..... Ⅲ. 위탁매매업

Ⅲ. 위탁매매업

A. 주선업

▹ 자기명의 & 타인계산으로 영업하는 것

ㆍ 위탁을 인수 ⇨ 기본적 상행위 : 위탁자와 위탁매매인 사이의 내부관계

ㆍ 계약 체결 (자기명의 & 타인계산) ⇨ 보조적 상행위 : 위탁매매인과 매수인 사의 외부관계

ㆍ 자기명의 → 매매의 법률관계 = 위탁매매인과 매수인 사이에서만 → 위탁매매인이 권리・의무의 귀속주체

ㆍ 타인계산 → 그로 인한 이익 = 위탁인에게 귀속

▹ 종류

ㆍ 위탁매매인 → 물건 or 유가증권의 매매를 주선 (증권회사, 서점 등)

ㆍ 운송주선인 → 물건의 운송을 주선

ㆍ 準 위탁매매인 → 물건 or 유가증권 or 물건의 운송주선을 제외한 출판・광고・보험계약・여객운송 등을 주선하는 것을 영업으로 하는 자 ⇨ 위탁매매인에 관한 규정 준용 (113)

ㆍ 단, 준용 ☓ → 107(위탁매매인의 개입권), 108(위탁물의 훼손, 하자 등의 효과), 109(매수위탁의 경우 공탁・경매권), 110(매수위탁자가 상인인 경우)

B. 위탁매매인의 의의

▹ 개념 : 자기의 명의로 타인의 계산으로 물건 or 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자 (101)

ㆍ 자기의 명의로 = ‘위탁매매인이 법률적으로 매매의 당사자로서 권리의무의 주체’가 된다는 의미 → 위탁자를 위한 ‘간접대리’

ㆍ cf. 중개인 or 중개대리상 = 계약의 당사자 ☓

ㆍ cf. 체약대리상 or 본인의 대리인 = 본인명의로 계약

ㆍ cf. 상업사용인 = 본인 명의로 계약

ㆍ 타인의 계산으로 = ‘위탁매매인과 제3자간의 거래에서 발생하는 손익이 모두 위탁자에게 귀속’된다는 의미 (실질은 대리와 유사)

ㆍ but, 법률상 대리 ☓, 간접대리 or 경제상의 대리 ○

ㆍ 위탁자(타인) = 상인임을 요 ☓, 특정인이 아니라도 상관 ☓

ㆍ 매매의 목적물 = 물건 or 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자

ㆍ 물건 : 동산 ∴ 부동산도 포함 (다수설) cf. 소수설도 有

ㆍ 운송주선인 = 물건운송(114) 주선

ㆍ 준위탁매매인 = 매매 아닌 행위

ㆍ 상인성 : 46.ii호 (주선행위의 인수를 영업으로 하기 때문 → 당연상인 자격 취득)

ㆍ 위탁매매인이 하는 매매행위 = 보조적 상행위

위탁매매인과 기타 보조상 󰊱 위탁매매인은 불특정다수인을 상대로 하는 점에서 대리상과 다르고 중개인과 동일 󰊲 타인을 위하여 스스로 법률행위의 당사자가 된다는 점 → ① 운송주선인과 동일, ② 중개행위만을 하는 중개인 or 중개대리상과 異, ③ 본인의 명의로 대리하는 체약대리상 or 상업사용인과도 異

▹ 위탁매매계약의 성질

ㆍ 주선계약(위탁매매인과 위탁자와의 관계) = 위임 (통설) (민법의 위임규정 준용 112) ┈ 매매의 주선을 내용으로 하는 유상의 위임계약

ㆍ ∴ 위탁매매인은 위탁자에 대하여 매매행위의 실행의무와 매매의 경제적 효과를 귀속시켜야 할 의무 有 (112, 민684)

C. 위탁매매계약의 법률관계

1. 외부관계

▷ 위탁매매인과 제3자(상대방)와의 관계

ㆍ 102조 : 매매계약 당사자 = 위탁매매인과 제3자(상대방)

ㆍ 위탁매매인이 직접 권리・의무 부담 → 직접 매도인 or 매수인이 되는 것

▷ 위탁자와 제3자(상대방)와의 관계

ㆍ 아무런 직접적 관계 ☓ → 위탁자 = 제3자에게 채무이행 청구 or 손해배상청구 ☓

ㆍ  ┈  ∴ 제3자가 위탁자에게 직접 이행을 하더라도 → 이는 매매계약의 이행이 될 수 없는 것

ㆍ 제3자의 채무불이행 등의 경우 → 채권자대위권(민404) or 위탁매매인의 이행담보책임(105)를 물을 수는 있음

▷ 위탁자와 위탁매매인의 채권자와의 관계 (위탁물의 귀속관계)

ㆍ 위탁자의 소유 or 채권으로 간주

ㆍ 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 or 유가증권 or 위탁매매로 인하여 취득한 물건・유가증권 or 채권 ⇒ 위탁자와 위탁매매인의 채권자 사이의 관계에서는 이전행위 없이도 위탁자의 소유 or 채권으로 간주 (103)

ㆍ [판례] 위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립 (81도2619)

ㆍ 위탁매매인이 파산한 경우에도 → 파산재단에 귀속 ☓ (위탁자의 소유 or 채권이므로)

2. 내부관계(위탁매매인과 위탁자와의 관계)

▷ 위탁매매인의 의무

▹ 선관주의의무 (민681)

ㆍ ∵ 위임 → 112 (위임에 관한 규정 준용한다고 규정)

▹ 통지의무・계산서제출의무 (104) : 민683조의 예외규정

ㆍ 위탁받은 매매를 한 때 지체없이 위탁자에 대하여 그 계약의 요령과 상대방의 주소, 성명의 통지 발송의무, 계산서 제출의무 (104)

▹ 지정가액 준수의무 (106) : 위탁자가 매도 or 매수의 가액을 지정한 경우

ㆍ if 준수 ☓ (고가 매수, 저가 매도) → 스스로 그 매매의 결과를 인수하지 않을 수 있음 ⇨ 위탁자에 대하여 효력 無

ㆍ 다만, 염가로 매도 or 고가로 매수한 경우에도 → 스스로 그 차액 부담 ○ ⇨ 그 매매는 위탁자에 대하여 효력 有 (106①)

ㆍ 지정가액보다 고가로 매도 or 염가로 매수한 경우 ⇨ 그 차액 = 전액 반환 (106②) ┈ 다른 약정이 없는 한, 위탁자의 이익이 되는 것

▹ 이행담보책임 (개입의무) : 상대방이 채무를 이행하지 아니하는 경우 (105)

ㆍ 다만, 다른 약정 or 관습이 있으면 → so not

ㆍ 법정책임, 무과실책임

ㆍ 위탁매매인 = 선량한 관리자의 주의로써 매매를 하는 한 → 상대방의 불이행에 대해 원칙적으로 담보책임 ☓

ㆍ but 위탁자와 상대방 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않으므로 위탁자의 보호를 위하여 특별히 인정한 것

▹ 위탁물의 훼손・하자 등의 통지・처분의무

ㆍ 통지의무 (108①)

ㆍ ① 훼손 or 하자 발견시

ㆍ ② 부패할 염려가 있을 때

ㆍ ③ 가격저락의 상황을 안 때

ㆍ 처분권한

ㆍ ① 위탁자의 지시를 받을 수 없을 때

ㆍ ② 그 지시가 지연되는 때 ⇨ 위탁자의 이익을 위하여 적당한 처분 可 (108②)

ㆍ 통지의무・처분의무 위반시 ⇒ 손해배상책임 ○

▷ 위탁매매인의 권리

▹ 보수청구권 특약이 없더라도

ㆍ 위탁매매인이 개입권을 행사한 경우에도 동일 (107②)

ㆍ 보수청구권의 발생시기 → 거래가 이행되었을 때 (즉, 제3자가 이행을 하고 위탁자가 청산한 때 성립)

▹ 비용상환청구권

ㆍ 비용의 선급청구권 : 매도 or 매수를 하는데 비용이 필요한 경우 : 특약 or 관습이 없는 한 → 선급청구 可 (민687)

ㆍ 체당금 등의 상환청구권 : 위 필요한 비용을 체당한 때 → 그 체당금과 체당한 날 이후의 법정이자 청구 可 (55②, 민688①)

▹ 유치권 (111 → 91 준용) = 대리상의 유치권과 동일 (111 → 91)

▹ 개입권 (107)

ㆍ 의의

ㆍ 거래소의 시세가 있는 물건의 매매의 위탁의 경우 → 위탁매매인 스스로 매수인 or 매도인이 될 수 있음 → cf. 보수청구권도 발생

ㆍ 물건뿐만 아니라 유가증권도 ○

ㆍ 인정취지 : 위탁사무의 신속처리

ㆍ 성질 = 형성권 → 위탁매매인의 일방적 의사표시로 그 효과가 生

ㆍ 개입권행사의 요건

ㆍ 개입금지의 특약・법규의 부존재 : 개입금지의 명시적 or 묵시적인 특약이 없어야 ┈ cf. 묵시적 특약 = 판매처 지정, 매수의 상대방 지정

ㆍ 거래소의 시세 有

ㆍ 목적물의 가격을 명확히 하고 개입권 행사의 공정을 기하기 위한 것

ㆍ 매매지가 명시적・묵시적으로 지정되는 때 → 그 지방의 거래소

ㆍ 매매지가 지정되지 않은 때 → 위탁매매인의 영업소 소재지의 거래소

ㆍ 거래소의 시세가 있더라도 개입권 행사 안 되는 경우도 有 : 위탁매매인이 주식회사인 경우 → 매도위탁을 받은 자기주식에 대하여는 위탁매매는 가능하지만  개입권 행사 不可 (341) ┈ ∵ 회사는 자식주식의 취득 不可

ㆍ 개입의 방법 : 위탁자에게 대하여 개입의 뜻 통지 : 통지가 도달한 때 → 개입의 효과 발생

ㆍ 매매대가 ⇨ 통지를 발송한 때의 거래소의 시세 (107①후단)

ㆍ 매매계약의 불성립

ㆍ 위탁매매인이 상대방과 아직 매매행위를 하지 않았어야 함

ㆍ ∵ 위탁의 실행으로 제3자와 매매계약을 체결한 때 → 위탁매매인의 상대방에 대한 권리 or 상대방으로부터 취득한 권리는 위탁자에게 귀속 → ∴ 위탁매매인이 개입권을 행사할 여지가 없기 때문

ㆍ 개입의 시기

ㆍ 특별한 규정 ☓

ㆍ 선량한 관리자의 주의로써 적당한 시기에 하여야 함

ㆍ 개입권행사의 효과

ㆍ 비용상환 및 보수청구권 행사

ㆍ 위탁매매인과 위탁자 사이에 매매계약관계 성립 & 동시에 위탁행위도 실행한 것

ㆍ 즉, 위탁매매인의 지위와 매매계약의 당사자로서의 지위 겸 → ∴ 위탁자에 대하여 비용의 상환과 보수청구 可 (107②)

ㆍ 보수에 대한 유치권의 행사 & 매수위탁의 경우 매매대금의 지급 청구 가능 (민568①)

ㆍ 손해배상책임

ㆍ 위탁매매인이 제3자와 매매를 한 경우보다 위탁자에게 불리한 개입을 한 경우 → 손해배상책임 ○

▷ 매수물의 공탁 및 경매권 → 매수위탁의 경우 (상인이든 비상인이든)

ㆍ 매수한 물건을 위탁자가 수령을 거부 or 수령할 수 없는 경우 → 상사매매의 매도인과 같은 공탁・경매권 ○ (109 → 67)

▷ 매수위탁자가 상인인 경우의 특칙

ㆍ 위탁매매인과 위탁자의 관계 = 상사매매에 있어서 매도인과 매수인의 관계와 유사 → 상사매매에 관한 규정 준용 (110 → 68~71)

D. 준위탁매매인

ㆍ 자기명의로 타인의 계산으로 <매매 아닌 행위>를 영업으로 하는 자 중 운송주선인이 아닌 자 (113, 114)

ㆍ 매매 아닌 행위의 예 : 출판・광고의 주선, 임대차의 주선(부동산 중개), 임치계약의 주선, 여객운송(여행)의 주선, 간접주선(다른 주선인과의 주선계약을 주선하는 것)

ㆍ 위탁매매인에 관한 규정 준용 (113)

ㆍ but 107(개입권)・108(위탁물의 훼손・하자 등에 관한 통지・처분의무)・109(매수위탁의 경우 위탁물의 공탁・경매권)・110(매수위탁자가 상인인 경우의 특칙) → 성질상 매매를 전제로 한 규정 → ∴ 적용 ☓