실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
위험성이 없으면 불가벌적인 불능범
위험성이 있으면 가벌적인 불능미수
'반전된 구성요건 착오 = 반전된 사실의 착오' --- 구성요건착오의 반대상황
※ 반전된 '법률'착오는 환각범이라 하며 범죄 X
1. 불능미수의 의의 및 법적 성격
실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우
수단 또는 대상의 착오는 수단 또는 대상의 불가능을 인식 못함을 의미
형의 임의적 감면은 불법이 감소.소멸하기 때문
불법은 연대.종속되므로 정범이 불능미수이면 공범도 불능미수가 됨
--> 공범성립요건만 검토하면 되고 별도로 불능미수범의 요건을 검토할 필요는 업음
이 점이 책임감소.형사정책설(결합설)에 따른 중지미수와 대조
불능범 (위험성 X) --> 공범성립 불가, 구성요건해당성 자체가 X (실행의 착수가 인정 X)
불능미수 (위험성 O) --> 공범성립 가능, 불법감소/소멸 (공범이 연대.종속되므로)
2. 요건
고의, 실행의 착수
수단 또는 대상의 착오
위험성
구객관설
절대적불능과 상대적불능을 구별 -->후자의 경우 위험성 인정
절대적 불능 : 결과발생이 개념적으로 불가능한 경우 (주관적 요소 고려 X)
상대적 불능 : 구체적인 특수한 경우에만 불가능한 경우
설탕, 장난감총 : 절대적 불능
정교한 장난감총 : 상대적 불능 (위험성 O)
구체적위험설
행위당시 행위자가 인식한 사실과 통찰력 있는 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로
일반적 경험법칙에 따라 객관적 사후적으로 위험성 있는지 여부를 판단
행위자의 인식과 일반인의 인식이 불일치할 경우 --> 일반인의 인식을 기초로 함
추상적위험설
행위시에 행위자가 인식한 사실을 기초로 일반인의 입장에서 위험성을 판단
ex) 조잡한 총이라도 행위자가 진자총으로 오인한 경우 --> 위험성 O
주관설
범죄의사가 확실하게 표현된 이상 미수범으로 처벌
판례
치사량 미달의 독약으로 사람을 살해하려고 한 경우 결과발생이 절대적으로 불가능하지 않다는 이유로 위험성을 인정 (이는 구객관설의 입장으로 해석됨)
※ 미달량에 따라 절대적 불능, 상대적 불능 중 어느 하나가 됨
또한 위험성 판단은 행위자가 행위당시에 인식한 사정을 기초로 과학적 일반인의 판단으로 위험성이 있는지 살펴야 한다는 판례도 있음 (추상적 위험설)
검토
구객관설 : 절대적불능과 상대적 불능의 구별이 명백하지 않다는 비판
추상적위험설 : 행위자가 경솔하게 잘 못 안 경우에도 그 사실만을 기초로 위험성을 판단해야 하는 문제
주관설 : 행위자의 의사 외에 외적.객관적 요소를 전혀 고려하지 않는데 근본적인 난점
미수범의 처벌근거가 행위자의 범죄의사에 있는 것이지만 미수범의 처벌한계는 법질서 내지 법적평온의 침해에서 찾아야 할 것이므로 구체적위험서링 타당
사안의 경우
사례 (학설에 따라 위험성 여부 판단)
1. 갑은 살인의 고의로 사체를 향해 발포하였다. (일반인이 사체임을 쉽게 알 수 있는 경우와 그렇지 않은 경우)
구객관설 : 객관적으로 사체인 이상 위험성 부정
구체적위험설
일반인이 사체임을 쉽게 알 수 있는 경우 위험성 부정
(통찰력 있는 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 판단하므로)
if 쉽게 할기 어려운 경우 --> 위험성 긍정
추상적위험설 : 위험성 긍정 (행위자가 살아 있는 사람이라고 인식하였므로)
2. 갑은 설탕병을 독약병으로 오인하고 을에게 먹였다(설탕병과 독약병이 매우 흡사하게 생긴 경우와 그렇지 않은 경우)
구객관설 : 객관적적으로 설탕인 이상 위험성 부정
구체적위험설
매우 흡사하게 생긴 경우 --> 위험성 긍정 (통찰력 있는 일반인도 독약병으로 인식할 수 있었을 것이므로)
완전히 다르게 생긴 경우 위험성 부정 (통찰력 있는 일반인은 독약병이 아님을 인식할 수 있었을 것이므로)
추상적위험설 : 흡사하게 생겼든 그렇지 않든 행위자가 독약병으로 인식한 이상 위험성 긍정
3. 갑은 설탕에도 살인력이 있는 줄 알고 을에게 먹였다.
구객관설 : 객관적으로 설탕인 이상 위험성 부정
구체적위험설, 추상적위험설 모두 : 위험성 부정 (통찰력 있는 일반인이 인식할 수 있었던 사정 또는 행위자가 인식한 사실을 기초로 일반경험법칙에 비추어 위험성이 있다고 할 수 없으므로)
4. 갑은 보건소로부터 에이즈 판정을 받고 이를 퍼뜨리기 위해 을과 동침했다. 그 후 에이즈 환자가 아님이 판명되었다.
구객관설 : 객관적으로 에이즈 환자가 아니므로 위험성 부정
구제적위험설
if 보건소 의사가 경솔하게 잘못 판단하여 에이즈 환자라고 판정내린 경우라면 --> 신중한 일반적 의사를 기존으로 보면 이이즈 환자가 아니라는 것을 쉽게 알 수 있으므로 위험성 부정
if 의학적 기술의 한계로 인해 에이즈 환자가 아니라는 것을 당시에는 밝혀지 내지 못한 경우라면 --> 위험성 긍정
추상적위험설 : 행위자가 에이즈 환자라고 인식하였으므로 위험성 긍정
5. 을이 병을 살해하기 위해 권총을 발사하여 명중시켜 쓰러뜨렸다. 그 즉시 갑을 칼로 병을 찔렀다. 감정결과 병은 을의 총에 이미 사망하였다. 갑에게 살인죄 기수의 위험성이 있는가 ? (갑과 을 사이에 살인 공모 있는 경우와 없는 경우)
갑과 을 사이에 공동정범 관계가 인정되면 --> 둘 다 살인죄의 기수
공모가 있지만 기능적 행위지배가 인정되지 않아 공동정범이 성립하지 않는다면 --> 갑은 살인죄의 교사범이나 방조범
정범이 살인죄의 기수인 이상 공범은 이에 종속되므로 공범에게 불능미수가 성립할 여지X
if 정범이 미수에 그치면 공범에게 불능미수가 논의될 여지가 있는 경우도 있으나 기수인 이상 공범은 이에 종속되므로 미수범이 논의될 여지 X
공모가 인정되지 않는 경우 --> 각자 자기의 행위에 대해서만 책임을 지므로 갑의 행위에 대해 불능미수가 되는지 검토 필요
구객관설 : 위험성 부정 (객관적으로 사체이므로)
구체적위험설
갑이 칼로 병을 찌를 당시 통찰력 있는 일반인이라면 인식할 수 있었던 병의 상태(맥박, 동공 상태 등)를 기초로 판단해 볼 때 살아 있는 사람이라고 보기 어려운 경우라면 위험성 부정
추상적위험설 : 위험성 긍정 (행위자는 살아있는 사람으로 인식하였으므로)
6. 갑은 을을 살해하기 위하여 농약병에 남아있는 절반 정도의 농약을 술에 타 을에게 먹게 하였다. 을은 이를 토하는 바람에 생명에 지장이 없었다. 농약병 절반 정도의 양은 20미리 리터이다.
우선 객관적으로 을이 먹은 농약 20미리리터로 을을 살해할 수 있는지를 판단하여야 함
농약을 수거해 전문가의 감정을 거쳐 그 정도의 양으로 충분히 을을 살해할 수 있다면 불능미수가 아니라 장애미수 (수단의 불가능이 인정되지 않기 때문)
전문가의 감정결과 을을 살해하는 것이 불가능한 양임이 밝혀졌다면 --> 장애미수는 될 수 없고, 위험성을 판단하여 불능범인지 불능미수인지를 판단
구객관설
을을 살해하기에 불가능한 양이지만 다른 노인이나 어린아이에게 먹일 경우 사망할 수 있는 양이라면
--> 절대적 불가능은 아니고, 상대적 불가능에 해당되어 위험성 인정
구체적위험설
행위 당시 일반인이 인식할 수 있었던 사정이 무엇인지를 밝혀야
신중한 일반인이라도 약효가 약간 정도 증발한 농약이라는 것을 알기는 어려울 것
--> 약효가 증발하지 않은 농약을 기초로 을을 죽일 수 있는지를 판단하여야
추상적위험설
갑이 인식한 사정은 약효가 증발하지 않은 농약
--> 이러한 약효가 증발하지 않은 농약으로 을을 죽일 수 있는지를 판단하여야
이 판단은
과학적 일반인(전문가의 신중한 판단)에 의해
사후적으로 판단 (검찰수사단계에서 범행에 사용된 농약이 약효가 증발하지 않은 20미리리터로는 을을 살해할 수 없다는 감정결과가 나왔다 하더라도, 재판단계에서 어둑 발전된 감정기계가 개발되어 범행에 사용한 농약이 약효가 증발하지 않은 농약이라면 20미리리터로도 을을 살해할 수 있는 것으로 판명될 경우 위험성이 인정)
구체적위험설이나 추상적위험설은 위험성판단의 자료는 행위당시 인식한 사정을 기초로 하나 위험성은 사후적으로 판단
수단의 불가능은 순전히 객관적인 자료를 기초로 판단하나 구체적위험설이나 추상적위험설에서의 위험성은 일반인이나 행위자가 인식한 사정을 기초로 판단하는 차이가 있음
7. 갑이 을을 살해하기 위하여 총을 쏘았으나 불발탄이 되었다. 당시 그 총알에는 화약이 5g 장착되어 있었다.
전문가의 감정을 거친 결과 불발탄이 되지 않으려면 화약이 5.2g 이상이 장착되어야 하는 것으로 판명
그러면 화약이 5g 장착된 설문의 총알은 수단의 불가능에 해당
구체적위험설에 의하면 행위당시 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 전문가의 판단을 거쳐 위험성여부를 결정
행위당시를 기준으로 보면 불과 0.2g의 차이는 신중한 일반인의 입장에서도 인식할 수 있는 사정이 아님
따라서 5.2g 이상의 화약이 장착된 총알을 기초로 전문가의 판단을 거쳐 위험성 여부를 결정하게 됨
5.2g 이상의 화약이 장착되면 총알이 발사된다는 것이 전문가의 판단이므로 구체적위험설에 의하면 위험성 인정
문) 갑은 을을 살해하기 위해 발포하였는데, 을은 이미 수분 전에 사망하였다. 일반인의 입장에서는 을의 사망사실을 쉽게 알기는 곤란하다. 갑의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 살인죄 불능미수 성부
살인죄 의의
살인죄 불능미수
미수범 일반요건 (고의, 실행착수, 결과 불발생)
불능미수요건
수단 대상의 착오, 위험성
사안의 경우 : 구체적 위험설에 의하여 통찰력 있는 일반인의 입장에서도 객체의 불가능을 알기 어려우므로 위험성 인정
소결
살인죄 불능미수 성립
문) 갑의 집에 강도가 들자 갑의 처 을은 갑에게 빨리 총을 총 것을 재촉하였다. 갑은 강도를 향해 총을 발사하였다. 그런데 그 총은 장난감 총이었으며 갑은 이를 알지 못했다. 일반인의 입장에서도 그 총이 장난감 총이라는 것을 알기 어려웠다. 갑과 을의 죄책은 ?
1. 재점의 정리
2. 갑의 죄책 (살인죄의 불능미수의 성부) - 205①, 254, 27
문제점
불능미수의 의의 및 법적성격
요건
견해대립 및 검토
사안의 경우 : 구체적 위험설에 따르면 통찰력 있는 일반인도 진짜 총으로 인식할 수 있으므로 위험성 인정 (추상적 위험설에 따르더라도 위험성 인정)
