..... 양자

양자

A. 입양의 성립요건

1. 실질적 요건

∙ 당사자 사이에 입양의 합의 (833①)

∙ 입양의사

∙ 당사자 = 양친이 될 자 & 양자가 될 자 (생부모 ☓)

∙ 그 성질상 조건부 or 기한부 ☓

∙ 입양신고서서 작성시 뿐만 아니라 수리시에도 존재하여야 함

∙ 의사능력 要

∙ 입양당사자 자신의 독립의사에 의하는 것이 원칙

∙ 미성년자이더라도 15세가 된 자와 한정치산자는 독립해서 입양에 대한 승낙능력 인정

∙ but 금치산자는 의사능력이 회복되어 있을 때에 후견인의 동의를 얻어 양친이 되거나 양자(입양당사자)가 될 수 있음 (873)

∙ 대낙입양

∙ 양자가 될 자가 15세 미만의 경우

∙ 법정대리인(친권자, 후견인)의 대낙을 얻어야 입양이 성립 (869) ┈ 중 후견인의 대낙시에는 반드시 가정법원의 허가 ○

∙ 양친은 성년자 (866)

∙ 유언으로 양자 ☓

∙ 성년의제의 경우에는 학설 대립

∙ 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻을 것 (870①) : 성년자라도 부모 동의 필요

∙ 성년양자 (870)

∙ 부모 → 직계존속 순으로 동의권

∙ 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻어야 하며 부모가 사망 기타 사유로 인하여 동의를 할 수 없는 경우에 다른 직속존속이 있으면 그 동의를 얻어야 함

∙ 다른 직계존속도 사망 기타 사유로 인하여 없는 경우 → 성년자 자신의 결정만으로도 양자 가능

∙ 직계존속이 수인인 때에는 최근존속을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위

∙ 민법870조는 성년자의 신분행위에 동의를 요하는 유일한 경우

∙ 양자가 될 자가 성년에 달하지 못한 경우에 부모 or 다른 직계존속이 없으면 후견인의 동의를 얻을 것

∙ 후견인이 동의를 할 경우에는 가정법원의 허가 ↔ 친족회 동의 ☓ (개정전)

∙ 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가를 얻을 것 (872)

∙ 이에 위반한 신고는 수리가 거부되나(881), 잘못 수리되면 취소사유 (884①)

∙ 배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 하며, 양자가 될 때에는 다른 일방의 동의 (874)

∙ 배우자 있는 자가 양친이 되는 경우 : 夫 = 양부, 처 = 양모

∙ 배우자 있는 자가 양자가 되는 경우 : 다른 일방 배우자의 동의 要

∙ 양친이 될 때 배우자의 일방이 공동으로 할 수 없거나, 양자가 될 때 배우자의 일방이 동의할 수 없는 사정이 있을 경우 → 다른 일방이 단독으로 양친이 되거나 다른 일방의 동의없이 양자가 될 수 있느냐에 대하여 ⇒ 긍정설과 부정설 대립

∙ 존속 or 연장자 ☓ (877①)

∙ 민법 : 존속 or 연장자를 양자로 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐

∙ 양자가 자의 항렬에 있어야 할 서열(소목지서)을 요구하고 있지 아니함

∙ ∴ 재종손자를 사후양자로 선정하는 행위는 위법하다고 할 수 없고, 또한 공서양속에 위배되어 무효라고 할 수도 없다는 판례 있음 (대판 90므347) - 사후양자가 소목지서(자의 행령에 있어야 하는 서열)에 어긋나기 때문에 종래의 관습에 어긋난다고 하여도 공서양속에 위배되어 무효라고 할 수는 없다고 함

∙ 따라서 연령차에 있어서 양자는 양친의 연장자가 아니면 되므로, 양자가 양친과 형제행렬 or 손자의 행렬에 있거나, 동갑이라도 상관없고 다른 나라의 경우처럼 연령차를 요건으로 하지 않음

∙ 민법 제869조・제870조・제871조의 관계

구분	적용 범위	내용
869	15세 미만	법정대리인(친권자・후견인)의 대낙
870	20세 이상	부모, 직계존속의 순으로 동의, 직계존속이 수인이면 최근존속 선순위 → 동순위면 연장자순
871	15세 이상 ~ 20세 미만	부모, 직계존속, 후견인의 순으로 동의를 얻어야 하고, 다만 후견인이 동의를 때에는 가정법원의 허가 필요

2. 형식적 요건(입양)

∙ 입양신고 : 당사자 쌍방과 증인 2인이 연서한 서면

∙ 창설적 신고, 입양의 효력발생요건

∙ 신고절차에 흠이 있더라도 입양 무효 ☓ (82므3896)

∙ 입양신고의 수리

∙ 입양신고는 그 입양이 제866조 내지 제877조[입양의 실질적요건], 제878조제2항[입양신고의 증인]의 규정 기타 법령에 위반함이 없는 때에는 이를 수리하여야

∙ 재외국민 간의 입양신고

∙ 외국에서의 혼인신고의 규정은 입양의 경우에 준용 (882 → 814 : 영사혼)

∙ 즉 외국에 있는 본국민 사이의 입양은 그 외국에 주재하는 대사, 공사 or 영사에게 신고 가능

3. [친생자가 아닌데도 친생자로서] 허위의 [친생자] 출생신고

∙ 허위의 친생자출생신고의 효력

∙ 출생신고 = 보고적 성격, 창설적 효력 ☓

∙ ∴ 출생신고서상에 기재된 것과 같은 친자관계 발생 ☓

∙ 허위의 친생자출생신고에 대한 판례의 태도

∙ 대판[전합] 77다492 ← 변경 : 입양의 요식행위성을 이유로 입양의 효력 부정 (대판 67다1004) ← 최초 : 입양의 효력 발생 (대판4280민상126)

∙ 무효행위 전환 ⇒ 유효

∙ 양자로 하려는 자를 친생자로 출생신고한 경우에 당사자간에 양친자관계를 성립시키려는 의사가 있고 기타 입양의 실질적요건을 구비한 경우에는 입양의 효력을 인정 (77다492)

∙ 친자관계부존재확인의 訴와의 관계

∙ 허위출생신고에 의한 입양이 위와 같이 유효한 경우

∙ 양부모나 양자 or 제3자가 친생자관계부존재확인의 소를 제기한 때에는 확인의 이익이 없으므로 청구를 각하 (93므119)

B. 입양의 무효와 취소

1. 입양의 무효

∙ 입양무효의 원인 (883)

∙ 당사자간 입양의 합의가 없는 때

∙ 의사무능력자의 입양행위

∙ 가장입양

∙ 동일성 착오로 인한 입양

∙ 당사자 몰래 제3자가 한 입양

∙ 대리권이 없는 자의 대리입양

∙ 신고서 제출을 타인에게 위탁한 후 신고수리전에 사망하거나, 입양의사를 철회한 후에 수리된 입양

∙ 15세미만자의 입양시 대낙권자의 승낙를 받지 않은 때

∙ 양자가 양친의 존속이거나 연장자인 때  ↔ 미성년자가 입양하였을 때 = 취소사유

∙ 입양무효의 성질 = 당연무효

∙ 입양무효의 성질은 혼인의 무효와 같이 당연무효

∙ ∴ 당사자와 제3자는 판결이 없더라도 다른 소송에서 그 입양이 무효라고 주장하여 그것을 소에 있어서의 주장의 한 근거로 할 수 있는 동시에, 일정한 자는 입양무효확인의 소를 제기할 수 있으며, 이에 기초한 판결의 효력은 제3자에게도 미침

∙ 당사자적격

∙ 입양무효확인청구의 당사자적격은 그 심판청구 당시에 존재하면 족하고 입양신고 당시에도 존재함을 요하지 않음 (85므28)

∙ 입양신고 당시에는 민법 제777조 소정의 친족이 아니었으나 심판청구 당시 위 친족에 해당되게 된 자의 입양무효확인 심판청구의 당사자적격여부 : 입양무효확인심판의 청구인이 ~ 피청구인이나 그 양부모에게 민법 제777조 소정의 친족에 해당하였다면, 청구인은 그 입양의 무효확인심판을 청구할 수 있는 당사자적격이 있다 할 것이고, 입양신고 당시 피청구인 or 그의 양부모의 사이에 민법 제777조 소정의 신분관계가 없었다 하여 입양의 무효심판을 구할 이익이 없는 제3자에게 불과하다고 볼 수 없다고 판시 (85므28)

2. 입양의 취소 (884)

∙ 취소원인과 취소권자 및 취소권의 행사기간

∙ 입양이 제866조 및 제870조 내지 제 874조의 규정에 위반한 때

∙ 미성년자가 양자를 하였을 때

∙ 양자가 될 자가 부모 or 기타 직계존속의 동의를 얻지 않았을 때 or 동의권자의 순위에 위반한때

∙ 미성년을 양자로 할 때에 부모 or 기타 존속이 없는 경우에 후견인의 동의를 얻지 않았을 때와 후견인이 동의할 경우에 가정법원의 허가를 얻지 않은 때

∙ 후견인이 피후견인을 가정법원의 허가를 얻지 않고 양자로 하였을 때

∙ 금치산자가 후견인의 동의없이 양자를 하였거나 양자가 되었을 때

∙ 배우자와 공동으로 하지 않고 양자를 한 때와 배우자가 있는 자가 다른 일방의 동의를 얻지 않고 양자가 된 때

∙ 입양당시 양친자의 일방에게 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못한 때

∙ 사기・강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때

∙ 취소의 방법

∙ 이러한 취소원인이 있는 경우에는 특정의 취소청구권자가 가정법원에 우선 조정을 신청

∙ 訴로서만 가능

3. 입양의 무효와 취소의 효과

∙ 신분상의 효과

∙ 무효인 입양은 처음부터 성립되지 않는 입양으로서 누구나 그 불성립 주장 가능

∙ 취소된 입양의 효력은 입양성립일에 소급 ☓ (897,824) ┈ 취소이전의 사실성을 부정할 수 없기 때문 (혼인의 취소와 마찬가지)

∙ 혼인의 취소 = 소급 ☓, 이혼의 취소 = 소급 ○

∙ 입양의 취소 = 소급 ☓, 파양의 취소 = 소급 ○

∙ 입양으로 인하여 발생한 친족관계는 무효나 취소로 인하여 소멸

∙ 손해배상청구권

∙ 입양이 무효 or 취소된 경우에 당사자 일방은 과실있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해배상책임

∙ 그 청구권은 원칙적으로 양도 or 승계 不可 (897 → 806)

C. 입양의 효과

∙ 법정혈족관계의 발생

∙ 양자와 양부모 및 그 혈족 사이에는 서로 부양관계・상속관계

∙ 양자는 친생부모의 친권을 벗어나 양부모의 친권에 복종 (909①)

∙ 종래의 친족관계 유지

∙ 입양은 양자의 친생부모와의 친자관계등 종래의 친족관계에는 영향을 미치지 ☓

∙ ∴ 양자는 친생부모의 재산에 대하여 상속권 ○

∙ 이성양자의 성

∙ 변경 ☓  ↔ 친양자 = 양친의 성과 본 ○

∙ 단, 입양[촉진및절차에관한]특례법에서는 양친이 원하는 때에는 양친의 성과 본을 따른다고 규정 (동법8①)

D. 사실상의 양자

∙ 입양신고가 없다 할지라도, 입양의사의 합치와 양친자로서의 공동생활이 존재하고 있는 경우에 사실상의 양친자관계 발생

∙ 성립요건

∙ 당사자 사이에 입양의사의 합치 + 양친자로서의 공동생활이 존재

∙ 입양신고 ☓

∙ 효과

∙ 부당파기한 자 → 사실혼처럼 손해배상책임

∙ 사실상의 양친 = 양자의 보호・교육의무

∙ 사실상의 양자 = 특별연고자로서 상속재산의 분여 청구 가능, 상속인이 없는 양친의 임차권도 승계

∙ 사실상의 양자와 양친 사이에는 친족관계 발생 ☓

∙ 상속 生 ☓

E. 파양

∙ 양친자 관계의 해소는 파양에 의해서만 가능

∙ 입양당사자의 사망만으로는 입양이 해소 ☓

∙ 파양에는 협의상파양과 재판상파양 그리고 조정파양도 있음 ┈ 조정파양은 재판파양의 제소를 위한 전치로서 조정이 성립하면 파양의 효력

1. 협의상 파양

∙ 실질적 요건

∙ 당사자 사이에 파양의사의 합치

∙ 특별한 원인을 필요로 하지 않고 합의만 있으면 가능

∙ 당사자 = 양자와 양친

∙ if. 양자가 15세미만인 경우 → 대낙권자와 양친의 합의 要 (899→ 869, 901 → 870②)

∙ 가장파양 = 무효

∙ 파양의사 : 조건 or 기한 ☓

∙ 금치산자는 후견인의 동의를 얻어 파양의 협의 (902) : 단독으로 불가

∙ 양자가 15세 이상인 미성년인 경우에는 입양할 때의 동의권자의 동의를 얻어 파양 협의 (900)

∙ 후견인이 파양에 동의할 때에는 가정법원의 허가

∙ 파양에 의해서 실친의 친권이 부활

∙ 형식적 요건

∙ 신고함으로서 그 효력 (904 → 878)

∙ 성질 = 창설적 신고

∙ 협의상파양의 무효와 취소

∙ 협의에 의한 파양에 있어서 그 무효와 취소의 이론은 혼인・ 협의이혼・입양등에 있어서와 그 구조 동일

∙ 파양신고가 수리되었으나 당사자 사이에 합의가 없는 때에는 무효

∙ 사기・강박으로 인한 파양은 사기를 안 날 or 강박을 면한 날로부터 3월내에 그 취소를 가정법원에 청구 가능

∙ 그 취소의 효과는 소급

2. 재판상 파양

∙ 법률에 정하여진 파양원인이 있는 경우에, 당사자의 일방이 타방을 상대로 소를 제기하여 법원의 판결로 성립하는 파양

∙ 민법은 파양원인에 관하여 이혼원인과 마찬가지로 상대적 or 추상적 파양원인을 채용

∙ 파양은 가사소송법 나류 가사소송사건이기 때문에, 조정절차가 선행되며, 조정이 성립되지 않으면 판결에 의하여 파양의 효력

∙ 우리 민법은 재판상 파양원인에 관한 유책주의와 목적주의를 병행

∙ 1 ~ 4호 : 유책주의, 5호 = 목적주의

∙ 재판상 파양원인 (905) - 명대3중

∙ 가족(가문✗)의 명예를 오독하거나 재산을 경도한 중대한 과실이 있을 때 ┈ 더럽혀 욕되게 하는 것, 기울여 넘어뜨리는 것

∙ 다른 一方 or 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

∙ 자기의 직계존속이 다른 일방으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

∙ 양자의 생사가 3年 이상 분명하지 아니한 때

∙ 기타 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 (목적주의에 의한 상대적 파양원인)

∙ 소의 제기권자

∙ 파양소송의 당사자는 양친과 양자에 국한되고 제3자의 소송제기는 허용되지 않는 것이 원칙

∙ 15세 미만인 양자 : 대낙권자 - if not 생가의 다른 직계존속이 소를 제기

∙ 15세 이상인 양자 : 동의권자의 동의

∙ 양친이나 양자가 금치산자 → 의사능력이 회복되더라도 후견인의 동의 要

∙ 파양청구권의 소멸

∙ 파양원인 중 양자의 생사불명에 의한 파양의 소는 언제든지 제기 가능

∙ 1, 2, 3, 5,호에 의한 파양의 소는, 다른 일방이 그 사유를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있은 날로부터 3년이 경과 ☓ ↔ 재판이혼 = 6월, 2년

∙ 판결의 효력

∙ 재판상 파양은 조정의 성립 or 재판의 확정으로 그 효력이 발생

∙ 파양청구의 인용판결이 있을 때는 파양소송 제기자는 재판확정일로부터 1월 이내에 파양신고 (보고적 신고)

3. 파양의 효과

∙ 협의파양과 재판상 파양에 공통한 효과

∙ 파양에 의하여 입양으로 인한 친족관계는 소멸

∙ 양자가 미성년자이면 친생부모의 친권이 부활

∙ 재판상파양에만 인정되는 효과

∙ 당사자 일방은 과실있는 상대방에 대하여 손해배상을 청구 가능

∙ 이 청구권은 원칙적으로 양도 or 승계 ☓

∙ 사기・강박으로 인한 파양취소 → 취소의 효과 = 소급