불능미수의 중지미수

문제제기

실행미수의 경우 중지미수가 되기 위해서는 결과발생을 방지하는데 상당한 행위라고 평가받을 수 있는 결과방지행위가 있어야 하고, 이러한 결과방지 행위를 통해 실제로 결과가 방지되어야 함

결과방지행위와 결과 불발생간에 인과관계가 있어야 함

그런데, 결과발생이 처음부터 불가능한 경우에도 이를 모르고 결과방지를 위한 진지한 노력을 다하였다면 이 경우에도 중지미수가 성립할 수 있는지의 문제

cf) 착수미수의 불능미수에 있어서는 중지미수 인정여부에 대해 논란 X (당연히 중지미수 가능)

학설

인과관계가 없다는 이유로 중지미수가 인정되지 않는다는 견해도 있으나

형의 불균형을 시정하기 위해 중지미수를 인정하는 것이 타당

불능미수범이 중지한 경우 일반 중지미수에 비해 결과발생의 위험성이 더 낮기 때문

사안의 경우

목차구성시 주의사항

불능미수를 언급한 후 중지미수를 언급하는 순서로 진행

불능미수를 먼저 논하고, 불능미수가 성립하면 그때 중지미수를 추가 검토

불능미수가 성립하지 않는다면 더 나아가 살필 필요도 없는 것

문) 갑은 을을 살해할 생각으로 우유에 독약을 타서 먹게 하였다. 독약은 치사량 미달임에도 갑은 이를 알지 못하고 신음하는 을을 보고 자신의 잘못을 뉘우치고 을을 병원에 데려가 살려내였다. 갑의 죄책은 ?

1. 쟁점의 정리

2. 살인죄의 불능미수의 중지미수 성부

(1) 살인죄 의의

(2) 불능미수

미수범 일반요건

불능미수 의의 및 법적 성격, 요건, 사안

구체적위험설에 따르면

통찰력 있는 일반인도 치사량이 넘는 독약으로 인식할 수 있으므로 위험성 인정

(3) 불능미수의 중지미수

자의성, 결과방지행위

견해대립 및 검토

사안의 경우

문) 갑은 병을 살해하기 위해 독약을 탄 맥주를 마시게 하였다. 병이 이를 먹고 신음을 하자 갑은 후회가 되어 병을 살리려고 A병원 30m 밖의 수풀 속에 놓고,발각될까 두려워 도망하였다. 지나가던 행인이 병을 발견하고 병원에 데리고 갔으나 결국 병원에서 사망하고 말았다. 그런데 독약은 치사량 미달이었으며 병의 사망에 의사(을)의 과실이 개입되어 있었다. 갑과 을의 죄책은 ?

1. 쟁점의 정리

2. 갑의 죄책 (독약을 탄 맥주를 마시게 한 행위, 살인죄 불능미수 성부)

(1) 살인죄 의의

(2) 미수범 일반요건

고의와 실행의 착수가 있어야

결과가 불발생하여야

(결과가 발생한 경우에도 인과관계나 객관적 귀속이 부정되어야)

인과관계와 객관적 귀속

견해대립. 검토. 사안.

사안의 경우

합법칙적 조건관계 : 인정 (치사량 미달의 독약이기는 하나 을의 사망에 경미하나마 영향을 미치게 된다할 것이므로)

객관적 귀속 : 부정 (치사량 미달의 독약으로는 사람이 사망할 수 있다는 것이 예견가능하지 않으므로 -- 통상 일어나기 어려운 의사의 중대한 실수로 사망한 것이므로 그러한 의사의 과실은 예견하기 어렵다)

(3) 불능미수

(4) 불능미수의 중지미수

자의성

결과방지행위

~~~

사안 : 갑이 병을 수풀 속에 버리고 갔으므로 이는 결과방지를 위한 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없음 --> 따라서 중지미수 X (불능미수의 중지미수 인정 여부가 논란이 되기 위하여는 행위자가 일단 결과방지를 위한 진지한 노력을 다하여야 하는 것)

소결

갑에게는 중지미수 적용 X

살인죄의 불능미수가 성립할 뿐

3. 을의 죄책 (업무상과실치사죄 성부)

업무상과실치사죄 의의. 요건. 사안

4. 결어

갑은 살인죄의 불능미수, 의사 을은 업무상과실치사죄

문) 갑은 을을 살해하기 위해 독약을 먹였고 을이 신음하자 을을 확실하게 죽이기 위해 칼로 목을 찌르려다 너무 잔인한 것 같아 그만 두었다. 그런데 그 독약은 치사량 미달의 독약임이 사후에 판명되었다.

1. 쟁점의 정리

2. 독약을 먹인 행위 (살인죄의 불능미수 성부)

3. 칼로 목을 찌르려다 그만 둔 행위 (살인죄의 중지미수 성부)

칼로 찌르려다 그만 둔 행위는 착수미수에 해당

자의성과 행위계속의 포기가 있으므로 중지미수 요건 충족

if. 칼로 찌른 후 병원에 옮겨 을을 살린 것이라면 실행미수가 되어 이때는 불능미수의 중지미수 인정여부가 검토되어야 but 설문은 이와 무관

4. 결어

갑의 제1행위는 살인죄의 불능미수

제2행위는 살인죄의 중지미수

제1행위와 2행위는 동일한 객체에 대한 연속된 고의로써 1개의 살인의 고의를 행위로 포괄할 수 있다.

결국 갑은 중한 죄인 살인죄의 불능미수 일죄가 성립

※ 불능미수의 중지미수는 한 개의 범죄행위를 전제로 함 (설문은 독약을 먹인 행위와 칼로 찌르려다 그만 둔 2개의 범죄행위로 이루어져 있다. 따라서 제1행위와 제2행위를 불능미수의 중지미수로 연결하여서는 안된다)

문) 갑은 을을 살해하기 위해 독약을 먹였고 을이 신음하자 후회가 되어 병원으로 데려가려다 마음이 바뀌어 을을 칼로 살해하였다. 그런데 그 독약은 치사량 미달의 독약임이 사후에 밝혀졌다. 갑의 죄책은 ?

1. 쟁점의 정리

2. 독약을 먹인 행위 (살인죄 불능미수 성부)

고의. 실행의 착수. 결과 불발생(결과 발생한 경우라면 인과관계나 객관적 귀속 부정)

사안 : 치사량 미달의 독약으로는 사망이 예견가능하지 않으므로 객관적 귀속이 부정됨 (개괄적 고의 사례와 다름을 주의 : 사망한 것으로 오인하고 증거를 인멸하기 위해 강에 던진 경우와는 다름)

3. 칼로 찔러 사망케 한 행위 (살인죄 성부)

4. 결어 (죄수)

살인의 불능미수와 살인죄의 실체적 경합

한 개의 살인의 고의를 가진 행위로 포괄하여 살인죄만 성립하는 것으로 볼 수는 없음 중의

두 행위는 고의가 연속된 것이 아니므로 별개로 평가하여야 하기 때문

※ 미수는 기수의 보충관계에 있으므로 살인죄가 성립한 이상 불능미수는 따로 성립하지 않는다고 보아서는 안된다. 설문이 두 개의 행위를 한 개의 행위로 평가할 수 있다면 보충관계가 논의 가능하다. 그러나 설문은 별개의 새로운 고의를 가진 행위이므로 별도로 평가하여야 한다. 따라서 각각 별도로 범죄가 성립하고 실체적 경합이 된다.

to be continued