..... Ⅱ. 어음(수표)행위의 대리(대표)

Ⅱ. 어음(수표)행위의 대리(대표)

	형식적 요건	실질적 요건	무권대리
민법	현명주의 (현명 ☓ → 상대방이 알면 대리 ○)	대리권 존재	표현대리 → 본인책임 협의의 무권대리 → 상대방의 선택에 좇아 무권대리인이 책임 (이행 or 손해배상책임)
어음(수표)법	엄격한 현명주의 if. 현명 ☓ → 상대방이 알아도 대리 ☓ 본인 + 대리관계 (꼭 ‘대리인’ 용어 아니라도) + 대리인의 기명날인・서명	대리권 존재	표현대리 → 본인과 표현대리인 all 책임 ➜ 합동책임 협의의 무권대리 → 어음금지급책임 (대리인) ┈ cf. 손해배상 ☓

A. 서설

ㆍ 어음8・77, 수표11 → 무권대리인의 책임에 관해 1개조 둘 뿐

ㆍ 어음(수표)행위의 대리에 관해서는 민법상의 일반원칙과 상법의 규정을 어음(수표)의 특수성을 고려하여 적용하여야 할 것

B. 형식적 요건

ㆍ 본인의 표시 (Y)

ㆍ 대리관계의 표시(대리인 기타)

ㆍ 대리인의 기명날인・서명 (A + A의 印)

1. 본인의 표시(현명주의)

ㆍ 어음행위를 대리(대표)할 때는 반드시 본인을 명시하여야

ㆍ if not → 대리인(대표자) 자신만이 어음행위자로서 책임 (민115^❚1)본문)

ㆍ 본인의 표시 = 본인을 표시하는 명칭이면 足

ㆍ 어음행위에 있어서는 현명주의가 아주 엄격하게 유지

ㆍ 어음행위에는 그 문언성으로 인하여 민법115 단서 : 적용 ☓

ㆍ ∴ 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우에도

ㆍ 본인을 위하여 한다는 표시가 어음(수표)에 없는 한

ㆍ 본인은 어음상의 책임 부담 ☓

ㆍ 단, 민115단서 → 대리인과 상대방사이의 원인관계에서는 적용

ㆍ ∴ 대리인은 그러한 상대방에 대하여 이를 인적 항변으로 주장하여 책임 면할 수 있음 (어17단서・77①.i, 수22단서)

ㆍ 상행위의 대리인 = 비현명주의의 원칙 (상48^❚2))

ㆍ but, 상법48도 어음행위에는 그 문언성으로 인하여 적용 ☓

ㆍ ∴ 영업상의 대리권을 가진 지배인이 영업주의 영업을 위하여 어음행위를 하면서 영업주를 표시하지 않은 경우 → 그 행위의 효과는 영업주에게 귀속하지 않고 지배인만이 어음상의 책임 부담

2. 대리(대표)관계의 표시

ㆍ 본인을 위한 어음행위로 인식될 수 있을 정도의 기재면 足 (대판 68다480)

ㆍ 갑 대리인 을, 갑회사 대표이사 을 등

ㆍ 대리 or 대표하는 것을 직접 표시하는 문자 이외

ㆍ 지배인・지점장・후견인・영업소장 등의 표시도 대리관계의 표시로서 충분 (일반적으로 대리권이 있는 지위나 직명을 표시하여도 됨 : 83다카316)

ㆍ 구체적 예

ㆍ Y 재단업인의 이사(이사장) A가 「Y재단법인 이사(이사장) A + A의 印」의 형식으로 어음행위를 한 경우 → 대표기관의 어음행위로서 Y 재단법인이 어음상의 책임 부담

ㆍ Y 재단업인의 간사 B가 「Y재단법인 간사B + B의 印」의 형식으로 어음행위를 한 경우 → 대리인의 어음행위로서 Y 재단법인이 어음상의 책임 부담

ㆍ But, Y재단법인 소속의 ☓학교의 학교장인 C가「X학교 학교장 C + C의 印」의 형식 → Y 재단법인 및 대표(대리)관계의 표시가 전혀 없으므로 C의 어음행위가 Y재단법인에 귀속될 여지가 없음, 결국 C 개인의 어음행위가 됨

▷ 대리관계의 표시 ① 원칙 : Y 주식회사 대표이사 A + A의 인 ② Y 주식회사 A + 대표이사 A의 인 - 유효 (69다930) ③ Y 주식회사 A + A의 인 - 무효 (대표자격표시가 없으므로 Y회사 : 책임 ☓) (4291민상287) ④ Y 주식회사 이사 B + B의 인 - 대리인의 어음행위로서 Y회사 책임 (민114①)

3. 대리인(대표자)의 기명날인・서명

ㆍ 반드시 기명날인・서명 要

ㆍ if 無 → 어음(수표)행위 : 무효 → 본인과 대리인 모두 어음(수표)상의 책임 ☓

ㆍ cf. 법인의 어음행위

ㆍ 반드시 대표기관인 자연인의 기명날인・서명 존재 要

ㆍ Y 주식회사 + Y주식회사의 인 or Y 주식회사 + 대표이사장의 인 → 무효

C. 실질적 요건

1. 대리권(대표권)의 존재

ㆍ 당연한 요건 (대판 77다2292)

ㆍ 대리권의 존재 = 어음(수표)의 소지인이 증명하여야 함

ㆍ 개별적으로 수여될 수도 있으나

ㆍ 지배인이나 회사의 대표사원(대표이사) : 그 법률상 지위에 의하여 포괄적인 대리권(대표권) 有

ㆍ 이에 대한 제한으로 선의의 제3자에게 대항 不可 (어11①③, 상209・269・389③・567・민60)

2. 대리권의 제한

제124조 (자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

제199조 (사원의 자기거래) 사원은 다른 사원과반수의 결의가 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.

제398조 (이사와 회사간의 거래) 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.

ㆍ 민법124 or 상법398・199가 어음행위에 적용되는지 여부

ㆍ Ⓐ 부정설

ㆍ 어음(수표)행위 = 무색적・수단적 행위 → 이해가 상충될 우려 ☓

ㆍ 민124 단서의 채무의 이행행위로 보아 적용 ☓

ㆍ Ⓑ 긍정설 (통설・판례)

ㆍ 단순한 결제수단 ☓, 신용수단으로 이용

ㆍ 어음(수표)행위에 의하여 원인관계와 분리된 보다 엄격한 새로운 어음(수표)상의 채무가 발생

ㆍ 이 채무는 항변의 절단・입증책임전환・부도제재의 위험 등이 있어 이해상충 우려가 大 → ∴ 적용

ㆍ 민법124 or 상법398・199가 적용되는 거래의 범위 (긍정설 전제)

ㆍ 직접거래 뿐만 아니라 간접거래도 포함

ㆍ 본인과 대리인 간의 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 모든 재산상의 행위에 대해 적용

ㆍ 긍정설에 의할 경우에도 어음행위 자체에 대하여 언제나 본인의 승인을 별도로 받아야 할 것은 아니고, 원인행에 대하여 본인의 승인이 있으면 어음행위에 대하여도 승인이 있는 것으로 추정할 수 있다고 함

ㆍ 어음(수표)행위가 민법124 or 상법398 위반한 경우의 효과 (긍정설 전제)

ㆍ 무효설 : 위반행위는 일단 무효 but 이사회의 사후승인에 의해 유효해 질 수 있음, 선의의 제3자는 보호된다는 견해

ㆍ 유효설 : 위반행위를 유효로 보고 회사의 이익보호는 이사의 손해배상책임과 악의의 항변의 원용에 의해 보호될 수 있다고 하는 견해

ㆍ 상대적 무효설 : 다수설・판례

ㆍ 위반행위가 대내적 행위인 경우 → 무효, 대외적 행위인 경우 → 상대방인 제3자의 악의를 회사가 입증하지 못하는 한 유효하다는 견해

ㆍ 이 견해에 의하면 → 민124 or 상398의 위반 = 인적항변사유에 해당

ㆍ ex) A 주식회사 대표이사 갑 ---[이사회 승인 ☓ 어음발행]---> 갑 ---[배서]--- 을

ㆍ 발행 (대내적 행위) = 무효

ㆍ 배서 (대외적 행위) = 유효 → 을이 A 회사에 지급청구하면 대항 不可 (단, 을의 악의・중과실 입증하면 책임 ☓)

3. 대리권 남용 (법인의 대표기관의 권한남용)

ㆍ 외형상 회사를 대표하여 어음행위를 하였으나 실제 자기의 채무변제를 위하여 한 경우

ㆍ 대표이사의 대표권 남용 part 참조 ➜ 심리유보설, 권리남용설, 이익형량설, 내부적 권한제한설

D. 무권대리 (표현대리)

1. 표현대리

① 총설 : 규정 (어음8, 수표11)

② 성립

본인(A) ---------------대리인(B)----------------상대방(C)---------------소지인(D) 대리인 = 무권대리인 상대방 C → 본인에게 이행청구 → 본인은 무권대리 주장하여 책임 거부 → 이에 대해 상대방은 표현대리 주장 이때 민법에서는 표현대리를 주장할 수 있는 사람 = 직접 당사자인 C만 어음(수표)법상 소지인 D가 A에게 표현대리 주장이 가능한가? ⇒ 통설 : 가능, 판례 : ☓

▹ 민법상의 표현대리

ㆍ 민법상 표현대리에 관한 규정(민125, 126, 129)에 따라 어음행위의 표현대리가 성립하는 경우

ㆍ Ⓐ 본인이 제3자에 대하여 타인에게 어음행위의 대리권을 수여하였으나 사실은 타인에게 어음행위의 대리권을 수여하지 않은 경우 → 민125

ㆍ Ⓑ 대리인이 대리권의 범위를 넘어 어음행위를 대리한 경우 → 민126

ㆍ Ⓒ 대리인이 대리권소멸 후에 어음행위를 대리한 경우 → 민29

ㆍ 민법상 : 선의・무과실, 어음의 경우 = 선의・무중과실 (결국, 중과실만 없으면 표현대리 성립)

ㆍ 어음10 & 16② 등과의 균형상 ‘악의 or 중과실’이 없어야 한다는 점에서 민법의 규정을 수정적용

ㆍ 판례 ⇒ 제3자는 「직접의 상대방」만을 의미한다고 판시 [판례 = 민법과 동일] ➜ 제한설 (소수설)

ㆍ 과거 : 제3자에 그 후의 제3취득자를 포함하는 것으로 판시한 것 有 (62다255, 69다964)

ㆍ 그 후 : 제3자는 직접의 상대방만 의미한다고 판시 (91다3994, 93다21521^❚3), 96다21751, 98다27470^❚4), 2001다58443)

ㆍ 직접 거래하지 않은 제3자가 표현책임을 물을 수 있다는 것은 의사표시이론의 한계를 벗어나는 것이므로 직접의 상대방에 한한다는 견해

ㆍ 제3취득자는 표현대리의 제3자에 포함되지 않으므로 자기의 전자가 선의로서 표현대리의 법리에 의하여 권리를 취득한 이상, 제3취득자는 자기의 전자의 권리를 승계취득하지만, 자기의 전자가 악의인 경우에는 비록 제3취득자가 선의이더라도 표현대리에 의한 보호를 받을 수 없다고 함

ㆍ 다만, 요건을 갖춘 때에는 선의취득은 인정될 수 있음

ㆍ   ┈ vs. 통설 = 학장설 : 민법과는 달리 표현대리인의 직접의 상대방 뿐만 아니라 그 후의 어음취득자를 포함

ㆍ 민법125와 126의 제3자는 어음의 유통성 보호를 위하여 표현대리인의 직접의 상대방 뿐만 아니라 그 후의 어음취득자를 포함하다는 견해

ㆍ 제3취득자도 표현대의 제3자에 포함되므로 본인에 대하여 권리 주장 可

▹ 상법상의 표현대리(대표)

ㆍ 표현지배인의 어음행위 (14)

ㆍ 상법상 : 선의・무중과실 → 어음의 경우에도 선의・무중과실

ㆍ 제3자는 직접의 상대방 뿐만 아니라 그 후의 어음취득자도 포함

ㆍ 상법상 명문규정은 없으나 표현지배인의 규정을 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인(15)에 유추적용하는 경우

ㆍ 이러한 표현과장 등의 어음행위에도 표현대리 법리가 적용될 수 있을 것

ㆍ 효현대표이사의 어음(수표)행위 (395)

ㆍ 상법상 : 선의・무중과실 → 어음의 경우에도 선의・무중과실

ㆍ 제3자는 직접의 상대방 뿐만 아니라 그 후의 어음취득자도 포함

ㆍ 직접적인 표현대리에 관한 규정 ☓ but 표현대리와 같은 정신으로 입법된 규정들

ㆍ 권한이 제한된 지배인・대표이사의 어음(수표)행위 (11③, 15②, 209②, 269, 389③, 567)

ㆍ 부실등기된 지배인・대표이사의 어음(수표)행위 (39) ⇨ 본인은 선의의 제3자에게 대항 ☓

ㆍ 상대방의 주관적 요건 : 선의・무중과실

ㆍ 범위 : 그 후의 어음취득자 포함

ㆍ 판례 1 : 부실등기된 자의 어음행위에 대하여 본인의 책임을 인정한 판례 (92다46172)

ㆍ 판례 2 : 표현대표이사와 어음행위를 한 상대방의 범위는 직접상대방 뿐만 아니라 그 후의 어음취득자를 포함 [2002다65073^❚5), 86다카1228^❚6)]

③ 효과

ㆍ 본인의 어음상의 책임

ㆍ 본인 : 민・상법의 규정에 의하여 당연히 어음상의 책임 (상대방의 신뢰이익 = 보호)

ㆍ 어음(수표)의 문언성・서면성에 비추어 당연한 것

ㆍ 본인이 어음상의 책임을 진 경우 → 표현대리인에 대하여 기초적 내부관계에 있어서의 의무위반 or 불법행위를 이유로 손해배상 청구 可

ㆍ 표현대리인의 책임

ㆍ 민법과는 달리 표현대리인은 무권대리인으로서 어음8조1문・수표11에 의하여 어음상의 책임

ㆍ ⇨ 결국, 어음행위의 표현대리가 성립하는 경우 → 본인과 표현대리인의 어음상의 책임이 병존 ➜ 합동책임

ㆍ 이 경우 어음소지인의 권리행사 방법에 관한 학설

ㆍ <본인 or 표현대리인>의 어느 일방에 대하여만 책임 추궁 可 (택일설 : 통설)

ㆍ 중첩설도 : 有 → 양자에 대하여 동시에 중첩적으로 책임 추궁 가능하다는 견해

ㆍ 제3자의 범위

ㆍ Ⓐ 판례

ㆍ 민법상의 표현대리 ⇨ 직접상대방만 포함

ㆍ 과거 : 제3자에 그 후의 제3취득자를 포함하는 것으로 판시한 것 有 (62다255, 69다964)

ㆍ 그 후 : 제3자는 직접의 상대방만 의미한다고 판시 (91다3994, 93다21521, 96다21751, 98다27470, 2001다58443)

ㆍ 상법상의 표현대리 ⇨ 제3취득자도 포함

ㆍ A 주식회사 대표이사 갑(실제 대표이사 ☓) ----[어음발행]-----> 을 (악의) ---[배서]-----> 병 (선의)

ㆍ 을은 A에게 어음금청구 ☓ (표현대표이사책임 주장 ☓) [대리인은 어음8에 의해 당연히 책임 ○]

ㆍ 병은 A에게 어음금청구 ○ (표현대표이사책임 적용 ○) [이때는 대리인은 책임 ☓ : 어음8 적용 ☓]

ㆍ Ⓑ 통설

ㆍ 표현대리에 관한 민・상법규정의 제3자의 범위 문제

ㆍ 표현대리의 직접 상대방 뿐 아니라 그 후의 제3취득자도 포함

ㆍ 직접의 상대방에게 표현대리가 성립하지 않더라도 그 후의 제3취득자에게 표현대리의 요건이 구비되면 → 본인 : 어음(수표)상의 책임

ㆍ 월권대리 → 협의 무권대리 - 월권대리 part 참조

ㆍ 대리권 있는 대리인이 대리권의 범위 초월하여 어음행위를 한 경우

ㆍ 민법・상법상 표현대리 성립하는 경우 → 본인과 월권대리인은 당연히 어음금액 전액에 대하여 책임 ➜ 합동책임

ㆍ 즉, 민법126의 표현대리, 상법11③의 지배인의 권한제한, 209②의 회사 대표자의 대표권제한의 경우

ㆍ → 본인 = 어음금액의 전액에 대하여 책임

ㆍ but, 월권대리인의 상대방이 악의인 경우와 같이 민・상법상의 표현대리가 성립하지 않는 경우 → 본인 및 월권대리인의 책임범위가 문제

ㆍ 통설・판례 → 본인은 대리권의 범위에서, 대리인은 전액에 대하여 책임 ┈ [판례] 어음행위의 대리 or 대행권한을 수여받은 자가 그 수권의 범위를 넘어 어음행위를 한 경우에 본인은 그 수권의 범위 내에서는 대리 or 대행자와 함께 어음상의 채무를 부담한다고 할 것 [2000다45303]

ㆍ 소수설 → 본인은 대리권의 범위에서, 대리인은 초과부분에 대하여서만 책임진다는 견해와 본인은 책임이 없고 대리인이 전액 책임진다는 견해

2. 협의의 무권대리

① 무권대리인의 책임

▷ 총설

ㆍ 무권대리인 = 어음(수표)상의 책임 (8, 77②, 수11)

ㆍ 대리관계가 존재하는 듯이 표시한 데 대하여 인정한 법정의 담보책임

▷ 책임의 요건

ㆍ ① 대리방식에 의한 기명날인・서명

ㆍ 무권대리인 자신이 대리방식을 갖추고 대리인으로서 기명날인・서명하였어야 함

ㆍ 최소한 대리행위의 형식을 갖추어야 한다는 의미

ㆍ ② 대리권 및 추인의 부존재 [추인이 되면 → 무권대리인 책임 ☓] cf. 추인 = 직접상대방 or 어음소지인에 대하여 가능

ㆍ 추인가능 여부에 대해 → 학설(이설 ☓)・판례는 인정

ㆍ 다만, 추인의 효력발생시기에 대해 학설 대립

ㆍ 해제조건설 (다수설) → 추인시 그 효력은 어음(수표)행위시까지 소급 → ∴ 협의의 무권대리인의 책임은 추인을 해제조건으로 소멸한다고 보는 견해 ┈ 일단, 무권대리인의 책임 발생 → 추인하면 소멸

ㆍ 정지조건설 → 어음8・수표11는 어음소지인의 신뢰이익을 보호하는 규정인 만큼 협의 무권대리인의 책임은 어음소지인의 신뢰가 배반당하였을 때인 추인이 거절되었을 때부터 발생한다고 보는 견해

ㆍ 대리권의 흠결에 대하여 누가 입증책임을 부담할 것인가 ?

ㆍ 어음(수표)의 소지인이 본인의 추인거절의 사실을 입증해야 함 (다수설)

ㆍ ③ 하자의 부존재 : 대리행위 자체에 하자가 없어야 함

ㆍ 무권대리인이 행위무능력자인 경우

ㆍ 민135②에 의해 무권대리인의 책임이 발생 ☓ (통설)

ㆍ 민135② : 행위무능력자의 무권대리에 대해 무권대리인의 책임 부정

ㆍ 무권대리의 본인이 실존 ☓ or 권리능력 ☓ → 그래도 무권대리인의 책임 발생 (통설)

ㆍ ④ 상대방의 선의 : 상대방 or 어음(수표)소지인이 선의・무중과실이어야 함

ㆍ ⑤ 표현대리가 성립하는 경우에도 무권대리인 책임 ○

ㆍ 표현대리가 성립되어 본인이 어음(수표)상의 책임을 지는 경우에도 어음8(수11)에 의하여 ⇒ 무권대리인 책임 (통설)

ㆍ 다만, 책임 병존하므로 책임추궁 방법에 관한 문제가 남는데, 선택설이 통설

▷ 책임의 내용

ㆍ 협의의 무권대리인

ㆍ 어음소지인에 대하여 언제나 어음상의 책임을 부담 (어8-1문, 77②, 수11-1문)

ㆍ 어음법 제8조의 특칙에 의하여 상대방의 선택을 기다리지 않고 당연히 협의의 무권대리인은 어음상의 책임(계약의 이행)을 부담 → 대리권을 가졌으면 본인이 부담하였을 의무와 동일한 어음상의 책임

ㆍ cf. 민법 = 상대방의 선택에 좇아 <이행 or 손해배상책임>

ㆍ 본인으로 기재된 자가

ㆍ Ⓐ 절대적 의무자(환어음의 인수인, 약속어음의 발행인 등) → 무권대리인도 절대적 의무

ㆍ 환어음의 인수인, 약속어음의 발행인, 환어음의 단순한 지급인이나 수표의 지급인의 무권대리인은

ㆍ 어음상의 책임을 이행하더라도 어음상의 권리 취득 ☓

ㆍ ∵ 협의의 무권대리인이 취득하는 권리는 본인의 전자에 대한 권리이지 본인에 대한 권리가 아니기 때문

ㆍ Ⓑ 소구의무자(배서인 or 환어음의 발행인) → 권리보전절차의 이행을 전제로(어44, 77①.i) 무권대리인이 소구의무 有

ㆍ 협의의 무권대리인이 어음소지인에 대하여 어음채무를 이행한 때 ⇒ 본인과 동일한 권리

ㆍ 협의의 무권대리인이 취득하는 권리 = 「본인의 전자에 대한 어음상의 권리」이지 「본인에 대한 권리」는 결코 아님

ㆍ 협의의 무권대리인이 본인의 전자에 대하여 어음상의 권리를 취득하여 이를 행사하는 경우에, 그러한 어음채무자는 본인에게 대항할 수 있었던 항변사유로써 협의의 무권대리인에게 대항할 수 있음은 물론

▷ 무권대리인의 항변권

ㆍ 본인이 어음(수표)상의 책임을 부담하였더라면 주장할 수 있었을 항변사유로써 어음(수표)소지인에 대항 可 ┈ 대리인 자신의 항변권도 행사 可

ㆍ but 어음소지인에 대해 대항할 수 없는 항변사유

ㆍ ㉠ 본인이 어음(수표)관계 및 이의 원인관계 이외의 사유로 갖고 있는 항변사유

ㆍ ㉡ 본인이 무능력자 or 가설인 등으로 어음(수표)상의 책임을 부담할 수 없다는 항변사유

ㆍ ⇒ 이들은 무권대리인이 항변사유로 주장 不可

▷ 어음(수표)상의 의무를 이행한 무권대리인의 권리

ㆍ 본인과 동일한 권리 (어8・77②, 수11)

ㆍ 전자에 대한 권리가 없는 경우

ㆍ 즉, 약속어음의 발행 or 환어음의 인수를 무권대리한 경우

ㆍ 이 규정 적용 ☓

ㆍ 배서 or 보증과 같이 전자에 대한 권리가 잔존하는 무권대리의 경우에만 적용

ㆍ 무권대리인으로부터 청구를 받은 자 → 본인에게 대항할 수 있었던 항변사유로써 무권대리인에게 대항 可

ㆍ but 배서의 무권대리인이 어음상의 채무를 이행하여 어음상의 권리자가 되더라도, 본인은 전에 가졌던 자기의 권리에 의거하여 무권대리인에 대한 어음의 반환청구권을 가짐 → ∴ 무권대리인이 취득하는 권리는 본인에 대해서는 대항 不可 ┈ 아래 ‘본인의 무권대리인에 대한 권리’ part 참조

ㆍ 이와 관련하여 본인이 어음상의 권리를 취득했던 경우 무권대리인의 선의의 상대방에 대한 어음반환청구권의 인정여부에 관한 학설

ㆍ 협의의 무권대리인이 배서를 한 경우와 같이 본인이 이미 어음상의 권리를 취득했던 경우

ㆍ ① 대리권의 흠결이 선의취득에 의하여 치유될 수 없다고 보는 견해에 의하면 → 본인은 협의 무권대리인의 선의의 상대방에 대하여 어음반환을 청구할 수 있으나,

ㆍ ② 대리권의 흠결이 선의취득에 의하여 치유될 수 있다고 보는 견해에 의하면 → 본인은 협의 무권대리인의 선의의 상대방에 대하여 어음반환을 청구할 수 없고 협의의 무권대리인에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구권을 가질 뿐이라고 함

▷ 본인의 무권대리인에 대한 권리

ㆍ 배서의 무권대리인이 그 후 선의취득이 성립한 어음(수표)상의 책임을 이행하여 어음(수표)를 환수한 경우 → 본인의 무권대리인에 대한 어음(수표)반환청구권과 무권대리인의 권리취득이 경합  ┈ 대리권의 흠결이 선의취득에 의하여 치유될 수 있다고 보는 견해 전제

ㆍ ➜ 본인의 반환청구권이 우선

▷ 무권대리인의 책임과 시효의 중단

ㆍ 권리행사는 시효기간 내에 하여야 시효중단의 효력 生 (당연한 것)

ㆍ 그 기간 = 약속어음의 발행인 or 환어음의 인수인 : 3년, 기타 ~

ㆍ 시효의 중단을 위한 절차 → 채무자인 무권대리인에 대하여 하여야 하지만 본인에 대하여 절차를 밟은 경우에도 무권대리인에 대하여 효력이 생긴다는 것이 다수설

② 본인의 책임

ㆍ 본인으로 표시된 자 → 표현대리가 성립하지 않는 한 원칙적으로 책임 ☓

ㆍ 이 때에도 어음(수표)행위독립의 원칙에 의하여 → 다른 어음(수표)행위의 효력에는 영향 ☓

ㆍ 다만, 본인 : 추인을 한 때에 비로소 유권대리의 경우와 마찬가지로 책임

ㆍ 상대방 : 본인에 대하여 추인여부의 최고권 有 (민131)

ㆍ 추인 or 거절의 의사표시 → 직접의 상대방 뿐만 아니라, 어음(수표)소지인에 대하여도 可

③ 월권대리

ㆍ 어음8-3문 (월권대리 규정) ⇒ 월권대리인의 상대방이 악의인 경우 등과 같이 민법상 표현대리가 성립하지 않는 경우에만 문제

ㆍ 상대방이 선의이거나 중과실이 없는 경우 → 민・상법상의 표현대리 성립 ⇨ 이 경우에는 당연히 본인과 월권대리인이 어음금액의 전액에 대하여 책임을 지기 때문

ㆍ A (100만원짜리 약속어음 대리시킴) → B (150만원짜리 약속어음발행 대리) → C (상대방)

ㆍ C가 선의・무중과실 → 표현대리 성립 (A:150만원 책임, B:150만원 책임)

ㆍ C가 악의・중과실 → 표현대리 성립 ☓, 월권대리 ○ (A:100만원책임, B:150만원 책임)

ㆍ ⇒ 책임병행설 (통설・판례)

ㆍ 월권대리인 : 전액에 대해 책임

ㆍ 본인 : 수권범위 내에서 책임

ㆍ [판례] 대리 or 대행권한을 수여받은 자가 그 수권의 범위를 넘어 어음행위를 한 경우 → 본인 : 그 수권의 범위내에서는 대리 or 대행자와 함께 어음상의 채무 부담한다고 할 것 [2000다45303]

E. 어음(수표)행위의 대행

1. 기명날인의 대행

▷ 기명날인의 대행의 법적 성질

ㆍ 대리인 or 피용자가 직접 본인의 기명날인・서명을 하는 것

ㆍ 형식 : 대리와 구별

ㆍ but 행위의 효과 측면 → 본인에게 귀속되는 점 : 대리와 유사

ㆍ 법적 성질

ㆍ 판례 : 법률행위로 보아 서명대리로서 설명하는 견해

ㆍ 통설 : 사실행위로서 대리가 아니라 일종의 표시기관에 의한 본인 자신의 기명날인으로 보는 견해

▷ 기명날인의 대행의 두 종류

Y주식회사 대표이사A 명의로 어음발행(형식)	실제 날인자	대표이사 A	대표행위	효과 1. 유권대행 : 본인(회사Y) 책임 2. 무권대행 : 위조의 문제(유가증권위조죄 성립)
		경리이사 B	대리적 대행
		경리사원 C	고유의 대행

ㆍ 고유의 대행

ㆍ 전혀 기본적인 대리(대표)권이 없는 경우 (단순히 본인의 표시기관 내지 수족으로 본인의 기명날인을 기계적으로 대행하는 것)

ㆍ 경리직원이 대표이사의 지시에 따라서 어음행위를 대행하는 경우

ㆍ 대리적 대행

ㆍ 기본적인 대리(대행)권 : 有

ㆍ 수권범위 내에서 대표이사의 명의로 어음행위를 하는 경우

▷ 기명날인의 대행의 요건

ㆍ 󰊱 실질적 요건 = 대행자에게 대행권이 있어야 함 → if. 대행권 ☓ → 위조

ㆍ 고유의 대행 → 그러한 행위를 하도록 지시받아야 함

ㆍ 대리적 대행 → 수권범위내의 행위이어야 함 (유권대행)

ㆍ if. 지시 ☓ or 수권범위 내 ☓ = 무권대행 → 위조

ㆍ 󰊲 형식적 요건 = 대행자가 본인의 기명날인을 대행하여야 함 → 대리와 달리 대행관계나 대행자의 기명날인・서명 필요 ☓

ㆍ 법인의 경우 → 법인 자체의 기명날인을 하는 것 = 대행 ☓ (그러한 기명날은 = 무효 : 63다1168)

ㆍ 법인의 대표기관의 기명날인을 대행하는 것

▷ 기명날인의 대행의 효과

ㆍ 유권대행의 경우

ㆍ 고유의 대행이든, 대리적 대행이든

ㆍ 본인이 당연히 어음상의 책임 부담

ㆍ 무권대행의 경우 (수권범위 외의 어음(수표)행위를 대행하는 경우)

ㆍ 지시받지 않은 어음행위 or 수권범위 밖의 어음행위 → 위조

ㆍ 본인 = 원칙적으로 어음상의 책임 부담 ☓

ㆍ but, 무권대행자에 대하여 위조의 기회를 준 경우 ⇒ 본인의 책임 : 인정

ㆍ 고유의 대행의 경우 → 사용자배상책임의 법리 (민756)에 의하여

ㆍ 대리적 대행의 경우 → 표현대리에 관한 규정을 유추적용

2. 명의대여에 의한 어음행위

▷ 명의대여자(A)의 어음상의 책임

ㆍ 성명(상호)를 대여한 경우 → 상법24에 의하여 명의차용자와 함께 어음(수표)상의 합동책임

ㆍ 단순히 어음행위만을 위한 명의대여를 한 경우 → 상법24 적용되는가 ? → 학설 대립 (긍정설의 경우 책임근거에 관하여 학설 대립)

▷ 명의차용자(B)의 어음상의 책임

ㆍ 명의차용인도 어음상의 책임을 부담하는가에 대해 학설대립

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❚1) 민법 제115조 (본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.

❚2) 제48조 (대리의 방식) 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나, 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이 이행의 청구를 할 수 있다.

❚3) 권한을 넘은 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 배서와 같은 어음행위에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이며, 약속어음의 배서행위의 직접 상대방은 그 배서에 의하여 어음을 양도받은 피배서인만을 가리키고 그 피배서인으로부터 다시 어음을 취득한 자는 민법 제126조 소정의 제3자에는 해당하지 아니한다. [93다21521]

❚4) 어음행위의 위조에 관하여도 민법상의 표현대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용되고, 다만 이 때 그 규정의 적용을 주장할 수 있는 자는 어음행위의 직접 상대방에 한하므로, 어음의 제3취득자는 어음행위의 직접 상대방에게 표현대리가 인정되는 경우에 이를 원용하여 피위조자에 대하여 자신의 어음상의 권리를 행사할 수가 있다. [98다27470]

❚5) 회사를 대표할 권한이 없는 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 어음행위를 한 경우, 회사가 책임을 지는 선의의 제3자의 범위에는 표현대표이사로부터 직접 어음을 취득한 상대방뿐만 아니라, 그로부터 어음을 다시 배서양도받은 제3취득자도 포함된다. (2002다65073)

❚6) 상법 제395조가 정한 표현대표이사의 행위에 의한 회사의 책임에 관한 규정은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다. (86다카1228)