우리나라 : 긍정설이 통설 (다만, 검사의 공익적 지위 내지 객관의무아 어떻게 조화될 수 있는지가 문제)
검사의 객관의무
단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무
긍정설(통설) : 검사의 당사자지위와 모순되는 것이 아니라 실질적으로 당사자주의를 실현하기 위한 것
판례(긍정) : 검사가 피고인에게 유리한 증거를 법원에 제출하지 않은 것에 대해 피고인에 대한 국가배상책임을 인정한 사안에서 "~ 검사는 공익의 대표자로서 ~ 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다"고 판시
검사의 개관의무 (소위 강간팬티사건 또는 유전자분석미제출사건)
- 강도강간으로 기소하였느너데, 국가수의뢰(감정서) 제출 X --> 2심에서 무죄선고
【판시사항】
[1] 검사 등의 수사기관이 피의자를 구속하여 수사한 후 공소를 제기하였으나 법원에서 무죄판결이 선고되어 확정된 경우, 국가배상법 제2조에 의한 손해배상책임이 인정되기 위한 요건
[2] 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견한 경우, 이를 법원에 제출하는 등으로 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무가 있는지 여부(적극)
[3] 강도강간의 피해자가 제출한 팬티에 대한 국립과학수사연구소의 유전자검사결과 그 팬티에서 범인으로 지목되어 기소된 원고나 피해자의 남편과 다른 남자의 유전자형이 검출되었다는 감정결과를 검사가 공판과정에서 입수한 경우 그 감정서는 원고의 무죄를 입증할 수 있는 결정적인 증거에 해당하는데도 검사가 그 감정서를 법원에 제출하지 아니하고 은폐하였다면 검사의 그와 같은 행위는 위법하다고 보아 국가배상책임을 인정한 사례
【판결요지】
[1] 검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자에게 증거 인멸 및 도주의 염려 등이 있을 때에는 법관으로부터 영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있으며, 나아가 수집·조사된 증거를 종합하여 객관적으로 볼 때, 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가지게 된 데에 합리적인 이유가 있다고 판단될 때에는 피의자에 대하여 공소를 제기할 수 있으므로 그 후 형사재판 과정에서 범죄사실의 존재를 증명함에 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄판결이 확정되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 검사의 구속 및 공소제기가 위법하다고 할 수 없고, 그 구속 및 공소제기에 관한 검사의 판단이 그 당시의 자료에 비추어 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 그 위법성을 인정할 수 있다.
[2] 검찰청법 제4조 제1항은 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사·공소제기와 그 유지에 관한 사항 및 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구 등의 직무와 권한을 가진다고 규정하고, 같은 조 제2항은 검사는 그 직무를 수행함에 있어 그 부여된 권한을 남용하여서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐 아니라, 형사소송법 제424조는 검사는 피고인을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 검사는 피고인의 이익을 위하여 항소할 수 있다고 해석되므로 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다고 할 것이고, 따라서 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다.
[3] 강도강간의 피해자가 제출한 팬티에 대한 국립과학수사연구소의 유전자검사결과 그 팬티에서 범인으로 지목되어 기소된 원고나 피해자의 남편과 다른 남자의 유전자형이 검출되었다는 감정결과를 검사가 공판과정에서 입수한 경우 그 감정서는 원고의 무죄를 입증할 수 있는 결정적인 증거에 해당하는데도 검사가 그 감정서를 법원에 제출하지 아니하고 은폐하였다면 검사의 그와 같은 행위는 위법하다고 보아 국가배상책임을 인정한 사례.(대법원 2002.02.22. 선고 2001다23447 판결[손해배상(기)])
이론적 근거 : 법치국가원리 및 적법절차의 원리 (헌법12①)
실정법적 근거 : 검찰청법4①(공익의 대표자), ②(권한남용금지) 및 형소법242(피의자신문시 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 주어야 하는 것), 424(재심의 청구), 338(피고인의 이익을 위한 상소제기)
※ 검사도 재심 및 상소권자
적용범위 : 공판절차 외에 수사절차, 상소절차 등에서도 적용
내용
수사 및 공판절차 : 피고인에게 유리한 사실 및 그 증거도 수집.제출하여야 할 의무(242)
재판에 대한 불복절차
검사도 피고인의 이익을 위한 상소(338, 368), 재심 청구(424), 비상상고(441)
피고인도 검사의 객관의무위반에 대하여 판결선고 후에는 상소로, 확정된 후에는 재심 청구 가능하고, 국가배상청구도 가능
기타 : 구속장소감찰의무(198의2)도 객관의무의 하나
Ⅳ 재판의 집행기관
영미 : 주로 법원주의
우리나라 : 검사주의 (형집행의 신속성과 기동성)
다만, 구속영장의 집행이나 압수.수색영장의 집행은 예외적으로 재판장.수명법관.수탁판사가 지휘할 수도 있음 (81, 115)
검사는 사형 또는 자유형 집행을 위하여 형집행장 발부하여 구인 가능한데(473), 검사 불부 형집행장은 구속영장과 동일한 효력 (474)
