아는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 손해를 입게 될 사정이 객관적으로 존재한다는 사실까지도 충분히 알아야 한다.

[2] 갑 회사가 수입대금의 결제를 목적으로 을 회사에게 발행한 어음을 을 회사의 대표이사가 은행으로부터 할인받은 다음 그 대금을 을 회사 발행의 수표금 결제에 사용한 경우, 수입조건의 결제를 조건으로 발행되었다는 점에 대한 갑 회사의 통지사실이 인정되지 않으며 나아가 은행이 그 어음을 할인하여 대금을 을 회사의 당좌구좌에 입금하여 준 이후에도 을 회사와의 어음할인 거래가 계속된 점에 비추어, 을 회사가 그 어음할인 대금을 임의로 사용하였다고 하더라도 그러한 점만으로는 은행이 갑 회사를 해할 것을 알고 어음을 취득하였다고 보기는 어렵다고 한 사례.(대법원 1996.05.28. 선고 96다7120 판결[약속어음금반환])

해의의 항변은 소지인이 바로 앞의 전자에 대하여 소지인이 바로 앞의 전자에 대한 인적 항변을 알지 못한 한, 그 이전의 전자에 대한 항변의 존재를 알고 있더라도 인정되지 않는다. 

전자가 선의인 때에는 전자의 전자에 대한 항변은 이미 절단되므로, 소지인이 비록 전자의 전자에 대한 항변의 존재를 알고 있더라도 항변이 절단된 권리를 승계한다.

한편 피고로서는 원고가 추심위임의 목적으로 하는 통상의 양도 배서 즉 숨은 추심위임배서에 의하여 어음을 취득한 사실을 주장.입증하면, 그 양도인에 대한 항변으로 원고에게 대하여 주장할 있다.

ⓑ 물적 항변

물적 항변은 어음법 17조의 규정이 적용되지 않으므로 모든 어음채권자에 대하여 선악을 불문하고 대항할 수 있는 항변이다.

일반적으로 물적 항변으로는 어음상의 기재에 의한 항변(증권상의 항변)과 어음행위의 효력에 관한 항변(비증권상의 항변)으로 대별되고,

전자의 예로는 어음요건의 흠결, 만기의 미도래, 어음 권면에 기재된 지급.상계.면제, 시효의 완성, 무담보 배서 등을 들 수 있고,

후자의 예로는 의사무능력, 어음의 위조.변조, 공시최고에 의한 제권판결, 어음금액의 공탁에 의한 어음채무의 소멸, 강행법규위반 등을 들 수 있다.

(2) 백지어음에 관한 항변

ⓐ 백지보충권 남용

피고가 백지어음이 부당 보충되었다고 항변하기 위해서는 부당 보충된 사실 외에 원고가 악의 또는 중과실로 그 어음을 취득한 사실까지 주장.입증하여야 한다. 원고가 부당 보충된 어음을 획득한 경우 뿐만 아니라 원고가 백지어음을 취득하여 스스로 보충한 경우도 포함하며, 아예 백지 보충권이 수여된 사실이 없음에도 미완성 부분을 보충한 경우까지 포함한다.

백지보충권 남용의 항변이 받아들여지더라도 발행인이 스스로 유효하게 보충권을 수여한 범위 안에서는 당연히 어음상의 책임을 지므로, 원고의 청구를 전부 기각하여서는 아니 된다.

ⓑ 백지보충권의 시효소멸

피고는 원고가 스스로 어음상의 권리를 행사할 수 있는 때로부터 백지보충권의 소멸시기간이 경과한 후 백지어음을 보충한 사실을 주장.입증하여 원고의 어음금청구에 대항할 수 있다.

백지보충권의 소멸시효는 ① 만기가 백지인 경우 그 어음발행의 원인관계에 비추어 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 3년이고(2003다16214), 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 경우는 그 때로부터 6개월이다(99다64018).

【판시사항】[1] 만기가 백지인 약속어음의 백지보충권의 소멸시효의 기산점 및 소멸시효기간

[2] 만기 이외의 어음요건이 백지인 약속어음의 백지보충권의 소멸시효의 기산점

【판결요지】[1] 만기를 백지로 한 약속어음을 발행한 경우, 그 보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 어음발행의 원인관계에 비추어 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행하고, 백지약속어음의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권은 어음금 채권이며 어음법 제77조 제1항 제8호, 제70조 제1항, 제78조 제1항에 의하면 약속어음의 발행인에 대한 어음금 채권은 만기의 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면, 만기를 백지로 하여 발행된 약속어음의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 3년으로 보아야 한다.

[2] 만기 이외의 어음요건이 백지인 경우 그 백지보충권을 행사할 수 있는 시기는 다른 특별한 사정이 없는 한 만기를 기준으로 한다.(대법원 2003.05.30. 선고 2003다16214 판결[약속어음금])

【판시사항】[1] 발행일이 백지인 수표의 백지보충권의 소멸시효 기산점

[2] 발행일이 백지인 수표의 백지보충권의 소멸시효기간

[3] 발행일이 백지인 수표에 있어서의 백지보충권 소멸시효항변이 인적 항변인지 여부(적극)

【판결요지】[1] 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리를 행사할 수 있는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다.

[2] 백지수표의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권은 수표금 채권이고, 수표법 제51조에 의하면 수표의 발행인에 대한 소구권은 제시기간 경과 후 6개월간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 6개월로 봄이 상당하다.

[3] 발행일 백지인 수표의 취득자가 백지보충권의 소멸시효기간 경과 후에 백지를 보충한 경우에 있어서도 수표법 제13조가 유추적용되어 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 백지보충권의 소멸시효 경과 후의 백지보충의 항변으로써 대항받지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것이나, 이 경우에도 그 수표취득자가 스스로 수표상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때로부터 새로이 6개월이 경과할 때까지 발행일을 보충하지 않았다면 그 보충권의 소멸시효는 완성되었다고 보아야 할 것이다.(대법원 2001.10.23. 선고 99다64018 판결[수표금])

② 만기 이외의 어음요건이 백지인 경우 그 백지보충권을 행사할 수 있는 시기는 특별한 사정이 없는 한 만기를 기준으로 한다. 즉, 만기의 기재가 있는 백지어음은 만기로부터 어음법상 소멸시효에 관한 규정(어음70, 77)이 적용되므로, 일정시기(만기+시효기간)까지 보충권이 행사되어야 함은 보통어음과 다를 바 없다.

다만 이러한 백지보충권 시효소멸의 항변은 인적 항변이므로, 원고가 어음을 취득한 후 원고 스스로 어음상의 권리를 행사할 수 있는 때로부터 새로이 소멸시효기간이 경과하기 전에 보충한 경우라면, 피고로서는 원고가 보충하기 전에 이미 백지보충권의 소멸시효기간이 도과한 사실 및 취득 당시 원고에게 악의.중과실이 있는 사실을 주장.입증하여야만 원고에게 대항할 수 있다.

(3) 융통어음항변

발행이나 수수의 원인관계가 없이 단지 타인으로 하여금 그 어음을 가지고 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 융통어음은 피융통자(어음을 받은 자)에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니하나, 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의.악의를 불문하고 심지어는 그 취득이 기한후배서에 의한 것이었다 하더라도 대항할 수 없다.

그런데, 융통어음이라도 일정한 경우 항변이 성립하는 경우가 있는데, 피융통자가 융통어음과 교환하여 그 액면금과 같은 금액의 약속어음을 융통자에게 담보로 교부한 경우에 있어서는 융통어음을 양수한 제3자가 양수 당시 그 어음이 융통어음으로 발행되었고 이와 교환으로 교부된 담보 어음이 지급거절되었다는 사정을 알고 있은 경우에는 그 제3자에 대하여는 융통어음의 항변으로 대항할 수 있다(93다58721).

【판시사항】가. 융통어음의 항변으로 대항할 수 있는 경우

나. 어음소지인의 전자에 대하여 대항할 수 없었던 사유로 어음소지인에 대하여 대항할 수 있는지 여부

【판결요지】가. 피융통자가 융통어음과 교환하여 그 액면금과 같은 금액의 약속어음을 융통자에게 담보로 교부한 경우에 있어서는 융통어음을 양수한 제3자가 그 어음이 융통어음으로 발행되었고 이와 교환으로 교부된 담보어음이 지급거절되었다는 사정을 알고 있었다면, 융통어음의 발행자는 그 제3자에 대하여 융통어음의 항변으로 대항할 수 있다.

나. 어음상 배서인으로서 나타나고 있지는 않지만 현재의 어음소지인에게 어음을 양도한 자가 어음취득 당시 선의였기 때문에 그에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 현재의 어음소지인이 비록 어음취득 당시 그 사유를 알고 있었다고 하여 그것으로써 현재의 어음소지인에게 대항할 수는 없고, 이는 현재의 어음소지자가 지급거절증서 작성 후 또는 지급거절증서 작성기간 경과 후에 어음을 양도받았다고 하더라도 마찬가지이다.(대법원 1994.05.10. 선고 93다58721 판결[약속어음금])

또 피융통인이 융통어음을 사용하여 금융의 목적을 달성한 다음 이를 반환받은 때에는 피융통인은 융통인에 대하여 융통인의 배서를 말소할 의무를 부담하고, 이것을 다시 금융의 목적을 위하여 제3자에게 양도하여서는 아니 된다고 할 것임에도 이를 다시 제3자에게 사용한 경우(융통어음의 재도사용의 경우), 피고는 당해 어음의 융통어음인 사실, 원고가 그것을 이미 사용되어 그 목적을 달성한 이후 다시 사용되는 것이라는 점을 안 사실을 주장.입증하여 원고에게 대항할 수 있다.

(4) 후자의 항변

어음이 갑, 을, 병으로 순차 양도된 경우 갑이 자신의 항변이 아닌, 을이 병에 대하여 갖는 인적 항변(이른바 후자의 항변)으로 병에게 대항할 수 있는지에 관하여 견해가 대립하고 있고, 판례의 태도도 분명한 것은 아니나, 을-병 사이의 원인관계가 전부 소멸한 경우에는 권리남용설에 입각하여 이를 긍정하고 있다.

부정설에 선 판례로는 82다카1405, 긍정설에 선 판례는 86다카2769

【판시사항】실질적 원인관계 없이 배서받은, 원인채무가 소멸된 약속어음으로써 한 어음금 청구와 권리남용

【판결요지】어음행위는 무인행위로서 어음수수의 원인관계로부터 분리하여 다루어져야 하고 어음은 원인관계와 상관없이 일정한 어음상의 권리를 표창하는 증권이라 할 것인바, 원인채무가 변제된 백지약속어음을 소지함을 기화로 이를 부당보충하여 실질적 원인관계없이 배서양도하였다 하더라도 무인성의 법리에 비추어 그 양수인의 약속어음금청구가 바로 신의성실의 원칙에 어긋나는 것으로서 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 1984.01.24. 선고 82다카1405 판결[약속어음금])

【판시사항】특정채권의 담보용으로 갑이 을에게 발행하여 준 약속어음을 다시 담보용으로 배서양도받은 병이 그 피담보채권이 변제된 경우에도 갑에게 위 어음에 기한 권리를 행사할 수 있는지 여부

【판결요지】특정채권담보용으로만 사용한다는 조건으로 갑이 을에게 약속어음을 발행하고 어음소지인인 병 역시 그러한 사정을 알면서 특정채무의 담보용으로만 사용한다는 조건으로 수취인인 을로부터 위 약속어음을 배서양도 받았다가 위 약속어음으로 담보된 채무가 모두 이행되어 피담보채권이 모두 소멸되었다면 병은 특단의 사정이 없는한 을에게 그 어음을 반환할 의무가 있을 뿐, 갑에게 어음상의 권리를 행사할 수 없다 할 것이므로 이러한 사유는 갑도 병에게 대항할 수 있는 항변사유가 된다고 할 것이다.(대법원 1987.12.22. 선고 86다카2769 판결[약속어음금])

(5) 이중무권의 항변

어음이 갑, 을 병으로 순차 양도되었으나 갑-을 사이의 원인관계 및 을-병 사이의 원인관계가 무효 또는 취소되거나 소멸된 경우에, 어음채무자인 갑이 어음소지인인 병의 어음금청구에 대하여 원인관계의 이중적 흠결을 바탕으로 하여 갑-을 사이의 원인관계의 흠결을 항변사유로 내세워 대항할 수 있는 것을 이중무권의 항변이라 한다.

이중무권의 항변은 어음채무자인 갑이 자신의 항변을 주장하는 것임에 비하여, 후자의 항변에 있어서는 후자인 을의 항변을 주장한다는 점에서 차이가 있다.

판례에 의하면, 어음의 배서인이 발행인으로부터 지급받은 어음금 중 일부를 어음소지인에게 지급한 경우 어음소지인은 배서인가사이에 소멸된 어음금에 대하여는 지급을 구할 경제적 이익이 없게 되어 인적 항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하므로 어음의 발행인은 그 범위 내에서 배서인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항하여 그 부분 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 한다(2002다46508).

【판시사항】[1] 어음소지인이 자기에 대한 배서의 원인관계가 흠결됨으로써 그 어음을 소지할 정당한 권원이 없어지고 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없게 된 경우, 인적항변 절단의 인정 여부(소극)

[2] 어음의 배서인이 발행인으로부터 지급받은 어음금 중 일부를 어음 소지인에게 지급한 경우 어음의 발행인은 그 범위 내에서 배서인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항하여 그 부분 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 한 사례

[3] 화의인가결정상 화의조건에 관한 규정취지에 비추어 채무자가 화의조건대로 원금을 변제하지 아니하는 경우에 그 불이행으로 인한 지연손해금까지 면제한 것이라고 할 수 없다고 한 사례

【판결요지】[1] 어음에 의하여 청구를 받은 자는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하는 것이 원칙이지만, 이와 같이 인적항변을 제한하는 법의 취지는 어음거래의 안전을 위하여 어음취득자의 이익을 보호하기 위한 것이므로 자기에 대한 배서의 원인관계가 흠결됨으로써 어음소지인이 그 어음을 소지할 정당한 권원이 없어지고 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없게 된 경우에는 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하다고 보아야 할 것이다.

[2] 어음의 배서인이 발행인으로부터 지급받은 어음금 중 일부를 어음 소지인에게 지급한 경우, 어음소지인은 배서인과 사이에 소멸된 어음금에 대하여는 지급을 구할 경제적 이익이 없게 되어 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하므로 어음의 발행인은 그 범위 내에서 배서인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항하여 그 부분 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 한 사례.

[3] 화의인가결정상 화의조건에 기발생이자 및 장래발생이자를 면제하는 한편, 나머지 이자 및 손해배상금은 화의채권의 지급이 이행되면 그 지급을 면제한다고 되어 있는 경우, 채무자가 화의조건대로 원금을 변제하지 아니하는 경우에 그 불이행으로 인한 지연손해금까지 면제한 것이라고 할 수 없다고 한 사례.(대법원 2003.01.10. 선고 2002다46508 판결[어음금])

이중무권의 항변이나 악의의 항변 모두 발행인 갑이 가진 항변을 주장한다는 점에서는 공통되지만, 악의의 항변은 어음소지인에게 해의가 있었다는 사실을, 이중무권의 항변은 어음소지인이 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없어 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니한 사실을 주장.입증하여야 한다는 점에서 차이가 있다.

2. 배서인에 대한 청구

청구원인

요건사실 : 피고의 어음배서 + 어음상 권리의 원고귀속 + 적법한 지급ㅈ시 및 지급거절 + 지급거절증서의 작성.작성면제의 특약 + 원고의 어음 소지

배서인에 대하여 어음금의 지급을 구하기 위해서는 소구요건을 구비하여야 한다. 즉 원고로서는 제시기간 내에 어음을 지급제시 하였으나 그 지급을 거절당한 사실(실질적 요건), 지급거절증서가 작성되었거나 지급거절증서의 작성이 면제된 사실(형식적 요건)을 주장.입증하여야 한다.

(1) 실질적 요건

제시기간 내에 어음을 지급제시하여 지급거절당한 사실에 대한 주장.입증책임은 원칙적으로 원고가 부담한다. 다만, 지급거절증서의 작성이 면제된 경우에는 제시기간 내에 지급제시한 것으로 법률상 추정되므로, 원고가 지급거절증서의 작성면제의 특약이 어음면에 기재된 사실만 주장.입증하면, 배서인인 피고가 항변으로 제시기간 내에 지급제시가 없었다는 사실을 주장.입증하여야 한다.

어음의 소지인이 배서인에 대하여 어음이 변개되기 전의 원문언에 따른 책임을 묻기 위해서는 변개 전의 원문언에 따른 적법한 지급제시를 한 사실을 입증하여야 한다(95다49936).

만기에 지급거절된 사실은 지급거절증서에 의하여만 입증하여야 하므로(어음44①, 77①), 지급거절증는 실질적 소구요건 구비에 간한 유일의 입증방법이라 할 수 있다. 다만, 지급거절증서의 작성이 면제되어 있는 경우에는 증거로서 이를 제출하지 않아도 그것이 제출된 것과 동일한 효력, 즉 실질적 요건의 구비가 증명된 것으로 취급된다.

(2) 형식적 요건

어음법은 지급거절증서를 소구의 실질적 요건의 구비를 증명하는 증명문서인 동시에 그 법정기간 내에 작성한 것을 형식적으로 요건으로 요구하고 있으므로, 원고는 지급거절증서작성기간 내에 지급거절증서를 작성한 사실을 주장.입증하여야 한다.

지급거절증서는 어음소지인의 위탁에 의하여 공증인, 집행관, 합동법률사무소, 법무법인 등이 지급을 할 날에 이은 2거래일 내에 어음으 이면 또는 이에 결합한 부전에 작성하는데, 

실무상으로는 은행도 어음용지의 배서란에 이미 지급거절증서 작성면제의 특약이 부동문자로 인쇄되어 있으므로, 지급거절증서에 관한 어음법의 조항은 사실상 유명무실하다고 할 수 있다.

지급거절증서의 작성을 면제할 수 있는 자는 소구의무자인데, 발행인이 한 면제는 모든 소구으무자에 대하여 효력이 있고, 그 외의 자가 한 면제는 그 자에 대하여만 효력이 있다. 따라서 원고가 지급거절증서 작성면제의 효과를 주장하기 위해서는 발행인 또는 피고로 된 배서인이 이를 면제한 사실을 주장하여야 한다.

가능한 공격방어방법

앞서 발행인에 대한 청구에서 본 공격방어방법이 그대로 적용된다.

다만, 지급거절증서의 작성이 면제된 경우 원고가 청구원인단계에서 지급제시기간 내에 지급제시한 사실을 주장.입증하지 않으므로, 피고가 이를 항변으로 지급제시기간 내에 지급제시하지 않은 사실을 주장.입증할 수있음은 앞서 본 바와 같다.

중요 요건사실 정리

매매대금 및 지연손해금	매매계약 체결 사실 (매매대금 원금만 청구시의 요건사실) ※ 대금지급기일의 미도래, 목적물 원고 소유사실, 동시이행관계는 항변사항 대금채무의 이행기 도래 매매계약에 따른 목적물 인도사실 ※ 대금지급이 물품인도보다 선이행인 경우에 물품인도일까지의 지연손해금만 청구시는 인도가 요건사실 아님 약정이율이 있으면 그 약정이율
대여금	소비대차 성립 (원고+날짜+피고에게+금전+대여사실) 목적물 인도 : '대여'라는 표현에 포함 이자 약정 (이자까지 청구할 경우만) 반환채무의 이행기 도래 (지연손해금도 청구시) - 변제기만 기재함이 실무 ※ 변제기의 정함이 없으면 최고 + 상당한 기간이 경과하지 않았다는 점이 항변사항
임대차 종료를 원인으로 한 목적물 인도	임대차계약 - 임대인의 소유사실, 임차인의 점유사용사실 은 요건사실이 아님 (간접점유자에게 청구 가능) 목적물 인도 임대차의 종료 - 기간만료, 해지(해지권 발생원인, 해지 의사표시 및 도달) ※ 이행불능항변 - 직접점유 + 간접점유 상실 및 점유회수 불가능
임대차보증금 반환	임대차계약 - 목적물의 반환사실은 요건사실 아님 임대차보증금 지급 임대차의 종료 ※ 소송상 공제 항변 - 공제대상 채권의 발생이 요건사실
소유권에 기한 인도	원고의 소유 피고의 직접점유  - 현재의 점유 또는 점유이전금지가처분 당시 점유자였던 사실(타인 토지상의 건물소유자는 항상 토지의 직접점유자임) ※ 타인 토지상의 건물을 직접 점유하는 비소유자는 퇴거청구의 상대방 ※ 채권적 인도청구권에 기한 인도청구 - 채권적 인도청구권의 발생사실만 요건사실이고, 피고의 직접점유는 요건사실 아님
소유권에 기한 건물인도	원고의 토지 소유 그 토지상에 피고가 (사실상)처분권을 가진 건물의 존재사실(또는 피고의 소유사실) ※ 피고의 건물 점유사실은 요건사실 아님
소유권에 기한 건물퇴거	원고의 토지소유 원고 이외의 자가 지상건물 소유 피고의 건물 직접점유 ※ 건물의 처분권자와 직접점유자가 동일인 경우 퇴거처분 불가 (각하)
부당이득 반환	원고의 손해 - 사용이익인 경우에는 원고의 사용수익권, 임대차 종료시 피고의 사용수익 사실만 인정되면 원고의 소유권 등 임대권한 불요 피고의 이득(실질적 이득) 인과관계 (손해와 이득 있으면 추정) 이득액 (차임 상당액) 법률상 원인 없음 (사실상 추정)
근저당권설정등기 말소	원고와 피고 사이에 근저당권설정계약이 체결된 사실 ※ 소유자만 근저당권설정자가 될 수 있으므로 원고 소유인 사실을 경위사실로 설시함 그에 기하여 근저당권설정등기가 경료된 사실 근저당권의 피담보채무가 확정된 사실 그 피담보채무가 변제된 사실
소유권이전등기말소	등기의 절차적 요건이 결여된 경우 (서유위조, 공동신청주의 위반) 원고의 소유인 사실 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 그 등기가 절차적 요건을 결여한 상태로 경료된 사실 제3자의 처분행위가 개입된 경우 (대리행위 등) 원고의 소유인 사실 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 제3자가 대리권 없고 원고 명의로 피고와 사이에 매매계약을 체결한 사실 등기원인행위에 무효, 취소, 해제사유가 있는 경우  원고의 소유인 사실 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 잇는 사실 등기원인행위에 무효사사유가 있는 사실 취소(해제)사유가 있다는 사실 + 취소(해제)의 의사표시를 한 사실
어음금	발행인에 대한 어음금 청구 어음이 적법하게 발행된 사실 - 필요적 기재사항, 발행인의 김ㅇ날인, 교부 (백지어음의 경우는 일부 또는 전부의 기재사항을 백지로 한 채 어음을 발행한 사실, 변론종결시까지 백지가 보충된 사실) 어음상권리가 원고에게 귀속된 사실 - 배서가 연속된 사실 (일부연속의 경우 : 연속흠결부분에 대한 실질적 권리승계사실) 원고가 현재 어음을 소지하고 있는 사실 적법한 지급제시를 한 사실 (어음법상 이자청구를 함께 할 경우) 배서인에 대한 어음금 청구  피고가 적법하게 발행된 어음에 배서를 한 사실 어음상권리가 원고에게 귀속된 사실 - 배서가 연속된 사실 원고가 현재 어음을 소지하고 있는 사실 발행인에게 적법한 지급제시를 하였으나 지급거절된 사실 법정기간내에 지급거절증서를 작성한 사실 (작성이 면제된 사실)
이행지체로 인한 계약해제	계약을 체결한 사실 이행기 도래사실 위법한불이행사실 (자기 채무의 이행 또는 이행의 제공사실) ※ 필요없는 경우 : 채무자의 채무가 선이행관계에 있거나, 동시이행항변권을 포기한 경우, 채무자가 미리 이행거절의 의사표시를 한 경우, 채무자의 이행의사가 없는 것으로 판단되는 경우 상당기간을 정한 이행의 최고를 한 사실 ※ 필요없는 경우 : 정기행위인 경우, 채무자가 미리 이행거절의 의사표시를 한 경우, 채무자의 이행의사가 없는 것으로 판단되는경우, 이미 이행지체에 빠지게 한 사실이 있는 경우, 최고불요의 특약 또는 명시적 실권약관이 있는 경우 채무자가 이행 또는 이행제공을 하지 아니한 사실 해제의 의사표시 및 그 도달 사실 ※ 필요없는 경우 : 명시적 실권약관의 경우, 해제간주부 이행청구의 경우 ☞ 상대방의 항변 : 해제 이전 적법한 이행(제공)을 한 사실, 이행지체에 대한 귀책사유가 없다는 사실, 해제권을 포기한 사실 등 ☞ 해약금의 성질을 가지는 계약금에 기한 해제의경우 : 자신 또는 상대방이 이행착수하기 전까지만 해제 가능
전부금	피전부채권의 존재 (채권의 종류에 따른 요건 모두 충족되어야 함) 그 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 사실 그 전부명령이 제3채무자인 피고에게 송달되고 확정된 사실
사해행위취소	채권자의 피보전채권 채무자의 사해행위 (공동담보의 부족 또는 심화를 초래하는 처분행위) 채무자의 사해의사
착오로 인한 취소	법률행위의 존재사실 법률행위의 내용에 관한 착오가 있었던 사실 ※ 동기의 착오 : 동기를 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방(대리의 경우에는 대리인 기준)에게 표시하고 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되는경우여야 함) 중요부분에 관한 착오일 것 취소의 의사표시 및 그 도달사실
대리	대리권 발생원인사실 대리인과 상대방과의 법률행위사실 대리인이 본인을 위한 것임을 표시한 사실 ※ 상법상의 대리인 경우 : 대리권 발생원인사실 + 대리인과 상대방과의 법률행위사실 + 그 법률행위가 본인에게 상행위에 해당하는 사실 + 대리의사의 존재가 요건사실이고, 현명사실은 요건사실이 아님을 주의
표현대리	대리인에게 일정한 범위의 기본대리권이 있는 사실 대리인이 기본대리권을 넘어 상대방과 법률행위를 한 사실 상대방이 대리인에게 기본대리권을 넘는 법률행위를 할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다는 사실 (대리행위시를 기준으로 판단)
양수금	기본 채권의 존재 채권양도계약의 체결사실 대항요건(채무자에의 통지 또는 채무자의 승낙)의 구비사실 ※ 양수인이 양도인의 대리인 또는 사자의 자격으로 양도인 명의로 직접 통지하는 것도 가능하고, 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 대항력의 우열을 결정함