제5장 보전처분을 본집행으로 이전

제5장 보전처분을 본집행으로 이전

‧ 본안 승소판결을 받은 다음 그 판결문에 집행문을 부여받아 이를 본집행으로 이전한다는 신청서를 작성하여 제출하면 됨

가. 가압류의 본압류(로의) 이전

‧ 가압류집행 후 채권자가 본안에서 승소하여 집행권원을 취득하거나 본집행의 조건・기한을 갖춘 때

‧ 채권자 : 본집행신청을 할 때 → 가압류로써 된 집행처분은 그 단계에서 본집행으로서의 집행처분이 됨

‧ 가압류의 처분금지의 효력은 본집행으로 인계, 가압류집행 결과를 이용하여 본집행을 실시

‧ 이것을 ‘본집행으로의 이행(이전)’이라고 하는 것

‧ 보전처분 집행 이후에 채권자의 승계인이 본안의 집행권원을 얻어 본집행을 하는 경우에는 가압류명령에 대하여 다시 승계집행문을 부여받을 필요가 없다.(92다33251)

‧ 본집행으로의 이행시점

‧ 보전처분이 집행된 상태에서 시간적 간격이 없이 그대로 본 집행이 효력을 발생하게 하여야 하는 것이 가장 중요

‧ 언제 본 집행으로 이전되느냐에 관하여, 즉 언제보전처분의 집행상태가 종료되는 것이냐에 관하여는 

. 집행권원이 성립한 때, 

. 집행력 있는 정본이 채무자에게 송달된 때, 

. 본 집행이 신청된 때, 

. 본집행이 개시된 때라고 하는 설들이 대립되어 있으나, 위와 같은 점을 고려하면 최후의 설이 타당

. 즉 본 집행이 개시되면서 보전처분의 집행상태가 종료하고 그 이후는 본 집행이 개시되면서 보전처분의 집행상태가 종료하고 그 이후는 본 집행이 된다고 볼 것

. 다만 단행가처분의 경우에는 현실적인 집행 또는 집행처분을 다시 할 필요가 없기 때문에 본 집행 신청시에 본 집행으로 이전된다고 할 것

‧ 원칙적으로 중복되는 절차를 다시 밟을 필요가 없이 보전처분이 집행되어 있는 단계에서 본 집행의 다음 절차를 행하면 족하다고 할 것

. 그러나 한편 언제 본 집행이 개시되었는지를 명백히 하여야만, 본집행이 효력을 상실하게 되었다고 할 때 어느 절차까지가 유효한 보전처분의 집행이냐를 판가름할 수 있게 되므로 이를 명확히 할 필요

. 그래서 실무에서는 학설의 대세(중복되는 절차를 다시 밟을 필요가 없다)와는 달리, 채권 ․ 지적재산권의 가압류에서 본압류로 이전하는 절차를 밟으면서 다시 압류를 되풀이하는 것은 주로 위와 같이 본 집행개시시를 명백히 하자는데 그 주안점

‧ 가압류의 운명

‧ 본집행으로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우

‧ 가압류는 목적을 다하여 장래에 향하여 소멸

‧ 가압류집행의 결과가 본압류에 포섭되므로 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있음

. 가압류와 [본]압류 사이의 압류의 연속은 인정되므로 

. 본압류로 이전되어도 가압류로 인한 시효중단의 효력은 소멸 ☓

‧ 채무자 : 이의신청 또는 취소신청에 의하여 가압류명령의 취소를 구할 이익 ☓ (2004다54725) ┈ 가압류에 대한 제3자 이의의 소송도 ☓

. 보전집행에 대하여 제3자이의의 소가 제기되어 그 소송 계속 중에 당해 보전집행이 본 집행으로 이전된 경우

. 본집행의 불허를 구하는 것으로 소를 변경하여야 하는가. 혹은 신청취지를 정정하면 족한 것인가의 문제

. 가압류 제3자이의의 소와 본 집행 제3자이의의 소는 그 소송물이 다르므로 소변경설이 타당

‧ 채무자 : 가압류해방금을 공탁하여 집행의 취소를 구하는 것도 허용 ☓

‧ 채권자 : 가압류집행[신청]의 취하도 허용 ☓ ┈┈  가압류[신청]취하도 물론 ☓

‧ 그럼에도 이를 간과하고 가압류집행이 취소된 경우

‧ 본집행의 취소, 실효되지 아니하는 한 가압류집행이 취소되었다 하더라도 이미 그 효력이 발생한 본집행에는 아무런 영향 ☓ (2001만6620)

‧ 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기 (2001만6620)

‧ → 가압류의 등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기 경료되었는데 가압류채권자의 신청에 의한 강제경매가 개시된 경우, 그 결매절차의 진행중에는 해방공탁을 원인으로 가압류의 집행을 취소할 수 없고, 설령 이를 간과하여 가압류의 취소결정이 있고 이에 따라 가압류등기가 말소되었더라도 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소할 수 없다.

‧ [1] 가압류집행이 본집행으로 이행된 경우, 가압류집행의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 가압류집행 취소결정이 본집행에 영향을 미치는지 여부(소극) → 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다.

‧ [2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례 → 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례. (2001마6620)

‧ 결론, 가압류해방공탁은 무의미한 것 → 이를 다시 회수하고자 한다면

‧ 사유 : 착오

‧ 말소된 가압류의 회복등기 후에 공탁금회수 가능 (∵ 본압류가 취하될 수도 있고 그렇게 되면 가압류가 부활하여야 하는데, 이미 말소되었기 때문에 그것을 살려 둘 필요가 있기 때문)

‧ 이행 후 본집행이 취소 또는 취하되면

‧ 판례 : 원칙적으로 부활한다는 입장 ⇨ 조건부소멸설 (97다34594)
┈ 본집행으로의 이행에 의하여 그 가압류집행의 효력은 본집행에 포섭되어 독자적인 존재를 잃지만 잠재적으로 존재하고 있고, 따라서 본집행의 신청취하 등으로 본집행절차가 종료되는 때는 가압류집행은 독립의 존재를 회복한다는 견해

‧ 채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받아 본집행절차로 이행한 후 본압류의 신청만을 취하함으로써 본집행절차가 종료한 경우, 제3채무자에 대하여 가압류집행의 효력을 주장할 수 있는지 여부(적극) → 채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받아 본집행절차로 이행한 후 본압류의 신청만을 취하함으로써 본집행절차가 종료한 경우, 특단의 사정이 없는 한 그 가압류집행에 의한 보전 목적이 달성된 것이라거나 그 목적 달성이 불가능하게 된 것이라고는 볼 수 없으므로 그 가압류집행의 효력이 본집행과 함께 당연히 소멸되는 것은 아니라고 할 것이니, 채권자는 제3채무자에 대하여 그 가압류집행의 효력을 주장할 수 있다. (97다34594)

‧ 예외 : 본집행이 목적달설의 불능(예: 남을 가망 없는 경우 경매절차의 취소 등)으로 종료된 경우 보전집행의 효력도 상실 (80마146) ┈  본집행이 집행목적달성 불가능으로 인하여 경료된 경우의 가압류 집행의 효력 → 가압류와 강제집행의 효력은 연속일체를 이루게 되는 것이므로 본집행인 강제집행절차가 집행목적 달성이 불가능하게 되어 종료된 경우에는 그에 선행한 가압류집행도 그 효력을 상실한다. (80마146)

‧ 병존설

‧ 본집행으로 이행된 뒤에도 가압류집행의 효력은 소멸되지 않고 본집행과 병존한다는 견해 (일본 최고재 판결)

‧ 독일에서도 병존설 지지

‧ 절대소멸설도 有 (학설로는 이것이 다수설인 듯) : 가압류의 효력도 운명을 같이하여 함께 소멸하고 가압류 부활 ☓

‧ 채무자가 본안에서 승소판결을 받은 경우

‧ 채무자가 본안에서 승소판결을 받은 경우 → 당연히 가압류의 효력이 실효되지는 아니하고 존속

‧ 다만, 채무자가 사정변경을 이유로 가압류취소신청를 할 수 있는 것 (288조)

‧ 유체동산가압류

‧ 목적물의 점유가 이미 집행관에게 → ∴ 그대로 현금화의 단계로 진입

‧ 본집행의 신청 (집행관 사무실)

‧ 절차 : 그 물건의 보관장소에 임하여 목적물을 점검한 후 채무자에게 본압류를 집행한다는 뜻 고지, 본압류의 표시(적색 봉인표)를 부착

. 가압류의 표시는 그대로 둔 채 덧붙여 본압류의 표시를 부착함

. 나중에 본압류만이 효력을 상실하게 될 때를 대비하는 것

‧ 금전이 가압류되어 공탁되어 있거나(민집296) 가압류물이 현금화되어 그 대금이 공탁되어 있을 때에는(민집296)

. 집행관은 보관 중인 공탁서로 공탁금을 회수하여

. 금전에 대한 강제집행방법에 의하여 집행

‧ 채권가압류

‧ 압류를 다시 할 필요 없이 직접 추심/전부명령 등을 하면 족하다는 것이 학설의 대세

‧ but 실무는 압류부터 다시 함 (즉, 바로 추심명령・전부명령 등 현금화 단계로 넘어가지 않고, 별도의 압류명령 필요)

‧ 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심(전부)명령신청

. 신청서에도 가압류의 본압류 이전이라는 것을 밝히고

. 가압류결정서 사본과 가압류 송달증명을 첨부 (민집규159.2항)

. 주문례

채권자와 채무자 사이의 ○○지방법원 20 카단 ○○ 채권가압류결정에 의한 별지목록 기재 채권에 대한 가압류는 이를 본 압류로 이전한다.

‧ 그 집행법원은 가압류를 명한 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 전속관할 (민집224.3항)

‧ 부동산・자동차 등에 대한 가압류

‧ 부동산과 이에 준하는 선박, 항공기, 자동차, 건설기계 등의 경우 --> 강제경매개시결정을 함으로써 본압류로 이전

‧ 가압류와 본압류의 집행법원이 일치 ☓, 압류절차도 다름 → ∴ 관할법원이 다시 경매개시결정을 함

‧ 강제경매개시결정을 함으로써 본압류로 이전하게 됨

‧ 즉, 강제경매신청 = 본압류로 이전

‧ 그 밖의 재산권에 대한 가압류

‧ 이때에도 실무상 가압류 상태에서 바로 현금화절차로 들어가지 않고 압류를 다시 한 후 현금화

‧ 지적재산권으로서 등록을 요하는 경우, 압류 외에 새로운 등록촉탁을 하여야 함

나. 가처분의 본집행(으로의) 이전

‧ 부동산처분금지가처분

‧ 본안 승소확정판결 받은 채권자

‧ 자기 명의로의 소유권이전등기신청과 동시에 가처분기입등기 후 이에 저촉되는 등기를 한 제3자의 등기의 말소를 신청하면

→ 등기공무원은 이들 등기를 모두 말소, 등기부에 채권자 명의의 소유권이전등기 기입

. 신청에 의해 말소 ○, 직권 말소 ☓

‧ 본안이 말소등기청구권인 경우라도 제3자의 소유권등기는 직권말소할 수 없고, 신청으로 말소하여야 함

‧ 점유이전금지가처분

‧ 집행관 보관의 점유이전금지가처분 → 새로 점유를 취득하는 절차 필요 ☓, 그대로 채권자에게 점유를 이전하면 족함

‧ 집행관 보관, 채무자 사용형의 경우 → 새로이 채무자의 사용을 배제하는 현실적인 집행 필요

‧ 집행관 보관, 채권자 사용형의 경우 → 채권자에게 집행관보관이 해제되었음을 고지함으로써 족

‧ 단행가처분

‧ 본집행에의 이전절차가 불필요하다는 견해도 있으나

‧ 임시의 집행을 종국적인 것으로 전환하기 위해서는 본집행이 필요

. 집행력 있는 판결정본 등 집행권원에 기하여 본집행의 신청을 하는 것으로 바로 본집행으로 이행됨과 동시에

. 본집행이 집행목적달성으로 종료한 것으로 처리