폭행.협박시설 : 야간주거침입절도죄와의 구별이 행위자의 순수한 주관적 의사에 따라 결정된다는 문제 해결
주거침입시설 : 야간주거침입강도죄는 야간주거침입행위와 강도행위가 결합된 결합범인 이상 주거침입시
판례 : 주거침입시로 본 경우도 있고, 폭행.협박시로 본 경우도 있음 (기본적으로 주거침입시로 보고 있는 듯 by NIS)
【판시사항】
가. 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력
나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미
다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수
라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례
【판결요지】
가.형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다.
나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다.
다.형법 제334조 제1항소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바,같은 조 제2항소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.
통상의 흉기휴대특수강도, 합동특수강도의 경우 --> 폭행.협박시 실행착수
사례의 경우 --> 주거침입시 실행착수
라. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다.
마. 피고인 갑, 을, 병이 강도행위를 하던 중 피고인 갑, 을은 피해자를 강간하려고 작은 방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다면, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것이고, 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다.
