............... E. 배서의 효력

E. 배서의 효력

배서의 효력	권리이전적 효력	담보적 효력	자격수여적 효력
성질	본질적・의사표시상의 효력	부차적・법정의 효력 (제한가능 : 무담보배서, 배서금지배서)	부차적・법정의 효력 (배제 不可)
		의무부담의 측면	권리취득의 측면
내용	인적 항변의 절단	독립된 어음채무의 부담 (어음행위독립의 원칙) 지급인의 지급거절시 배서인・발행인 등이 책임을 지며, 무효어음인 경우에도 배서하면 배서인이 책임	권리추정력 : 소지인 선의취득 선의지급 (면책력) → 권리소멸의 측면
민법의 지명채권양도의 효력과 비교	권리이전 but, 항변 부착	X 양수인(채권자)가 변제위험을 부담	X 양수인(채권자)가 자신의 권리 입증해야 하며, 선의취득 불가

1. 권리이전적 효력 (어14)

▹ 의의

ㆍ 배서(양도배서)에 의하여 어음상의 권리가 전부 피배서인에게 이전하는 효력 (어11①・14①)

ㆍ 본질적 효력, 의사표시상의 효력 ┈ 단순한 서면행위인 배서만으로 불충분, 교부계약이 있어야 함

ㆍ 배서의 권리이전적 효력이 발생하기 위하여는 그 방식에 있어서 유효하고, 또 배서인이 어음상의 권리자이어야 함

ㆍ if. 배서인이 무권리자 → 권리이전적 효력 ☓

ㆍ 다만, 자격수여적 효력의 한 내용으로서 선의취득은 가능 → 어16②에 의하여 무권리자 등으로부터의 선의취득 가능 (즉 형식적인 배서의 연속에 의하여 그의 권리를 증명한 자는 어음을 악의 or 중대한 과실로 취득한 경우가 아니면 전의 어음소지인에 대하여 어음의 반환의무 ☓)

ㆍ 추심위임배서 or 입질배서 = 권리이전의 효력 ☓ (당연)

▹ 인적 항변의 절단 (어17)

ㆍ 인적 항변의 절단 = 배서양도에 의해서만 ○

ㆍ 배서가 아닌 지명채권양도 방법에 의한 이전시에는 인적 항변절단 ☓

ㆍ 형식적 배서연속이 없는 한, 인적항변 절단 ☓

ㆍ 권리이전적 효력은 인적 항변의 절단과 관련되어(결합하여) 배서에 의하여 어음을 양수하는 자는 강력한 보호를 받음

ㆍ 배서에 의하여 피배서인에게 어음이 이전되면 어음채무자는 배서인에 대항할 수 있는 인적 항변사유로써 피배서인(그가 어음채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한)에게 대항 ☓

ㆍ 피배서인은 배서인이 가졌던 권리보다 더 큰 권리를 취득 → ∴ 권리강화적( or 권리정화적) 이전력이라고 함

ㆍ 다만, 권리이전적 효력이 인적 항변과 결합하지 못하는 경우에는 권리강화적 이전력 ☓

▹ 종된 권리의 이전 (어음에 부수된 권리의 이전) → ☓

ㆍ 배서에 의하여 이전하는 것 = 어음상의 권리 뿐

ㆍ 어음 외의 권리로서 어음채권에 부수되는 종된 권리(질권・저당권・보증채권・위약금에 대한 권리 등) → 피배서인에게 이전 ☓ (다수설)

▹ 원인관계의 이전 → ☓

ㆍ 어음의 추상(무인)증권성에서 당연히 어음발행의 원인관계(원인채권)는 이전 ☓

2. 담보적 효력 (어15)

▹ 의의

ㆍ 배서(양도배서)에 의하여 원칙적으로 배서인은 피배서인 및 기타 자기의 후자 전원에 대하여 인수 및 지급을 담보하는 효력 (어15①)

ㆍ 어음・수표가 상법상 유가증권(운송증권 등)과 본질적으로 다른 부분

ㆍ 운송증권 등의 배서양도의 경우에도 ⇒ 자격수여, 권리이전적 효력 ○ but 담보적 효력 ☓

▹ 담보책임의 성질

ㆍ 어음의 유통보호와 대가관계를 고려하여 정책적으로 정한 법정의 특별책임 (통설)

▹ 담보책임의 내용 : 독립된 어음채무의 부담

ㆍ 어음채무독립의 원칙과 관련되어,

ㆍ 선행하는 어음행위의 실질적 효력과는 무관하게 (설사 무효라고 하더라도) 어음행위자(배서인)는 독립적으로 어음채무 부담

ㆍ 그 내용 = 인수와 지급을 담보 (인수・지급 거절시 소구의무 부담)

ㆍ 만기에 지급이 거절된 때, 만기 전이라도 인수의 거절이 있는 때, 지급이 불확실하다고 인정되는 일정한 법정사유(어43)가 있는 때

ㆍ 소지인의 소구권 행사에 따라 배서인은 어음금액 지급책임

ㆍ 배서인 수인인 때 → 공동배서의 경우 각 배서인은 어음금액 전액에 대하여 합동책임 (연대책임 ☓)

▹ 담보책임의 배제 (무담보배서)

ㆍ 담보적 효력 = 배서의 본질적 효력이 아니라 종된 2차적 효력, 법이 정책적으로 인정한 것

ㆍ ∴ 배서인이 담보책임을 지지 않는다는 문언을 어음에 기재 → 그 후자 전원에 대하여 담보적 효력 배제 可 (어15①)

ㆍ 기한후배서・추심위임배서의 경우에도 그 후자 전원에 대하여 담보책임 ☓

▹ 담보책임의 제한 (배서금지배서)

ㆍ 배서금지배서(어15②)를 한 경우 → 자기의 직접의 피배서인을 제외한 후자에 대하여 담보책임 ☓

3. 자격수여적 효력 (어16)

① 의의

ㆍ 배서가 연속된 어음의 소지인은 진정한 권리자임을 증명하지 않고도 어음상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격이 추정되는 효력 (어16①1문) ⇨ 한 마디로, 형식적 배서의 연속의 효과

ㆍ 어음소지인이 배서의 연속에 의하여 그 권리(형식적 자격)을 증명한 때 → 적법한 어음상의 권리자로 추정되는 효력

ㆍ 양도배서에 限하지 않고 모든 배서에 인정 → 입질배서 등에도 인정 ┈ 어떤 배서이든 배서만 되면 인정되는 효력

ㆍ 부차적(종된) 효력 : 배서의 권리이전적 효력을 전제로 하지 않는 부차적 효력

ㆍ 법정의 효력(통설) : 법이 어음의 간이・신속한 유통을 확보하기 위하여 정책적으로 인정한 법정의 효력

ㆍ 어음법상 추정규정 : 16①, 20②, 29, 41④ ➜ 암기

② 배서의 연속

▷ 개념

ㆍ 자격수여적 효력 = 배서의 연속을 전제  ┈ 현재의 소지인에 이르기까지 배서가 중단됨이 없이 연속되어 있는 것

ㆍ 최후의 배서가 백지식인 때에도 → 어음소지인은 적법한 권리자로 추정

▷ 요건 (배서의 연속여부의 판단)

ㆍ 어음상의 기재에 의한 형식적인 판단에 의함

ㆍ 각 배서 = 그 형식에 있어서 유효 要 (실질적으로 유효할 필요 ☓)

ㆍ 배서가 방식에 흠결이 있어서 무효인 때 → 그 배서를 제외하고 배서의 연속 여부를 결정하여야 함

ㆍ 배서 중에 허무인(가설인)의 배서나 위조의 배서 or 무권대리인의 배서 그리고 취소에 의하여 무효인 배서(무능력자의 배서, 하자있는 의사표시에 의한 배서, 착오에 의한 배서 등) → 기재에서 볼 때 연속에 흠결이 없는 한 배서의 연속 인정

ㆍ 배서가 어음의 기재상 형식적으로 연속되어 있으면 배서의 연속이 인정됨

ㆍ 실질적으로 피배서인과 배서인이 동일인이라 하더라도 형식상 전혀 별개의 명칭을 표시한 때 (ex, 피배서인에는 자기의 성명을 기재, 배서인에는 자기의 상호를 기재한 경우) → 배서연속 인정 ☓ (형식적 배서연속 ☓, 실질적 배서연속 ○)

ㆍ 배서가 위조되었는가의 여부와 관계없이 형식적으로만 연속여부 판단  ┈ 즉, 위조배서도 형식적 배서연속에는 아무 문제 ☓

ㆍ [관련판례] <사실관계>  피고 A (약속어음발행) ➜ 수취인 B (한국폴리에스텔) ┈ X가 어음을 훔친 다음 배서위조 (B → C)  ➜ 원고 C

ㆍ C가 발행인 A에게 어음금지급청구한 사안

ㆍ 이 경우 C는 어음77 → 16①에 따라 적법한 소지인으로 추정되므로 A에게 입증책임

ㆍ A가 적법한 소지인이 아니라는 사실을 입증해야 하는데, 그것은 위조된 사실 및 악의 or 중대한 과실로 취득한 사실을 입증하지 않는한 어음채무 부담

ㆍ 약속어음의 배서가 위조되었을 때 이를 선의로 수취한 피배서인이 약속어음의 권리를 행사할 수 있는가의 여부 (적극) → 약속어음의 배서가 위조된 경우에도 배서의 연속이 흠결된 것이라고 할 수 없으므로 피배서인은 배서가 위조되었는지의 여부에 관계없이 배서의 연속이 있는 약속어음의 적법한 소지인으로 추정되며, 다만 발행인은 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 취득한 사실을 주장 입증하여 발행인으로서의 어음채무를 면할 수 있을 뿐이다.

ㆍ 어음77,16①의 규정에 의하여 보면 약속어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명한 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정된다고 할 것이고 위 법조에 규정된 배서의 연속이란 그 배서가 형식상 연속되어 있으면 족하고 실질상 유효한 것임을 요하지 아니한다 할 것이므로 배서가 위조된 경우에 있어서도 배서의 연속이 흠결된 것이라고는 할 수 없다고 함이 상당하다 할 것인 바, 원심이 위에서 확정한 사실에 의하면 이 사건 약속어음의 배서는 형식상으로는 연속되어 있고 원고는 그 배서양도에 의하여 이 사건 약속어음을 소지하게 되었다는 것이므로 피배서인인 원고는 그 배서가 위조되었는가의 여부에 관계없이 배서의 연속이 있는 이 사건 약속어음의 적법한 소지인으로 추정된다 할 것이고 다만 이경우에 발행인은 그 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 동인이 이를 취득한 사실을 주장 입증을 하지 않는 한 발행인으로서의 어음채무를 부담하는 것 이라 할 것임에도 불구하고 원심이 다른 적법한 이유의 설시도 없이 이 사건 약속어음의 배서가 위조되었다는 사실만으로 원고가 그 적법한 소지인이 될 수 없다고 단정하여 원고의 청구를 배척하였음은 어음의 배서의 연속에 관한 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 ~ [74다902]

ㆍ 단, 배서가 위조된 경우 → 피위조자 = 어음채무자 ☓

ㆍ 배서가 연속된 어음의 소지인이라도 피위조자인 배서인에 대하여는 적법한 소지인으로 추정 ☓ ➜ ∴ 어음소지인이 그 기명날인・서명이 진정한 것임을 입증하여야 함 [전합 93다4151 ┈ 아래 판례를 파기]

ㆍ <사실관계> A(발행) ➜ B (수취) ➜ 피고 C  ┈ [X가 위조배서:C→D] ┈  ➜ 원고 D (최종소지인) : 원고의 소구에 피고가 위조항변

ㆍ 원심 : 대법원 판례(아래 판례)를 무시하고, 원고 D에게 입증책임이 있다는 취지로 판시

ㆍ 대법원은 기존의 입장을 변경하여 이 경우[ ┈ 즉, 피위조자에 대한 관계]에는 권리적법 추정이 적용되지 않고, 적법한 권리자임을 어음소지인(원고 D)이 입증하여야 한다고 판시 → 진정성립(위조가 아니라는 것)에 대한 입증책임은 어음소지인

ㆍ <판시사항>

ㆍ [다수의견] 민사소송에서의 입증책임의 분배에 관한 일반 원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장 입증하여야 하는 것이므로, 어음의 소지인이 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에도 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음채무자가 어음행위를 하였다는 점은 어음소지인이 주장 입증하여야 된다고 볼 것이다. 배서의 자격수여적 효력에 관하여 규정한 어음16①은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 귀속을 추정하는 규정일 뿐, 그 권리의 발생 자체를 추정하는 규정은 아니라고 해석되므로, 위 법조항에 규정된 "적법한 소지인으로 추정한다"는 취지는 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다고 볼 수밖에 없다. 종전에 당원이 판시한 의견 중 이와 견해를 달리하여 자신의 배서가 위조되었음을 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야만 배서인으로서의 책임을 면할 수 있는 것이라고 해석한 의견( 1971.5.24. 선고 71다570 판결; 1987.7.7. 선고 86다카2154 판결 등)은 변경하기로 한다.

ㆍ [별개(반대)의견] - 다수의견은 어음16①에 규정된 "적법한 소지인으로 추정한다"는 취지에 대하여 이는 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라 할 것이므로, 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하여야 한다는 취지인 것으로 이해된다. 그러나 이러한 견해는 합리적 근거없이 어음16①을 제한해석함으로써 배서의 연속이라는 외형적 사실에 의하여 어음의 유통성을 보장하려는 어음16①의 규정취지를 반감시키는 것으로 생각되어 찬성할 수 없다. 즉 어음16①은 어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정한다고 규정하고 있을 뿐이므로, 이는 모든 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 취지로 해석하여야지 다수의견과 같이 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여만 위와 같이 추정되는 것이라고 제한적으로 해석할 수는 없다고 생각한다. 그리고 일반적으로 적법한 권리자의 추정은 의무발생의 추정을 전제로 이를 포함하고 있는 것으로 보아야 그 추정의 진정한 의미가 있는 것이므로 피위조자를 포함한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 것은 그 어음채무자의 어음채무의 발생을 전제로 어음채무 발생에 대한 추정을 포함하고 있는 것으로 해석할 수 있을 것이며, 이와 같은 해석이 배서의 연속이라는 외형적 사실에 의하여 어음의 유통성을 보장하려는 어음법 제16조 제1항의 규정취지에도 부합하는 것이다. ┈ 다만 위 86다카2154 판결은 그 판결이유에서 배서의 위조를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야 한다고 판시하여 피위조자가 위조사실을 입증한 경우에도 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실까지 입증하여야 어음상 책임을 면할 수 있다는 취지로 해석될 소지가 있는바, 위 판결이 그와 같은 취지라면 그와 같은 견해는 변경되어야 할 것이다. 어음위조의 항변은 이른바 물적항변으로서 피위조자는 어음금 청구자가 누구이든 모든 사람에게 대항할 수 있는 것이므로, 위조사실이 입증되면, 사용자책임, 표현책임 등이 문제될 경우가 있음은 별론으로 하고, 피위조자는 어음상 책임을 면하는 것이며 여기에 소지인의 선의취득 여부가 운위될 여지는 없는 것이기 때문 ~ [93다4151 전원합의체]

ㆍ 파기된 [판례]

ㆍ <사실관계> A(발행) ➜ 피고 B (수취)  ┈ [X가 위조배서:B→C] ┈  ➜ C ➜ D ➜ 원고 E (최종소지인) : 원고의 소구에 피고가 위조항변

ㆍ 그 입증책임이 문제된 사안에서 원심은 배서가 위조된 경우에는 원고 E가 진정성립 입증할 책임 (선의취득의 입증책임은 상대방) ┈ 진정성립을 입증할 자료가 없으므로 E의 청구를 기각

ㆍ 상고심에서 대법원 = (형식적 배서연속에 따라) 권리적법 추정되므로 위조된 사실 및 선의취득하지 아니한 사실에 대해 B에게 입증책임이 있는 것이라고 함 ┈ 한편, ‘위조된 사실 ‘및’ 선의취득하지 아니한 사실’이라고 하여 모두 입증하여야 하는 것처럼 표현하고 있으나 → 이것은 위조된 사실을 입증하면 책임을 면할 것이지만, 이를 입증하지 못하면 E가 선의취득하지 아니한 사실을 입증해야 책임을 면한다는 의미로 봐야 함 ┈ 이 부분에 대해 위 전합93다4151 결정에 찬성하지 않은 재판관의 [별개의견]에 명시되어 있음을 참조

ㆍ [주의] 이때 74다902 판례를 인용하였으나 이 판례는 사안과 다름 ┈ 즉, 소구 대상이 피위조자가 아닌 발행인

ㆍ <판시사항>

ㆍ 배서가 위조된 경우 배서의 연속 및 그 입증책임 → 약속어음의 배서가 위와 같이 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되고(어음16①,77) 배서가 위조된 경우에도 이(위조)를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야 한다(74다902 인용)고 판시 [86다카2154 → 同旨 : 71다570]

ㆍ 어음배서의 연속은 형식상 존재함으로써 족하고 어음의 기재 자체에 의하여 배서의 연속이 증명되는 이상 본건 약속어음의 소지인인 원고로서는 위 약속어음의 정당한 어음상의 권리자로 추정(어음77,16)되어 어음상의 권리를 행사할 수 있다고 할 것임에도 불구하고 위 판결은 배서인인 피고(피고가 배서인임을 주의할 필요)의 배서가 진정히 성립되었다고 인정할만한 아무런 자료가 없다하여 원고의 청구를 배척하였던 것이니 그 조치는 배서연속에 관한 법리를 오해한 나머지 입증책임을 전도하여 위 약속어음의 소지인인 원고에게 그 배서양도가 진정한 것이었다는 점에 대한 입증할 책임이 있는 것 같이 설시한 위법이 있는 것 ~ [71다570]

ㆍ 각 배서에 있어서 수취인(or 피배서인)과 배서인의 표시 = 어음상의 기재에서 보아 순차적으로 동일성이 인정되어야 함

ㆍ 󰊱 단계 : 배서의 순위 결정 기준 = 어음법에 규정 ☓ → 배서가 기재된 장소적 순서(우에서 좌, 위에서 아래)・배서일자・명칭적 연속 등을 기준

ㆍ 백지식 배서 다음에 다른 배서가 있는 때 → 그 배서를 한 자 = 백지식배서에 의하여 어음을 취득한 것으로 간주 (어16①4문,77①.i호, 수표19.4문) ⇒ 배서의 연속 인정 ○

ㆍ 󰊲 단계 : 수치인 or 피배서인과 배서인의 표시가 어음상의 기재에서 동일성 인정되어야 함

ㆍ 차이가 있다 하더라도 주요한 점에서 틀리지 않으면 충분

ㆍ 수취인 : (주) 신라체인 남전희, 1배서인 명의 : 신라체인 남촌지점 남전희 → 동일성 ○ → 배서연속 인정 (83나1613・1614)

ㆍ 수취인 : Y주식회사, 배서인 명의 : Y주식회사 대표이사 A + A의 인 → 동일성 ○ (94다33156)

ㆍ 수취인 : Y주식회사, 배서인 명의 : Y주식회사 + Y주식회사의 인 → 배서연속 ☓ (63다1168)

ㆍ 회사의 본지점간의 배서 = 동일한 인격자간의 배서 → 실제로는 무효 but 배서연속에서는 유효한 배서 ○

ㆍ 수취인 : Y회사 李지점장, 배서인 : 李○○ 인 → 법인과 자연인은 별개의 인격체 → 형식상 동일성 ☓ ⇒ 배서연속 ☓ (95다7024)

ㆍ [배서연속 부정한 판례]

ㆍ 약속어음의 배서가 수개 있는 경우에 최초의 배서가 기명무인으로 되어 있으면, 그것은 배서로서 무효이므로 어음법제16조의 배서의 연속이 없고, 또 어음법제7조에도 해당되지 않으므로 무효인 배서 이후의어음취득자는 배서의 연속에 의하여 권리를 증명한 자라 할 수 없다. (62다604)

ㆍ [판례] 배서연속 긍정

ㆍ 어음의 배서 연속은 형식상 존재함으로써 족하고 또 형식상 존재함을 요한다. 수취인을 "갑"으로 하여 발행된 약속어음의 제1 배서인이 "주식회사 갑 대표이사 을"이라면 양자의 표시는 형식적으로 동일인이라고 인정함이 상당하고, 따라서 이 약속어음의 배서는 연속되어 있다고 본 사례. (94다33156) ※ 배서의 동일성 = 어음기재가 사회통념상 동일성을 인정할 수 있을 정도이면 배서의 연속 인정

ㆍ 어음에 있어서의 배서의 연속은 형식상 존재함으로써 족하고 또 형식상 존재함을 요한다 할 것이나, 형식상 배서의 연속이 끊어진 경우에 딴 방법으로 그 중단된 부분에 관하여 실질적 관계가 있음을 증명한 소지인이 한 어음상의 권리행사는 적법하다. 개인 명의의 배서 후에 그를 대표자로 하는 법인 명의의 배서가 이루어진 사안에서, 배서의 실질적 연속을 인정한 사례. (95다7024)

ㆍ 갑이 을에게 발행한 어음을 을이 병에게 배서양도하고 병이 ‘Y주식회사 대표이사 병’의 명의로 정에게 배서양도한 경우, Y주식회사가 실재하지 않고 또 어음채무자의 승낙을 얻어 이와 같이 배서하였다면 이는 병 개인의 명의의 배서로서 배서의 연속이 인정

▷ 백지식배서의 경우

ㆍ 백지식배서 이후에 다른 배서가 있는 때

ㆍ → 그 배서의 배서인은 백지식배서인의 피배서인 (어16①4문)

ㆍ 최후의 배서가 백지식인 때

ㆍ → 배서가 연속된 경우와 마찬가지로 형식적 자격이 인정

ㆍ 단순한 어음소지인이 권리자로 추정 (어16①2문)

ㆍ 백지식배서를 한 배서인 자신도 소지인으로서 권리 행사 可

▷ 배서연속의 효과

ㆍ 어음소지인에게 자격수여적 효력 부여 → 자격수여적 효력의 내용과 연결됨

ㆍ 배서가 연속한 어음소지인은 적법한 권리자로 추정되므로,

ㆍ 자기가 실질적으로 권리자라는 사실을 입증하지 않고도 어음상의 권리를 행사할 수 있고(권리추정력) (어음16①)

ㆍ 양도인(배서인)이 무권리자 등인 경우에도 어음상의 권리를 선의취득할 수 있으며(선의취득) (어음16②)

ㆍ 그러한 어음소지인에게 어음금을 지급한 자는 면책될 수 있음(선의지급) (어음40③)

ㆍ 배서의 연속의 존부를 판단하는 시점 = 그의 효력과 관련되어 판단

ㆍ 권리추정력 = 권리행사의 문제 → 권리행사시(소제기에 의한 권리행사는 변론종결시)를 기준으로 연속유무 판단

ㆍ 선의취득 → 어음취득시

ㆍ 선의지급 → (만기의) 어음금지급시

ㆍ 선의취득・선의지급에 있어서 배서연속의 존부 판정하는 시점에 관하여는 어음법상 명문 규정 有

▷ 배서의 자격수여적 효력의 내용

ㆍ 형식적 배서연속 ○, 실질적 권리 유무 불문

ㆍ 실질적 권리자 : 논의 필요 ☓

ㆍ 실질적 권리자 ☓ (아래 배서 불연속 사례에서 ②사례 → 습득자인 E가 D에서 E 자신으로의 배서부분을 위조한 뒤, F에게 배서양도한 경우

ㆍ 권리이전적 효력 ☓ (E가 무권리자이므로)

ㆍ 자격수여적 효력 ○ (형식적 배서연속)

ㆍ 담보적 효력 ○

ㆍ ※ 주의 : E가 한 배서의 효력을 문제삼는 것

▹ 권리추정력 = 권리행사의 자격

ㆍ 어음의 소지인이 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명한 때에는 적법한 권리자로 추정

ㆍ 어음소지인이 자기가 실질적 권리자라는 것을 입증하지 않아도 어음상의 권리행사 가능 (어16①)

ㆍ but 추정일 뿐 (어음소지인이 입증책임을 부담하지 않는다는 의미일 뿐)

ㆍ 어음소지인이 무권리자인 때 → 채무자가 그 사실을 증명하고 권리의 행사 거절 可

▹ 선의취득

ㆍ 권리추정력을 인정받는 자(형식적 권리자)로부터 어음을 양수하는 자는 양도인이 실질적으로 무권리자라도 어음상의 권리를 취득 (어16②) [ 이 사실을 알고 있거나 or 중대한 과실로 인하여 모른 경우를 제외하고는 ]

ㆍ 선의취득은 배서의 자격수여적 효력을 전제로 하여 발생하는 효과

▹ 선의지급 (면책력) : 선의지급의 면책력

ㆍ 권리추정력의 효력은 어음채무자(지급인)의 입장에서 보면 → 선의지급 or 지급인의 면책력의 형태로 나타남

ㆍ 단, 채무자에게 사기 or 중대한 과실이 없어야 함 (어40③)

▷ 배서의 말소

▹ 의의 : 어음의 기재 중에서 배서를 제거하는 것

▹ 효력

ㆍ 말소된 사실이 있으면 말소권의 유무나 그 방법・시기(거절증서작성시기의 전・후의 불문)와 관계없이

ㆍ if. 말소권 無 → 어음의 변조가 됨

ㆍ 환배서에 의하여 한수한 배서인은 자기와 후자의 배서를 말소할 수 있는 권리 (어음50②, 수표46②)

ㆍ 배서의 연속에 있어서는 그 배서는 존재하지 않는 것으로 간주 (어16①3문)

ㆍ 배서의 불연속의 문제 生

ㆍ 자격수여적 효력 ☓

ㆍ 권리이전 효력 △

ㆍ 실질적 연속 입증되면 → 권리이전 효력 ○

ㆍ 실질적 연속 입증 ☓ → 권리이전 효력 ☓

ㆍ 담보적 효력 ○

▹ 일부말소

ㆍ 어16①3문(말소된 배서 = 배서의 연속상 기재하지 않은 것으로 간주하는 규정)이 배서의 기재 중 일부가 말소된 경우에도 적용되는가 하는 문제

ㆍ Ⓐ 피배서인의 말소 → 전부말소설 (다수설)

ㆍ 기명식배서의 피배서인의 성명이나 상호만이 말소된 경우

ㆍ 배서의 연속에 관하여 배서전부가 말소된 것과 같이 봄

ㆍ Ⓑ 추심위임문구의 말소 → 단순한 배서, 즉 기명식배서로 간주

③ 배서의 불연속

▷ 의의

ㆍ 불연속 후의 피배서인 : 어음상의 권리자로 추정 ☓, 단절 전의 최후의 배서의 피배서인이 어음상의 권리자로 추정 ○

ㆍ 실질상의 권리의 승계가 있어도 어음상의 적법한 권리자로 추정 ☓

ㆍ but 배서의 연속이 흠결된 부분에 대하여 실질적 권리를 증명한 때 비로소 → 어음상의 권리 행사 可 [대판 69다995]

ㆍ 어음에 있어서의 배서의 연속은 형식상 존재함으로써 족하고, 또 형식상 존재함을 요한다 할 것이나 형식상 배서의 연속이 끊어진 경우에 딴 방법으로 그 중단된 부분에 관하여 실질적 관계가 있음을 증명한 소지인이 한 어음상의 권리행사는 적법 (대판 69다995)

ㆍ 사례

ㆍ A(수취인・제1피배서인) ――――> B ――――> C ――――> D ― ― [단절] ― ―> E ――――> F ――――> G

ㆍ D : 제3피배서인, E : 제4배서인

ㆍ ※ 주의 : E가 한 배서의 효력을 고찰대상으로 하는 것

▷ 권리이전적 효력

ㆍ 배서의 연속을 전제로 한 것

ㆍ 연속이 흠결된 부분에 대하여 실질적 권리를 증명한 때 → 권리이전적 효력 生 but 인적항변 = 절단 ☓ (∵ 배서에 의한 이전이 아니므로)

ㆍ 사례 : D와 E 사이의 배서 연속 단절

ㆍ ① 사례 : E가 상속 or 지명채권양도방법에 의하여 어음상의 권리를 취득한 경우 (사망한 자의 아들이 배서양도한 경우) D → E로의 배서가 없는 상태가 됨 : 즉 형식 연속 ☓, 실질 권리 ○ (E의 어음상권리 취득 = 배서에 의한 취득 ☓)

ㆍ F・G에게 어음상의 권리는 정상적으로 이전 (E의 배서에 의하여 어음상권리 양도 ○, E의 배서 = 권리이전적 효력 ○)

ㆍ F・G가 취득하는 어음상의 권리 = A로부터 이전되는 어음상의 권리의 승계취득이지 결코 선의취득에 의한 원시취득이 아님

ㆍ 즉, 권리이전적 효력 = 배서의 자격수여적 효력을 전제로 하지 않음 (추정되지 않으므로 입증해야 하는 부담이 따를 뿐)

ㆍ 다만, E는 배서에 의하여 어음상의 권리를 취득한 것이 아니므로 어음채무자는 D에 대하여 대항할 수 있는 인적 항변사유로써 E에게 대항 가능

ㆍ but F 및 G = 다시 배서에 의하여 어음 양수 → ∴ 어음채무자 E에 대하여 대항할 수 있는 인적항변은 F 및 G에게 대하여는 절단

ㆍ ② 사례 : D가 어음을 분실 or 도난당한 자, E가 습득 or 절취한 자로서 무권리자인 경우 : 즉 형식 연속 ☓, 실질 권리 ☓

ㆍ E : 어음상권리 취득 ☓

ㆍ F의 지위 : E로부터 동 어음을 배서양수한 F는 어음상의 권리 승계취득 ☓ (즉, 권리이전적 효력 ☓), E는 형식적 자격이 없으므로(배서연속 無) 어음상의 권리 선의취득 不可

ㆍ G의 지위 : F와 마찬가지로 승계취득 ☓, 선의취득 ☓

ㆍ 어음상의 권리 취득 자체를 할 수 없으므로 인적 항변의 절단 문제 거론할 필요 ☓

ㆍ ③ 사례 : E가 습득 or 절취한 어음에 D → E로의 배서를 위조한 뒤 F에게 배서양도한 경우 ⇒ E의 배서의 효력 : 형식적 배서연속 ○, 실질적 배서연속 ☓

ㆍ 배서의 연속의 효과로 환원

ㆍ 권리이전의 효력 ☓ (E가 무권리자이기 때문에 이전적(승계취득) 효력 ☓) ┈ but 아래의 자격수여적 효력에 따라 선의취득(원시취득)은 가능

ㆍ 자격수여적 효력 ○

ㆍ 담보적 효력 ○

▷ 자격수여적 효력

ㆍ 단절되기 직전의 최후의 피배서인 D는 자격수여적 효력을 가짐

ㆍ 단절된 이후의 어음소지인 E・F & G = 형식적 자격 ☓ ⇒ 자격수여적 효력 ☓ (E・F의 배서 = 자격수여적 효력 ☓)

ㆍ 즉 ①② 사례 all 배서의 연속 ☓ → ∴ 자격수여적 효력 인정 ☓

ㆍ ① 사례의 경우 ⇨ ㉠ 배서의 연속이 흠결된 부분에 대하여 실질적으로 유효한 권리의 승계가 있거나(상속・합병 등 기타) ㉡ 피배서인과 배서인이 동일인이라는 것을 증명한 때 → 배서의 연속이 가교되는지 여부

ㆍ 판례・통설 (가교설) → 배서의 연속이 회복되어 어음의 소지인이 권리 행사할 수 있다는 견해

ㆍ 정찬형 교수 : ‘단절된 배서가 가교된다’는 식의 표현은 타당하지 않다고 함

ㆍ 즉, 단절된 배서에 대하여 실질적 권리승계사실을 입증한다고 하여 형식상 배서의 연속이 있거나 or 이와 동일시할 수는 없기 때문 → 실질적 권리승계사실을 입증한다고 하여 자격수여적 효력이 발생하지는 않는다고 함 → 권리행사만 가능한 것

ㆍ E・F・G의 지위

ㆍ 권리추정력 ☓ → ∴ 자기가 실질적 권리자임을 입증하여야 어음상의 권리를 행사할 수 있음 (권리추정력 부인) (95다7024)

ㆍ 선의취득 ☓

ㆍ 선의지급 ☓ (선의지급의 면책력 인정 ☓)

▷ 담보적 효력

ㆍ 배서의 연속이 없는 경우에도 배서의 담보적 효력은 인정됨 [판례 : 94다58377]

ㆍ ①② 사례 all 담보적 효력 ○ (③의 경우 당연) → 요컨대 어떠한 경우에도 담보적 효력은 인정 ⇒ E는 어음소지인에게 소구의무 부담

ㆍ 당연히 E의 배서의 효력을 논하고 있는 것임

ㆍ F의 경우에도 동일

ㆍ 배서의 담보적 효력은 어음행위독립의 원칙과 관련하여 외형상 유효한 어음에 배서를 한 이상 독립적으로 발생하는 것이기 때문

ㆍ E & F의 배서의 효력

ㆍ ① 사례 : 권리이전적 효력 ○, 담보적 효력 ○, 자격수여적 효력 ☓

ㆍ ② 사례 : 권리이전적 효력 ☓, 담보적 효력 ○, 자격수여적 효력 ☓

ㆍ F는 형식적 및 실질적 무권리자로부터 어음을 취득한 것이므로 아무런 어음상의 권리 취득 ☓

ㆍ G도 마찬가지

ㆍ 다만, 배서의 담보적 효력만은 인정됨 (다른 견해가 있기는 하지만)

ㆍ but F・G는 무권리자로서 E・F에게 어음상의 권리행사 不可 → ∴ 담보적 효력은 논의할 실익 ☓

ㆍ ③ 사례의 경우

ㆍ E 형식적 자격 구비 → F : 어음상의 권리 선의취득(원시취득) 가능 ⇒ E에게 어음상의 권리자로서 소구권 행사 可

ㆍ 이때는 E의 배서에 담보적 효력 인정하는 실익 ○

▷ 담보목적의 배서와 불연속

ㆍ 어음을 양도한다는 목적은 없이 오직 배서인으로서의 담보책임만을 부담할 목적으로 어음에 배서의 기명날인・서명을 하는 것

ㆍ 이러한 담보목적의 배서가 있고 이로 인해 배서의 불연속을 가져온 경우 → 담보목적으로 한 배서의 배서인이 배서인으로서의 담보책임을 져야 하는가 ?

ㆍ 판례・통설 : 배서인의 배서가 배서로서의 유효요건을 구비하고 있는 한 배서인으로서의 담보책임을 져야 함

ㆍ 담보목적의 배서의 배서인은 자기의 후자에 대해서만 담보책임을 부담하는 것이므로 원칙적으로 전자를 위하여도 효력을 미칠 수 있는 어음보증과는 차이가 있고,

ㆍ 담보목적의 배서는 배서인의 의도에 따라 담보적 효력은 있으나 권리이전적 효력은 없는 특수배서로서 담보적 효력은 법정의 효력이 아니라 당사자의 의사표시에 따른 효력이라고 함

ㆍ [판례] 갑이 수취인을 을로 하여 발행한 어음에 병이 담보목적으로 제1배서인란에 배서한 경우, 을이 실질적 권리자임이 입증되고 병의 배서가 배서로서의 유효요건을 구비하고 있는 이상 배서의 담보적 효력은 인정되어야 하고, 그 지급제시는 적법한 지급제시로서 배서인(병)에 대하여 소구권을 행사할 수 있다. [94다58377]

ㆍ A (발행인) ➜ C 수취인 ┈ ? ┈ → B (제1배서인) ┈ ? ┈ → C : B가 수취인을 제치고 어떻게 제1배서인이 될 수 있는지 ? ┈ 이처럼 배서가 불연속적인 경우에 관한 논의임

ㆍ 이 사건 각 약속어음의 발행인은 소외 회사, 수취인은 원고, 제1배서인은 위 망인으로 각 기재되어 있어 이 사건 각 약속어음의 배서가 연속되어 있지 아니하나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 이 사건 어음은 소외 회사가 원고에게 발행한 것인데 원고의 배서 없이 소외 망인이 그냥 담보를 위한 배서를 한 채로 원고가 취득한 사실을 알아볼 수 있으므로, 이 사건 어음상의 권리가 수취인으로 표시된 원고로부터 제1배서인인 위 망인에게로 이전되었다가 다시 원고에게로 승계된 것은 아니지만, 이 사건 어음의 최종 소지인인 원고를 수취인으로 표시하여 발행한 어음에 소외 망인이 그냥 담보의 목적으로 배서를 한 나머지 배서가 단절된 것에 불과하므로 그 실질적 권리가 어음에 표시된 바와 같은 경로를 거쳐 이전되지 않았다 하더라도 원고가 위 어음에 관한 실질적인 권리자임은 이미 증명되었다 할 것이며, 이와 같이 원고가 어음의 실질적 권리자임이 증명되고 위 망인의 배서가 배서로서의 유효요건을 구비하고 있는 이상 배서의 담보적 효력은 인정되어야 할 것이고, 그와 같은 경우에는 배서가 단절된 채로 지급제시를 하여 지급거절되었다고 하더라도 그 지급제시는 적법한 것으로 보아 어음소지인은 배서인에 대하여 소구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 원심이 위 망인에 대하여 담보책임을 부담한다고 본 것은 정당하고, 원심판결에 판결에 영향을 미칠 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. [94다58377]

ㆍ 민법상 보증인의 책임을 물어 구체적 타당성을 기할 수 있으므로 배서인으로서의 책임이 없다는 견해도 有