진술거부권

Ⅰ    서설

공판절차.수사절차에서 법원.수사기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리

영미의 자기부죄거부의 특권에서 유래

인권보장, 당사자주의의 전제인 무기평등의 원칙을 실질적으로 실현하여 방어권을 보장하기 위하여 인정

헌법12② -- 진술거부권을 기본적 인권으로 보장

형소283의2(피고인), 244의3(피의자)의 진술거부권 상세 규정

진술거부권과 자배배제법칙과의 관계 (양자의 구별여부)

구별설 : 역사적 연혁, 원리, 실체적 효과 및 대상이서로 다르므로 엄격히 구별

따라서 진술거부권의 침해로 얻은 자백의 증거능력은 임의성이 인정되는 경우에는 그 수집절차의 위법으로, 즉 위법수집증거배제법칙(308의2)이 적용되어 배제된다고 봄 (자백배제법칙의 이론적 근거를 이원적으로 구성하는 입장에서 주로 주장됨)

동일시설 (불구별설)

진술거부권의 침해로 얻은 자백은 임의성에 의심이 있는 경우이므로 위법수집증거배제법칙의 특칙인 자백배제법칙(309)이 적용되어 배제된다고 봄 (자백배제법칙의 이론적 근거를 위법배제설로 구성하는 입장에서 주장됨)

검토

309는 임의성 없는 자백 뿐만 아니라 임의성에 의심있는 자백의 증거능력까지 부정하고 있으며,

진술거부권의 침해는 임의성에 의심있는 경우에 해당한다고 할 수 있으므로,

양자는 공통의 원리(헌법12①의 적법절차의 원칙)에 의해서 일체화되고 있다는 동일시설(불구별설)이 타당

Ⅱ    진술거부권의 내용

1. 주체

모든 국민 (헌법12②)

피고인.피의자 뿐만 아니라, 의사무능력자의 대리인이나 법인의 대표자, 외국인도

2. 범위

(1) 진술강요의 금지

형벌 기타의 제재에 의한 진술강요의 금지를 본질적 내용으로 한다.

수사기관은 물론 법원에 대하여도

강요당하지 않는 것은 진술에 한함

지문이나 족형의 채취, 신체의 측정, 사진촬영, 심체검사에는 미치지 X

헌재도 음주측정 거부과 관련 : 진술이라 할 수 없으므로 불응시 처벌한다고 하여도 진술거부권 침해는 아니라고 함 (96헌가11)

진술인 이상 구두의 진술 뿐만 아니라 이에 갈음하는 서면에 대하여도 적용 (자술서 제출요구도 거부 가능 82도1479)

사법경찰관에 의한 신문과정에서 피의자에 의하여 작성 제출된 진술서의 증거능력 

(전합 82도1479 김시훈 사건)

전주노파살인사건 용의선상 별건으로 즉심청구 -> 5일 구류 -> 구류 중 자백

사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 244에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 제출케 한 경우에는 그 진술서의 증거능력 유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 312②(개정법312③)에 따라 결정되어야 할 것이고, 313①본문에 따라 결정할 것이 아니다.

312②(개정법312③) --> 내용의 진정도 인정해야 (사실 자체를 인정하는 것)

313①본문 --> 성립의 진정만 인정하면 됨 (진술한 대로 기재된 것이라는 것)

※ 2007년 개정법은 수사과정에서 작성한 자술서는 각종 조서의 규정을 준용하여 이를 입법적으로 명문화하였다(312⑤).

【판시사항】사법경찰관에 의한 신문과정에서 피의자에 의하여 작성 제출된 진술서의 증거능력

【판결요지】증거능력의 부여에 있어서 검사이외의 수사기관작성의 피의자 신문조서에 엄격한 요건을 요구한 취지는 그 신문에 있어서 있을지도 모르는 개인의 기본적 인권보장의 결여를 방지하려는 입법정책적 고려라고 할 것이고, 피의자가 작성한 진술서에 대하여 그 성립만 인정되면 증거로 할 수 있고 그 이외에 기재내용의 인정이나 신빙성을 그 요건으로 하지 아니한 취지는 피고인의 자백이나 불이익한 사실의 승인은 재현불가능이 많고 또한 진술거부권이 있음에도 불구하고 자기에게 불이익한 사실을 진술하는 것은 진실성이 강하다는 데에 입법적 근거를 둔 것이다. 따라서 위와 같은 형사소송법 규정들의 입법취지 그리고 공익의 유지와 개인의 기본적 인권의 보장이라는 형사소송법의 기본이념들을 종합고찰하여 볼 때, 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기하여 제출케 한 경우에는 그 진술성의 증거능력 유무는 검사이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정되어야 할 것이고 동법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니다.[다수의견]

실체적 진실의 발견은 법관의 자유로운 증거판단에 맡겨진 것이며 이같은 증거법상의 기본원칙인 자유심증주의를 제한하는 규정은 자유심증주의의 뜻과 효율성을 십분 살릴수 있는 범위에서 특히 제한적으로 업격히 해석해야하고 그 규정의 본질을 벗어나서 입법취지나 목적에 반할 수 없는 것인 바, 형사소송법 제313조 제1항 소정의 진술서등은 동 제312조 소정의 조서 보다 소위 신용성의 정황적 보장이 강하여 그 내용의 진실성이 앞서며 한편으로는 재현이 불가능할 경우가 많다는 점이 이들을 달리 규정하는 이유이며 위 진술서는 피고인이 된 후에 작성되었거나 피의자로서 작성되었거나 또는 그 이전에 작성된 것인가를 불문하고 또 그 작성된 장소가 어디이고 누구의 면전에서 작성된 것인가를 가리지 않는다고 해석할 것이므로 다수의견과 같이 경찰에서 피의자 신문조서가 작성되는 기회에 작성되었다는 사정만으로 그 증거능력을 부인하는 것은 아무리 제한적인 해석이라 하여도 위 명문규정에 반함은 물론 위 규정의 이론적, 역사적 배경등을 도외시하여 입법근거 및 입법취지에도 어긋나는 것이다. [별개의견](대법원 1982.09.14. 선고 82도1479 전원합의체 판결[살인ㆍ상해ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반])

거짓말탐지기에 의한 검사

진술거부권의 범위에 속한다고 해석

피검자의 동의가 있는 거짓말탐지기 사용은 진술권 침해 X

마취분석은 직접 진술을 얻어내는 것이므로 동의여부 불문, 진술거부권 침해에 해당

(2) 진술의 범위

헌법 규정 : 형사상 자기에게 '불리한' 진술

불리한 진술 = 형사상 책임 (ㅎㅇ사책임에 관한 범죄사실, 간접사실 뿐만 아니라 범죄발견의 단서가 되는 사실도 포함

형사소송법 규정 : '일체의 진술을 하지 않거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다'라고 규정 (203의2, 244의3) --> 진술내용의 이익.불이익을 불문 (진술거부권의 범위 확장)

※ 증언거부권(148) : 자기에게 불이익한 증언에 제한

(3) 인정신문과 진술거부권

개정법이 인정신문에 앞서 진술거부권을 고지하도록 규정

인정하는 적극설이 타당

3. 진술거부권의 고지

피의자 뿐만 아니라 피고인에 대하여도 고지의무 명문화 (244의3, 183의2)

고지의 방법

사전에 명시적으로

피고인에 대하여는 재판장이

피의자에 대하여는 검사 또는 사경이 피의자를 신문하기 전에

고지가 피의자신문조서에 부동문자화 되었다 하더라도 추정되지 않음

절차가 바뀌거나(신문이 상당기간 중단되었다가 다시 개시되거나 조사자가 경질된 때) 또는 여죄수사를 위하여는 다시 고지하여야

피고인에 대하여도 통상 사실심리 이전에 1회 고지로 족하다.

불고지의 효과 (진술거부권 불고지하 자백의 효력)

증거능력 부정 (의문 X)

증거능력이 배제되는 근거에 대하여 견해가 대립 (진술거부권의 불고지와 진술의 임의성과의 관계와 관련하여 문제가 된다)

① 위법수집증거배제법칙적용설 (구별설)

자백배제법칙은 위수증법칙과 구별되는 법원칙이라는 입장

비진술증거	위수증(308의2) 적용 영역
자백 외 진술증거
기타 위법한 자백
고문 등에 의한 자백	자백배제법칙 (309) 적용 영역

고문 등에 의한 자백 --> 임의성 없는 자백 --> 309 적용

기타 위법한 자백 (ex) 진술거부권 불고지하 자백 --> 자백의 임의성은 인정 --> 309 X, 308의2 적용

(진술거부권 불고지하 자백의 경우 그 자백의 임의성을 인정하는 것이 솔직하게 느껴진다)

임의성 없는 자백의 증거능력을 배제하는 것이 자백배제법칙(309)의 본령이라고 이해하는 것

② 자백배제법칙적용설 (동일시설) : 다수설

비진술증거	위수증(308의2) 적용 영역
자백 외 진술증거
기타 위법한 자백	자백배제법칙 (309) 적용 영역
고문 등에 의한 자백

기타 위법한 자백는 그 임의성에 의심있는 경우에 해당한다고 보고

자백배제법칙(309)에 의하여 증거능력을 부정하는 견해

(진술거부권 불고지하 자백의 경우 그 임의성에 의심이 있는 경우에 해당한다고 기교적으로 해석한다는 느낌이 든다)

이 견해에 따르면, 고문 등의 경우 뿐만 아니라 기타 다른 위법이 개입된 자백의 경우까지도 포함하여, 모든 형태의 자백은 자백배제법칙(309)으로 해결하고, 자백외의 진술증거나 비진술증거는 모두 위수증배제법칙(308의2)으로 처리 (simple하게 정리된다)

③ 판례

대법원은 "수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다"고 판시 (①설의 입장)

92도682 부산신20C파 사건 or 한국판 Miranda 사건

영상녹화 : 실질적으로 검찰작성피신조서 --> ∴ 진술거부권 고지 要

검사가 국가보안법 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로조서를 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수증증거에 해당하므로, 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례

【판시사항】

가. 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극)

나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서의 증거능력

다. 위 “나”항의 녹화 당시 검사가 미리 진술거부권을 고지한 바가 없다는 이유로 위 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서에 증거능력이 없다고 본 사례

라. 형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 피고인이나 변호인의 참여가 필요한 요건인지 여부(소극)

마. 범죄단체의 배후에서 또는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자가 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제 1호 소정의 “수괴”에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 2인 이상의 “수괴”가 역할을 분담하여 활동할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.

나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 담당 검사가 피의자인 갑과 그 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 이러한 비디오테이프의 녹화내용이 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.

다. 검사가 위 “나”항의 녹화 당시 위 갑의 진술을 들음에 있어 동인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 녹화내용에 대한 법원의 검증조서 기재는 유죄증거로 삼을 수 없다고 본 사례.

라. 형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 있어서는 같은 조 제5항에 의하여 피고인 및 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로, 피고인이나 변호인에게 참여의 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.

마. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 “수괴”라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘, 통솔하는 자를 말하는 것으로서 전면에서 단체구성원의 통솔을 직접 담당하지 않더라도 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나, 또는 말단 조직원을 지휘, 통솔하는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 수괴에 해당한다고 할 것이고, 이 경우 “수괴”는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있다. (대법원 1992.06.23. 선고 92도682 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반])

검토

자백배제법칙의 이론적 근거를 위법배제설에 의할 때에는 진술거부권의 고지를 요구하는 규정에 위반한 때에는 이미 임의성에 의심 있는 경우에 해당하여 위법수집증거배제법칙의 특칙인 자백배제법칙에 의하여 증거능력이 부정된다고 해석하는 것이 타당

4. 진술거부권의 포기

포기의 인정 여부

그냥 진술하는 것은 진술거부권의 불행사일 뿐, 언제나 진술을 거부할 수 있다.

포기는 인정 X (헌법상의 기본권은 사적으로 처분할 수 없기 때문)

문제되는 경우

피고인의 증인적격

진술거부권을 포기하고 증인으로 증언할 수 있는가?

증인신문 = 강제처분 (증언의무, 선서의무, 위반시 제재가 따름)

영미 : 인정

부정하는 것이 통설 : 해서도 안 되고, 할 필요도 X (296의2)

법률상의 기록보고의무

Ⅲ    진술거부권의 효과

1. 제재의 금지

2. 증거능력의 배제 (진술거부권 침해의 효과)

진술거부권을 침해하여 획득한 자백은 임의성이 없으므로(또는 임의성에 의심있는 경우이므로) 309 자백배제법칙에 의하여 증거능력 부정 (동일시설)

↔ 판례 : 위법수집증거로서 증거능력이 부정 (구별설)

자백 이외의 증거를 획득한 경우 --> 308의2(위수증배제법칙)에 의하여 증거능력 부정

3. 불이익추정의 금지

불리한 심증형성의 금지 (자유심증주의에 대한 예외)

구속사유의 인정여부 (적극) -- 진술거부를 이유로 구속사유인 증거인결의 염려가 있는가를 판단하는 것은 진술거부권의 효과와는 별개의 문제

양형골의 가부 (원칙적 불허, 예외적 허용) -- [판례] 진술거부권의 행사를 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 허용되지 아니하나, 그러한 태도가 방어권 행사의 범위를 넘어 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작할 수 있다고 판시 (2001도192)

Ⅳ    결어