..... Ⅱ. 중개업

Ⅱ. 중개업

A. 중개인의 의의

▹ 개념 : 타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 자 (93)

ㆍ 상행위의 중개를 함 (상사중개인)

ㆍ 쌍방적 상행위 뿐만 아니라 일방적 상행위라도 무방

ㆍ but 보조적 상행위 → 포함 ☓ (다수설) ⇨ 기본적 상행위여야 함

ㆍ cf. 당사자의 어느 일방에게도 상행위가 ☓ → 민사중개인 ⇨ 상법에 규정 ☓ → 준용 ○

ㆍ ∴ 혼인중매인, 직업소개소, 비상인간의 토지나 가옥의 매매 등을 중개하는 공인중개사 등 ☓ ⇨ 이들은 민사중개인

ㆍ 이것들은 모두 상행위 이외의 행위를 중개하는 것

ㆍ cf. 중개행위의 인수를 ‘영업으로’ 하면 → 당연상인 (47.xi) ┈ but 상법상의 중개인 = ☓

ㆍ 부동산중개인 = 준위탁매매인 ┈ 단, 공장부지 매매 or 임대 중개를 영업으로 하는 자 = 중개인 ○

ㆍ 불특정 타인간의 중개 ┈ 특정한 상인을 위하여 계속적으로 상행위의 중개를 하는 중개대리상(87)과 異

ㆍ 중개 =상행위를 전제로 함 → ∴ 타인 중 일방은 상인이어야 함

ㆍ 대리권의 부존재 : 중개라는 사실행위를 할 수 있을 뿐

ㆍ 계약의 체결 대리권이 없는 점 → 체약대리상과 異 ⇨ 대리상의 통지수령권 (90) 규정 ☓ (but 해석상으로는 인정)

ㆍ 자기명의로 법률행위를 하는 위탁매매인과 운송주선인과 異

ㆍ 상인성 : 당연상인(4, 46.xi) ┈ 중개의 인수를 영업으로 하는 독립된 상인 (중개업무의 인수 ⇨ 기본적 상행위)

ㆍ 중개행위 (자기명의 & 자기계산) ⇨ 보보적 상행위    cf. 대리상 ⇨ 타인(본인)명의 & 타인계산

▹ 중개계약의 성질

ㆍ 원칙 : 중개계약(중개의뢰인 -- 중개인) = 위임계약(민680)

ㆍ 중개인이 적극적으로 중개할 의무가 있는가 없는가에 따라 전자 : 쌍방적 중개계약 ⇒ 위임계약, 후자 : 일방적 중개계약 ⇒ 도급계약 (통설)

B. 중개인의 의무

▷ 선관주의의무

ㆍ 특약이 없는 한 위임 → ∴ 수탁자(수임인)로서 선량한 관리자의 주의의무 有 (민681)

▷ 견품보관의무(95) : 견품 받은 때 → 그 행위(중개)가 종료될 때까지

ㆍ 보관의무 종료 → 견품 반환시

ㆍ 특별한 관습이 없는 한 보관에 대하여 보수 청구 ☓

▷ 결약서교부의무 (96)

ㆍ 결약서의 개념

ㆍ 계약이 성립된 때 → 지체없이 → 각 당사자의 성명 or 상호, 계약년월일 & 그 요령 기재한 서면 작성 → 기명날인・서명 후 → 각 당사자에게 교부 (96①)  ┈ cf. 당사자 사이 = 계약서 작성, 중개인 = 결약서 작성 → 각 당사자에게 교부하여야 함

ㆍ 결약서 = 계약의 성립요건 ☓, 계약서 ☓, 단순한 증거증권에 불과

ㆍ 결약서의 교부

ㆍ 당사자간 계약이 즉시 이행할 것인 때 → 지체없이 결약서 작성 교부 (96①)

ㆍ 즉시 이행함을 요하지 않는 경우 (기한부 or 정지조건부의 계약 등) → 결약서 작성 후 각 당사자로 하여금 기명날인・서명시킨 후 이것을 상대방에게 교부 (96②)

ㆍ 즉, 결약서의 교환

ㆍ 양 당사자가 이의없이 결약서 수령한 때 → 결약서의 내용을 계약의 내용으로 하는데 동의한 것으로 간주

ㆍ 통지의무

ㆍ 당사자의 일방이 서면 수령 거부 or 기명날인・서명 ☓ → 지체없이 상대방에게 통지 발송 要 (96③)

ㆍ 통지의무 해태 → 손해배상책임 but 이미 성립한 계약의 효력 = 영향 ☓

▷ 장부작성 및 등본교부의무(97)

ㆍ 일기장작성의무 : 계약당사자의 성명 or 상호, 계약연월일 및 계약의 요령을 기재한 장부 → 중개인의 일기장 (상업장부 ☓)

ㆍ 등본교부의무 : 각 당사자의 청구가 있을 때 → 장부의 관계부분의 등본을 교부 (97②)

▷ 성명・상호묵비의무 (98)

ㆍ 당사자가 성명 or 상호를 상대방에게 표시하지 않도록 요구한 경우 → 결약서 및 장부(일기장)의 등본에 그 성명 or 상호를 기재하지 못함

▷ 개입의무 (이행담보책임) (99)

ㆍ 성명・상호묵비의무와 관련

ㆍ 중개인이 임의로 or 당사자의 요구에 의하여 → 당사자의 일방의 성명・상호를 그 상대방에게 알리지 않은 경우

ㆍ 중개인 = 그 상대방에게 스스로 이행할 책임 부담

ㆍ cf. 중개인이 당사자 미정의 결약서를 상대방에게 교부한 때에도 동일

C. 중개인의 권리

▷ 보수청구권

ㆍ 중개료의 청구

ㆍ 중개인 = 상인 → ∴ 특약의 유・무에 불구 보수청구권 有 (61)

ㆍ 보수청구권 발생 요건

ㆍ 계약 성립 (계약의 이행 필요 ☓)  ┈ cf. 대리상 or 위탁매매인의 경우 → 계약의 이행 필요

ㆍ 상당인과관계 (중개행위와 계약성립 간에)

ㆍ 결약서 작성교부절차의 완료시 (100①)

ㆍ 중개료의 부담

ㆍ 특약 or 관습이 없는 한 보수(중개료)를 균분하여 당사자 쌍방에게 지급청구 (100②)

▷ 비용상환청구권의 부존재

ㆍ 신문광고료, 교통비 등 (∵ 보수 중에 포함되기 때문)

ㆍ 다만, 특약이 有 → 별도 청구 可 (당연)

▷ 급여(급부)수령권의 부존재

ㆍ 대리인 ☓ : 중개인 = 단지 중개를 할 뿐, 행위의 당사자 or 당사자의 대리인이 아니기 때문

ㆍ 다른 의사표시(특별수권) or 관습이 있는 경우를 제외하고 지급 기타의 이행을 받을 권한 ☓ (94)

상법상 경업피지의무를 부담하지 않는 자 익명조합의 영업자 (상법상 규정이 없으나 통설은 당연히 인정) 중개인 위탁매매인