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중지미수 본문

형법총론/미수론

중지미수

관심충만 2016. 10. 19. 01:36

제26조 (중지범)

범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 도는 면제한다.



1. 의의


26


2. 법적 성질


형의 감경은 책임감소, 형의 면제는 형사정책적 이유(범죄는 성립)에서 근거를 찾는 결합설이 다수의 견해

위법감소.소멸설이나 책임감소.소멸설에 의하면 위법성이나 책임이 소멸하면 범죄가 성립하지 않아 무죄판결을 하여야 할 것이나 면제판결을 선고하도록 한 형법의 입장과 일치하지 않는다는 비판


3. 요건


① 자의성


객관설 (내부적 동기설)

외부적 사정으로 중지하면 장매미수

내부적 동기로 중지하면 자의성 인정 (즉, 중지미수)


주관설 (윤리적 동기설)

후회.연민.동정과 같은 윤리적 동기로 중지하면 자의성 인정


프랑크공식

가능하지만 안한 것인지 불가능하기 때문에 못한 것인지로 구분


절충설 (자율적 동기설) : 판례

사회통념상 범죄수행에 장애가 될 사정이 없음에도 자율적 동기로 중지하면 자의성 인정

장애가 될 사정은 행위자가 인식한 사정을 기준으로 판단

경찰인 것으로 생각 그만둠 (사실은 낙엽이 떨어지면서 난 소리) --> 장애미수

낙엽이 떨어지는 소리를 듣고 그만둠 (사실은 경찰이었음) --> 장애미수


규범설

합법성으로서의 회귀가 있어야 자의성 인정

유리한 기회포착을 위한 범행연기 또는 공포심으로 인한 범행포기 및 근소한 재물에 실망한 절도중지의 경우에는 중지의 동기가 중지미수의 규범목적에 상응하는 보상을 받을 만한 평가를 내릴 수 없다고 보아 (즉 합법에로의 회귀로 평가할 수 없다고 보아) --> 자의성 부정

체포될지도 모른다는 막연한 두려움 또는 피해자의 설득 및 피해자에 대한 연민으로 인한 범행중지의 경우 --> 자의성 긍정


판례

사회통념상 장애에 의한 미수인지 자유로운 의사에 기한 중지인지에 따라 중지미수여부를 구분한다는 점에서 절충설을 취한 것으로 이해

피해자를 강간하려다 피해자가 친해지면 응해준다는 말을 듣고 강간을 중지 --> 자의성 인정 (친해지면 응해준다는 것은 장애사정 X)

살해하려고 칼로 찔렀으나 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹고 그만 둔 경우 --> 자의성 부정 (겁을 먹었다는 것은 장애사정 O)

방화하려고 불을 질렀으나 불길이 치솟는 것을 보고 두려워 불을 끈 경우 --> 자의성 부정 (두려움 때문에 그만 둔 것은 장애사정 O)


검토

객관설 : 외부적 사정과 내부적 동기의 구별이 명활 X. 자의성 인정범위가 지나치게 확대

주관설 : 자의성 인정범위가 지나치게 축소

규범설 : 중지미수를 벌하지 않는 것이 아니라 형의 감면사유로 규정하고 있는 우리민법의 태도와 맞지 않다는 비판

절충설이 타당


사안의 경우


② 착수미수(착수중지)와 실행미수(실행중지)의 구분


실행행위의 종료 여부를 기준으로 구분

간단히 말하면,

착수미수 : 착수했는데 실행행위를 완료하지 못한 경우

실행미수 : 실행행위를 종료했는데 결과가 발생하지 않은 경우

어느 시점에 실행행위의 종료가 있다고 볼 수 있는지 견해 대립


학설

주관설 : 행위자의 의사에 따라 결정

객관설 : 객관적으로 결과발생 가능성이 있는 행위가 있으면 실행중지

절충설 : 행위자의 의사와 행위당시의 객관적 사정을 종합하여 결과발생에 필요한 행위가 끝났다고 인정되면 실행중지 (타당)


사안의 경우

착수미수

어떤 범죄 실행에 착수하였으나 자기의 의사에 기하든 이외의 사정에 방해되었든 예정한 행위의 전부를 종료하지 않았거나 종료하지 못한 경우

- 의외의 외부적인 장애에 의한 경우

- 행위자의 오해가 범죄를 완료할 수 없게 한 경우

- 이른바 '잘못하여', 즉 행위자의 실행방법이 졸렬함에 의한 경우 등

실행미수

행위는 전부 완료했으나 결과가 발생하지 않은 경우 (행위자가 적극적으로 결과발생을 막았든 다른 외부적 사정이 개입되었든)

- 결과의 발생은 필연적이었으나 행위자의 의사활동에서 독립한 다른 사유에 의하여 결과가 발생하지 아니한 경우 (ex, 상대방에게 치명상을 주었으나 의사의 치료로 목숨을 건진 경우)

- 결과의 발생은 확실할 것이나 현재로는 아직 결과가 발생하지 아니한 경우 (ex, 상해로 반드시 죽게 될 것이나 피해자는 아직 생존하고 있는 경우)

- 행위는 완료했으나 결과의 발생은 아직 불명확한 경우 (ex, 살인행위에 의한 피해자가 중상이지만 사망할지는 불명한 경우) 등


③ 착수미수의 중지미수


실행행위를 중단 포기함으로써 중지미수가 됨

범행의 종국적 포기일 필요는 없음 (규범설은 종국적 포기를 요구함)

결과가 불발생할 것 (발생해도 인과관계가 없으면 미수)


④ 실행미수의 중지미수


㉠ 결과발생방지를 위한 진지한 노력을 하여야

결과발생을 방지하는데 객관적으로 상당한 행위라고 평가받을 수 있는 결과방지행위가 있어야 함

그 과정에서 제3자의 도움이 있어도 중지미수 (의사도움, 소방관으로 하여금 소화케 한 경우 등)


㉡ 결과가 불발생해야

결과방지행위를 통해 실제로 결과가 방지되어야 함

결과방지행위와 결과불발생간에 인과관계가 있어야 함



심화


두려움으로 인한 범행포기



㉠ 후회.연민.동정 등으로 중지

㉡ 범행이 가능함에도 불구하고 보다 용이한 범행기회를 기다리기 위해 중지

㉢ 외부의 장애사정이 없음에도 있다고 착각하고 중지

㉣ 경찰이 접근해 와서 중지


교사범이나 방조범, 간접정범, 부작위범, 공동정범의 경우 --> 교사자 등에게 중지미수가 인정되기 위해서 피교사자가 착수미수인지 실행미수인지 가릴 필요 없이 결과방지를 위한 진지한 노력이 필요 (정범은 장애미수)



공범의 중지미수인 경우



중지미수가 논의되기 위해서는 그 전제로 계속적인 범행수행의 실익이 있어야 함


행위자의 생각에 비추어 범행의 계속적 수행이 무의미하거나 불가능한 경우 중지미수가 성립 X (장애미수일 뿐)

다음 각 경우는 중지미수 성립 X






문) 갑은 연발총으로 을을 살해하기 위해 총을 쏘았으나 제1탄이 빗나가자 자의로 제2탄의 발사를 중지하였다.



문) 갑은 을을 살해하기 위해 칼로 을을 1회 찔렀다. 갑은 당시 칼로 몇 번 더 찌르면 을을 확실히 살해할 수 있을 것을 알고 있었으나 불쌍한 생각이 들어 그만 두었다.




문) 갑은 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 옷가지에서 불길이 치솟는 것을 보고 놀라 불을 껐다. 불은 건물 벽 등의 본체에 옮겨 붙지는 않았다.



문) 갑은 살인의 고의로 을을 칼로 찔렀으나 후회하여 피해자를 병원에 입원시켰으나 병원의 화재로 을이 사망하였다.



문) 갑은 을의 집에 불을 지르기 위해 을의 주거에 인접한 자기의 창고에 불을 질렀으나 동네 사람들이 불을 끄자 자신도 후회가 되어 소화에 전력하였다. 창고가 절반쯤 타고 불은 진화되었다.



문) 갑은 을 살해할 생각으로 독약이 든 케익을 우송하였다. 그러나 후회가 되어 을의 처에게 전화하여 사실대로 말하였다. 을의 처는 그 케익을 부엌 서랍에 넣어두었다.



문) 갑은 자신의 아들이 물에 빠져 허우적거리는 것을 보고 살인의 고의로 방치하였다. 그러나 곧 후회가 되어 구조해 주었다.



문) 갑과 을은 병을 살해하기고 하였다. 갑이 병의 어깨를 찌르기 위해 칼을 치켜들었다. 그때 을은 왠지 재수가 없는 것 같아 갑을 말리자 그 사이에 병은 도망하였다. 갑과 을의 죄책은 ?



문) 갑은 을에게 병을 살해할 것을 교사하였다. 을은 병을 칼로 찔렀다. 그러나 을은 후회가 되어 병을 병원에 입원시켰다. 갑과 을의 죄책은 ?




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