---------- C. 종국판결에 부수되는 재판 ---> I. 가집행선고

C. 종국판결에 부수되는 재판

I. 가집행선고

1. 서설

‧ 의의 : 미확정의 종국판결에 확정된 경우와 마찬가지로 미리 집행력을 주는 형성적 재판

‧ 취지 : 승소자의 신속한 권리실현, 패소자의 濫訴 억제, 제1심 집중의 효과

2. 요건

① 가집행선고의 대상 : 재산권의 청구에 관한 판결로 널리 집행할 수 있는 것이어야 (213)

a. 원칙 : 종국판결에 限

‧ 원칙 = 종국판결에 限 ⇨ 중간판결에는 가집행선고 X

‧ 예외

‧ 청구기각이나 소각하판결, 가압류ㆍ가처분을 명하는 판결, 가집행선고를 변경하거나 또는 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 판결 등은 종국판결에 해당하지만

‧ 성질상 가집행선고 X

b. 원칙 : 집행할 수 있는 판결일 것

‧ 이행판결 : 분명 O

‧ 확인판결 or 형성판결 : 견해대립

‧ 통설 : 가능하다고 해석 (∵ 213①본문에 이행판결에 한한다는 규정 X)

‧ 판례 : 형성청구에는 특별한 규정이 있거나 또는 그 성질상 허용되는 경우 이외에는 가집행선고 붙일 수 없다고 함 [대판 65다2374]

c. 재산권의 청구에 관한 판결일 것

‧ 재산권의 청구에 관한 판결은 가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는한

‧ 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야

‧ 재산권상의 청구 = 그 가집행선고 있는 판결에 의해 강제집행된 뒤 그 판결이 상소심에서 취소ㆍ변경되더라도 원상회복이 쉬우므로 이에 한하여 가집행선고가 가능

‧ ∴ 이혼청구와 같이 비재산권상의 청구에 대해서는 가집행선고 허용 ☓

② 가집행선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없을 것

‧ 원칙 : 반드시 가집행선고를 붙여야 하는 것

‧ 상당한 이유 : 건물의 철거청구나 휴업으로 인해 영업적 이익이 손실될 염려 있는 상가인도청구와 같이 피고에게 회복할 수 없는 손해를 줄 염려가 있는 경우를 의미

3. 절차 및 방식

① 직권선고

‧ 법원 직권으로 하여야 함

‧ 당사자의 신청 = 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 가질 뿐

‧ 다만, 상소법원이 불복신청이 없는 부분에 대하여 가집행선고를 하는 경우 → 직권으로 X, 당사자의 신청이 있는 경우에 한하여 可 (406, 435)

② 가집행선고와 담보제공

‧ 담보를 붙일 것인지 여부 = 법원의 재량

‧ 당사자가 담보제공을 조건으로 가집행선고를 구하는 경우에도 법원은 직권에 의하여 무담보로 허용 가능

‧ 다만, 어음금ㆍ수표금의 청구에 관한 판결, 불복신청이 없는 하급심판결 부분에 대한 상소법원의 가집행선고의 경우(406, 435)에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행의 선고를 함

‧ 담보를 붙일 경우 → 소송비용담보규정을 준용 (214)

③ 가집행면제선고 (가집행해방선고)

‧ 직권 or 당사자의 신청에 따라

‧ 채권 전액을 담보로 제공하고 가집행을 면제받을 수 있다는 것을 선고할 수 있음 (213②)

‧ 실무상 잘 활용 X

‧ 가집행선고를 무의미하게 할 수 있으므로1990년 개정법률 이후 가집행선고에 있어서 법원의 재량권이 완전 배제는 아니라도 원칙적 배제가 된 이제 가집행면제선고는 되도록 자제할 필요 있음

‧ 가집행면제선고 = 반드시 채권전액의 담보제공을 조건으로 하여야 함

‧ 이때의 담보 = 그 판결의 확정시까지 가집행의 지연으로 인해 원고가 입을 손해의 담보만이 아니라, 원고의 기본채권까지 담보하는 것으로 볼 것
but, 원고의 기본채권까지는 포함되지 않는다는 견해가 있으며 [판례]도 같은 입장

‧ 원고에 대해 가집행선고를 해 준 것에 대한 피고의 보호책

‧ 가집행면제선고 X → 당사자는 [가집행면제선고신청]을 하여 법원의 결정을 받아 채권전액을 담보로 제공하고 가집행을 저지할 수 있음 but, 전액을 담보로 제공한다고 하더라도 법원의 재량사항일 뿐 ⇨ 권리자의 신속한 권리실현이라는 차원에서 잘 인정 X

④ 판결주문에의 표시

‧ 가집행선고 or 가집행면제선고 = 종국판결의 주문에 적어야 함 (213③)

‧ 보통 소송비용재판 다음에 기재

‧ 일부인용시에도 붙일 수 있음

‧ 다만, 가집행선고의 재판에 대해서만 독립하여 상소하는 것은 허용 X (391)

4. 가집행선고의 효력

① 선고에 의해 즉시 집행력 발생

‧ 그 선고의 범위 내에서 즉시 집행력 발생

‧ 바로 집행권원이 되어 강제집행 가능

‧ 상소가 있더라도 집행력이 정지되지 않음

‧ 집행을 정지시키기 위해서는 별도로 강제집행정지의 결정을 받아야 함 (501,502)

② 본집행과의 구별

‧ 확정된 본안판결에 기해 집행하는 본집행과 구별됨

‧ 집행의 효과가 확정적인 것이 아님

‧ 상급심에서 ‘가집행선고 있는 본안판결 or 가집행선고’가 취소ㆍ변경되는 것을 해제조건으로 하여 집행된다는 점

5. 가집행선고의 실효와 원상회복 및 손해배상의무

① 가집행선고의 실효

‧ 상소가 제기된 경우에도 가집행선고 = 실효 or 정지 X

‧ but 상소의 제기결과 상소심에서 가집행선고만을 바꾸는 경우나 가집행선고 있는 본안판결을 바꾸는 경우에는 그 한도에서 가집행의 선고는 그 효력을 상실 (215①)

‧ 가집행선고의 실효 = 소급 X

‧ 이미 완결된 집행의 효력에는 영향 X

‧ ⇨ 가집행에 의하여 제3자가 경매 끝에 피고의 재산을 이미 낙찰받았다면 그 낙찰자의 소유권취득의 효과 = 영향 X [대판 66다377]

② 원상회복 및 손해배상의무

a. 의의

‧ 가집행선고 있는 본안판결을 바꾸는 경우

‧ 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 함 (215②)

b. ‘지급한 물건’의 의미

‧ 가집행의 결과로서 피고가 원고에게 이행한 물건(=가지급물)이나 지급한 금전 자체만을 의미

c. ‘손해’의 의미

‧ 가집행으로 말미암은 손해 or 그 면제를 받기 위해 입은 손해란

‧ 가집행과 상당인과관계가 있는 모든 손해를 의미

d. 피고의 원상회복 및 손해배상청구의 방법

‧ 피고에 의한 이러한 원상회복 및 손해배상청구는 별소에 의할 수도 있고,

‧ 상소심절차에서 본안판결의 변경을 구하면서 함께 병합하여 가지급물반환신청을 할 수도 있음

‧ 이러한 신청 = 소송중의 소의 일종으로 예비적 반소의 성질을 가지므로

‧ 소송에 준하여 변론을 요함

‧ 다만, 상소심에서의 반소이기는 하지만, 상대방의 동의가 필요하지 않다는 점에서 특수한 반소라고 할 수 있으며, 사실심리를 요하지 않는 경우에는 상고심에서도 할 수 있음 [대판 98다36474]