절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.
전2조 : 강도, 특수강도
1. 의의 (335)
2. 객관적 구성요건
절도
단순절도 뿐 아니라 야간주거침입절도와 특수절도가 포함
절도의 실행착수가 있으면 되고 기수.미수는 불문
절도예비 : X (실행착수에 이르지 않았기 때문에 본죄의 주체 X)
판례에 따르면 절도 기수 --> 준강도 기수, 절도 미수 --> 준강도 미수
강도가 본죄의 주체가 되는지 여부 : 문언상 강도 X
강도가 강취품을 보존하기 위해 폭행한 경우 --> 강도죄와 폭행죄의 실체적 경합
단순강도의 실행에 착수한 자가 체포면탈 목적으로 흉기를 들고 피해자를 폭행.협박한 때 --> 단순강도의 미수범과 특수폭행.협박죄의 실체적 경합
판례 : 강도범이 체포면탈 목적으로 경찰관을 폭행한 사건에서 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합을 인정하고 있는데, 이는 준강도의 주체인 절도에는 강도가 포함되지 않는다고 해석하고 있는 것으로 이해
절도죄의 공범이 본죄의 주체가 되는지 여부 X
절도죄의 정범(공동정범 포함)은 여기의 절도에 해당
절도죄의 교사범이나 방조범이 체포면탈 목적으로 폭행.협박 --> 본죄 성립 X
본죄가 신분범인지 여부 X
절도행위를 함으로써 절도의 신분을 취득한 자가 폭행.협박행위로 나아간다고 해도 절도라는 신분은 절도행위를 해야 취득되는 것이므로 절도라는 주체는 신분범의 신분과는 다름
실질적으로는 절도행위와 폭행.협박이 결합된 결합범의 성질
but 실질적으로는 결합범이라 하더라도 문언상 절도가 폭행.협박행위로 나아가는 것이므로 실행의 착수시기는 폭행.협박시
폭행.협박
강도의 그것과 동일
절도의 기회
강도죄와 준강도죄는 폭행.협박과 재물 강취 사이에 시간적 선후 차이만 있을 뿐
따라서 폭행.협박은 절도의 기회에 이루어져야 함
절도의 기회란 : 절도와 폭행.협박 사이에 시간.장소적 접근성이 인정되는 것 (사회통념상 절도행위가 종료되기 전)
절도 현장에서 발각되어 직접 추적 받고 있는 때에는 거리가 떨어진 때에도 장소적 접근성 인정
절도범이 체포되어 아직 신병확보가 확실하지 않은 상태라면 절도의 기회에 해당 (판례)
실행착수시기 : 폭행.협박 개시시 (이설 X)
기수시기
절도의 기수.미수에 따라 구분된다는 견해
폭행.협박의 기수.미수에 따라 결정해야 한다는 견해
판례 : 절도의 기수.미수에 따라
【판시사항】
[1] 준강도죄의 미수·기수의 판단 기준
[2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례
【판결요지】
[1] [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
[별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 인정하는 외에 절취행위가 미수에 그친 경우에도 이를 준강도죄의 미수범이라고 보아 강도죄의 미수범과 사이의 균형을 유지함이 상당하다.
[반대의견] 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 하며, 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다.
[2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례.
강도죄의 기수.미수 시기가 쟁점이 되는 것이 아님을 주의 (전합 판례를 언급하고 할 사안이 아님)
반항을 불가능하게 할 정도의 폭행이나 협박이 없어 준강도에 해당 X
절도죄 미수가 성립할 뿐
(폭행죄는 위법성이 조각될 수 있음)
3. 갑은 을의 집에서 물건을 훔쳤으나 을에게 발각되자 체포를 면할 목적으로 을의 얼굴을 향해 주먹을 날렸으나 을은 살짝 피하면서 갑의 옆구리를 걷어찼다.
갑은 반항을 불가능하게 할 정도의 폭행을 하였으나 을의 반항이 현실적으로 불가능해 진 것은 아니므로 준강도죄 기수가 되는지가 쟁점. 폭행.협박을 기준으로 하면 준강도죄 미수가 성립하고 절취행위를 기준으로 하면 준강도죄 기수가 성립
문) 갑이 주인에게 들기자 주인을 때리고 물건은 훔치지 못한 채 도주와 경우와 물건을 빼앗아 나온 경우 목차 구성의 차이 ?
물건을 빼앗지 못한 채 도주 --> 갑의 폭행은 체포면탈의 목적이므로 준강도죄
물건을 빼앗아 나온 경우 --> 폭행은 체포면탈의 목적인 동시에 재물강취의 수단으로 이루어진 것이므로 준강도죄와 강도죄의 구성요건에 모두 해당 but 보충관계에 있으므로 강도죄만 검토 (준강도죄 검토할 필요 X)
문) 갑은 주간에 을의 주거에 들어가 훔칠 물건을 물색 중 을에게 들키자 주먹으로 을의 복부를 강타하여 넘어뜨리고 도망하였다. 갑의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 주거침입죄 성부
3. 준강도죄 미수범 성부
(1) 준강도죄 의의 요건
(2) 기수시기 (판례)
4. 결어
주거침입죄와 준강도죄의 미수 : 실체적 경합 (판례)
cf) if 야간이면 --> 주거칩입죄 별도 성립 X (야간주거침입절도 미수와 준강도죄의 미수 : 실체적 경합)
문) 갑은 절도의 실행에 착수하였으나 물건을 훔치지 못한 채 피해자를 주먹으로 때리고 도망하였다. 이로 인해 피해자는 전치3주의 상처를 입었다. 갑에게 상해의 고의가 인정되지 않는다고 할 때 갑의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 강도치상죄 성부
(1) 의의
(2) 요건
1) 준강도
의의. 요건. 기수시기
2) 상해결과
(3) 강도치상죄 미수인정 여부
1) 견해대립 및 검토
결과적 가중범에서의 구성요건적 결과는 단지 중한 결과이고 기본범죄의 결과는 구성요건요소가 아니라는 이유로 기본범죄가 미수에 그친 경우라도 중한 결과가 발생한 이상 결과적 가중범의 기수가 된다고 보는 견해
기본범죄가 미수에 그친 경우 기본범죄가 기수에 이른 경우보다 불법의 정도가 작다고 할 것이므로 결과적 가중범 미수를 인정하는 견해 : 타당
but, 판례 : 강간이 미수에 그친 경우라도 상해가 발생한 이상 강간치상죄가 성립한다고 하여 미수 인정 X
2) 사안
문) 소매치기인 갑녀는 지하철에서 을의 지급을 꺼내다가 발각이 되자 지하철 정차시 내려 도주하였다. 을은 갑을 추적하였고 갑은 도주 중 을에게 붙잡힐 것 같아 지나는 행인인 병을 보고 '치한이 나를 붙잡으려 한다'고 하였다. 이에 병은 갑의 말을 그대로 믿고 을을 가로막았다. 을은 '갑이 소매치기이다'고 하고 병을 밀고 추적하자 병이 을을 밀어버렸다. 이에 을은 전치 2주가량의 상처를 입었다. 갑, 을, 병의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 병의 죄책 (병이 을을 가로막고 떠민 행위)
(1) 문제점
병의 행위가 준강도죄의 공동정범에 해당되는지가 문제됨 (단순 폭행치상이냐 준강도의 공동정범이냐)
① 준강도죄가 신분범이라면 --> 신분없는 자도 공범과 신분(33) 규정에 의해 신분범의 공범 성립 가능 --> 절도라는 신분이 없는 병도 준강도죄의 공범 성립이 가능
② 결합범이라면 --> 병은 갑녀의 준강도죄의 일부 실행에 착수한 후 이에 가담한 자이므로 승계적공동정범 검토되어야
(2) 준강도죄가 신분범인지 여부
가중적 신분범설 : 폭행.협박죄에 대한 가중적 신분범
진정신분범설 : 재물탈환항거 등의 목적으로 행해진 폭행.협박행위는 절도범만이 가능하도록 규정하고 있다는 점에서 진정신분범이라는 견해
결합범설 : 절도행위와 폭행.협박행위가 결합된 것으로 다만 문언상 그 주체를 절도에 한정하고 있을 뿐. 신분범에서의 신분과 동일한 의미 X (실질적으로는 절도행위와 폭행.협박이 결함된 결합범의 성질)
(3) 준강도죄의 승계공동정범 성부
승계적공동정범 의의. 성립범위
사안 : 승계소극설에 따르면 병은 폭행죄의 공동정범에 해당할 뿐
(4) 폭행치상죄의 공동정범 성부
결과적 가중범의 경우 공동정범 인정 여부에 관하여 견해 대립
어느 견해에 의하든 병은 폭행치상죄에 해당 (병이 단독으로 행한 폭행에 의해 을이 상처를 입은 이상 병의 행위가 폭행치상죄에 해당)
(5) 위법성조각사유의 전제사실착오
의의. 견해대립
사안 : 갑녀가 현재 부당한 침해를 당하고 있지 않음에도 병은 갑녀가 부당한 침해를 당하고 있다고 오인하고 방위행위로 나아간 것이므로, 병은 위법성조각사유의 전제사실착오를 일으킨 것이다. 법효과제한적책임설에 따르면 병은 과실치상죄가 성립
3. 갑의 죄책 (강도치상죄의 간접정범)
(1) 문제점
강도치상죄가 성립하려면 우선 강도에 해당하여야
본죄의 강도에 준강도도 포함
절도범인 갑녀가 지나가는 행인 병을 이용해 폭행한 것이므로 갑녀에게 준강도죄의 간접정범이 성립하는지 문제
(2) 준강도죄의 간접정범 성부
1) 준강도죄 의의. 요건
2) 간접정범 의의. 요건
3) 사안
갑녀는 과실치상죄로 처벌되는 병의 행위를 이용해 간강도죄를 저지른 것이므로 준강도죄의 간접정범에 해당
(3) 강도치상죄의 간접정범
상해 결과에 대한 예견가능성이 있다 할 것이므로 강도치상죄의 간접정범이 성립
(4) 소결
4. 을의 죄책
(1) 문제점
을이 병을 민 행위는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사로 폭행죄(260)의 구성요건에 해당
병은 위법성조각사유의 전제사실 착오를 일으킨 자이므로 병이 을을 가로막은 행위는 위법한 행위 (<-- 법효과제한적책임설)
