..... 제척기간

제척기간

A. 의의・행사방법

∙ 의의

∙ 법률에서 획일적으로 정한 일정한 권리의 행사기간

∙ 제척기간 = 권리의 존속기간, 권리의 행사기간 = 일정한 권리에 관하여 법률이 예정하고 있는 존속기간 ┈ 주로 형성권에서 문제가 됨

∙ 목적 = 법률관계의 조속한 안전 = 권리관계의 신속한 확정

∙ 행사방법 : 제척기간에 있어서의 권리보존행위

∙ 제척기간내에 재판상이든 재판외이든 어떠한 권리의 행사가 있으면 권리가 보전된다는 권리행사설 (대판 84다카2234)

∙ 제척기간내에 제소가 있어야 권리가 보전된다는 출소기간설 (다수설)

∙ 판례 = 권리행사설

∙ 재판상 행사 ○・재판외 행사 ○ (판례)

∙ 원칙적으로 재판외 행사 ⇨ 582, 671 ┈ 예외적으로 출소기간 ⇨ 점유보호청구권 (204・205)

∙ 재판상 행사 要 = 이때는 출소기간

∙ 명문규정 → 채권자취소권 (406) (1년・5년), 혼인취소권, 재판상 이혼권, 친생부인권, 입양취소권, 재판상 파양권 등

∙ 점유보호청구권 (204・205) ⇨ 1년 (판례 : 출소기간으로 해석) [2001다8097,8103]

B. 소멸시효와 구별

∙ 가장 큰 차이 : 「중단」의 필요성

∙ 채권의 경우 소제기에 의해 승소를 하더라도 당연히 원래의 목적이 달성되는 것 ☓ → ∴ ‘중단’ 필요

∙ 형성권의 경우 : 중단 필요 ☓ ┈ 형성권을 행사하면 이미 법에 정해진 법률효과가 발생하기 때문에 원래의 목적이 달성 → ∴ 중단의 필요 ☓

	소멸시효		제척기간
공통점	일정한 기간의 경과로 권리가 소멸하는 점 당사자의 약정으로 소멸시효의 기간을 연장 ☓ (강행규정) → 제척기간도 마찬가지 (판례)
소멸시효의 정지에 관한 제182조의 준용여부 (천재 기타 사변)		제척기간에도 준용 or 유추적용 (다수설) ┈┈ vs. 부정설 (소수설)
권리소멸의 시기 (소급효)	기간일에 소급하여 효력 : 소급효 ○		기간 경과 → 장래에 향해 그 권리가 소멸 ➜ 소급효 ☓
중단의 적용 여부	○		☓ (다시 갱신된다든지 하는 문제의 발생 ☓)
소송법상의 주장여부	변론주의의 원칙상 그 사실을 주장한 때에 비로소 고려		법원의 직권조사사항
이익의 포기	시효이익의 포기 허용 ○ 단, 미리포기 ☓, 시효완성 후에만 可		☓ 기간의 만료로 당연히 소멸하므로, 성질상 포기제도 ☓
기  간	20년, 10년, 5년, 3년, 1년		명문 ☓ → 10년 (통설・판례) ┈ 명문 ○ (146) - 3년・10년
존재이유	법적 안정성, 증거보전의 곤란성 구제, 보호가치의 소멸		법률관계의 조속한 확정 (특히, 형성권에 있어서 필요성이 강함)
인정범위	소멸시효제도는 물권・채권에 인정되지만, 주로 채권에 인정		대부분의 형성권에 적용 (형성권 = 제척기간 : 통설・판례)
기간의 단축	당사자의 약정에 의해 기간을 단축・경감 ○		단축・경감 ☓
입증책임	소멸시효의 항변권을 주장하는 자(의무자・책임자)가 부담		제척기간이 경과하지 않았다고 주장하는 자(권리자)가 부담
권리의 소멸 (원용제도)	절대적 소멸설 → 시효의 완성으로 당연히 권리가 소멸 (다수설) 상대적 소멸설 → 시효완성에 의해 원용권이 발생할 뿐이므로 이를 행사하여야 권리가 소멸 (소수설)		기간이 경과하면 원용의 필요 없이, <당연히> 권리는 소멸
법원의 고려 (소송상 주장)	절대적 소멸설 → 변론주의 원칙상 주장이 있어야 상대적 소멸설 → 소송상 원용이 있어야 법원이 참작함		당사자의 원용이 없어도 당연히 권리가 소멸하므로, 법원은 당사자의 원용이 없다 할지라도 이를 직권으로 고려하여야 함

C. 구별기준

∙ 원칙 : 조문의 문구에 따라

∙ ‘시효로 인하여 소멸한다’ or ‘소멸시효가 완성한다’ → 시효기간

∙ 162, 163, 164 ➜ all ‘소멸시효가 완성한다’

∙ 불법행위 손해배상청구권의 소멸시효 (766①) : 3년 ┈ ‘시효로 소멸한다’

∙ 불법행위 손해배상청구권의 소멸시효 (766②) : 10년 ⇨ 소멸시효 [판례] ┈ ‘전항과 같다’ ┈┈ vs. 다수설 = 제척기간

∙ ‘행사(제기)하여야 한다’ or ‘경과하면 소멸한다’ → 제척기간

∙ 무능력, 착오, 사기・강박 → 취소권 = 3년, 10년 (146) ┈ ‘행사하여야 한다’

∙ 상속회복청구권 : 3년, 10년 (999) ┈ ‘경과하면 소멸한다’

∙ 예외 : 법규정의 취지와 권리의 성질에 비추어 구별

∙ 상속의 승인, 포기 (1024) : 사기・강박 취소 → 3월, 1년 : ‘시효로 인하여’라는 말을 사용 → 1075(유증의 승인,포기)에 그대로 준용

∙ but, 취소권의 단기소멸 규정(146)의 특별규정으로서 <제척기간>으로 해석 (통설) ┈ 형성권이므로

∙ 학설 대립

∙ 선의취득에 있어서 도품・유실물에 대한 특례 (250) ⇨ 2년 ⇨ 제척기간 [다수설]