제2장 강제집행의 요건 = 집행권원 + 집행문 -> 1. 집행권원

제2장 강제집행의 요건 = 집행권원 + 집행문

‧ 집행권원이나 집행문 없는 강제집행 ⇒ 절대적 무효(판례) ∵ 강제집행의 적법요건

1. 집행권원

A. 집행권원

가. 개념

‧ 실체법상의 청구권의 존재와 범위를 표시하고 법률상 집행력을 인정한 공문서 ⇔ 채무명의

‧ ① 일정한 사법상의 급여청구권의 존재 및 범위를 표시하고 ② 그 청구권에 집행력을 인정한 ③ 공정의 문서

‧ 이행청구권 ○

‧ 형성・확인 → ☓, 사법상의 급여청구권을 표시하지 아니한 형성판결・확인판결은 집행권원 ☓

‧ 이혼판결 ☓ ┈ 확정과 동시에 이혼의 효력 발생하는 형성판결 (이혼신고는 확인적 의미)

‧ 채무부존재확인판결 → 집행권원 ☓

‧ 공유물분할판결 → 집행권원 ☓ (형성판결)

‧ 각종의 집행권원 : 강제집행의 기초가 되는 집행권원은 산만하게 규정

‧ 종국판결 : 확정된 종국판결(24), 가집행선고부 종국판결(56.2호)

‧ 집행판결(26) - 외국판결, 중재판정

‧ 집행증서(공정증서)

‧ 판결 이외의 결정・명령 (56)

‧ 확정된 ①이행권고결정(소액), ②지급명령(민소), ③화해권고결정(민소), ④조정에 갈음한 결정(민사조정,가소)

‧ 항고로써만 불복할 수 있는 재판

‧ 확정판결과과 동일한 효력 〓 각종 조서 (소송상 화해조서, 청구에 관한 인낙조서, 조정조서) 단, 청구포기조서 ☓

‧ 검사의 집행명령

민사소송법 & 민사집행법의 규정	판 결	․ 확정된 종국판결 ․ 가집행선고 있는 종국판결 ․ 외국법원의 판결에 대한 집행판결	민사소송법과 민사집행법 이외의 법률규정	․ 중재판정에 대한 집행판결 ․ 파산채권표 ․ 회사정리채권표, 회사정리담보권자표 ․ 조정조서 ┈ 민사조정법 ․ 확정된 조정에 갈음하는 결정  ┈ 민사조정법 ․ 확정된 이행권고결정    ┈  소액심판법 ․ 가소법에 의한 확정된 심판・조정・조정에 갈음하는 결정 ․ 언론중재위원회의 중재화해조서 및 중재조서 ․ 비송법상 과태료의 재판에 대한 검사의 집행명령 ․ 비송절차의 비용의 재판 ․ 벌금・과료・몰수・추징・과태료・소송비용・비용배상 또는 가납의 재판에 대한 검사의 명령 ․ 국가배상심의회의 배상결정
	판결 이외의 집행 권원	․ 소송상 화해조서 ․ 확정된 화해권고결정 ┈ 민소법 ․ 제소 전 화해조서 ․ 청구의 인낙조서 ․ 항고로서만 불복을 신청할 수 있는 재판 ․ 확정된 지급명령 ․ 가압류명령 ․ 가처분명령 ․ 공정증서(금액・대체물・유가증권의 일정한 수량) ․ 과태료재판에 대한 검사의 집행명령

나. 법률상의 의미

‧ 집행권원이 집행청구권의 요건이라면, 집행문은 집행청구권 행사의 요건에 해당

‧ 집행당사자, 강제집행의 내용과 범위가 확정 ┈ 집행력의 주관적 범위와 객관적 범위가 정해진다는 말

‧ 집행력의 주관적 범위 ⇒ 집행당사자인 채권자・채무자는 집행권원에 의하여 정하여짐

‧ 예외적으로 채권자・채무자의 승계인 → 이 때는 승계집행문 要

‧ 집행력의 객관적 범위 ⇒ 강제집행의 내용과 범위

‧ 집행권원이 유일한 기준

‧ 집행기관이 집행권원의 내용・범위를 해석함에 있어서 판결의 경우에는 주문을 기준으로 하되 판결이유를 참작 (판례)

‧ 문제는 집행기관의 해석으로도 집행권원의 내용을 특정할 수 없는 경우 ⇒ 새로운 집행권원을 얻기 위한 신소(新訴)를 제기한다고 하여도 기판력에 저촉 ☓ (판례)

‧ 집행권원을 작성한 기관의 표현상의 명백한 잘못인 때 ⇒ 경정절차(민소211)에 의하여 경정케 하여 명확하게 한 뒤 집행신청 (판례) ⇔  ‘판결경정절차’

‧ ‘판결경정절차’ ⇒ 판결의 자기기속력을 완화 ～ 경정 허용 ⇒ 결정・명령・조서 등에 준용

‧ 집행과정에서 밝혀진 사실도 ⇒ 경정사유 ○ ┈  인도집행을 하려고 보니 지번, 지목, 면적이 다른 경우 등

‧ 무한책임이 원칙 → 명확한 기재가 없는 한 당연히 채무자의 전재산이 집행의 대상

다. 집행권원의 내용

‧ 집행당사자 및 집행의 내용・범위 한정

‧ 비실재인・사망자나 치외법권자에 대한 판결

‧ 집행당사자 적격자의 범위 한정 (집행문 부여)

‧ 급부의무

‧ ① 가능 ┈ 급부가 집행 당시에 객관적으로 불능이면 집행 ☓

‧ ② 특정 ┈ 급부목적물의 종류, 범위 : 종류물일 경우 특정에 필요한 사항 등, 급부의 시기, 작위・부작위의 경우 그 구체적 내용이 특정되어 있어야 함

‧ ③ 적법 ┈ 급부내용 자체의 적법성 여부

‧ 급부내용 자체가 부적법하거나 사회질서에 반하는 것일 때 → 판결로 그러한 급부를 명하였다 하더라도 무효 → 집행 ☓ ┈  대여금을 엉덩이 살 1kg로 갚으라

‧ 급부내용 자체가 부적법하지 않다면 원인이 부적법하더라도 집행 ○ ┈  도박자금임을 알고 대여(불법원인급여)라도 대여금 판결로 집행 ○

‧ ④ 강제이행의 가능 : 급부의 성질이 강제이행에 적합하지 아니한 경우 → 집행 ☓ ┈ 부부의 동거를 명하는 판결, 일정한 장소에서 일정한 노무의 제공을 명하는 판결, 무대공연을 명하는 판결, 소설을 쓸 의무를 명하는 판결처럼 대체할 수 없는 내용의 것 등 성질상 곤란한 것

‧ 이행청구권 범위의 최대한도 한정

‧ 실질적으로 집행권원의 표시를 초과하는 채권이 있더라도 그 초과 부분에 대하여는 집행 ☓

‧ 집행권원의 표시대로 집행하지 못할 수도 있음

‧ 1심 : 100만원 선고 → 피고의 항소 : 70만원만 인정 → 항소심 : ㉠원고의 청구취지 감축 : 70만원으로, ㉡ 피고의 항소기각

‧ 이 경우의 집행권원 = ‘제1심 판결’, 집행한도 = 70만원 (집행권원상의 표시가 100만원이더라도)

‧ 이행의무의 태양

‧ ① 예비적 이행의무 : 先 본래의무의 이행, 불능이면 後 예비적 의무의 집행

‧ ② 선택적 이행의무 : 선택권 행사 要

‧ ③ 기한부 또는 조건부 이행의무

‧ ④ 동시이행의무

‧ 집행대상물의 범위

‧ 집행권원에 특별한 제한이 없는 한, 채무자의 전재산이 집행의 대상

‧ 유한책임

‧ ① 재산의 한도가 집행권원에 명시되어야 함 → 상속의 한정승인, 유언집행자, 파산관재인, 신탁재산의 수탁자

‧ ② 유한책임은 실체법상의 관계 → ∴ 집행기관의 조사사항 ☓ → 집행권원에 한정의 표시가 없는 한 집행기관이 유한책임재산 외의 재산에 대하여 집행을 하여도 위법 ☓

‧ 한정승인

‧ 한정승인 주장 → 고유재산에 집행 不可 → 집행해 오면 ⇨ 제3자 이의의 소

‧ 한정승인이 있었음에도 불구, 항변을 하지 아니하여 책임재산에 대한 유보없는 판결 → 고유재산에 대한 집행할 경우 유한책임이냐 무한책임이냐, 유한책임이라면 방법은 ?

‧ ㉠ 기판력 부정설 (집행력 배제 긍정설) : 판례

‧ 항변이 없으면 주문 또는 이유에서 판단되지 아니하므로 기판력이 인정될 수 없기 때문에 강제집행 단계에서 유한책임 주장 가능

‧ ⓐ 집행문부여 등에 관한 이의신청 등

‧ ⓑ 청구이의의 소 (2006다23138) - 청구이의는 변론종결 이후의 사유로만 주장 可 → ∴ 원칙적으로 청구이의 대상 ☓ 라는 비판 ⇨ 제3자 이의의 소가 옳다고 주장 (이시윤)

‧ ⓒ 제3자 이의의 소

‧ ㉡ 기판력 긍정설 (집행력 배제 부정설)

‧ 무한책임을 인정한 것이므로 이에 따른 기판력이 인정되어

‧ 강제집행단계에서 유한책임 주장 不可 (이시윤, 일본다수설)

라. 집행권원의 효력

‧ 원칙 : 판결의 당사자

‧ 예외 : 판결에 표시된 당사자 이외의 자에게도 판결의 효력이 미치면 그 자

‧ 우리나라 내

‧ 소멸시효 완성되어도 이를 원용하여 집행력을 배제하지 않는 한 존속

‧ 기판력 不要 but 집행력은 필수적 요소

‧ 기판력이 없더라도 집행력 있으면 집행권원 ○ → 가집행 선고부 종국판결, 공정증서, 지급명령

‧ 기판력이 있더라도 집행력 없으면 집행권원 ☓ → 확인판결・형성판결・집행판결을 받지 아니한 외국판결

마. 집행권원의 멸실・효력상실・경합

‧ 멸실 → 집행불능, 신소제기 가능, 신소를 제기하여도 권리보호 이익 有

‧ 판결원본의 멸실 등 집행권원이 멸실된 경우를 말함 ┈  소송기록을 잘못 폐기한 때 ⇨ 이 경우는 再訴 허용 ┈ 법원은 전소의 판결에 구속

‧ 집행력 있는 정본(28)을 분실 ⇒ 새로 부여받으면 그만(35) ⇔ ‘재도부여’

‧ 예외 ① 채권자가 집행력 있는 집행권원을 소지하고 있는 경우 집행 가능 (원본은 멸실되었더라도)
② 채권자가 집행권원을 소지하고 있는 경우 집행문을 부여받아 집행 가능

‧ 효력상실

‧ 가집행선고 있는 판결의 항소심에서의 취소, 확정판결의 재심에서의 취소

‧ 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 채무자 구제

‧ 집행권원의 경합

‧ 여러 개의 집행권원이 경합 : 일정한 청구권에 대하여 집행증서를 받아놓았는가 하면, 한편으로는 또 이행판결도 받아놓은 경우

‧ 모든 집행권원 유효설(실무) ⇨ 어느 집행권원에 의하여도 무방 all 유효(실무), 어느 하나에 의해 집행이 완료되면 다른 집행권원은 실효 ┈┈ vs. 신집행권원 유효설

‧ 이중집행 허용 ☓, 집행은 한 차례만 허용

‧ ‘제1심 판결’과 그에 대한 ‘항소기각판결’은 집행권원의 경합의 문제 ☓ ⇨ 이 경우 ‘제1심 판결’이 집행권원

바. 집행권원의 무효와 집행행위의 효력

‧ 절차상의 무효

‧ 집행력 있는 집행권원 없이 행한 집행, 위조한 집행권원에 의한 집행은 무효 ┈  지급명령을 허위주소로 송달케 하였으면 집행채무자에 효력이 미칠 수 없다 하였으며, 이러한 집행권원에 의해 이루어진 강제경매절차는 집행권원 없이 경매된 것이라고 함 (75다330)

‧ 실체상의 무효

‧ 실체상 무효인 경우라도 그 집행권원에 기해 한 강제집행으로는 매수인의 매각부동산의 소유권취득의 효과를 무시할 수 없는 것

‧ 경매개시의 근거가 된 확정판결이 재심소송으로 취소되었으나 경매절차를 미리 정지・취소시키지 못한 채 계속진행된 이상 매각대금완납의 매수인은 목적물의 소유권을 취득할 수 있다고 함(96다42628)

‧ 이 경우 집행당사자간에 부당이득이나 손해배상의 사후처리 문제만 남을 뿐

B. 종국판결

‧ 종국판결이면 → 전부・일부・잔부・추가판결이든 불문, 본소판결이든 반소판결이든 불문 ┈  단, 중간판결 ☓

‧ 일부 : A(단순)와 B(복잡)청구가 객관적 병합된 경우 A 청구만 먼저

‧ 잔부 : B도 판결

‧ 추가 : 법원의 과실로 B청구를 누락시키고 A부분만 판결 후 누락된 부분을 나중에 판결해 주는 것 → 판단누락과 구별 : 청구 중 공격・방어에 관한 판단 누락

‧ 재판의 탈루 → 1심 법원에서 직권으로

가. 확정판결

‧ 통상의 불복방법, 즉 상소 등에 의하여 취소할 수 없게 된 상태

‧ 판결의 확정시기

‧ ① 판결선고와 동시인 경우(상고심판결, 불상소의 합의 등)

‧ ② 송달과 동시인 경우(심리불속행 또는 상고이유서부제출에 의한 상고기각판결)

‧ ③ 상소기간의 만료시인 경우(상소기간의 도과, 상소의 취하, 상소각하판결 또는 상소장각하명령 등)

‧ ④ 상소권의 포기시인 경우(민소395)

‧ ⑤ 상소기각판결의 확정시인 경우(그 때에 원판결이 확정)

‧ 원판결 중에서 일부불복의 경우(승소한 부분의 확정시기에 대한 것) → 판례

‧ 항소의 경우 → 항소심판결의 선고시

‧ 상고의 경우 → 상고심판결의 선고시

‧ 이행판결 ⇨ 강제실현이 허용되는 이행판결만

‧ 판결의 확정증명

‧ 확정에 대해 다툼이 있을 때에는 증명을 要함

‧ 판결이 확정되면 → 당사자의 신청에 의하여 확정증명서 발급(민소499)

‧ 원칙 : 제1심법원의 법원사무관 등이 기록에 의하여 발급 (소송기록이 상급심에 있을 때는 상급법원의 법원사무관 등)

‧ 판결확정증명서는 강제집행의 개시를 위하여 필요한 것 ☓, 집행문을 부여받기 위해서도 필요 ☓

‧ 다만, 강제집행의 정지(민소500), 배당절차, 확정판결로써 의사를 진술한 것으로 보는 경우(263)에 쓰이고,
그 외에 기판력 항변・부동산등기・호적신고에 필요 ┈  ①강제집행의 정지 → 정지된 집행절차 개시 위해, ②배당절차 → 공탁된 배당금 수령 위해

‧ 상소의 추후보완・재심의 제기와 일시적 잠정처분

‧ 상소의 추후보완신청(민소173)・재심의 소(민소451)를 제기 → 형식적 확정력을 배제시켜 집행력 소멸 가능 (당부가 판명되기까지 사이에 집행정지・취소 등의 잠정적 처분을 명할 수 있는 제도)

‧ 상소의 추후보완신청 또는 재심의 소제기만으로 당연히 확정판결의 집행력이 소멸되는 것이 아니고, 위 訴가 이유 있어 확정된 판결이 취소되어야 비로소 집행력이 배제

‧ ∴ 그 당부가 판명되기까지 사이에 집행정지・취소 등의 잠정적 처분을 명할 수 있는 제도 마련

‧ 이와 같은 잠정처분규정은 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소가 제기된 때에도 준용(민소501) ┈ 실무상 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소제기시에 널리 활용

‧ 정기금판결에 대한 변경의 소(민252)를 제기한 경우에도 준용(민소501)

‧ 법원 : 추후보완신청인, 재심원고 등 채무자의 신청에 의하여 강제집행의 일시정지라는 잠정처분을 명할 수 있음

‧ 불복사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있어야 하며, 담보제공 또는 무담보를 조건으로 내어 줌

‧ 잠정처분의 신청 : 강제집행의 개시 전 또는 개시 후에 할 수 있는 것 ┈ 집행이 종료된 뒤에는 부당이득이나 불법행위에 의한 구제만이 가능

‧ 재심의 소 또는 상소의 추후보완신청없이 집행정지를 먼저 신청함은 허용 ☓

‧ ① 소유권이전등기판결과 같은 의사진술을 명하는 판결에서는 집행정지신청 허용 ☓

‧ ② 가압류・가처분 재판에 대한 상소에도 정지결정의 규정이 준용 ☓ (확립된 판례)

‧ but, 신법309에서 가처분에 한하여만 예외적으로 집행정지 또는 취소가 가능함을 명백히 규정

‧ 채무자는 일시정지・취소결정이 났을 때

‧ 그 재판정본을 집행기관에 제출하여 정지・취소를 구할 수 있음(49)

‧ 잠정처분의 신청은 추후보완의 상소나 재심의 소의 관할법원에 신청하여야 하며, 변론을 거치지 않고 결정으로 재판

‧ 집행정지신청을 인용하는 결정이든 기각하는 결정이든 모두 불복 허용 ☓ (민소501③)

‧ 오로지 민소449조에 의한 특별항고만 가능

‧ 일시정지에 관한 재판은 잠정적인 것에 불과

‧ 전부 또는 일부를 배척 당한 신청인이라도 주장과 소명을 보충하여 다시 신청 가능

‧ 이에 대해 법원은 새로이 정지결정 또는 그 내용 변경이 가능(판례)

‧ 잠정처분은 상소의 추후보완・재심의 소를 배척하는 패소의 종국판결이 있으면 실효

나. 가집행선고 있는 종국판결

‧ 가집행선고 ? → 미확정의 종국판결에 확정된 경우와 마찬가지로 미리 집행력을 주는 형성적 재판

‧ 널리 활용되어 가집행선고 있는 종국판결이 중요한 집행권원

‧ 가집행선고의 요건

‧ 재산권의 청구에 관한 판결에만 可 ┈ 비재산권상의 청구, 의사의 진술을 명하는 청구에는 원칙적으로 가집행선고 ☓

‧ 법213 : ～～ 상당한 이유가 없는 한 직권으로 가집행선고를 하여야 한다고 규정 ┈ 당사자의 신청유무에 관계없이 직권으로 담보제공을 명하거나 무담보로서

‧ 명문의 규정이 있는 경우가 아니면 확인판결・형성판결에는 가집행선고 ☓ (판례)

‧ ① 형성청구에는 특별한 규정이 있거나 또는 그 성질상 허용되는 경우 이외는 가집행선고를 붙일 수 없다고 하며,

‧ ② ‘부동산 임의경매는 이를 불허한다’는 부분에 붙인 가집행선고의 효력을 인정할 수 없다고 함

‧ ③ 이혼과 동시에 재산분할판결을 하는 경우에도 이혼판결이 확정되지 아니한 시점에서 가집행을 허용할 수 없다고 판시

‧ 가집행선고의 효력과 그 실효

‧ 선고 즉시 집행력 발생 → ∴ 이행판결이면 바로 집행권원

‧ 집행력의 배제를 위하여는 청구이의의 소를 제기할 것이 아니라 그 판결에 대한 상소를 제기하면 됨

‧ 가집행선고부 판결 → 청구이의의 소 제기 ☓ ┈  항소로서 불복할 수 있기 때문에

‧ 단, 항소를 제기하였으나 항소기각・확정되면 → 가집행 ☓, 본집행 ○ → 이때는 청구이의의 소 제기 가능

‧ 상소의 제기만으로 집행이 정지되지는 않고, 별도의 신청에 의한 강제집행정지의 결정(501,500)을 받아야 함 ⇔ 일시정지의 잠정처분

‧ 상소가 법률상 이유 있고 불복사실의 소명이 있는 경우

‧ 담보부 또는 무담보로 해줌

‧ 담보를 조건으로 한 담보부가집행선고의 경우라도 담보제공이 있어야 집행력이 발생하는 것이 아니기 때문에 담보제공 전이라도 집행문을 부여받을 수 있으며(30②단서), 담보제공은 단지 집행개시의 요건에 불과(40②)

‧ 가압류・가처분은 집행보전에 그치나 가집행선고 있는 판결에 의한 강제집행은 확정판결에 의한 본집행과 다름 없이 종국적 권리의 만족에까지 이르는 만족집행
→ 잠정적이기는 하나 종국적 만족의 단계에 이름

‧ 확정판결과의 차이

‧ 상급심에서 본안판결이 취소・변경되는 것을 해제조건으로 집행의 효력이 발생

‧ 재산명시신청(61①단서), 채무불이행자명부등재신청(70①단서), 재산조회신청(74 이하) ☓

‧ 상소심에서 그대로 확정 → 집행절차가 계속 중일 때 확정판결을 집행기관에 제출함으로써 가집행은 본집행으로 전환

‧ 실효

‧ 상소심에서 가집행선고만이 바뀌거나 가집행선고 있는 본안판결이 바뀌었을 때(원고승소가 패소로 변경) 가집행선고는 그 한도 내에서 효력 상실 (민소25①)

‧ 바뀐 경우 확정을 기다리지 아니하고 바로 선고와 동시에 그 효력을 상실 → 더 이상 집행 不可

‧ 이미 개시된 집행이라 하여도 바뀐 판결의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지・취소 가능(49①，50)

‧ 가집행선고 있는 승소판결이 선고된 뒤에 소를 교환적으로 변경하였다면 가집행선고도 실효

‧ 청구의 교환적 변경 : A → B : 구소취하, 신소제기 (제1심가집행선고 = 실효)

‧ 청구의 추가적 변경 : A → A + α

‧ 가집행선고의 실효 ⇒ 기왕에 소급하는 것 ☓ → ∴ 그 이전에 이미 집행이 종료되었으면 그 효력에 영향이 없음

‧ 집행이 끝난 뒤에는 당사자간에 부당이득반환・손해배상의 문제만 남음

‧ 부동산의 경우 : 공신력을 인정하는 결과

‧ 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 취소되면 가집행선고는 실효되지만, 취소된 항소심판결이 상고심에서 파기되면 가집행선고의 효력은 다시 회복

‧ 이때에는 가집행선고 있는 제1심판결에 기하여 집행개시 또는 집행의 속행 가능

‧ 항소심판결이 상고심에서 파기환송된 경우를 생각해 볼 것

‧ 가집행면제선고

‧ 가집행면제선고(민소213②)가 가집행선고와 더불어 되었다고 하여도 가집행선고의 집행력에 영향이 없으므로 채무자의 전액담보제공의 여부에 관계없이 집행문을 부여할 수 있으며, 채무자측의 담보제공의(실무에서 채무전액) 사실은 집행의 정지・취소사유가 될 뿐(49.iii호, 50①)

‧ 담보제공한 서류(49.iii호) 제출 → 가집행면제

‧ 변제공탁 ☓, 집행공탁 ☓, 보증공탁 ○ (집행이 면제됨으로 인한 갑의 손해를 담보. 지급보증계약문서로는 ☓) ┈ 갑의 기본채권은 담보 ☓ (판례)

‧ 가집행선고 없어도 집행력이 생기는 판결

‧ 정간법19,20조 & 방송법91

‧ 반론보도청구의 소, 추후보도청구의 소에 병합하여 그 訴의 인용을 조건으로 간접강제(261)신청 가능 → ∴ 인용한 판결은 가집행선고 없이도 미확정 상태에서 집행력 生

‧ 집행문 없이 집행 가능

‧ 상소・추후보완 신청 등의 경우에도 강제집행정지를 시킬 수 없는 점이 특색

C. 집행판결

‧ 외국판결 및 중재판정에 관하여 이에 기한 강제집행을 할 수 있음을 선언하는 판결

‧ 외국판결에 기초한 강제집행과 중재판정에 기초한 강제집행은 우리나라 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고한 때에 한하여 집행 ○ (26①,중재37②)

가. 외국판결에 대한 집행판결

‧ 어느 것이 집행권원이 되느냐 ? ┈  외국판결설, 집행판결설, 합체설 = 외국판결과 집행판결 두 판결

‧ 집행문 부여 要

‧ 요건

‧ 외국법원의 판결일 것 ┈ 판결일 것을 요하기 때문에 판결 이외의 집행권원에 대해서는 집행판결을 할 수 없음

‧ 외국의 가집행선고 있는 판결은 집행판결의 대상이 되지 아니함

‧ 외국법원의 이혼판결 = 우리나라 판결처럼 취급하여 호적법에 따른 이혼신고 가능 (1981.10.14, 이혼신고처리지침에 관한 대법원예규)

‧ 외국법원의 혼인무효・취소판결 → 집행판결을 받아야만 호적정정신청(혼인무효) 또는 호적신고(혼인취소) 가능

‧ 정리하면, 외국법원의 이혼판결 : 집행판결 不要
외국법원의 혼인무효판결 : 집행판결 要 (호적정정)
외국법원의 혼인취소판결 : 집행판결 要 (호적신고)

‧ 외국판결이 민소법217조의 조건을 갖추었을 것(27) ⇔ 승인요건

‧ 1호 : 우리나라 법률상 외국법원에 국제재판관할권이 있을 것

‧ 2호 : 피고의 주소로 송달하였을 것 (공시송달 ☓)

‧ 3호 : 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하지 아니할 것

‧ 4호 : 상호 보증이 있을 것

‧ 집행판결청구소송

‧ 원고 = 채권자나 그의 승계인 ┈  판결의 효력받는 제3자도 당사자적격 인정

‧ 피고 = 채무자나 그의 승계인

‧ 토지관할 : 피고적격자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 전속 ┈  보통재판적이 없는 때 → 민소11(재산이 있는 곳의 특별재판적)

‧ 사물관할 : 제소 당시의 소가에 의하여 지법합의부・단독판사

‧ 외국판결이 가정법원의 심판사항을 내용으로 하였다고 하더라도 관할법원은 지방법원이고 가정법원이 ☓ [82므25]

‧ 심리절차 = 일반판결절차에 의함

‧ 집행문 부여

‧ 집행판결소송의 제1심 수소법원 법원사무관 등이 집행판결의 정본의 말미에 부기하는 집행문부여 要

나. 중재판정에 대한 집행판결

‧ 집행판결의 요건 (중재38) ┈ ① 우리나라의 중재판정일 것, ② 중재법제36②의 중재판정취소의 사유가 없을 것

D. 집행증서(공정증서)

‧ 공증인이 작성한 공정증서로서 법정요건(56.iv호，공증56의2①)을 갖추어 집행력이 인정된 것

‧ 민법의 표현대리 법리 적용 ☓ ┈ 단, 본인이 추인하면 유효

‧ 민법124의 쌍방대리금지의 원칙이 유추적용 ☓, 쌍방대리 허용 ○ (판례)

‧ 집행증서의 각종 관할 정리

1. 집행문 부여 → 공증인(공증사무소)

2. 부여(또는 거절)에 대한 의의신청 → 공증사무소 소속 지방법원

3. 부여의 소, 부여에 대한 이의의 소 → 채무자의 보통재판적

4. 청구이의의 소 → 채무자의 보통재판적  ┈  집행문 부여의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소, 청구이의의 소 ⇒ all ‘채무자의 보통재판적’

5. 제3자 이의의 소 → 집행법원

‧ 집행증서의 형식적 요건 ┈┈ ① 공증인 + ② 금전・대체물・유가증권(어음)의 일정한 수량 + ③ 집행수락의 문언

‧ 공증인이 그 권한 내에서 법령이 정한 방식에 의하여 스스로 작성한 증서일 것(自署증서)

‧ 공증인 3원화 : 임명공증인, 법무법인・유한법무법인, 공증인가법무조합

‧ 업무 : 공정증서, 사서증서, 정관・의사록의 인증, 확정일자의 부여 등의 권한

‧ 공정증서 = 공증인이 스스로 작성한 자서증서 → 이것만 집행증서가 됨

‧ 사서증서 = 사인이 작성한 사문서의 진정성립의 인증

‧ 일정한 금액의 지급 또는 대체물・유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 특정의 청구를 표시할 것(일정한 금전・대체물의 청구)

‧ 특정물 ☓ , 특정유체동산의 인도나 건물명도청구와 같은 특정물의 급여청구에 관하여는 집행증서 ☓ → ‘제소전화해’ 조서 이용

‧ 금액의 특정성이 있는 한, 기한이나 조건이 붙어 있는 것이나 반대의무에 걸려 있는 청구권도 ○

‧ 지급할 금액・수량이 증서 상 특정되어 있어야 함 → if. 이자청구라면 이율과 기간이 결정되어 있어야 함

‧ 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있을 것(집행수락의 의사표시)

‧ 소송능력, 소송대리권 등 소송행위로서 유효요건 갖추어야 함

‧ 집행수락의 의사표시 = 소송행위에 해당(단독적 소송행위) ∴ 표현대리, 무권대리 적용 ☓

‧ if. 표현대리・무권대리에 의한 경우 → 형식적 요건 결한 것이 됨 ⇨ 무효 (2006다2803)

‧ 단, 이와 같은 경우라 하더라도 이후에 추인의사표시의 공증을 하면 → 그때부터 유효한 집행권원으로 전환

‧ 형식적 무효

‧ 형식적 요건 중 어느 하나에 흠결 → 집행증서 무효

‧ 성립절차의 요건 흠결 = 형식적 무효

‧ 이를 기초로 한 채권압류 및 전부명령 : 채무자에 대한 관계에서 무효, 이를 기초하여 강제경매가 진행되어 발생한 매수인의 소유권취득의 효과도 무효 ┈  즉 공신력 ☓

‧ 병용설(판례) : 청구이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의신청 all 가능

‧ 형식적 무효라도 금반언 또는 신의칙상 무효임을 주장할 수 없는 경우 有

‧ 실체적 무효

‧ 증서에 기재된 청구권의 원인인 법률행위에 실체법상 무효・취소사유가 있는 경우

‧ 법률행위에 실체법상 무효・취소사유가 있어도 집행수락의 의사표시의 효력에 영향이 없고 집행증서는 무효 ☓

‧ 실체법상 무효(불성립)・취소사유가 있으면 청구이의의 소로써 그 집행력을 배제할 수 있을 뿐

‧ 집행증서작성 前에 생긴 실체법상의 무효・취소사유라도 청구이의의 사유 ○ (59③ → 44② 명시적 배제)

‧ 확정된 지급명령의 경우에도 지급명령 전에 생긴 실체법상의 무효・취소사유라도 청구이의 사유 ○ (58③ → 44② 배제)

‧ 강제경매절차가 청구이의의 소 등으로 배제되지 아니하고 종료되면 → 실체법상의 무효를 이유로 매수인에 의한 부동산의 소유권취득의 효과 번복 ☓ ┈ 실체법상 부당이득 또는 불법행위 등에 의해 해결되어야 함

E. 판결 이외의 결정・명령

‧ 항고로만 불복할 수 있는 재판 (56.i호)

‧ 판결 이외의 재판인 결정・명령으로서 법률에 의하여 항고로써 불복신청이 허용되는 것

‧ 통상항고이든 즉시항고이든 불문

‧ 즉시항고의 경우 ┈ 집행정지의 효력이 있으므로 즉시항고 기간이 지난 후에 집행 可

‧ 즉시항고 제기 후에는 집행문 부여 不可

‧ 특별항고 ☓ (불복할 수 없는 결정・명령으로 특별항고의 대상이 되는 것은 제외) ┈ 특별항고가 가능하더라도 본호에 해당 ☓

‧ 항고로만 불복할 수 있는 재판이라고 하여 모두 집행권원이 되는 것은 아니다.(예 : 소송당사자 또는 제3자에게 한 문서나 증거물의 제출명령(민소347,360,3660은 비록 즉시항고할 수 있지만, 사법상의 의무가 아니고 부제출에 대한 제재로서 간접강제의 성격이 있다고 할 것이므로(민소349,351) 강제집행이 허용되지 않는다고 해석))

‧ 집행문 부여가 필요한 것도 있고, 필요 없는 경우도 있음

‧ 부동산관리를 위한 인도명령(136②) 등 각종의 인도명령, 집행관 보관명령(규44②) 등은 집행문 부여 필요 ☓

‧ 단, 조건이나 당사자 승계가 있는 경우 집행문 부여 필요 ○

‧ 소송비용상환결정 (민소107①②) ┈ 집행문 부여 필요 ○

‧ 소송비용액확정결정 (민소110①,113) ┈ 집행문 부여 필요 ○

‧ 소송비용부담의 재판은 집행권원 ☓

‧ 소송비용부담의 재판과 별도의 소송비용액확정결정(집행권원)에 의해 집행 ○ (2004재다818)

‧ 집행비용 등의 변상결정 (53①,규24) ┈ 집행문 부여 필요 ○

‧ 부동산인도명령 (136①) ┈ 집행문 부여 필요설과 불필요설(연수원교재) 대립

‧ 대체집행의 비용지급결정 (260②) ┈ 집행문 부여 필요 ○

‧ 간접강제의 금전지급결정 (261①행소34) ┈ 집행문 부여 필요 ○

‧ 확정된 지급명령 (56.iii호)

‧ 채권자가 지급명령 신청 → 채무자에 대한 지급명령의 결정 → 채무자에게 지급명령 송달 → 2주일 내에 이의신청 ☓ → 지급명령 확정 ⇒ 집행권원

‧ 금전, 그 밖의 대체물 등의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 청구권의 경우 → 현재는 사법보좌관의 소관사항

‧ 집행문 필요 ☓ ┈ 지급[명령]정본의 수통부여 → 법원사무관 등이 재판장 명령 ☓

‧ 확정된 지급명령은 확정판결과 동일한 효력 (민소474) → 단기 소멸시효가 적용되는 채권이더라도 지급명령의 확정에 의하여 그 시효는 10년으로 연장

‧ 기판력은 인정 ☓ → 준재심의 대상 ☓ (법원실무제요)

‧ 그냥 청구이의로 다투면 됨 ∵ 지급명령에 대한 청구이의에서는 변론 종결 전의 사유도 주장 가능하기 때문 (58③ → 44② 명시적 배제)

‧ 확정된 이행권고결정 (소심5의3 이하)

‧ 소가 2,000만원 이하의 소액의 이행의 소인 경우

‧ 소장부본 등을 보내면서 ‘결정’으로 피고에게 청구의 취지대로 이행할 것을 권고 → 2주일 내에 이의 ☓ → 결정이 확정(확정판결과 동일한 효력) ⇒ 집행권원

‧ 집행문 필요 ☓

‧ 확정된 화해권고결정 (민소225 이하)

‧ 법원・수명법관 또는 수탁판사, 소송계속중인 사건에 대하여, 직권으로, 화해권고결정 가능

‧ 법원사무관 등는 결정서등본을 당사자에게 송달 → 2주 이내에 이의신청 ☓ → 확정 ⇒ 재판상 화해와 같은 효력(민소231), 집행권원

‧ 조정에 갈음한 결정 (민사조정30・32, 가송49・59)

‧ 조정담당판사, 직권으로, 결정 가능 (민사조정30,32)

‧ 가사사건에서도 민사조정법 준용하여 조정에 갈음한 결정 가능 (가송49,59)

‧ 조서등본을 당사자에게 송달 → 2주 이내 이의신청 ☓ → 확정 ⇒ 재판상의 화해와 동일한 효력 ⇒ 집행권원

‧ 조정에 갈음한 결정 = 강제조정

‧ 가압류・가처분명령 (291・301)

‧ 가압류・가처분의 집행에는 강제집행에 관한 규정 준용 (291,301)  ┈  가압류・가처분명령 = 집행권원 ○

‧ 집행문 필요 ☓

F. 확정판결과 같은 효력을 가지는 것 (56.v호)

‧ 재판상 화해조서

‧ ① 소송상 화해 : 소송 중 당사자 간에 화해하는 것

‧ ② 제소전 화해 : 법원사무관 등 작성 (소제기 前)

‧ 소송상 화해의 요건

‧ 1. 처분할 수 있는 법률행위일 것 ┈  가사소송 중 가류(무효) 또는 나류(취소, 인지청구 등) ⇒ 처분할 수 있는 법률행위 ☓, 화해성립되어도 효력 ☓

‧ 2. 특정하여 할 것

‧ 3. 사회질서(민법103)에 반하지 않을 것

‧ 4. 소송행위로서의 유효요건 : 소송능력자, 대리인에게 특별수권

‧ 청구인낙조서

‧ 조정조서

‧ 조정에 갈음한 결정(민사조정30・32, 가송49・59)과 구별

‧ 채권표, 개인회생채권자표, 정리채권자표, 정리담보권자표의 기재

G. 검사의 집행명령

‧ 벌금・몰수・추징・과태료・소송비용・비용배상・가납의 재판이 있었을 때 → 검사가 집행명령(형소477①, 60①)
→ 즉결심판으로 벌금・과료・몰수 ⇒ 경찰서장이 집행

‧ 검사의 집행명령 = 집행력 있는 집행권원과 같은 효력 (형소477②, 60②) ┈ 따로 집행문 필요 ☓

‧ 벌금등 재산형의 집행을 할 경우, 그 집행권원은 벌금을 선고한 형사재판서가 아니라 그에 따른 검사의 집행명령 (형소177) → ∴ 집행명령은 반드시 있어야 함 (형사판결문이나 재판서의 사본을 제출하여도 무방하나 검사의 징수명령이나 집행명령은 반드시 필요)