원칙 : 각각의 피고인에 대하여 개별적으로만 존재, 1인에 대하여 발생한 사유는 다른 피고인에 영향 X (별개의 원칙)
예외 : 상소심에서 피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 때에는 그 예외가 인정 (364의2, 320, 공동피고인을 위한 공통파기)
소송구조와 피고인의 지위
규문주의 : 조사의 객체일 뿐
탄핵주의 : 소송주체로서의 지위 인정 가능
당사자주의하 : 피고인이 당사자의 지위도 가짐
직권주의하 : 소송의 주체가 될 수는 있어도 당사자가 될 수는 없음
Ⅱ 당사자로서의 지위
1. 수동적 당사자
검사 : 공소권의 주체
피고인 : 방어권의 주체
2. 피고인의 방어권
방어준비를 위한 권리 : 공소장부본을 송달 받을 권리(266), 공판조서열람.등사권(55) 등
진술거부권 : 고지받을 권리도 O (298의2)
증거조사에의 참여권 : 증거신청권(294), 증인신문권(161의2) 등
방어능력의 보충 (변호인제도)
변호인 선임권과 의뢰권, 접견교통권, 국선변호와 필요적 변호제도
무기평등의 원칙을 실현하여 실질적 당사자주의 구현
방어권 침해에 대한 구제수단
- 증거능력의 부정 : 진술거부권, 접견교통권이 침해된 상태에서 획득한 자백은 자백배제법칙에 따라 증거능력 부정 (다만, 판례는 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 함)
* 판례 92도682 (소위 부산신20C파사건 또는 한국판Miranda사건)
수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우에도 증거능력이 부정되어야 한다 (동지: 2008도8213)
【판시사항】
[1] 수사기관의 피의자에 대한 조사 과정에서 작성된 ‘진술조서’나 ‘진술서’ 등의 취급 및 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력
[2] 검사가 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
[2] 검사가 국가보안법 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례.(대법원 2009.08.20. 선고 2008도8213 판결[국가보안법위반(찬양·고무등)·일반교통방해·집회및시위에관한법률위반])
- 공판조서열람권 침해 --> 그 공판조서의 증거능력 부정 (55③)
【판시사항】
[1] 형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 부여한 이유 및 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우, 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술 자체를 증거로 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 증거신청의 채택 여부가 법원의 재량인지 여부(적극)
[3] 공판조서의 증명력
【판결요지】
[1] 형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그 기재된 조서의 기재내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있으므로 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라, 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다.
[2] 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있다.
- 항소, 상고이유 : 방어권 침해로 인한 소송절차의 법령위반이 판결에 영향을 미친 경우 항소, 상고이유 (361의5_1호, 38_1호)
3. 피고인의 참여권
방어권행사를 위한 전제가 되는 권리
법원구성에 관여하는 권리 : 기피신청권(18), 관할이전신청권(15) 등
공판정출석권 (276) : 의무로서의 성격도
【판시사항】
[1] 제1심이 위법한 공시송달로 피고인을 소환한 후 피고인의 출석 없이 재판한 경우, 항소심이 취해야 할 조치
[2] 위법한 공시송달 방법으로 피고인소환장 등을 송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 선고한 제1심의 절차가 위법하다는 이유로 제1심판결을 파기하면서도, 별도의 증거조사를 거치지 아니한 채 피고인의 참여 없이 실시된 제1심 증거조사 결과에 기초하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 공시송달 방법에 의한 피고인 소환이 부적법하여 피고인이 공판기일에 출석하지 않은 가운데 진행된 제1심의 절차가 위법하고 그에 따른 제1심판결이 파기되어야 한다면, 항소심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 항소심에서의 진술과 증거조사 등 심리 결과에 기초하여 다시 판결하여야 한다.
[2] 피고인의 직장 주소로 송달을 실시하여 보거나 피고인 어머니의 전화번호로 연락하여 피고인이 송달받을 장소를 찾아보는 등의 시도를 하지 아니한 채 곧바로 공시송달 방법으로 피고인소환장 등을 송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 선고한 제1심의 절차가 위법하다는 이유로 제1심판결을 파기하면서도, 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 하지 않고 피고인의 참여 없이 실시된 제1심 증거조사 결과에 기초하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.(대법원 2012.04.26. 선고 2012도986 판결[도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)·범인도피교사])
이미 송달불능된 피고인과 전화통화가 이루어졌음에도 송달장소를 확인하는 등의 시도를 하지 아니한 채 단순히 공판기일에 출석할 것을 통지하는 데 그친 경우, 소재탐지촉탁, 구속영장 발부, 지명수배 의뢰 등의 절차를 거쳐 공시송달의 방법으로 공소장 부본 등을 송달한 조치가 적법한지(소극)
형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 기타 필요한 조치를 취하였음에도 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그러므로 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다. (대법원 2012.01.12. 2011도15236 도로교통법위반(음주운전) 등)
제1심의 법원사무관 등이 피고인의 주거지로 이미 송달불능되어 소재탐지촉탁 등의 절차를 거친 상태에서 피고인과 전화통화가 이루어졌음에도 송달장소를 확인하는 등의 시도를 하지 아니한 채 단순히 공판기일에 출석할 것을 통지하는 데 그친 경우, 그 후 공판기일에 출석하지 아니한 피고인에 대하여 구속영장 발부, 지명수배 의뢰 등의 절차를 거쳤다거나 공시송달 결정전에 피고인의 휴대전화번호가 바뀌어 전화연락을 할 수 없게 되었다 하더라도 공시송달의 방법으로 공소장 부본 등을 송달한 제1심의 조치는 위법하고, 직권으로 이러한 위법을 바로잡는 조치를 취하지 아니한 피고인의 항소이유만을 판단한 원심판결에 위법한 공시송달로 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
나. 증거보전절차로서 증인신문을 하면서 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하였고 변호인이 후에 이에 대하여 이의신청한 경우 위 증인신문조서의 증거능력 유무(소극)
【판결요지】
가. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것으로서, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지를 판단해야 한다.
나. 제1회 공판기일 전에 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하면서, 위 증인신문의 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고, 또 변호인이 제1심 공판기일에 위 증인신문조서의 증거조사에 관하여 이의신청을 하였다면, 위 증인신문조서는 증거능력이 없다 할 것이고, 그 증인이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다 하여 다시 그 증거능력을 취득한다고볼 수도 없다.(대법원 1992.02.28. 선고 91도2337 판결[강제추행치상])
【판시사항】
[1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제4호 위반의 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이 같은 법 제254조 제3항 위반의 사전선거운동의 범죄사실로 심리·판단할 수 있는 지 여부(적극)
[2] 공직선거및선거부정방지법 제89조 제1항 단서의 입법취지와 설치를 금지하는 유사기관의 범위
[3] 제1회 공판기일 전 증인신문제도를 규정한 형사소송법 제221조의2 제2항에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력과 형사소송법 제221조의2 제2항의 규정에 의하여 작성된 증인신문조서의 증거능력
[4] 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1호 소정의 기부행위제한위반죄의 주체 및 신분관계 없는 공범에 대하여 동일한 구성요건의 공동정범으로의 처벌 가부(소극)
[5] 공직선거및선거부정방지법 제112조의 기부행위 금지위반의 구성요건과 위법성 조각사유
[6] 선거조직의 하부책임자가 후보자로부터 활동비 등의 명목으로 금품을 받아 이를 선거구민들에 대한 경조사비로 사용하는 행위가 기부행위로서의 위법성이 조각되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항과 같은 조 제3항을 비교하여 보면, 양 규정 모두 "선거운동 기간 전에 선거운동을 하거나 하게 하는 행위"를 그 구성요건의 핵심적 요소로 하는 점에서는 동일하고, 다만 제2항은 위법성이 비교적 크다고 보이는 선거운동방식을 5가지로 유형화하여 그에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 반면, 제3항은 위 제2항에 규정된 방법 외의 방법을 사용하는 경우에 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 보다 가볍게 처벌하는 점에서 차이가 있을 뿐이므로, 그 기본적 사실이 동일한 사전선거운동의 소위에 대하여 가중적 구성요건이라고 할 수 있는 선거법 제254조 제2항 제4호로 의율하여 기소된 것을 법률적 견해만을 달리하여 그 기본적 구성요건이라고 할 수 있는 같은 조 제3항 위반으로 인정한 원심의 판단은 공소장변경 절차를 거치지 아니하였다고 하여 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이어서 정당하다.
[2] 공직선거및선거부정방지법 제89조 제1항 단서가 정당의 중앙당과 시·도지부 및 지구당사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회의 설치를 허용하고 있는 것은, 정당의 선거대책기구가 공직선거에 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 그 기본목적으로 하는 정당의 내부기구적 성격이 강한 한편 정치자금후원회는 정치자금에관한법률에서 선거기간 중에도 정치자금을 모금할 수 있도록 보호하고 있기 때문이며, 정당의 이러한 기구도 그 기구의 명의로 자당 소속당원인 후보자를 포함한 특정 후보자를 지지·추천·반대하는 선거운동행위를 하는 때에는 본조에 위반된다고 볼 것이고, 한편 본조는 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 어떠한 기관·단체·시설이 본조위반에 해당하는지 여부는 선거운동 목적으로 설치되었는지 여부에 의하여 결정되므로, 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니라면 본조의 금지에 위반되는 것은 아니며, 여기서 선거운동이라 함은 특정의 선거에 관하여 특정 후보자가 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 행위를 하는 것을 가리키고, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 이에 포함되지 아니하므로, 만일 후보자가 되고자 하는 자가 선거운동의 목적이 아닌 순수한 선거 준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 기관·단체 또는 시설을 설립하거나 설치하였다면 이는 본조 소정의 유사기관의 설치금지 위반에 해당하지 아니한다.
[3] 헌법재판소가 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 사건의 결정에서 제1회 공판기일 전 증인신문제도를 규정한 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분이 위헌이라는 결정을 선고하였고 이러한 위헌결정의 효력은 그 결정 당시 법원에 계속 중이던 사건에도 미치고, 또 각 공판기일 전 증인신문절차마다 피고인이 피의자로서 참석하였으나 그에게 공격·방어할 수 있는 기회가 충분히 보장되었다고 보기 어려운 사정이 있었다면, 검사가 증인들의 진술번복을 우려하여 제1회 공판기일 전 증인신문을 청구하여 작성된 증인신문조서는 비록 그 신문이 법관의 면전에서 행하여졌지만 결과적으로 헌법 제27조가 보장하는 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 침해하여 수집된 증거로서 증거능력이 없다.
[4] 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 같은 법 제113조, 제114조, 제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다.
[5] 공직선거및선거부정방지법 제112조는 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법령의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1호의 구성요건해당성이 있다고 할 것이고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.
