-- 유언의 방식

유언의 방식

A. 유언의 요식성과 증인적격

1. 요식성

∙ 형식엄격주의 ┈ 유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생 ☓ (1060)

∙ 법정요식주의 ┈ 5가지 : 자, 녹, 공, 비, 구 (1065)

2. 증인적격

∙ ① 무능력자 ┈ 미성년자 & 금치산자・한정치산자  all 절대적 결격자 ┈ 금치산자는 의사능력이 회복하고 있어도 유언의 증인 ☓

∙ ② 유언에 의하여 이익을 받을 자, 그 배우자와 직계혈족 (방계혈족☓)

∙ ③ 공증인법에 의한 결격자 (공증인 결격자, 미성년자, 서명할 수 없는 자, 공증인의 보조자) ┈ 공증증서에 의한 유언의 경우만

∙ 증인의 결격사유 (1072) ┈ 자필증서에 의한 유언 이외에는 모두 증인의 참여가 필요

∙ 유언집행자는 증인으로서 참여 가능 ┈ 한정적인 것으로 해석되므로 이에 해당하지 않는 자는 누구라도 유언의 증인이 될 자격 ○

∙ 상속인도 ○ ┈ 상속인이라는 이유만으로서는 증인의 결격사유로 되는 것 ☓

∙ 결격자가 참여시 유언 전체가 무효

B. 방식

∙ 보통방식 ⇨ 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서에 의한 유언

∙ 특별방식 ⇨ 구수증서에 의한 유언 ┈ 구수증서에 의한 유언은 특별방식에 해당 [76므15]

∙ 민법은 부칙에 법정요식주의에 대한 예외 有 [민법부칙26]

		증인 참여	사망 前	사망 後	비 고
보통	자필증서	☓	☓	O	자서 + 날인
	녹음	1인	☓	O	구술 (유언자 & 증인 all 구술)
	공정증서	2인	☓	☓	구수 + 필기낭독 ⇨ 유언자・증인 all 서명・기명날인
	비밀증서	2인 이상	5일 내 확정일자인 (공증인 or 법원서기에 제출)	O	타서 + 엄봉날인 ⇨ 유언자・증인 all 서명・기명날인
특별	구수증서	2인 이상	7일 내 법원에 검인신청 ⇨ 검인 = 심판으로	☓ (개봉시 별도의 검인 불요)	구수 + 필기낭독 ⇨    ☓    증인 all 서명・기명날인

1. 자필증서

∙ 특징

∙ 타인의 관여없이 유언자 본인만으로 간단히 할 수 있으며, 가장 간단한 방식

∙ 증인의 참여가 필요 ☓ (이 이외에는 증인이 반드시 참여)

∙ 전문자서 ☓

∙ 자필증서에 의한 유언은 자서하는 것이 절대적 요건이므로, 타인에게 구수・필기시킨 것은 자필증서로 인정되지 않으므로 무효 (일부분을 타인에게 쓰게 한 것도 무효)

∙ 다만 본문의 일부에 대하여 이러한 사정(타인에게 구수・필기시킨 것, 타이프라이터나 점자기를 사용한 것)이 있을 때에는 대서 등이 유언의 부수적・첨가적 부분에 그치는 한 유효한 것으로 보아야 할 것

∙ 외국어에 의한 유언, 약자, 약호를 사용한 유언, 속기문자에 의한 유언 ○

∙ 타인에게 구수, 필기시킨 것, 타이프나 점자기를 사용한 유언 등 ☓

∙ 년월일의 자서

∙ 연월일 ☓ = 무효

∙ 날짜의 기재가 없거나 불완전하더라도 유언작성시기가 유언장의 내용이나 혹은 외부적 사정에 비추어 확정될 수 있는 경우(ex, 회갑일에 작성된 유언장의 경우)는 유언장에 회갑일이 명백히 기재되어 있으면 유언장이 확정된 일자에 작성된 것이라 볼 수 있으므로 유효

∙ 연월일의 자서가 2개 이상 있는 경우는 나중의 일자를 기준으로 하는 것이 타당

∙ 성명의 자서

∙ 성명의 기재는 그 유언이 누구의 것인가를 알 수 있을 정도이면 족

∙ 호・자 or 예명 등을 사용해도 ○ ┈ 서명 대신에 ‘부’라고만 자필서명된 경우에도 ○ ┈ 그것에 의하여 유언자와 유언의 의사를 확인할 수 있는 한

∙ 인영의 날인만으로는 ☓

∙ 날인

∙ 날인은 반드시 실인이어야 할 필요는 없고 무인도 무방

∙ 타인을 시켜서 날인하여도 유효

∙ 날인은 유언문서에 유언자의 동일성 및 진의를 입증하기 위한 수단으로서 통상 문서작성자의 무인이 있으면 인장으로서의 날인과 동등하게 인정

∙ 삭제・변경

∙ 자필증서에 문자를 삽입하거나 삭제 or 변경하는 경우에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 (1066②)

∙ 검인절차 ┈ 사후 검인 ○

∙ 후일 분쟁의 여지가 많으므로 그 집행을 위해서는 가정법원의 검인절차가 필요 ┈

2. 녹음

∙ 유언자가 녹음의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고 이에 참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술 (1067)

∙ 금치산자가 그 의사능력이 회복되어 녹음에 의한 유언을 할 때에는 의사는 심신회복의 상태를 녹음기에 구술하는 방법으로 확인

∙ 증인 1인

3. 공정증서

∙ 특징

∙ 유언의 존재를 명확히 하고, 내용을 확보할 수 있는 점

∙ 자기가 유언증서를 작성하지 않아도 되어 문맹자라도 할 수 있는 방식이며, 가장 엄격한 방식

∙ 검인절차가 필요없다는 장점 (사망 前, 사망 後 all 검인 필요 ☓)

∙ 유언의 내용이 타인에게 누설되기 쉽고 상당한 비용이 소요된다는 단점

∙ 요건

∙ ① 증인 2인이 참여가 있을 것

∙ ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수할 것 (공증인의 참여가 필요)

∙ (판례) 말은 하지 않고 고개만 끄덕인 것으로는 부족 (80므18)

∙ 공정증서에 의한 유언이 구수된 것이 아니어서 무효라고 한 사례 ┈ 공정증서에 의한 유언은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하여 작성되어야 하는 것이므로, 뇌혈전증으로 병원에 입원치료 중인 유언자가 불완전한 의식상태와 언어장애 때문에 말을 못하고 고개만 끄덕거리면서 반응을 할 수 있을 뿐인, 의학상 소위 가면성 정신상태하에서 공증인이 유언 내용의 취지를 유언자에게 말하여 주고 "그렇소?"하고 물으면 유언자는 말은 하지 않고 고개만 끄덕거리면 공증인의 사무원이 그 내용을 필기하고 이를 공증인이 낭독하는 방법으로 유언서가 작성되었다면 이는 유언자가 구수한 것이라고 할 수 없으므로 무효 (80므18)

∙ ③ 공증인이 유언자의 구술을 필기하여 이것을 유언자와 증인 앞에서 낭독할 것

∙ 공증인이 미리 유언자가 작성한 문안을 받고 유언자가 구수하는 것을 들은 다음, 이것으로써 필기에 갈음하는 것과 같이 구술과 필기가 바뀌어도 ○

∙ 필기는 공증인 자신이 반드시 할 필요는 없으며, 필생에게 집필시켜도 무방

∙ 반드시 유언자의 면전에서 할 필요는 ☓

∙ 유언의 경우 사무소 외의 곳에서 해도 ○ ┈ 공증인은 그 사무소에서 직무를 행하는 것이 원칙 (공증인법17)

∙ 공정증서는 국어로 작성

∙ ④ 유언자와 증인이 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 or 기명날인할 것

4. 비밀증서

∙ 특징

∙ 비밀증서는 다른 사람이 쓴 것이라도 무방

∙ 엄봉날인 = 봉인 ┈ 풀로 붙이고, 붙인 자리에 도장을 찍는 것

∙ 요건

∙ ① 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인할 것

∙ ② 엄봉한 날인 증서를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시할 것

∙ ③ 봉서표면에 제출년월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 or 기명날인

∙ ④ 유언봉서(유언증서를 넣은 봉투)는 그 표면에 기재된 날로부터 5일내 공증인 or 법원서기에게 제출하여 그 봉인상에 확정일자인을 받을 것

∙ 전환 → 비자

∙ 비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우

∙ 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언 (1071)

5. 구수증서

∙ 특징

∙ 질병 기타 긴박한 사유로 인하여 위에서 말한 유언의 방식으로는 유언을 할 수 없는 특별한 경우에만 인정되는 방식으로서 간단한 것이 특징

∙ 판례도 구수증서에 의한 유언은 다른 보통방식의 유언과 그 실질이 다르므로 유언요건을 완화하여 해석하여야 한다고 판시 (76므15)

∙ 의사능력을 회복한 금치산자가 의사의 참여없이 유언할 수 있는 방식 - 의사가 심신회복의 상태임을 부기할 필요 ☓ (1070③)

∙  요건

∙ ① 질병 기타 급박한 사유 때문에 다른 방식의 유언 不可

∙ ② 유언자가 2인 이상의 증인이 참여한 가운데 그 증인 중 1인에게 유언의 취지를 구수

∙ ③ 구수를 받은 자가 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 or 기명날인

∙ ④ 그 증인 or 이해관계인이 급박한 사유의 종료한 날로부터 7일내에 법원에 그 검인을 신청

∙ 이해관계인이란 상속 기타 검인에 의하여 직접 그 권리가 침해되었다고 객관적으로 인정되는 자 (89스19)

∙ 가정법원은 이 검인을 심판으로서 함 (가소2)

∙ ⑤ 금치산자가 구수증서에 의한 유언을 하는 경우에는 그 의사능력이 회복되어야 (1063①)

∙ 이 경우 의사가 심신회복의 상태를 유언증서에 부기, 서명날인할 필요 ☓ (1070⑬ → 1063② 적용배제)

6. 유언의 검인

∙ 관련 규정

∙ 유언의 증서나 녹음을 보관한 자 or 이를 발견한 자는 유언자의 사망 후 지체 없이 이를 가정법원에 제출하여 그 검인을 청구하여야 (1091)

∙ 가사소송법은 유언검인심판 청구를 제37호 라류 가사비송사건으로 규정 (가소2①)

∙ 검인의 개념

∙ 유언검인은 유언증서의 위조・변조를 방지하고, 유언자의 진의를 확보하기 위한 것

∙ 유언검인은 유언의 집행 전에 유언증서의 형식, 형태, 즉 유언서의 용지・장수・사용된 사용된 필기도구・기재된 내용・서명의 형식・날인된 도장의 종류나 모양・작성날짜  등 유언의 방식에 관한 모든 사실을 조사・확인하여 유언서 자체의 상태를 확정하기 위한 일종의 검증절차 내지 증거보전절차 (가사소송규칙86③)

∙ 유언서의 검인은 검증절차에 지나지 아니한다 할 것이며, 검인의 실질은 유언의 방식에 관한 일체의 사실을 조사하여 유언서 자체의 상태를 확정하여 그 현상을 명확히 함에 있고, 유언의 효력을 판단함에 있는 것이 아님 (80스23)

∙ 검인을 거친 유언의 무효확인을 청구할 수 있는 것은 물론, 법원은 검인을 거친 유언에 대하여 자유로이 그 진부와 효력을 판단할 수 있음

∙ 검인은 유언증서나 녹음의 외형을 검증하여 그 성립・존부를 확보하는 절차에 그치기 때문에, 공정증서・구수증서에 의한 유언에는 검증이 필요 ☓

∙ 유언의 유효요건 ☓

∙ 검인의 종류

∙ 유언검인은 이를 2가지로 분류

∙ 유언의 검인 : 구수유언의 검인으로서 증인 등이 급박한 사유의 종료일로부터 7일 이내에 가정법원에 신청하여 하는 검인 (제1070②, 가소규 제85조)

∙ 유언서의 검인 : 유언집행 전의 준비절차로서 하는 검인

∙ 유언의 성립요건(성립요건)으로서의 검인(특별방식의 유언)과, 유언의 집행요건(집행요건)으로서의 검인(보통방식의 유언)으로 구분하는 것이 타당

∙ 검인과 유언의 효력

∙ 검인은 유언자의 진의 여부나 유언의 적법・유효여부・효력유무를 심사하고 판단하는 것 ☓

∙ 유언서가 민법에서 정한 방식을 따르지 아니한 것이라도 그 검인신청을 각하할 것은 아니고, 가사소송규칙87에 따라 조서를 작성하여야 함

∙ 상속인 등 이해관계인은 ‘검인을 거친’ 유언에 대하여서도 그 무효확인청구를 할 수 있고, 법원은 그러한 유언무효확인소송에서 자유로이 그 유언의 진부와 효력 유무를 판단할 수 있음

∙ 검인을 거쳤다고 하여 그 유언이 항상 유효하게 성립되었다고 말할 수는 없고 본안소송에서 유언이 무효라고 확인되기도 함

∙ 적법한 유언은 검인・개봉 절차를 거치지 않더라도 유언자의 사망과 동시에 바로 효력이 생기므로 그대로 집행 가능

∙ 검인・개봉절차의 유무로 유언의 효력이 좌우 ☓

∙ 검인은 실효성이 없으므로 존재가치가 없는 제도라고 비판하는 학자도

∙ 구수증서유언

∙ 특별한 사정이 없는 이상, 유언이 있은 날에 급박한 사유가 종료되었다고 할 것이니,

∙ 유언의 날부터 7일(=검인신청기간) 이내에 법원에 검인신청을 하여야 할 것이고, 그 기간 경과 후의 검인신청은 부적법하므로 무효이고 각하

∙ 그 유언 또한 무효

∙ 판례를 보면, 갑이 병원에 입원 중, 그가 대표이사로 재직하던 회사의 부사장과 비서 을을 참석하게 하여 을로 하여금 계쟁토지를 병의 단독 소유로 한다는 등의 유언을 받아쓰게 하여 유언서를 작성한 후 갑이 1980.5.2.경 사망하자 을은 그 사망 직후 같은 회사 직원으로 하여금 위 유언서를 정서하게 하였고 정서된 유언서는 합동법률사무소에서 1981.4.2. 갑의 처의 촉탁에 의하여 그 사본이 원본과 상위 없다는 내용의 인증을 받은 경우 갑의 유언은 민법1070①에 정한 구수증서에 의한 유언인데 같은 조 ②항에 따라 유언의 증인 or 이해관계인이 급박한 사정이 종료한 날로부터 7일 이내에 법원의 검인을 받았다고 인정할 증거가 없어 갑의 유언은 그 효력이 없다고 판시하였음 [91다39719]

∙ 판례의 취지를 요약하면, 구수증서유언의 경우만은 검인을 그 유효요건(성립요건)으로 해석하고 있고, 보통방식의 유언검인과는 달리 취급하고 있는 셈

∙ 검인에 대한 불복절차

∙ 신청기간이 지난 후 검인신청을 하였더라도 일단 검인심판이 내려진 이상, 그 심판의 효력을 다투려면 즉시항고

∙ 즉시항고의 기간은 심판고지일부터 14일(불변기간) 이내

∙ 유언검인 인용 심판에 대하여는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있고, 그 기각심판에 대하여는 유언의 증인과 이해관계인이 즉시항고 가능 (가소규85②)

∙ 유언검인심판의 유효여부를 다투는 방법(즉시항고)과 유언 그 자체의 유효여부를 다투는 방법(유언무효확인청구)은 서로 다른 것