법률행위의 부관 (조건・기한)

법률행위의 부관 (조건・기한)

∙ 법률행위의 효력의 발생 or 소멸을 제한  ┈ 조건, 기한, 부담 등 ┈ cf. 법률행위의 성립에 관한 것 ☓

∙ 민법 = 조건과 기한에 대해서만 규정

∙ 부담 : 증여와 유증에서만 특별히 다루어지는 부담부증여규정(561)과 부담부유증규정(1088)을 두고 있을 뿐

∙ 조건 : 효력발생을 장래사실을 불확실한 사실에 의존케 하는 것

∙ 기한 :         〃            확실한 사실      〃

∙ <성립>에 관한 것이 아니라 그 <효력>에 관하여

∙ 법률행위 외에 <준법률행위>에도 적용 가능 (의사의 통지 같은 경우)

∙ 법률행위와 동시에 붙여야 ┈┈ 총칙에서 다루는 조건・기한 (다른 때에 붙여도 되기는 함)

∙ 조건은 장래에 실현가능한 것이어야 함 (장래성, 실현가능성) ┈ 불능조건 ☓

∙ 당사자가 임의로 정한 것 ○ ┈┈ 법정조건 ☓ - 총칙상의 조건, 기한 ☓

조건

∙ 효력의 발생 or 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관

∙ 아시아자동차 사건 : 토지 매매 (조건 : 공장부지, 도로에 포함되지 아니하는 부분은 매수인은 매도인에게 원가로 반환하기로 하자) 해제조건부 매매계약

∙ 환매의 경우 : 시간 제한 有 - 5년

A. 조건의 종류

⚫ 정지조건, 해제조건

∙ 정지조건 : 효력의 발생에 관한 것 ┈┈ 해제조건 : 소멸에 관한 것

⚫ 적극조건, 소극조건

∙ 적극조건 : 내가 결혼한다면, 내일 비가 온다면

∙ 소극조건 : 내가 결혼하지 않는다면, 내일 비가 오지 않는다면

⚫ 수의조건

∙ 수의조건 = 성취여부가 당사자의 일방적 의사에 의존하는 것

∙ 순수수의조건 = 무효 (다수설)

∙ 내 마음이 내키면 ~, 내마음에 들면 ~, 내마음이 동하면 ~

∙ 무효 → 부당이득반환청구 할 수 있는가 ➜ 어떤 경우에도 (알았든 몰랐든) 반환청구 ☓

∙ 알고 → 742, 모르고 → 새로운 증여계약 or 무효의 추인

∙ 단순수의조건 = 항상 유효

∙ 당사자의 일방적 의사 + [의사결정에 기인한] 사실상태의 성립도 요하는 조건 ┈ (ex) 내가 스위스를 여행하면, ~

⚫ 비수의조건

∙ 비수의조건 = all 유효

∙ 우성조건 : 「우연」 내일 비가 오면 우산을 주겠다 → 유효

∙ 조건의 성부가 당사자의 의사와 관계가 없는 경우

∙ 자연의 사실, 제3자의 의사나 행위에 의해 그 성부가 결정되는 조건

∙ 내일 비가 온다면 ~, 선순위상속인이 상속을 포기하면 ~, 그녀가 TV에 출연한다면 ~

∙ 혼성조건 : 네가 A와 혼인하면 APT 빌려주겠다. → 유효

∙ 조건의 성부가 당사자 일방의 의사뿐만 아니라 그밖에 제3자의 의사도 보태어져서 결정되는 경우

∙ 네가 A와 결혼한다면 ~, 네가 갑과 매매를 한다면 ~

⚫ 가장조건

∙ ┈ 형식적으로는 조건, 실질적으로는 조건 ☓

∙ 불법조건 = 무효 (103 위반)

∙ 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 조건 (151①)

∙ 불법행위를 하지 않을 것을 조건으로 하는 것도 불법조건 → 무효 (법률행위 전체가 반사회성을 띠기 때문에)

∙ 불법조건이 부착된 법률행위는 조건 뿐 아니라 법률행위 전체가 무효 (151①)

∙ 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 그 조건 뿐만 아니라 증여계약 자체도 무효 (대판 66다530)

∙ 기성조건 : 정지조건 → 조건 없는 법률행위, 해제조건 → 무효

∙ 불능조건 : 정지조건 → 무효, 해제조건 → 조건 없는 법률행위

∙ 법정조건

∙ 법정조건 = 임의성 위반 → 조건 ☓

∙ 본래의 법률요건 그 자체일 뿐 당사자가 법률행위의 부관으로서 임의로 부가한 것이 아니므로

∙ 법인설립행위시 주무관청의 허가, 유언에 있어서 유언자의 사망 or 수유자의 생존

∙ 조건으로서는 법률상 무의미 ┈ (ex) 무능력자의 법률행시 법정대리인의 동의, 법인설립시 주무관청의 허가, 유언에 있어서 유언자의 사망 or 수증자의 생존 등

B. 조건을 붙일 수 없는 법률행위

⚫ 인정근거

∙ 공익상의 이유 : 강행법규 or 사회질서의 위반을 초래하는 경우

∙ 가족법상의 행위 (혼인, 인지, 이혼, 입양, 파양, 인지, 상속의 승인・포기 등)

∙ 어음행위, 수표행위 등 ┈ 단, 기한(시기)는 가능

∙ 어음행위 중 어음보증행위에 대해 조건을 붙이는 것은 허용 (판례)

∙ 어음의 배서에 조건을 붙이는 것은 허용 (무익적 기재사항 : 기재하지 아니한 것으로 봄 - 법규정)

∙ 사익상의 이유

∙ 상대방의 지위를 현저히 불리하게 하는 경우

∙ 단독행위 (취소, 추인, 해제, 해지, 상계, 환매 등)

∙ 상대방에게 이익만을 주는 단독행위(채무의 면제, 유증 등) or 상대방의 동의가 있는 경우 예외적으로 조건 가능 (통설)

∙ 단독행위 : 상대방의 동의 or 불이익 아닌 경우 → 정지조건부 해제의 의사표시 可
        현재 : 최고 <-----상당기간------>                                   해제권 행사
---------|---------------------------|---------------------------|---------------
                                                 채무불이행  → 해제권 발생
최고시 : 기간내 불이행을 정지조건으로 해제(단독행위)하겠다는 의사표시 - 인정된다는 의미

∙ 유언 (1073) → 명문으로 ‘정지조건’ 인정 ┈ 해제조건도 ○

⚫ 조건을 붙인 경우의 효과

∙ 원칙 ┈ 일부무효의 법리(137) 적용 ⇨ 그 자체는 전부무효 원칙

∙ 예외 : 조건만이 무효가 되는 예외적인 경우 有 ┈ 어음・수표의 배서에 조건을 붙이는 경우 (어음법12①,77①, 수표법15①) or 근로계약에 있어서 허용되지 않는 조건・기한을 붙인 경우

C. 조건의 성취의제・불성취의제

∙ 반신의행위시 → 성취나 불성취를 주장 가능

∙ 성취시기 = 신의성실에 반하는 행위가 없었다면 조건이 성취되었으리라고 추단되는 때

∙ 상대방 : 「주장」 가능 ⇨ 주장권 = 원용권 (형성권) : 간주 ☓

∙ 조건의 성취로 의제되는 경우 (150①)

∙ ① 조건의 성취로 불이익을 받게 될 <직접> 당사자가,

∙ ② 신의성실에 반하여 ③조건의 성취를 방해한 때 (요건)

∙ 상대방 = 조건이 성취된 것으로 주장 가능 (효과) : 상대방의 권리 = 형성권

∙ 여기서 ‘당사자’라 함은 조건성취로 직접 불이익을 받게 되는 자에 限

∙ ex) 해제조건부 행위로 권리를 취득한 자의 채권자 : 여기에서의 당사자에 포함 ☓

∙ but 해제조건부의 제3자를 위한 계약에 의하여 권리를 취득한 자일 것 같으면, 여기에서 말하는 당사자에 포함 ○

∙ 조건의 불성취로 의제되는 경우 (150②)

∙ ① 조건의 성취로 이익을 받게 될 <직접> 당사자가,

∙ ② 신의성실에 반하여,

∙ ③ 조건을 성취시킨 때 (요건)

∙ 상대방 = 조건의 불성취를 주장 가능 (효과) : 상대방의 권리 = 형성권

∙ 손해배상청구권의 본질

∙ 조건성취 방해행위 or 악의적 성취행위는 위법한 것 → 손해배상청구권 발생

∙ 그 본질에 관하여 불법행위로 인한 것이라는 견해와 충실의무 or 보호의무의 위반으로 보고 채무불이행으로 인한 것이라는 견해가 대립

∙ 상대방 = 조건의 성취・불성취 or 손해배상청구를 <선택적>으로 주장 가능

∙ 성취로 의제되는 시점

∙ 원칙 : 신의칙위반행위가 없었더라면 조건이 성취되었을 시점

∙ but, 그 시점이 불분명하면 방해행위가 있었던 때를 시점으로 간주 (예외)

D. 입증책임

∙ 정지조건부 법률행위에 있어서 → 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측이 입증책임 (81다카692)

∙ 조건 부착사실 = 법률행위의 효력을 저지하는 자가 입증책임

∙ 조건 성취사실 = 효력을 주장하는 자가 입증책임

E. 조건부 법률행위의 효력

⚫ 성취 전

∙ (조건의 성부 확정전의 효력 : 148,149) : ① 계약전, ② 조건부 권리 (계약후 조건성취 전), ③ 확실한 권리

∙ 조건부 권리

∙ 기대권(희망권)의 일종

∙ 조건부권리의 보호 : 소극적 보호와 적극적 보호

∙ 소극적 보호 : 침해 금지 (148)

∙ 조건부 권리 침해 → 불법행위에 의한 손해배상청구권이 발생

∙ 조건부권리를 침해하는 처분행위 → 원칙 : 무효 (통설)

∙ 적극적 보호 (149 : 조건부권리의 처분 등)

∙ 일반규정에 따라(완전한 권리에 관한 규정에 따라) 보존, 처분, 상속, 담보제공 ○

∙ ‘일반규정에 의하여’란 → 조건성취로 인하여 취득할 수 있는 권리와 동일한 방법에 의하여란 의미

∙ 제3자에게 이전등기 후 조건이 성취시

∙ 이전등기 유효 : 제3자 유효하게 취득

∙ 이행불능을 이유로 손해배상책임 or 불법행위를 이유로 손해배상책임 청구 가능

⚫ 성취 후

∙ 정지조건 : 성취시 → 효력 발생

∙ 해제조건 : 성취시 → 효력 상실

∙ 조건성취의 효력발생 : 소급효 인정 여부

∙ 비소급효의 원칙 (147①②)

∙ 당사자의 약정에 의한 예외 (147⑬) : 당사자의 의사에 따름 (147③) ┈ <제3자의 권리를 해하지 않는 한>

∙ 태아의 권리능력에 있어서는 정지조건설이나 해제조건설 all 소급하여 효력 발생

∙ 판례

∙ 어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장・입증책임 [대판 93다20832]

∙ 합의 내용이 이행되지 않을 경우 합의를 무효로 하기로 한 경우, 계약 당사자가 부도가 난 후 상대방에게 합의서상의 채무를 이행할 수 없다고 통고하였다면, 그 계약 당사자는 그 의사표시에 의하여 합의서상의 채무가 이행될 수 없음을 명백히 한 것이니, 이로써 ‘합의서 내용이 불이행된 때’라는 조건이 성취되었다고 보는 것이 상당 [대판 96다36579]

∙ 약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없으므로, 비록 혼인 파탄의 원인이 며느리에게 있더라도 혼인이 상당 기간 계속된 이상 약혼예물의 소유권은 며느리에게 [대판 96다5506]

∙ 해제조건부증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우 당사자간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효라고 할 것이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효 대항 不可 [대판 92다5584]

기한

∙ 확실한 사실

∙ 조건과 기한의 구별에 관한 판례

∙ 1. 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것

∙ 2. 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 or 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래 [2003다24215]

A. 기한의 종류

∙ 시기 (정지기한) : 효력 발생 or 채무이행의 시기

∙ 종기 (해제기한) : 효력 소멸

∙ 확정기한, 불확정기한 (갑이 사망하면 ~) ┈┈ vs. 갑이 이 달 안에 사망하면 → 조건이 됨

∙ 토지임대차계약기간을 임차인에게 매도할 때까지로 정한 것 = 사실의 도래여부가 불확실하므로 조건 (대판 73다631)

∙ 임대차계약을 체결함에 있어서 임대기한을 ‘본건 토지를 임차인에게 매도할 때까지’로 정하였다면 별다른 사정이 없는한 그것은 도래할지의 여부가 불확실한 것이므로 기한을 정한 것이라고 볼 수 없으니 위 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것이라고 해석함이 상당 [대판 73다631]

B. 기한을 붙일 수 없는 행위

∙ 대체로 조건론과 동일

∙ 시기 ☓

∙ 가족법상의 행위 : ☓ ┈ 혼인 : 시기나 정지조건 ☓ 혼인 신고시에 효력 발생하는데 시기를 달면 ┈ 인정하면 명문규정들을 무의미

∙ 소급효가 있는 법률행위 : 상계, 해제, 취소 등 : ☓ (∵ 기한 = 절대적 비소급이기 때문)

∙ 상계 : 상계적상시로 소급 (493②) ┈ So 493①단서에 명문으로 조건 or 기한 ☓ (단독행위라는 점에서 조건 ☓ , 소급효가 있으므로 기한 ☓)

∙ 한편, 상계, 해제, 취소 = all 단독행위 → ∴ 조건도 不可

∙ 다만, 어음 or 수표행위 = 조건 ☓ but 시기(이행기)를 붙이는 것은 허용 ○  (∵ 법률관계가 불확실하지 않기 때문에)

∙ 등기 : ☓ ┈ 등기해 놓고 시험에 합격하면 등기효력이 유효하게 하겠다는 등은 등기의 본질에 反

∙ 종기 ☓

∙ 해제조건과 동일

∙ 종기를 기성사실이나 불가능한 사실의 발생에 의존하여 정하는 기한 : ☓

C. 기한의 도래

∙ 기일의 도래・기간의 도래

∙ 일정한 사실의 발생을 기한으로 한 경우에 그 사실이 발생된 때  or 그 사실이 불발생으로 확정된 때

∙ 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에는 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 ~ [대판 2001다41766]

∙ 기한의 이익을 포기하거나 상실한 때에도 기한은 도래한 것

∙ 기한도래의 입증책임 ⇒ 기한도래의 이익을 주장하는 자가 입증책임 부담

D. 기한부 법률행위의 효력

∙ 152, 154 : 조건과 동일

∙ 기한도래 전

∙ 조건부권리의 침해금지 및 처분 등에 관한 규정(148,149)을 준용

∙ 기한도래 전의 기한부채권을 피담보채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것도 가능 (404②)

∙ 기한도래 후

∙ 시기 → 기한 도래한 때로부터 효력 발생, 종기 → 기한도래시부터 효력 상실

∙ 기한의 효력 = 소급효가 절대적으로 인정 ☓ ┈ 당사자의 의사에 의해서도 소급효 인정 ☓

E. 기한의 이익

⚫ 의미

∙ 기한이 도래하지 않아서 얻는 이익

∙ 시기 : 법률행위의 효력이 아직 발생하지 않는데서 받는 이익

∙ 종기 : 법률행위의 효력이 소멸하지 않는데서 받는 이익 등

⚫ 이익 ⇨ 채무자에게 추정

∙ 계약의 유형마다 다름

∙ 무이자 소비대차  대주 (채권자)  ☓ 차주 (채무자)   ○

∙ 이자부 소비대차           ○                    ○

∙ 무상임치 임치인   ○    수치인         ☓

∙ 민법의 규정상 기한이익

∙ 채권자만 : 반환시기를 정하지 않는 무상임치에서의 임치인

∙ 채무자만 : 무이자소비대차에서의 차주, 사용대차에서의 차주

∙ 채권자와 채무자 쌍방 all 갖는 경우 : 이자부소비대차에서의 반환기도래기까지 대주는 이자를 취득할 수 있는 권리를 가지며, 차주는 반환청구을 당하지 않을 이익을 서로 가짐

⚫ 포기 가능 ○ ┈ but 상대방 이익 해하지 ☓

∙ 이자부 소비대차의 경우 : 차주가 변제기전에 변제 or 기한이익 포기 = 나머지 기간 동안의 이자를 지급해야 하는가 → 포기는 가능하나 상대방의 이익을 해한 경우 이를 전보해야 함 ┈┈ 변제기전의 변제(468)시 상대방의 손해를 배상하여야 함

∙ 기한이익의 포기 = 상대방 있는 단독행위

∙ 포기권자 = 기한의 이익을 갖는 자

∙ 기한 이익 포기 → 기한이 도래한 것과 동일한 법률효과

∙ 기한의 이익이 당사자 일방에만 있는 경우 언제든지 포기 가능 (무상임치, 무이자소비대차 등) ┈ but, 상대방이 손해를 입은 때 → 배상의무 (통설)

∙ 기한의 이익이 당사자 쌍방을 위하여 존재하는 경우 → 상대방의 손해를 배상하고 포기 가능 (다수설)

⚫ 기한의 이익 상실사유

∙ 약정사유 : 당사자의 특약 → 인정 (통설) ┈ 임의규정

∙ ① 형성권적 기한이익 상실 특약 → 즉시변제 청구했을 때 비로소  시효진행 ┈ 불분명시 형성권적으로 추정

∙ ② 정지조건부 기한이익 상실 특약 → 변제기도래 의제 → 바로 시효진행

∙ 법정사유 (388)

∙ 이미 제공한 담보를 손상, 감소, 멸실 (1호)

∙ 담보제공의무 이행하지 않은 때 (2호)

∙ cf. 채무자가 파산한 때 : 파산선고를 받은 때 (파산법16) ⇨ 변제기 도래 의제

∙ 상실효과

∙ 채무자 : 기한의 이익을 주장하지 못함 (기한의 도래가 의제 ☓ ) ┈ 기한의 이익을 주장하지 못하는 것 뿐, 기한의 이익이 소멸하는 것 ☓

∙ 채권자 = <선택적으로> 기한 전에 이행을 청구할 수도 있고, 채무자의 이행을 거절하여 기한까지의 이자를 청구할 수도 있음

∙ ∴ 기한이익의 상실로 곧 이행기가 도래하는 것이 아니라, 채권자의 청구가 있는 때로부터 채무자는 지체의 책임