제3장 집행절차

제3장 집행절차

가. 보전처분집행의 특색

‧ 명령 즉시 집행력이 생기는 집행권원

‧ 집행권원인 가압류명령 = 고지에 의하여 바로 집행력 生 (286⑥・288③ 예외)

‧ 집행권원인 판결처럼 확정되기를 기다릴 필요 ☓

‧ 가집행선고를 붙일 필요도 ☓

‧ 집행문의 원칙적 불필요

‧ 승계집행문을 부여하는 경우를 제외하고 일반적으로 집행문의 부여 필요 ☓ (292①)

‧ 가압류명령 후 바로 집행하는 것이 상식

‧ 2주일의 집행기간이 지나면 집행할 수 없는 약식절차 (292②) → 집행문부여를 위해 시간을 낭비할 것이 아니기 때문

‧ 집행권원의 송달 不要

‧ 채무자에 대한 집행권원의 송달 전 집행가능

‧ ⇨ 집행권원인 가압류결정이나 승계집행문, 담보제공의 증명서 등을 사전에 채무자에게 송달하지 아니하여도 집행 可 (292③)

‧ 본집행과 다른 특례 (신속한 집행을 확보하고, 채무자의 집행방해를 피하려는 취지)

‧ but 송달은 해야 함 : 송달하는 방법

‧ 집행법원이 집행기관인 경우

‧ 제3채무자에 대한 송달보고서의 도착 후, 또는 부동산에 대한 등기필증의 도착 후 → 채무자에게 송달 (송달)

‧ 집행관이 집행기관인 경우

‧ ㉠ 발령법원 소속 집행관

‧ 그 집행관에 의한 집행관송달 (민소176①) (집행관이 집행 착수시 채무자에게 송달)

‧ 집행관송달 불능시 법원의 우편에 의한 송달 등

‧ ㉡ 발령법원 소속 아닌 집행관

‧ 채권자나 집행관의 자발적인 집행완료보고가 있으면 그 후 송달

‧ 자발적인 보고가 없으면 집행기간 경과 후 송달

‧ 집행기간

‧ 가압류결정의 집행은 본집행과 달리 채권자에게 결정서를 고지한 날부터

‧ 2주 내에 착수하지 아니하면 안 됨 (292②,301 - 독일 : 1개월)

‧ 불변기간이란 명문 ☓ → ∴ 집행기간도과 후에 추후보완(민소173) 不可 (불변기간이면 추후보완 가능)

‧ 기산점 : 집행이 가능한 때

‧ ㉠ 즉시 집행이 가능한 경우 → 보전처분을 고지한 날 (292, 301)

‧ ㉡ 집행개시 전 집행정지명령이 있는 경우 → 그 정지명령의 효력 상실시

‧ ㉢ 일정한 작위를 명하는 가처분 ┈ 대체집행 또는 간접강제의 방법으로 집행하므로 대체집행 또는 간접강제의 인용재판시가 아니라 가처분재판의 고지일로부터 2주 이내에 대체집행 또는 간접강제의 신청을 하여야 함 (99마6107)

‧ ㉣ 단순한 부작위를 명하는 가처분 ┈ 원칙 : 집행 不要, 예외 : 민389③에 의하여 방해의 예방 또는 제각을 해야 하는 경우 그 명령의 위반행위시

‧ ㉤ 정기이행을 명하는 경우 → 매 이행기별로 진행 (실무)

‧ ㉥ 이사의 직무집행정지가처분 등 등기를 하는 가처분채권자에게 가처분이 고지된 때 (개별법상의 등기기한에 관계없이 진행)

‧ 집행

‧ 기간에 완결할 필요까지는 ☓, 기간 안에 집행에 착수 또는 집행행위 개시되면 ○

‧ 집행 = 집행의 착수를 의미하는 것이 집행의 완료를 의미하는 것 ☓

‧ ∴ 집행착수에 따른 절차는 집행기간경과 후에도 실시 가능

‧ 집행의 착수시가 문제

‧ ① 유체동산의 경우 → 집행관이 압류할 재산을 찾기 위하여 채무자의 가옥・사무실 등의 장소에 수색 나갔을 때 (2000다12419) ┈  집행관의 업무폭주로 착수에 나아가지 못하였더라도 마찬가지

‧ ② 부동산가압류의 경우 → 등기촉탁서가 발송된 때

‧ ③ 채권가압류 → 제3채무자에게 발송한 때 집행의 착수가 있다고 볼 것

‧ ④ 배서가 금지된 유가증권 → 집행관이 증권점유를 개시한 때 (291, 233) ┈  배서가 금지되지 아니한 유가증권 → 유체동산과 동일

‧ 집행기간 도과의 효과

‧ 새로운 보전처분의 신청으로 새로운 집행을 하여야 함

‧ 집행에 나아가지만 못할 뿐 보전처분 자체의 효력은 존속 (보전처분 자체의 효력을 없애려면 별도로 사정변경에 의한 취소를 要)

‧ 집행기간 경과 후의 집행착수 → 집행이의신청(16)으로 취소 可

‧ 집행기간 도과로 당연 실효되는 것 ☓

‧ 사정변경에 의한 취소(288①)로만 가압류 자체의 효력 없앨 수 있음

‧ 채권자가 임의로 집행을 해제하였더라도 집행기간 내라면 다시 집행에 착수 可

‧ 292②의 집행기간 ⇨ 가처분의 경우에도 준용할 것

‧ but 부작위를 명하는 가처분 → 위 기간규정 준용 ☓

‧ 다만, 그 가처분에서 그 취지를 공시할 것을 아울러 명한 경우 이 명령부분은 즉시집행이 가능하므로 이 부분의 집행에 관한 한 기간규정이 준용 (82마카50)

‧ 집행신청의 不要 (원칙)

‧ 부동산・채권의 경우에만 不要 ┈ 발령법원이 동시에 집행법원인 경우 → 보전처분신청시 집행신청도 함께 한 것으로 해석, 별도의 집행신청 없이도 법원이 집행에 착수

‧ 유체동산집행의 경우 → 집행신청 要 ┈ 집행기관이 집행관인 경우(유체동산집행) ⇨ 집행위임 要

나. 가압류집행

1. 가압류집행

① 서설

‧ 가압류결정(보전권원)의 실현을 목적으로 하는 절차, 집행권원의 실현인 강제집행(본집행)에 대응하는 것

‧ 집행권원격인 가압류결정은 있어야 하지만, 집행문과 집행권원의 송달 : 필요 ☓ (본집행과 현저한 차이가 나는 특수성)
(신속처리를 사명으로 하는 간이소송 즉 약식소송인 성격에서 유래)

‧ 강제집행(압류)의 규정 준용 (291) → 가처분에도 준용 (301)

‧ 가압류의 집행에 대하여는 특히 예외가 없는 한 강제집행의 규정 준용 (291, 301, 규칙218)

‧ 292 이하의 보전처분에 관한 특칙을 제외

‧ 248[제3채무자의 공탁] 관련

‧ ①항 ⇨ 압류 → 공탁할 수 있다

‧ ②항 ⇨ 압류 경합 ☓ → 청구 有 → 하여야 한다 (압류부분만)

‧ ③항 ⇨ 압류 경합 ○ → 청구 有 → 하여야 한다 (전부)

‧ 291의 준용 : 여기서의 압류 = 가압류를 포함한 것으로 해석

‧ 그 결과 제3채무자 = 공탁 & 사유신고 要 → but 배당 ☓ → 나중에 본압류 이전시 공탁관이 사유신고하고 배당절차로 나아가게 됨

‧ But 준용 ☓

‧ ㉠ 292 이하의 보전처분상의 특칙

‧ ㉡ 청구이의의 소(44) → 준용 ☓

‧ ㉢ 집행문부여에 대한 이의의 소 (45) → 준용 ☓  ┈ 단, 승계집행문의 경우 : 예외

‧ ㉣ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 이사의 직무집행정지가처분 등 관념적인 법률상태의 형성만을 목적으로 하는 경우 (집행기관의 집행처분은 그 필요가 없으므로)

‧ 집행기관 = 원칙 : 강제집행과 동일 ┈ 강제집행과는 다른 특칙

‧ 󰊱 발령법원이 집행법원이 되는 것이 원칙 ⇒ 부동산, 준부동산, 채권 기타 재산권에 대한 가압류명령 → 발령법원이 곧 집행기관(집행법원) (293②, 296②)

‧ 긴급성 때문에 재판기관(발령법원)과 집행기관(집행법원)을 분리하지 아니함

‧ 사법보좌관 관여 ☓, 단 집행취소 = 예외

‧ 다만, 가압류취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때 → 그 취소재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행 (298①)

‧ but 상소법원이 대법원인 때 → 채권자의 신청에 따라 제1심법원이 가압류 집행 (298②)

‧ 항상 법원이 집행기관이 되는 것은 아니라는 점을 상기, 동산의 경우 집행관이 집행기관임

‧ 등기할 수 있는 선박에 대한 가압류 방법 ⇨ 2 가지 (함께 사용도 가능) (295①)

‧ ① 가압류등기를 하는 방법 → 가압류발령법원이 집행기관(집행법원) (295② 전단)

‧ ② 집행관에게 선박국적증서 등을 선장으로부터 받아 집행법원에 제출하도록 명하는 방법 → 이 경우 선박의 정박지 관할법원이 집행기관(집행법원) (295② 후단)

‧ 항공기 가압류의 경우 : 선박에 대한 가압류의 예에 따름 (규209)

‧ ① 가압류등기를 하는 방법

‧ ② 항공기등록증명서의 제출을 명하는 방법 ┈  이 경우 → 항공기의 정류지관할법원이 집행기관(집행법원)이 됨 (규칙106)

‧ 󰊲 가압류를 위한 강제관리 (294) → 관리인이 청구채권액에 해당하는 금액을 지급받아 공탁

‧ 󰊳 유체동산의 경우 → 가압류결정은 법원인 법관이 하지만, 집행기관은 본집행과 마찬가지로 집행관 (296①)

‧ 가압류집행의 방법

‧ 금전채권을 피보전권리로 하는 가압류집행은 금전집행과 흡사

‧ but 어디까지나 집행보전을 목적으로 하는 것

‧ ∴ 본집행에 있어서의 3단계(압류 ⇨ 현금화 ⇨ 배당) 중 압류의 단계에 머무는 것이 원칙

‧ 현금화에 나가지 ☓ (296⑤) ┈ 다만 값이 크게 떨어질 염려 또는 보관비용 과다의 경우 → 매각 후 매각대금 공탁 可 ┈ ‘유체동산’에 관한 규정임을 주의

‧ 가압류집행신청은 서면으로 하여야 함 (규칙203)

‧ 이것은 별도로 집행관에게 집행위임하여 집행이 개시되는 유체동산가압류의 경우에 한하는 것

‧ 채권 그 밖의 재산권 또는 부동산의 가압류 → 가압류신청시에 그 인용이 될 경우에 대비한 집행신청도 함께 한 것으로 해석하여, 별도의 집행신청 없이 가압류명령과 동시에 집행에 착수

‧ 가압류의 대상

‧ ㉠ 부동산 ┈ 미등기부동산도 가압류 可, 선박등은 부동산과 마찬가지로 취급

‧ ㉡ 동산

‧ ㉢ 채권

‧ ㉣ 무체재산권 ┈ 저작권, 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권, 출판권 등 정신적 노무의 산물을 지접・배타적으로 지배하는 것

‧ ㉤ 기타 재산 ┈  골프회원권, 사원지분권, 가입전화사용권, 아파트분양권, 공탁금회수(출급)청구권 등

② 부동산에 대한 가압류집행

‧ 2가지 방법

‧ 등기된 부동산

‧ ㉠ ‘부동산소유권’에 대한 가압류 (강제집행형) : 부동산가압류결정 → 등기부 기입 (293①)

‧ 법원사무관 등 : 직권으로 등기관에게 기입 촉탁 (293③) ┈  촉탁은 법원사무관 등의 사무

‧ 집행법원 : 가압류명령을 발령한 법원 (293②)

‧ 가압류의 효력발생 시기 = 채무자에 대한 송달 또는 가압류기입등기 중 먼저 (83④)

‧ 부동산가압류명령은 채무자에게 송달 → 압류의 효력 生 (83④)

‧ 실무상 : 등기소에서 등기필증이 도착 한 후에 송달

‧ 채권자에게도 가압류결정 정본 송달

‧ ㉡ ‘부동산수익권’에 대한 가압류 (강제관리형)

‧ → 가압류의 집행으로 부동산을 강제관리하는 경우

‧ 관리인 : 부동산수익에서 그 부동산이 부담하는 조세, 그 밖의 공과금을 뺀 뒤에 관리비용을 변제하고, 그 나머지 금액을 공탁 (294)

‧ 가압류의 성질상 지급(배당)하는 것이 아니라 공탁하는 것

‧ 가압류의 효력은 이 공탁금회수청구권에 미치게 되는 것

‧ 실무상 많이 이용되고 있지 ☓

‧ 강제관리의 신청은 이미 가압류한 부동산에 대하여도 가능

‧ 미등기 부동산에 대한 가압류

‧ 완공하였으나 사용검사를 받지 못하여 보존등기를 하지 못한 상태인 경우 미등기부동산도 가압류 可能

‧ 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류, 즉 채무자의 소유임을 증명하는 서류(부동산등기법130, 3)

‧ 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번・구조・면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류

‧ 완공되지 않고 약 80～90% 공정률을 보여 사회통념상 건물의 요건이 갖추어져 있어도 가압류 가능

‧ 독립한 부동산으로서의 건물이라 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다 (2000다51872)

‧ 신청서류

‧ 신청인이 미등기건물에 관한 공적장부를 제출하는 것이 사실이 어렵기 때문에

‧ 공적장부를 주관하는 공공기관(시청・구청)에 문서송부촉탁신청을 하거나 집행관에 의한 현황조사명령을 신청 可 → ∴ 가압류신청서와 함께 제출 可

‧ ㉠ 미등기‘토지’인 경우 첨부서류 : 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 → 토지대장, 소유권확인판결, 수용증명서 등

‧ ㉡ 미등기‘건물’의 경우 첨부서류

‧ ① 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서유 → 실무 : 통상 건축허가서, 건축신고를 받고 있으며, 미흡하면 건축도급계약서 등을 추가로 받고 있음

‧ ② 건물의 지번・구조・면적을 증명할 서류

‧ ③ 건축법상 사용승인을 받았는지 여부를 증명할 서면 → 사용승인을 받았는지 여부만 소명하면 되고, 집행대상인 미등기 건축물이 사용승인의 대상인지 여부에 대한 판단은 필요 없음

‧ 등록세・교육세 납부

‧ 담보제공 : 선공탁 허용

‧ 신청비용(인지대와 송달료, 증지액)

‧ 부동산가압류의 신청서제출시 ┈ 문서송부촉탁신청서(또는 집행관에 의한 현황조사명령신청서)도 함께 제출

‧ 공적장부 제출 ┈ 가압류신청과 동시에 문서송부촉탁이나 집행관에 의한 현황조사명령신청으로 공공기관이나 집행관이 공적장부를 제출하면 해당 가압류 재판부에 가서 등사신청(서식 3-53)을 하고, 그 서면에 호증을 부여하여 다시 재판부에 제출하여야

‧ 재판(부동산가압류의 결정)

‧ 부동산등기법에서 사용승인을 받아야 할 건물로서 승인을 받지 않은 경우 등기부 표시란에 그 사실을 적시하도록 하고 있으므로 사용승인을 받았는지 여부만 소명하면 됨 (부동산등기법134③단서)

‧ 보전처분(부동산처분금지가처분)의 대상인 미등기건물축이 사용승인 대상인지 여부에 대한 판단은 필요없다 할 것

‧ 부동산가압류의 집행

‧ 관할등기소에 등기촉탁

‧ 등기관 : 직권으로 미등기된 부동산을 채무자명의의 소유권보존등기를 한 후 가압류등기의 기입등기

③ 선박・항공기・자동차・건설기계

‧ 선박에 대한 가압류

‧ 개요

‧ 등기할 수 있는 선박(‘등기할 수 있는 선박 : 총톤수 20톤 이상의 기선과 범선, 총톤수 100톤 이상의 부선’)만이 선박집행의 대상 ┈┈ if not → 유체동산집행의 대상

‧ 항해준비를 완료한 선박에 대한 압류・가압류의 제한에 대한 예외로서 항해를 준비하기 위하여 생긴 채권으로는 압류・가압류 가능(상744)

‧ 이러한 종류의 채권은 선박우선특권을 갖게 되는 경우가 多 (상861)

‧ 선박우선특권이 있는 채권은 그 선박소유자의 변동에 관계없이 집행권원이 없이도 선박에 대한 경매청구권을 행사하여 그 채권을 우선변제받게 되므로(상861①,869),

‧ 구태여 선박을 가압류할 필요가 없어 보전의 필요성 인정 ☓ (87다카1671 등)

‧ 신청

‧ 관할 : 가압류할 선박 등이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 본안의 관할법원 (278) ┈ 가압류할 선박이 있는 곳이란 현재 입항하여 정박중인 곳

‧ 신청서에 첨부할 서류 : ㉠ 선박등기부등본, ㉡ 항해준비를 마치지 않았다는 보고서(상744때문), ㉢ 정박증명서(관할증명 위해), ㉣ 선가증명서(담보액 정함에 필요), ㉤ 선장명의 표시(선장의 이름과 주소)

‧ 심리 및 재판

‧ 집행절차

‧ ㉠ 가압류 등기를 하는 방법 ⇨ 가압류명령을 한 법원이 관할 (법원사무관등이 기입등기 촉탁)

‧ ㉡ 선박국적증서 수취(선박국적증서 등을 선장으로부터 제출받는 방법 ┈ 집행관에게 명령) (외국선박의 경우에 주로 사용되는 방법) ┈ 정박명령은 하지 못함 ⇨ 선박의 정박지를 관할하는 법원이 각각 관할 (295②)

‧ 2가지 방법 중 1, all 사용 可 (295①) ┈ 관할이 각각 다름을 주의

‧ 가압류의 효력

‧ 채무자에게 그 결정이 송달된 때, 가압류등기가 된 때, 집행관이 선박국적증서 등을 받은 때, 감수・보존처분을 하였을 때 중

‧ 가장 빠른 때에 가압류의 효력 발생

‧ 감수・보존처분

‧ 해석상 可 (실무제요) ┈  but 문제가 있는 해석 (∵ 감수・보존처분은 정박명령보다 강력한 조치)

‧ 특별한 사정이 있어 선박에 대하여 감수보전의 필요가 있는 경우 → 선박을 감수하고 보존하기 위하여 필요한 처분 (291 → 178①) ┈ 채권자의 신청에 의하여

‧ 감수・보존의 방법 : 제한이 없으나 실무상 주로 집행관으로 하여금 선박을 보관하게 하는 것(규103)

‧ 감수인 또는 보존인으로 정하여진 집행관 등은 그 감수 또는 보존에 필요한 조치를 취할 수 있음 (규103②③)

‧ 감수처분과 보존처분은 중복하여 可 (규103④)

‧ 필요에 따라 가압류 전에도 가능 (규218,102)

‧ 선박의 지분에 대한 가압류

‧ 선박에 대한 가압류의 방법 ☓

‧ 그 밖의 재산권에 대한 가압류의 방법 (291 → 185①)

‧ 집행 : 법원사무관등이 그 가압류기입등기의 촉탁

‧ 가압류명령 정본은 채무자 외에 선박관리자(상760)가 있으면 그에게도 송달하여야 하며, 선박관리자에게 송달하면 채무자에게 송달한 것과 같은 효력 (185③④)

‧ 항공기가압류 ┈ 선박가압류절차 준용 (187 → 규칙209)

‧ 원칙

‧ ※ 항공기에 대한 등록은 물권변동의 효력요건(항공5①) ↔ 선박등기는 대항요건

‧ 가압류할 항공기가 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 본안의 관할법원 (278)

‧ 선박집행과의 차이점

‧ 신청시 → 항공기등록원부등본 첨부

‧ 항공기의 경우 → 신청서에 기장의 이름과 주소 기재 ☓

‧ 등록의 촉탁

‧ 등록사무 소관청인 건설교통부장관에게 그 가압류의 기입등록을 촉탁

‧ 다만, 외국항공기 → 외국선박의 경우(186)와 같이 등록촉탁할 필요 ☓

‧ 자동차가압류 ┈ 부동산가압류절차 준용 (187 → 규칙210①)

‧ 개요

‧ 등록 : 효력발생요건

‧ 관할

‧ 자동차가 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안법원 (278) ┈ 신청당시 있는 곳이 불확실할 때에는 등록원부에 기재된 사용본거지 (규109①,130)

‧ 결정

‧ 채권자의 신청에 의하여 자동차 등을 집행관에게 인도할 것을 채무자에게 명령 가능 (규210②,211)

‧ 규칙111③(가압류결정의 송달 또는 등록 전에 인도명령이 집행되면 그 때에 가압류의 효력이 발생함), 112(가압류자동차의 인도), 114(자동차를 인도받은 때의 신고), 115(자동차의 보관방법), 117(운행의 허가), 118①(자동차의 이동)은 인도명령에 따라 집행관이 자동차를 인도받은 경우에 준용 (규210③)

‧ 신청 전의 인도명령에 관한 규칙113의 규정은 가압류집행에는 준용 ☓

‧ 집행

‧ 등록사무 소관청에 그 가압류의 기입등록을 촉탁

‧ 운행 등의 허가 (규210③,117,211)

‧ 영업상의 필요 그 밖의 상당한 이유가 있는 때

‧ 이해관계를 가진 자의 신청에 의하여

‧ 운행허가를 함에 있어서 운행의 기간, 장소, 방법 등에 관하여 적당한 조건 부가 가능 (규117②)

‧ 운행허가결정에 대하여는 즉시항고 가능 (규117③)

‧ 목적물의 현금화

‧ 가압류의 성질상 현금화 ☓

‧ 다만, 폭력 염려 또는 과다한 보관비용 발생시 긴급매각하여 매각대금 공탁 가능 (규210③ → 법296⑤)

‧ 이때 매각 여부는 집행법원이 결정하여 부동산집행의 절차에 따라 매각하여야 하는 것 (집행관이 동산집행의 절차로 하는 것이 ☓)

‧ 공유지분에 대한 가압류

‧ 그 밖의 재산권에 대한 가압류의 방법 (규210④,129,법251,규211)

‧ 집행 : 가압류명령을 채무자에게 송달하는 외에 가압류 기입의 등록 촉탁 (규175⑤)

‧ 건설기계 가압류 ┈ 자동차가압류절차 준용 (규칙211) ┈ 똑 같음

④ 유체동산의 가압류집행

‧ 유체동산에 대한 가압류집행은 압류와 같은 원칙 (296①) → 유체동산압류절차 준용

‧ 통상 가압류할 유체동산을 특정하지 아니하고 유체동산 전체를 그 대상으로 신청

‧ but, 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 심사를 보다 신중하고 엄격히 할 필요 → 일반적인 보전의 필요성 이외에 집행할 만한 다른 재산이 없거나, 채무자에게 부도가 발생하여 다른 재산을 조사할 만한 시간이 없고 즉시 집행의 필요가 있다는 소명 등이 필요할 것

‧ 공탁

‧ 청구금액의 3분의 1을 공탁하도록 명하는 것이 보통

‧ 현금공탁을 원칙으로 삼는 것이 대부분의 실무례

‧ 집행절차

‧ 압류와 같은 원칙에 따라야 (296①)

‧ 집행관에게 집행을 위임하여 집행관이 유체동산 압류의 방식에 의하여 집행

‧ 가압류할 유체동산을 특정하여 기재할 필요는 없고 집행단계에서 ‘집행관의 점유’에 의하여 구체적인 집행의 대상으로 되는 유체동산산이 정하여지는 것

‧ 금전의 가압류

‧ 금전을 가압류한 경우 → 공탁 (296④) ┈ 채권자에게 인도 ☓

‧ 배서가 금지되지 아니한 어음・수표 등 유가증권 → 채무자에 갈음하여 지급을 위한 제시 등 그 권리행사를 위하여 필요한 행위를 하여야 (212①) ┈ 이때 금전을 지급받게 된 경우 296④ 유추하여 그것도 공탁

‧ 공탁서는 집행관이 보관하며 그 공탁물회수청구권에 관하여 가압류의 효력이 미치는 것

‧ 가압류취소 등 → 집행관은 공탁금을 회수하여 채무자에게 반환

‧ 가압류가 본압류로 이전 → 집행관은 공탁금을 회수하여 채권자에게 인도 (201①)

‧ 가압류물의 현금화 不可 ┈  but 예외 有 (296⑤) → 이때는 매각하여 매각대금 공탁 (296⑤단서)

‧ 집행법원의 명령 필요 ☓

‧ 제3자이의의 소가 제기되고 가압류의 집행정지결정이 내려진 경우라도 ○

‧ 채권자가 본안소송의 청구취지를 그 매각대금의 교부청구로 변경할 수 있는가 → 긍정설을 취하여도 무방할 것

‧ 본안소송에서 승소의 확정판결 → 공탁금 회수받아 배당절차 (곧바로 공탁금에 관하여 변제 받은 것과 동일한 효력이 생기는 것은 아님)

‧ 가압류취소, 집행의 취하 등 → 공탁금 회수하여 가압류채무자에게 직접 반환

‧ 위 현금화의 규정은 가처분에도 준용

‧ 현금화한 경우 매각대금이 목적물에 대신한다고 볼 것

‧ 그 물건이 채권자의 소유라고 하더라도 채권자는 현금화에 의하여 소유권을 상실, 종래의 가처분집행은 공탁금 위에 존속, 채권자는 그 물건에 대하여 추급 ☓

‧ 현금화에 의하여 본안소송의 진행에 영향 ☓ (즉, 급부의 목적물이 처분되었다든지 멸실되었다고 하는 이유로 채권자가 패소하는 것은 ☓)

‧ 가압류 집행의 효력 (개별상대효설)

‧ 매매, 증여, 질권 등의 담보권설정, 그밖에 일체의 처분을 금지하는 효력

‧ but, 그 처분행위는 절대적으로 무효가 되는 것은 아니고, 가압류채권자와 처분행위 전에 집행에 참가한 자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효가 될 뿐

‧ 유체동산 가압류 후 채무자가 처분행위 → 제3자의 선의취득 가능 (66다1545,1546)

‧ 즉, 가압류 후 종전의 점유자에게 가압류한 유체동산의 보관을 명한 경우, 그 물건을 점유하는 소유자가 이를 다른 사람에게 매도하고 다른 사람이 선의로 인도받은 때 → 그 다른 사람이 선의취득 可 (66다1545・1546) ┈ but, 가압류를 집행한 동산은 집행관이 점유한다는 취지의 표시를 하므로 취득자의 선의, 무과실을 인정하기 어려운 경우가 많을 것

‧ 가압류 물건의 사용・관리・수익까지 제한하는 효력

‧ 집행관이 목적물을 점유하는 원칙적으로 채무자의 사용의 금지

‧ but 채무자에게 보관시킨 경우 통상의 용법에 따라 사용 가능

‧ 가압류물을 제3자가 점유하게 된 경우

‧ 제3자의 점유를 안 날부터 1주내에 법원에 가압류물의 인도명령 신청 가능

‧ 이 명령에 기하여 집행관이 가압류물 회수 가능 (291,193)

⑤ 금전채권에 대한 가압류

‧ 총설

‧ 피압류채권의 특정

‧ 통상 피압류채권의 채권자(가압류채무자), 채무자(제3채무자), 채권의 종류, 발생원인, 금액, 변제기 등을 명백히 표시하여 다른 채권과 구별되도록 → 적어도 다른 채권과는 구별될 수 있는 정도로 특정할 것이 요구됨

‧ 장래 발생할 채권이나 조건부 채권도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대되는 경우 가압류 가능 (2000다5252)

‧ 요건의 심리

‧ 계속적 거래관계로 인한 채권이나 예금채권의 가압류, 봉급채권 등에 대한 가압류에는

‧ 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 심사를 보다 엄격하게 할 필요

‧ 공탁

‧ 통상 청구금액의 5분의 1

‧ 위 계속적 거래관계로 인한 채권 등에 대한 가압류의 경우 공탁금액 중 일부 또는 전부를 현금공탁시키는 실무례도 있음

‧ 지명채권에 대한 가압류

‧ 가압류명령

‧ 가압류한다는 뜻을 선언함과 동시에 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하여서는 아니 된다는 명령만 (296③)

‧ 채무자에 대하여 채권의 처분과 영수를 금지하는 명령(227①)을 발하지 않는 점이 본압류와 다른 점

‧ 가압류된 채권도 이를 양도하는데 아무런 제한 ☓

‧ 다만, 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 할 것 (99다23888)

‧ 제3채무자에 준하는 자가 없는 권리에 대하여는 채무자에게 권리의 처분을 금지하는 명령만을 하여야 할 것 (251②)

‧ 임금 또는 퇴직금채권에 대한 가압류명령 신청시

‧ → 채무자의 이름과 주소 외에 소속 부서, 직위, 주민등록번호 등 채무자를 특정할 수 있는 사항 기재 필요 (송민94-3)

‧ 제3채무자가 국가나 법인인 때 → 그 소관부처, 그 소관지점을 명시

‧ 사립학교 교원이 아닌 초・중등학교 교육공무원의 급여를 받을 권리 등을 가압류 → 제3채무자는 광역시, 도 (그 대표자는 도지사가 아닌 교육감)

‧ 집행과 그 효력

‧ 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하는 명령이 기재된 가압류재판정본을 송달함으로써 집행

‧ 따로 집행신청을 기다리지 않고 가압류 발령과 동시에 제3채무자에게 정본 송달

‧ 송달 불능시

‧ 주소 보정 후 재송달

‧ 집행기간인 2주를 지나서 주소를 보정하더라도 보정명령에서 정한 기간 내의 주소보정이면 종전 집행의 속행으로 보아 재송달

‧ 주소 보정 ☓ 또는 기간 내 보정 ☓, 재송달도 불능 → 종결처리

‧ 가압류의 효력은 제3채무자에게 정본이 송달됨으로써 발생 (227③)

‧ 채권가압류결정의 경정결정이 확정된 경우 → 당초의 결정정본이 송달된 때 원칙적으로 효력 발생

‧ but, 경정결정이 당초 결정의 동일성에 실질적 변경을 가하는 것이라고 인정된다면 경정결정정본이 송달된 때 가압류의 효력 발생 (99다42346)

‧ 채권이 양도도 되고 가압류도 된 경우의 우열

‧ 확정일자 있는 채권양도통지 도달시점과 가압류결정 정본 제3채무자에게 도달한 시점의 선후에 의하여

‧ 동시 도달의 경우 → 모두 제3채무자에 대하여 채무 전액의 이행청구를 하고 변제받을 수 있고, 제3채무자는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되나, 만약 그들의 채권액 합계가 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 경우에는 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무 ○ (전합 93다24223)

‧ 제3채무자가 채무자에게 변제하였다면 → 채권자에게 대항 ☓ ┈ ∴ 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 가압류한 경우(처분금지가처분을 한 경우도 마찬가지) 집행기관은 가압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당 (2000마5221)

‧ 가압류된 채권도 이를 양도하는데 아무런 제한 ☓

‧ 다만, 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받음 (99다23888)

‧ 그러므로 채무자에 대하여 채권의 처분과 영수를 금지하는 명령(227①)을 발하지 않는 것

‧ 변제 이외의 방법으로 피압류채권을 소멸케 하는 행위의 효력 문제

‧ 제3채무자가 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고, 이를 가지고 채권자에게 대항할 수 없으나, 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분(ex, 계약의 합의해제 등)까지를 구속하는 효력은 없다고 판시함 (82다카508, 98다17930 등)

【판시사항】

‧ 가. 계약상 지위의 양도, 양수의 태양과 그 요건 및 효과

‧ 나. 계약상의 지위양도를 위한 매매갱신계약이 해제되었는데 원래의 계약관계가 존속한다고 한 사례

‧ 다. 압류 또는 가압류의 대상인 장래채권 또는 조건부 채권의 특정

‧ 라. 채권가압류의 채무자에 대한 지급금지의 효력과 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분행위

‧ 마. 매매계약 해제로 장래 발생할 원상회복청구채권은 채권가압류 당시 그 권리의 특정 또는 장래의 발생을 기대하기 어렵다고 본 사례

‧ 가. 이른바 계약상의 지위의 양도, 양수계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나 그 태양에 따라서 요건에 있어 삼면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우 등을 예상할 수 있고, 그 효과에 있어서도 혹은 계약상 이미 발생한 채권, 채무뿐만 아니라 장래 발생할 채권, 채무와 계약에 따르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 혹은 양도인의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으로 이전하는 경우 (병존적 계약인수) 등이 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 할 것이다.

‧ 나. 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 원고가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위를 양수한 사유재산매매갱신계약서의 기재에 의하면 계약당사자는 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자계약으로 되어 있을 뿐만 아니라 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약은 이 갱신계약에 불구하고 소멸되지 아니하고 존속하도록 되어 있으며 또 서울특별시가 원고의 계약위반을 들어 원고에게 계약해제를 통고한 갑 제17호증의 기재에 의하면 그 제목이 시유재산 갱신매매계약해약(명의 변경)으로 되어 있고 그 내용에 있어서도 이 사건 갱신계약을 해약한다고 되어 있음을 인정할 수 있는 바, 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약이 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 위 갱신계약에 불구하고 이와 함께 병존하고 아직 해제되지 않았다면 이 사건 가압류의 대상이 되는 중도금반환채권은 현실적으로 아직 발생하지 않았다고 할 것이다. (가압류의 시기 : 갱신계약해제 통고 전)

‧ 다. 장래 발생한 채권이나 조건부 채권을 압류 또는 가압류할 수 있음은 채권과 압류 또는 가압류의 성질상 이론이 있을 수 없으나 다만 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당정도 기대되어야 한다.

‧ 라. 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 임의변제, 강제집행에 의한 변제의 수령, 채권의 이전행위, 면제, 상계등 채권을 소멸시키는 행위나 채권의 가치를 감소시키고 또는 조건의 성취를 방해하는 등의 행위를 할 수 없고 이와 같은 사실을 채권자에게 대항할 수 는 없다 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속할 효력은 없다고 해석할 것이다.

‧ 마. 일반적으로 당사자간에 원상회복의무를 발생케하는 계약해제는 특히 이례적이고 예외적인 것이라 할 것이며 이 사건 매매계약에 있어서와 같이 중도금 및 잔대금의 지급이 여러 단계로 나누어져 있고 연체료 지체상금의 지급 등의 지급약정이 당사자간에 원만히 이행되지 않았던 사정이 인정되는 상황하에서는(실제 해제되지 아니한 이상 이와같은 사정만으로는) 장래 발생할 원상회복청구채권이 가압류당시 그 권리를 특정할 수 있고 가까운 장래에 그 발생이 상당정도 기대된다고 하기도 어렵다고 하지 않을 수 없다. (대법원 1982.10.26. 선고 82다카508 판결[제3자이의])

【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제3점을 함께 모아 판단한다.

‧ 1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심판결은 소외 석락산업주식회사가 1978.12.1 서울특별시로부터 전농천 개발계획에 의거, 자동차부품상, 기계공구상, 철제공구상 등의 수용을 위한 상가건립용지로 시유지인 서울특별시 동대문구 답십리동 530의 5의 17필의 토지 18,612.1평방미터와 같은 동 530의 8의 3필의 토지 3,615.7평방미터중 2,934.6평방미터 합계 21,546.7평방미터를 금 4,106,340,000원에 매수함에 있어 계약당일 계약금으로 금 420,000,000원을, 같은해 12.30 제1차 중도금으로 금 420,000,000원을, 1979.2.28 제2차 중도금으로 금 1,260,000,000원을, 같은해 3.31 잔대금으로 금 2,006,340,000원을 분할지급하기로 하고 위 약정기한 내에 위 약정대금을 지급하지 못할 경우에는 연 2할의 연체료를 추가 부담하되 계약일로부터 1년을 초과할 수 없으며 매수인의 책임있는 사유로 계약이 해제될 때에는 계약금을 포기하기로 약정하였고, 피고는 1979.9.19 서울지방법원 동부지원 79카3404로 채무자를 위 소외 회사 제3채무자를 서울특별시로 하여 이 사건 매매가 해제될 때의 중도금 금 1,680,000,000원의 반환청구채권을 압류하는 채권가압류결정을 얻고 그 결정정본이 같은해 9.20 서울특별시에 송달되었으며 한편 위 소외 회사는 서울특별시에 이 사건 매매에 따른 계약금 금 420,000,000원을 지급하였으나 자금사정의 악화로 약정에 따르는 제 1,2차 중도금을 위 약정기한까지 지급하지 못하게 되자 원고에게 이의 지급을 의뢰하고 원고가 소외 회사의 명의로 1979.4.2부터 같은해 6.12까지 4차에 걸쳐 합계금 1,449,208,862원을 서울특별시에 지급하고 같은달 30일 소외 회사와 원고 사이에 이 사건 매매의 매수인의 지위를 양도, 양수하는 합의가 이루어져 같은해 7.2 문서로 원고와 소외 회사간에 소외 회사가 1978.12.1 서울특별시와 매매계약한 이 사건 토지를 상가 건립 용지로 양도함에 있어 원고는 소외 회사 명의로 서울특별시에 지급한 계약금과 중도금 및 연체료 합계금 1,819,208,865원을 소외 회사에 지급하고 이 사건 매매대금중 제2차 중도금의 잔액 및 잔대금의 지급채무를 인수하며 소외 회사의 명의로 이미 분양된 점포의 현황대로 원고가 책임지고 분양하기로 하는 내용의 매수인 지위의 양도 양수계약을 체결하고 계약재산양도승인신청서를 같은해 7.3 서울특별시 재무국 관재과 제4892호로 접수시킴과 동시에 원고가 소외 회사 명의로 위 계약의 제2차 중도금의 일부로 금 227,597,325원을 납입하였으며 그후 같은해 11.14 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자 사이에 원고가 소외 석락산업과 서울특별시간의 이 사건 매매계약 내용에 따른 매수자의 지위를 승계하는 동시에 소외 회사의 제2차 중도금 중 미납금 금 353,572,384원을 같은해 11.18까지 납부하고 연체료 지체보상금등을 포함한 잔금 중 금 1,006,596,186원을 같은해 11.20까지 금 420,000,000원을 같은해 11.25까지 금1,011,584,192원을 같은해 11.30까지 분할 납부하기로 하는 내용의 시유재산매매 갱신계약을 체결하였으나 원고가 위 갱신계약에 따른 대금지급의무를 지체하자 서울특별시는 같은해 12.4 위 계약을 해제한 사실등을 확정하고 나아가 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 제3자간의 이 사건 매매계약의 매수자의 지위양도 양수계약은 피고가 소외 회사의 매매대금 반환청구채권에 대하여 행한 가압류 이후에 이루어졌으므로 이 사건 가압류집행은 그 효력에 아무런 소장이 없다고 판시하였다. 계약관계에 있어서 그 채권을 양도하고 또는 그 채무를 인수하는 민법상의 전형적 태양, 이외에 쌍무계약상의 일방 당사자의 지위나 그로부터 발생하는 채권, 채무를 포괄적으로 이전케 하는 이른바 계약상의 지위의 양도, 양수 계약인수 또는 계약가입등이 민법상 명문의 규정은 없다고 하더라도 이와 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나 그 태양에 따라 요건에 있어 삼면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우 등을 예상할 수 있고 그 효과에 있어서도 혹은 계약상 이미 채권 채무 뿐만 아니라 장래 발생할 채권, 채무와 계약에 따르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 혹은 양도인의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으로 이전하는 경우(병존적 계약인수)등이 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 할 것인 바, 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 한 갑 제12호증 즉 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 원고가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위를 양수한 사유재산 매매갱신계약서의 기재에 의하면 계약당사자는 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자계약으로 되어 있을 뿐만 아니라 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약은 이 갱신계약에 불구하고 소멸되지 아니하고 존속하도록 되어 있으며 또 서울특별시가 원고의 계약위반을 들어 원고에게 계약의 해제를 통고한 갑 제17호증의 기재에 의하면 그 제목이 시유재산 갱신매매계약해약(명의변경)으로 되어 있고 그 내용에 있어서도 이 사건 갱신계약을 해약한다고 되어 있음을 인정할 수 있는 바 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약이 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 위 갱신계약에 불구하고 이와 함께 병존하고 아직 해제되지 않았다면 이 사건 가압류의 대상이 되는 중도금 반환채권은 현실적으로 아직 발생하지 않았다고 할 것일 뿐만 아니라 위 갱신계약의 내용이 단순한 채무의 인수인지 또는 계약인수, 계약가입 등 계약당사자인 지위의 포괄적 양도, 양수인지에 관하여 당사자의 주장이 분명하지 아니한 이 사건에 있어서 이와 같은 계약관계를 가릴 중요한 자료가 되는 것으로 보이는 위 갑 제12호증과 갑 제17호증에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하고 그 태양도 명확하게 밝히지 아니한 채 만연히 이 사건 갱신계약을 이 사건 매매계약의 매수인의 지위의 양도, 양수이고 이 계약의 해제에 따라 위 매매계약의 원상회복의무로서 중도금 반환청구채권이 확정적으로 발생한 것이라고 단정한 원심조치에는 계약상의 지위의 양도 양수에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다.

‧ 2. 장래 발생할 채권이나 조건부 채권을 압류 또는 가압류할 수 있음은 채권과 압류 또는 가압류의 성질상 이론이 있을 수 없다고 할 것이나 다만 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되어야 한다고 할 것이며 또 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 임의변제 강제집행에 의한 변제의 수령, 채권의 이전행위, 면제상계등 채권을 소멸시키는 행위나 채권의 가치를 감소시키고 또는 조건의 성취를 방해하는 등의 행위를 할 수 없고 이와 같은 사실을 채권자에게 대항할 수는 없다고 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속할 효력은 없다고 풀이 할 것이다.

‧ 그런데 원심판결은 갑 제5호증과 갑 제12호증의 각 기재에 의하여 서울특별시와 소외 석락산업 및 원고와 사이에 이건 매매에 있어 매수인이 서울특별시의 승인없이 계약재산의 전매, 양도 기타 제한물권 등의 설정등 행위를 하거나 계약재산의 원형 또는 사용목적의 변경이 있거나 또는 약정대금의 이행지체가 있는 경우에 서울특별시가 이건 매매를 일방적으로 해제할 수 있는 계약해제권을 유보하고 위와 같은 사유로 계약이 해제될 때에는 계약금과 매매계약일로부터 해약일까지의 사용료 상당액을 공제한 잔액을 반환하기로 약정한 사실을 확정하고 이 사건 가압류결정 당시 매수인의 서울특별시에 대한 이건 매매의 해제로 인한 원상회복청구권의 기초되는 법률관계가 존재하였고 그 채권내용의 확정 또한 가능하였다 할 것이므로 위 가압류결정은 유효하고 한편 채권가압류의 효력은 그 대상채권이 조건부채권이거나 장래의 채권으로서 그 조건의 성취 또는 채권의 현실화 이전이라도 이의처분을 금지시켜 장차 행하여질 강제집행을 보전하려는 점에 있어 일반채권의 가압류와 다를 바가 없다고 판시하였는 바, 우선 채권발생의 원인되는 법률관계와 그 채권을 혼동한 흠이있을 뿐만 아니라 일반적으로 당사자간에 원상회복의무를 발생케 하는 계약의 해제는 특히 이례적이고 예외적인 것이라 할 것이며 위 전항 기재와 같이 이 사건 매매계약에 있어 중도금 및 잔대금의 지급이 여러단계로 나누어져 있고 연체료 지체상금의 지급 등의 지급약정이 당사자간에 이의 수급이 원만하게 이루어지지 않았던 사정은 원심이 확정한 바이므로 원심의 위 판시 사정만으로는 장래 발생할 원상회복청구채권이 현재 그 권리를 특정할 수 있고 가까운 장래에 그 발생이 상당정도 기대된다고 하기도 어렵다고 하지 않을 수 없으므로 원심으로서는 이 사건 가압류 당시 그 대상이 되는 채권의 특정이 가능하고 이 사건 계약의 해제가 가까운 장래에 이루어져 가압류의 대상이 되는 채권의 발생이 상당정도 기대된다는 점 등에 관하여 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 계약의 일반적인 약관만에 의하여 법률관계의 존재와 그 채권내용의 확정이 가능하다는 이유만으로 이 사건 가압류가 유효하다고 판시하였음은 필경 장래에 발생할 채권의 가압류에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유를 갖추지 아니하였거나 이유모순의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

‧ 3. 따라서 원심판결은 원고의 나머지 상고이유 제2점에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못하므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 서울고등법원에 파기환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.(대법원 1982.10.26. 선고 82다카508 판결[제3자이의])

【판시사항】

‧ 채권가압류가 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분을 구속하는지 여부(소극) ┈  채권에 대한 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게의 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다 할 것이므로(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다53192 판결, 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조) 채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우를 제외하고는, 제3채무자는 채권에 대한 가압류가 있은 후라고 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계를 합의해제하고 이로 인하여 가압류채권이 소멸되었다는 사유를 들어 가압류채권자에 대항할 수 있다. (대법원 2001.06.01. 선고 98다17930 판결[전부금])

‧ 제3채무자는 채무자에 대하여 가지고 있던 법률상의 지위를 그대로 채권자에 대하여 가지게 되므로 가압류의 효력발생 당시에 제3채무자의 자동채권과 채무자의 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권이 압류당시 변제기에 달하지 아니한 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하는 경우라면 전부명령 송달 이후에도 상계 가능 (86다카2762)

‧ 제3채무자의 채무자에 대한 지급금지는 집행보전을 위하여 인정된 것이므로 채무자의 법률적 활동을 제한하는 것은 아님

‧ 가압류채무자는 그 채권에 대한 현실적인 만족을 얻지 않는 이상,

‧ 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 집행권원을 얻거나 그 밖에 소송 외에서 어떠한 방법을 취하더라도 무방

‧ 단지 강제집행을 할 수 없을 뿐 (88다카25038, 99다23888)

‧ 특히, 가압류채권의 시효소멸할 염려가 있는 때에는 시효중단을 위하여 소를 제기할 필요 ○

‧ 금전채권이 압류되어도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는데, 가압류의 경우에도 마찬가지 (93다951)

‧ 제3채무자는 권리공탁 가능 (291,248①) → 공탁금출급청구권에 가압류의 효력 존속 (297)

‧ 가압류를 이유로 한 공탁은 압류를 이유로 한 공탁과 달리 배당가입차단효가 없고, 배당절차를 개시하는 사유도 ☓

‧ 가압류 집행절차에서는 현금화절차 불가 → 가압류 상태에서 채권자가 전부명령이나 추심명령을 받는 것은 불가

‧ 채권 인정 여부 등에 관한 진술령령에 관한 규정(237)은 가압류에도 준용

‧ 가압류신청과 동시에 또는 집행법원의 집행(송달)시까지 신청 가능

‧ 가압류집행 신청 취하되거나 가압류집행의 절차를 취소하는 결정 확정된 때

‧ 가압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실 통지 (규218,160①)

‧ 특히, 가압류집행 신청이 취하된 경우 → 가압류명령을 송달받은 채무자에게도 그 사실을 통지 (규16)

‧ 예금채권에 대한 가압류

‧ 개요

‧ 지명채권의 일종

‧ 지명채권에 관한 설명이 여기에도 적용

‧ 특수성으로 인하여 몇 가지 특별한 문제

‧ 양도금지특약과 가압류의 효력

‧ 예금약관에 무기명식 예금을 제외하고는 양도나 담보제공을 금지하는 규정을 두고 있음 (대출채권이 있는 경우 이를 자동채권으로 하여 상계하기 위한 목적 또는 은행 승낙없이 양도되면 예금주의 확인이 어렵기 때문)

‧ but, 이러한 양도금지 특약이 있는 예금채권도 압류(가압류) 및 전부명령이 가능하다는 것이 판례 (76다1623) ┈ 양도금지특약에 관한 압류채권자의 선의・악의를 문제삼을 수 없기 때문

‧ 이자 채권은 예금채권의 종된 권리 → 예금채권이 양도되거나 압류・전부되면 이자채권도 양수인이나 전부채권자에게 이전 (다만, 압류 당시 이미 변제기에 이른 이자채권은 원본채권가 독립한 것이므로 압류의 효력이 미치지 않음)

‧ 피압류예금채권의 특정

‧ 일반채권에 비하여 피압류채권의 특정성을 완화할 필요성

‧ ① 장래 입금할 예금에 대한 반환채권

‧ 장래채권이므로 피압류채권이 되기 위해서는 ㉠ 그 발생의 기초과 되는 법률관계가 존재하고, ㉡ 그 내용의 확정이 가능하며, ㉢ 그 발생이 확실하여야 함

‧ 장래 입금할 예금에 대한 반환채권도 위 요건에 부합되면 가압류할 수 있는 것은 물론

‧ 대법원의 입장

‧ ‘예금은 특정된 계좌에 수시로 입출금이 이루어지는 경우가 많아 장래에 발생할 가능성이 상당한 정도로 확실하므로 압류의 대상이 될 수 있는 채권’으로 파악

‧ ⓐ ‘채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 예금채권 중 위 청구금액’이라고 기재 → 압류명령 송달 당시 가지고 있는 예금잔액에 대한 반환채권만을 의미하는 것으로 해석

‧ ⓑ ‘채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 예금채권 중 위 청구금액에 이를 때까지의 금액’이라고 기재 → 장래 입될 예금도 압류목적채권에 포함된다고 볼 여지가 있는 것으로 해석

‧ ∴ ⓐ를 ⓑ로 고치는 것은 압류목적채권의 동일성에 실질적인 변경을 가하는 것이므로 경정결정에 소급효가 없다고 함 (2001다48583)

‧ ② 여러 종류의 예금이 있는 때

‧ 다음의 순서에 의하여 가압류

‧ ㉠ 정기예금, ㉡ 정기적금, ㉢ 보통예금, ㉣ 당좌예금, ㉤ 별단예금

‧ 최근 위 5가지 예금종류에 포섭될 수 없는 것(기명식 양도성예금증서, 상호부금 등)이나 2가지 이상의 예금특성을 공유하고 있는 비번형적 예금의 경우 → 그 예금의 종류를 특정하여 추가로 표시하여야 할 것인데, ‘㉥ 기타 예금’를 추가하는 방법으로 특정 ┈ 특정성을 흠결하였다고 보아야 한다는 반론도 강력

‧ ③ 본점과 지점

‧ 지점 예금채권에 대하여 본점으로 송달되더라도 그 송달은 유효 (본점과 지점은 동일한 인격체이기 때문)

‧ 단, 혼란을 피하기 위해 피압류채권목록에 은행명과 함께 적어도 취급 지점명을 기재하게 하거나 그것이 불가능한 경우는 본점에서 용이하게 채무자의 예금계좌를 색출할 수 있도록 예금자인 가압류채무자의 주민등록번호(또는 생년월일)나 사업자등록번호를 기재

‧ ④ 1개의 신청으로 1인의 채무자(예금채권자)가 수인의 제3채무자(금융기관)에 대하여 갖는 예금채권의 가압류를 허용할 것인가의 문제

‧ 다수의 실무는 이를 허용 (∵ 여러 건으로 나누어 신청할 경우 허용하지 않을 수 없는 점을 감안)

‧ 사실상 수건의 가압류신청에 해당하므로 공탁금을 상향조정하거나, 과잉가압류 여부를 엄밀하게 심리

‧ 저당권이 있는 채권에 대한 가압류

‧ 개요

‧ 기본적으로 금전채권에 대한 가압류절차와 동일

‧ 종된 권리인 저당권에도 가압류의 효력이 미치므로 그 공시방법이 필요하다는 점이 다를 뿐

‧ 가압류명령

‧ 저당권의 채무자(저당권이 있는 채권의 채무자)와 저당 부동산의 소유자가 다른 경우(물상보증인, 제3취득자) → 실무상 저당 부동산의 소유자도 가압류명령에 표시

‧ 집행

‧ 채무자, 제3채무자에게 송달하는 외 부동산의 소유자에게도 송달 ┈ 이 송달은 가압류의 효력발생요건은 아니지만 가압류기입등기를 위한 전제조건이기 때문 (228②)

‧ 등기부 기입 (228)

‧ 채권자의 신청에 의하여 ┈ 신청은 가압류명령의 신청과 동시에 또는 신청이 있은 후에 별도로 하여도 무방

‧ 법원사무관등이 촉탁

‧ 채무자의 승낙없이

‧ 가압류의 효력발생요건 ☓, 공시의 효력만 ○ ┈ 제3채무자에게 송달이 되지 않으면 가압류등기를 마쳐도 가압류의 효력 발생 ☓ (가압류등기의 촉탁은 제3채무자와 소유자에 대한 송달을 마친 후에 하여야 함)

‧ 등기권리자 : 가압류채권자, 등기의무자 : 저당권자(채무자), 등기원인 : 법원의 가압류명령, 등기형식 : 부기등기

‧ 가압류등기의 말소 (규213 → 167④)

‧ 가압류된 채권이 공탁에 따라 소멸되었음을 증명하는 문서(공탁서와 사유신고서)가 제출된 때

‧ 가압류명령신청이 취하되거나 가압류명령의 취소결정이 확정된 때

‧ 법원사무관등은 신청에 따라 등기말소 촉탁

‧ ※ 규167④ → 압류등기가 된 경우, 압류된 채권이 변제로 소멸하였음을 증명하는 문서가 제출된 경우에도 말소 촉탁 (여기서의 ‘변제’란 압류채권자가 추심명령을 받은 후 추심권에 의하여 제3채무자로부터 압류된 채권의 전액 또는 집행채권과 집행비용의 전액을 변제받아 채권집행이 종료하고 압류가 실효되는 경우를 말하는 것으로서 추심권이 없는 가압류단계에는 준용되지 않음이 명백)

‧ 다른 담보권이 있는 채권의 가압류

‧ 전세권이 있는 채권

‧ ㉠ 전세권이 종료된 후 발생한 전세금반환채권

‧ ㉡ 전세권이 존속하고 있는 경우 전세권에 기하여 담보되는 전세금반환채권에 대하여 전세권의 종료를 조건부 또는 기한부로 한 경우에 허용

‧ 채권에 대한 가압류이므로 그 집행은 전세권가압류와 달리 제3채무자에게 결정정본을 송달함으로써 함

‧ 유치권이 있는 채권

‧ 가압류의 효력은 유치권에도 미침

‧ ∴ 가압류채권자가 후에 추심권을 얻으면 유치권 행사도 가능

‧ 가압류단계에서 채무자로 하여금 채권자가 위임하는 집행관에게 목적물을 인도하도록 하는 명령을 구할 수 있다고 함 (∵ 유치권 행사에는 목적물 점유가 필수적이므로)

‧ 지시채권에 대한 가압류

‧ 개요

‧ 어음, 수표, 선하증권, 화물상환증, 창고증권 등

‧ 배서가 금지된 것인지의 여부에 따라

‧ ㉠ 배서금지 ○ → 채권집행의 방법에 따라 (291,233)

‧ ㉡ 배서금지 ☓ → 유체동산으로 집행 (291,189② 3호)

‧ 아래는 배서가 금지된 지시채권에 대한 집행절차

‧ 가압류명령

‧ 배서가 금지된 지시채권도 권리의 행사는 증권에 의하여야 하므로 집행에는 증권의 점유취득이 필수적(291,233)

‧ ∴ 통상가압류명령에 압류의 취지 및 증권의 점유명령을 기재

‧ 지시채권은 성질상 불가분채권이므로 채권의 일부만을 가압류하는 것은 허용 ☓

‧ 집행

‧ 일반채권가압류와 같이

‧ 제3채무자에게 정본 송달하고 또 집행관이 증권을 점유하여야 가압류의 효력 발생 (76다198)

‧ 정본 송달은 발령법원이 집행법원이 되어 송달

‧ 증권의 점유이전은 (가압류명령에 기하여) 채권자가 집행관에게 증권의 가압류집행을 위임하여 행함

‧ 유체동산의 압류집행과 동일한 방법으로 채무자로부터 증권의 점유를 이전받아 보관

‧ 증권을 제3자가 점유하고 있는 경우 → 제3자가 제출을 거부하는 때에는 채무자의 증권인도청구권에 대하여 강제집행(259)을 하여야 함

‧ 증권은 집행관이 직접 보관하여야 하고 채무자에게 사용을 허가할 수 없음

‧ 가압류된 지시채권이 금전채권인 경우 (배서가 금지된 어음, 수표의 경우)

‧ 추시명령 또는 전부명령의 방법에 의하여 현금화하고,

‧ 그러한 명령이 없더라도 보관 중 지급기일이 도래한 경우 집행관이 지급제시하여 어음금 등을 수령한 후 집행법원에 제출하여야 함

‧ 물건의 인도를 목적으로 하는 채권인 경우 (배서가 금지된 선하증권 등 인도증권인 경우)

‧ 유체동산인도청구권에 대한 강제집행절차에 따라 절차가 진행

‧ 다른 절차와의 경합

‧ 가압류와의 경합

‧ 동일 대상물에 대한 가압류 집행의 경합 허용

‧ 중복압류절차에 의하여 집행

‧ 가압류채권자 상호간의 우열도 없음 (98다42615)

‧ 가압류집행이 경합된 경우 그 중 하나가 본압류로 이행된 때에는 다른 가압류채권자는 배당요구를 한 채권자로서의 지위를 가짐 (148)

‧ 가처분과의 경합

‧ 가압류와 가처분은 그 내용이 서로 모순, 저촉되지 않는 한 경합이 가능

‧ 채권에 대한 가압류와 처분금지가처분은 그 내용이 모순, 저촉되는 경우에도 집행의 선후에 관계없이 효력에 우열이 없음 → ∴ 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분이 있은 후 그 등기청구권에 대한 가압류가 이루어졌어도 가처분이 가압류에 우선하는 효력 ☓ (96다47104, 2000다51216 등)

⑥ 유체물의 인도청구권 등에 대한 가압류

‧ 유체동산의 인도 또는 권리이전청구권에 대한 가압류

‧ 개요

‧ 실무상 매입한 상품의 인도청구권, 무기명주식의 신주발행시 그 인도청구권 등을 대상

‧ 그 물건이 당초부터 채무자의 소유이거나 인도를 받음으로써 채무자의 소유로 되는 경우에 국한

‧ 임차권 등에 기한 인도청구권 등의 경우는 ☓ (인도받더라도 책임재산이 될 수 없으므로)

‧ 목적물을 제조, 가공하여 인도할 청구권도 ☓ (작위를 목적으로 하는 청구권이므로 251에 의하여 집행하여야)

‧ 주문례

‧ 집행

‧ 일반 지명채권의 가압류와 같이

‧ 발령법원이 집행법원이 되어 제3채무자에게 결정정본을 송달함으로써 집행

‧ 부동산 등의 인도 또는 권리이전청구권에 대한 가압류

‧ 개요

‧ 부동산인도청구권에 대한 가압류의 필요성은 거의 없음 (∵ 제3자가 점유하여도 강제경매, 강제관리 집행이 가능하므로)

‧ 주로 권리이전청구권(주로 부동산소유권이전등기청구권)에 대한 집행을 보전하기 위하여 이용

‧ ∼ 등 ┈ 광업권, 어업권, 선박, 항공기, 자동차, 건설기계 등을 포함

‧ 주문례

‧ 부동산 인도청구권 가압류

‧ 부동산 권리이전청구권 가압류 (가등기가 없는 경우)

‧ 소유권이전등기청구권 가등기에 기한 본등기청구권 가압류

‧ 집행과 그 효력

‧ 집행은 제3채무자에게 가압류결정정본을 송달함으로써

‧ 채무자와 제3채무자에 대한 결정정본의 송달 이외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없고,

‧ 다만 등기이전청구권이 가등기된 때에 한하여 부기등기의 방법에 의하여 가압류 등기 가능 (이 경우에도 집행은 제3채무자에게 가압류명령의 정본을 송달함으로써 하고, 그 후 촉탁등기를 함)

‧ 가압류의 성질상 보관인을 선임하여 권리이전을 받게 하거나 추심명령을 받아 권리이전을 하게 할 수는 없고 본압류로 이전된 후에나 가능

‧ 부동산소유권이전등기청구권의 가압류의 효력 ⇨ 아래 별도 항목

‧ 채권에 대한 것이지 부동산 자체에 대한 것이 아니고

‧ 결정정본을 송달하는 외에 등기부에 공시할 방법이 없으므로,

‧ 채무자와 제3채무자 이외의 제3자에 대해서는 처분금지적 효력을 주장할 수 없고,

‧ 부동산 자체의 처분을 금하는 대물적 효력은 없다고 할 것이고,

‧ 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없다고 판시 [전합 92다4680 등]

‧ 소유권이전등기청구권에 대한 가압류

‧ 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것 ☓

‧ 본압류와 마찬가지로 가압류도 채권에 대한 집행이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 집행 ☓

‧ 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 공시하는 방법이 없어 문제

‧ ∴ 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력 → 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없음 → 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것 → 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없다고 함 (대판 92다4680 전원합의체) ┈ 다만, 제3채무자가 채무자명의로 소유권을 이전하여 채무자가 이를 처분한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때 손해배상책임 발생 (98다35327)

‧ 가. 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류가 되어 있는 경우 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 원인무효를 주장하여 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부 (소극)

‧ → 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것이고, 제3자채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없다.

‧ 나. 소유권이전등기청구권을 가압류한 후 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 등기를 말소할 필요가 있는지 여부(소극)

‧ → 부동산소유권이전등기청구권의 가압류는 채무자 명의로 소유권을 이전하여 이에 대하여 강제집행을 할 것을 전제로 하고 있으므로 소유권이전등기청구권을 가압류하였다 하더라도 어떠한 경로로 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 채권자는 부동산 자체를 가압류하거나 압류하면 될 것이지 등기를 말소할 필요는 없다.

‧ 다. 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 되어 있음에도 채무자가 제3채무자를 상대로 이전등기청구소송을 제기하는 경우 법원의 인용 가부 및 이 경우 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행할 수 있는 방법

‧ → 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이나, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하여야 할 것이고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치면 된다. (92다4680 전원합의체판결)

‧ 다만, 96다29564는 가등기된 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 하여 기입등기가 된 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있으므로 제3자 명의의 소유권이전등기는 무효라고 판시함 ┈

‧ [1] 가등기된 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기와 이에 터잡아 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기가 등기된 가압류채권자에 대한 관계에서 무효인지 여부(적극) → 부동산에 관하여 전소유자로부터 채무자 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 채무자로부터 제3자가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 가압류채권자 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었던 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 제3자 명의의 소유권이전등기는 등기된 가압류의 채권자와의 관계에서는 무효이다.

‧ [2] 위 [1]항의 경우, 가압류채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제경매절차에서 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 유효 여부(적극) → 제3자에 의하여 채무자명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 그 가등기된 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 그 강제경매절차에 의하여 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다.(96다29564)

‧ 대물적 효력 ☓ → 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 실효성을 없게 하는 것

‧ 이에 대해 부동산이전등기청구권도 그 밖의 재산권에 유추될 수 있다면 → 신규칙213②, 법94～96 및 141 규정을 유추적용하여 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 경우에도 부동산압류에 준하여 가압류촉탁등기를 할 수 있다는 해석론도 나올 수 있지만, 등기예규 415에 의하면 → 이전등기청구권이 등기된 때에 한하여 부기등기의 방법으로 가압류의 등기를 할 수 있음

‧ 결국, 입법론적 대책 강구할 사항

‧ 제3채무자에게 결정정본이 송달됨으로써 가압류의 효력 발생

‧ 채권에 대한 가압류가 있더라도 채무자는 제3채무자를 상대로 소유권이전등기이행을 구하는 소 제기 可

‧ 법원 : 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙

‧ but 가압류 후 채무자가 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구권의 소를 제기한 경우 → 법원 : 가압류 해제를 조건으로 하여서만 청구 인용 可 (98다42615)

‧ ∵ 무조건 인용하면 채무자의 일방적인 이전등기신청을 저지할 방법이 없기 때문

‧ 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우, 제3채무자는 채무자 또는 그를 대위한 자로부터 제기된 소유권이전등기청구소송에 응소하여 가압류된 사실을 주장・입증할 의무를 지는지 여부(적극) 및 제3채무자가 고의 또는 과실로 응소하지 아니하여 의제자백 판결이 선고・확정됨으로써 채권자가 손해를 입었다면 제3채무자는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(적극)

‧ 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니되는 것이나, 그와 같은 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 가압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수는 없는 것이므로, 제3채무자가 가압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다고 할 것인데, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우에는 변제금지의 효력이 미치고 있는 제3채무자로서는 일반채권이 가압류된 경우와는 달리 채무자 또는 그 채무자를 대위한 자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 응소하여 그 소유권이전등기청구권이 가압류된 사실을 주장하고 자신이 송달받은 가압류결정을 제출하는 방법으로 입증하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 만일 제3채무자가 고의 또는 과실로 위 소유권이전등기 청구소송에 응소하지 아니한 결과 의제자백에 의한 판결이 선고되어 확정됨에 따라 채무자에게 소유권이전등기가 경료되고 다시 제3자에게 처분된 결과 채권자가 손해를 입었다면, 이러한 경우는 제3채무자가 채무자에게 임의로 소유권이전등기를 경료하여 준 것과 마찬가지로 불법행위를 구성한다고 보아야 한다. (98다22963)

‧ 소유권이전등기청구권 가등기에 기한 본등기청구권 가압류

‧ 채권자는 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기청구권가등기에 기한 본등기청구권을 압류하여 그 청구권의 내용을 실현시켜 그 부동산을 채무자의 책임재산으로 귀속시킨 후 부동산을 현금화하거나 강제관리하는 방법

‧ 이를 위해 우선 가압류하는 것

‧ 신청취지 예

‧ 1. 채무자의 제3채무자에 대한 별지 목록 기재 부동산에 관한 ○○지방법원 등기과 2004. 5. 1. 접수 제12345호로 마친 소유권이전등기청구권가등기에 기한 매매예약완결을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가압류한다.

‧ 2. 제3채무자는 채무자에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니된다.
라는 재판을 구합니다.

⑦ 그 밖의 재산권의 가압류집행

‧ 가압류의 대상

. 그 밖의 재산권이란? ┈ 강제집행 part 참조

. 유체동산, 금전채권, 유체물의 인도나 권리이전을 목적으로 하는 채권 이외에 부동산을 목적으로 하지 아니하는 재산권

. 집행의 대상이 되는 재산권

. 유체동산에 대한 공유지분권

. 특허권, 실용신안권, 상표권, 의장권, 저작권 등의 지적재산권

. 합명회사, 합자회사, 유한회사의 사원권, 조합원의 지분권

. 골프회원권과 간츤 설비이용권

. 주권발행 전의 주식이나, 신주인수권, 예탁유가증권, 전세권 등

. 부적합한 것

. 건설업면허 (대결 94마1802)

. 자동차운수사업면허권 (대결 96마1088) 등

. 임차권 --- 임대인의 승낙이 있는 경우에 한하여 집행의 대상

. 고용계약상 사용자가 노무 제공을 받을 권리 -- 근로자의 동의가 있어야 집행의 대상

‧ 절차 일반

‧ 가압류명령의 신청과 집행신청을 동시에 하는 것이 보통

‧ 신청시 가압류할 권리를 명백히 하면 족하고, 그 존재를 증명할 필요는 없음

‧ 다만, 임차권과 같이 임대인(제3채무자)의 승낙이 있어야 가압류가 가능한 것은 그 승낙의 존재를 증명하는 자료를 제출하여야 함

‧ 집행법원 : 가압류명령을 한 법원 (296②) ┈ 신속한 집행을 구하는 채권자의 편의를 위한 것

‧ 가압류명령의 송달

‧ 채무자에게 송달하여야 하며,

‧ [제3채무자가 있을 때에는] 그 '제3채무자'에게도 송달하여야 함

. 제3채무자란? --- 가압류된 재산권에 관한 직접의 이해관계인을 말함

. 물건 또는 권리의 이용권에 있어서는 그 귀속자, 설비의 이용권에 있어서는 그 경영자, 사원권에 있어서는 회사 그 밖의 사단, 조합의 지분권에 있어서는 나머지 조합원, 공유지분에 있어서는 다른 공유자 등이 제3채무자

. 제3채무자가 없는 재산권으로서는 특허권, 실용신안권, 상표권, 의장권, 저작권, 상호권 등

. 이 경우에도 제3채무자에게 민집237 소정의 사항에 대한 진술을 할 것을신청할 수 있는가? -- 가능하다고 해석

‧ 가압류의 효력 = 가압류명령이 제3채무자에게 송달된 때 발생 (227②③)

‧ [판례] 가압류의 경정결정이 확정된 경우 제3채무자의 입장에서 볼 때에 객관적으로 당초 결정의 동일성에 실질적 변경을 가한 것이라고 인정된다면, 경정결정이 제3채무자에 송달된 때에 가압류의 효력이 발생 (99다42346)

‧ 본압류와 달리 채무자에 대한 처분 및 영수금지명령을 하지 않고 제3채무자에 대해 지급금지명령만 (296③)

. 채무자에 대한 채권의 처분과 영수를 금지하는 명령(227①)은 발령 ☓ (본압류와 다른 점에 유의)

. 금전채권을 가압류한 경우 제3채무자는 가압류의 경합이 없어도 그 채권액 공탁 可 → 가압류의 효력은 그 공탁금액에 대한 채무자의 출급청구권에 대하여 존속 (297)

. 가압류한 그 밖의 재산권은 추심명령이나 전부명령 또는 특별현금화방법에 의하여 현금화

. 추심명령이나 전부명령 등 통상의 방법으로는 현금화하기 어려운 경우가 많으므로

. 대부분 특별현금화의 방법으로 현금화함

‧ 각종 회원권에 대한 가압류

‧ 회원권(특정시설이용권)이란

‧ 회원이 일정한 특정시설을 이용할 수 있는 배타적 권리 → 골프회원권, 스포츠회원권, 콘도회원권 등, 예탁금회원제, 주주회원제, 사단법인체, 연회원제, 예탁금회원제 등의 형태

‧ 예탁금회원제 : 약정기간 지나면 입회금 반환 요청할 수 있는 권리 부여 (우리나라 골프장의 95% 이상)

‧ 주주회원제 : 회원들이 소유권과 이용권을 모두 가진 형태, 골프장 중 일부

‧ 사단법인체 : 주주회원제와 유사한 제도, 회사(골프장)의 주인이 없고 회원들이 자체적으로 회사를 운영하는 제도

‧ 연회원제 : 1년에 한번씩 납부하는 회비로 운영하는 제도, 회비는 소멸성이기 때문에 양도・양수 등의 재산권적인 의미가 전혀 없음

‧ 회원권의 종류에 따라 가압류 방법이 다름

‧ 예탁금회원제 대한 가압류방법

. 대부분의 형태 → 시설이용권과 예탁금반환청구권 포함되어 있음

. 가압류 방법도 회원권 자체를 가압류하는 방법, 회원이 탈퇴할 때 행사할 수 있는 정지조건부채권인 예치금반환청구권을 가압류하는 방법(88다카19606)이 있으나 통상 전자의 방법

. 가압류명령에 기하여 채권자는 집행관을 통하여 예탁금증서를 강제집행의 방법으로 채무자로부터 인도받을 수 있음

. 주문례

채무자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 골프회원권을 가압류한다.

제3채무자는 위 골프회원권에 대하여 예탁금을 반한하거나 채무자의 청구에 의하여 명의변경 그 밖의 일체의 변경절차를 하여서는 아니 된다.

채무자는 위 골프회원권에 대하여 예탁금의 반환을 청구하거나 매매, 양도, 질권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.

‧ 주주회원제

‧ 회원이 주주가 되므로 주식에 대한 집행방법에 의함

‧ 사단법인회원제

. 회원이 당해 사단법인에 대하여 일정한 지분을 가지고 있는 것으로 보아 사원의 지분에 대한 압류방식에 의하여야 하나,

. 그 전제로서 정관으로 사단법인의 지분에 대한 양도가 허용된 경우이어야 함

. 주문례

채무자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 지분을 가압류한다.

채무자는 위 지분을 추심하거나 그 밖의 방법으로 처분하여서는 아니된다.

제3채무자는 채무자에 대하여 이익금의 배당, 지분의 환급, 잔여재산의 분배를 하여서는 아니된다.

‧ 가압류할 수 없는 재산권

‧ 건설업면허 → 가압류 ☓

‧ 건설업법6, 6, 9, 16의2, 13, 15 → 건교부장관의 인가를 받아 건설업의 양도가 적법하게 이루어지면 → 건설업면허는 당연히 양수인에게 이전되는 것일 뿐

‧ 건설업을 떠난 건설업면허 자체는 건설업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과

‧ → ∴ 양도가 허용되지 아니하는 것이라 할 것이므로, 건설업면허는 법원이 강제집행의 방법으로 이를 압류하여 환가하기에 적합 ☓ (94마1802, 94마1803)

‧ 자동차운수사업면허권 → 가압류 ☓

. 건설업면허와 마찬가지

. 자동차운수사업을 떠난 면허 자체는 자동차운수사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과한 것

. → ∴ 건설업면허는 법원이 강제집행의 방법으로 이를 압류하여 환가하기에 적합 ☓ (96마1088,1089)

‧ 주식에 대한 가압류

‧ 개요

. 주권이 발행되었는지 여부, 증권예탁원에 예탁 또는 보호예수되었는지 여부, 회사에 주권불소지 신고 여부, 채무자가 주권을 점유하고 있는지 여부 등에 따라 집행방법이 달라짐

. 막연히 주주를 채무자로, 발행회사를 제3채무자로 하여 가압류신청을 하는 경우 가압류명령이 발령되었다고 하더라도 가압류의 효력이 없는 경우가 있을 수 있음

. 채권자의 신청이 잘못된 것으로 의심되는 경우 가압류명령을 하기 전에 보정명령을 하는 것이 바람직

‧ 권리주

. 개념 : 주식회사 설립시 또는 신주발행시 주주로 될 때까지의 주식인수인의 지위를 말함

. 권리주의 양도는 회사에 대하여 효력이 없음 (상319, 상425조1항)

. 거래계에서는 권리주를 주금납입영수증 또는 청약증거금영수증에 백지위임장을 첨부하여 양도하는 예가 있으나, 그 양도는 양도당사자 사이에 채권적 효력이 있을 뿐, 회사에 대하여는 효력이 없으므로, 권리주 자체를 가압류하는 것은 불가능

. but, 주식인수인은 회사에 대하여 설립등기 후 또는 납입기일 후 회사가 발행하는 주권의 교부청구권(장래채권)을 갖게 되고, 이것이 채무자(주식인수인)의 재산권임에는 의문이 없으므로 민집291,251,243에 의하여 채무자를 신주인수인, 제3채무자를 회사로 하여 신주인수인의 위 주권교부청구권을 가압류한 후 주권의 교부를 받게 하여 이주권을 현금화하는 방법으로 강제집행 가능

‧ 주권발행 전의 주식

‧ 6월 경과전의 주식

. 회사성립 후 또는 신주납입기일 후 6월이 경과하기 전 --> 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으므로(상335조2항), 주식자체를 가압류하는 것은 불가능

. 채무자(주주)가 회사에 대하여 가지는 주권교부청구권을 입행의 대상으로 삼아야 함

. 6월 경과 후의 주식

. 6월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 않을 경우 --> 주권없이 주식 양도 가능

. 양수인은 회사에 대하여 양수인 명의로의 명의개서 후 양수인에게의 주권의 발행을 청구할 수 있으므로

. 그 주식 자체가 채무자의 재산권이며 양도성이 있어 민집291,251에 의하여 그 주식 자체를 가압류

‧ 주권발행 후의 주식

‧ 주권발행 후에는 무기명주식이든 기명주식인지 여부에 상관없이 주식의 양도는 주권의 교부를 요함 (상336조1항)

. 양수인은 그 주권을 회사에 제시하여 단독으로 명의개서 청구 가능

. ∴ 원칙적으로 유체동산인 주권 자체가 가압류집행의 대상

. 즉, 그 밖의 재산권에 대한 가압류가 아니라 '유체동산' 가압류인 것

. but, 아래 보는 바와 같이 예탁유가증권에 대한 가압류는 다시 '그 밖의 재산권'에 대한 가압류라는 점을 주의해야 함

‧ 예탁유가증권에 대한 가압류

‧ 증권대체결제제도하에서는

. 고객(일반 투자자)은 예탁자(은행이나 증권회사 등)에게 유가증권을 예탁하고,

. 예탁자(은행 등)은 다시 이를 모아서 증권예탁원에 재예탁하게 되는 바,

. 이러한 예탁유가증권에 대한 강제집행은 증권 자체갸 아닌 위 공유지분을 대상으로 하므로(민집규176),. 예탁유가증권에 대한 가압류가 바로 그 밖의 재산권에 대한 가압류에 해당하는 것

. 가압류 절차

. 예탁원 또는 예탁자에 대하여 예탁유가증권지분에 관한 계좌대체와 증권의 반환을 금지하는 명령으로 함 (민집규214조1항)

. 고객이 채무자인 경우 --> 예탁자인 증권회사 등이 제3채무자가 되고,

. 예탁자의 예탁유가증권을 압류하는 경우에는 증권예탁원이 제3채무자가 됨 (민집규177)

. 이 때에도 가압류채권자는 증권예탁원 또는 예탁자로 하여금 가압류명령의 송달을 받은 날부터 1주 안에 서면으로 민집규칙178 소정의 사항을 진술하게 할 것을 법원에 신청할 수 있음 (민집규214조2항)

. 주문례

채무자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 예탁유가증권에 관한 공유지분을 가압류한다.

채무자의 위 예탁유가증권에 관한 공유지분에 대하여 계좌대체의 청구나 증권반환의 청구 그 밖의 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.

제3채무자는 위 예탁유가증권에 관한 공유지분에 대하여 계좌대체를 하거나 채무자에게 이를 반환하여서는 아니 된다.

‧ 출자증권에 대한 가압류

‧ 개요

. 건설산업기본법상의 건설공제조합, 전기공사공제조합법상의 전기공사공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 각 조합의 출자지분을 표창하는 유가증권

. 츨자증권읠 발행과 교부 여부에 따라 가압류의 방법이 다름

. 증권이 발행되어 조합원에게 교부된 경우 --> 츨자증권을 가압류하는 방법에 의함 (이에서 파생되는 채권(예, 출자한 금원의 반환청구권)만을 가압류할 수는 없음)

. 증권이 발행되었으나 교부하지 않은 경우(통상적인 경우) --> 출자증권교부청구권을 가압류

. 증권이 발행되지 아니한 경우 --> 출자지분환급청구권을 가압류

. 각 기본법 59조4항, 11조4항은 출자증권의 압류는 민집법233조에 의한 배서금지지시채권의 압류방법에 의하여 압류한다고 규정

. ∴ 츨자증권에 대한 가압류는 집행관이 위 출자증권을 점유함으로써 효력이 생김 (대판86다카1456)

‧ 가압류절차

. 출자증권은 조합원인 채무자가 직접 점유하고 있는 경우는 거의 없고,

. 대부분 조합에 질권이 설정되어 조합이 점유하고 있기 때문에 조합을 제3채무자로 하여 가압류명령을 발령

‧ 사원의 지분에 대한 가압류

. 합명, 합자, 유한회사 사원의 지분에 대한 집행의 보전

. 그 사원을 채무자로, 회사를 제3채무자로 하여 그 지분을 가압류

. 사원의 지분에 대한 가압류의 효력은 사원의 장래 이익의 배당 및 지분환급청구권에도 미치고(상223, 269), 잔여재산분배청구권에도 미침

. 주문례

채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 별지 기재의 지분을 가압류한다.

제3채무자는 채무자에게 위 지분에 대하여 이익금의 배당 및 지분의 환급을 하여서는 아니 된다.

채무자는 위 지분을 추심하거나 그 밖의 방법으로 처분하여서는 아니 된다.

‧ 지적재산권에 대한 가압류

‧ 개요

. 특허권, 의장권, 실용신안권, 상표권 및 저작재산권 등

. 독립한 재산권으로서 민집251에서 정한 그 밖의 재산권에 대한 강제집행의 대상이 됨

. 단, 저작인격권은 일신전속적인 권리로서 집행의 대상이 되지 않음

. 특허권 등이 공유인 때 --> 다른 공유자의 동의가 없으면 가압류는 가능하나 현금화를 하지 못함

. 특허권 등에 대한 전용실시권 및 통상실시권에 대하여는 그 특허권자의 각 동의가 있는 경우에만 가압류할 수 있음

. 채권에 대한 집행과 달리 제3채무자가 없는 것이 특징

. 다만, 공유지분에 대한 집행에서는 다른 공유자가, 전용실시권 등에 대한 집행에서는 특허권자가 제3채무자가 됨

‧ 가압류절차

. 권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 경우 --> 신청서에 집행력 있는 정본 외에 권리에 관한 등록원부의 등본이나 초본 첨부하여야 함 (민집규218조2항, 175조1항)

. 권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 경우 --> 본안의 관할법원 외에 그 등록을 하는 곳을 관할하는 지방법원이 관할법원이 됨 (민집규213조 1항)

. 주문례

채무자가 가지는 별지 기재의 특허권을 가압류한다.

채무자는 위 특허권에 관하여 매매, 양도 그 밖의 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.

‧ 기입등록과 송달 - 특허권, 의장권, 실용신안권, 상표권 등의 경우

. 가압류명령은 채무자에게 송달하여야 하나, 등록 관청에 송달할 필요는 없음

. 권리처분에 관하여 등록을 하지 아니하면 효력이 생기지 아니하므로 가압류명령이 있으면 법원사무관등은 직권으로 등록관청에 가압류기입등록 촉탁을 함 (민집규213조2항, 민집94)

. 가압류명령의 효력은 채무자에 대한 송달과 관계없이 언제나 가압류등록이 된 때 발생 (민집규213조2항,175조3항단서)

‧ 가압류명령은 채무자에게 송달하여야 하나, 등록 관청에 송달할 필요는 없음

‧ 기입등록과 송달 - 저작권의 경우

. 저작권은 저작한 때부터 발생하고 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다(저작10조2항).

. 다만, 저작재산권의 처분제한은 등록할 수 있으며, 동록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다(저작52).

. 등록되지 아니한 저작재산권의 경우 --> 법원의 촉탁에 의하여 저작권등록을 한 후 가압류기입등록을 하여야 할 것 (저작51,동시행령15,민집규213조2항,민집94)

. 저작재산권에 대한 가압류등록은 처분제한의 효력발생요건이 아니므로 채무자에 대한 송달과 가압류기입등록 중 먼저 된 시점에 가압류의 효력이 생김 (민집규213조2항,175조3항 본문)

‧ 전세권에 대한 가압류

. 전세권처럼 부동산과 관련이 있으나 부동산 자체를 집행대상으로 할 수 없는 것은 그 밖의 재산권에 대한 집행방법에 따라 가압류하여야

. 즉, 채권자는 전세권 자체를 압류/가압류하여 매각명령이나 양도명령 등 특별현금화 명령에 의하여 집행

. 전세권에 대하여 가압류한 경우에는 법원사무관등이 그 사유를 등기부에 기입하도록 등기관에게 촉탁하여야 (민집규213조2항, 민집94조1항)

. 전세권 가압류의 효력은 전세권이 전세기간의 만료 등으로 소멸한 후 발생한 전세금반환채권에도 미침

. 전세권의 존속기간이 만료되거나 합의해지된 경우에는 일반 금전채권인 전세금반환채권에 대한 가압류의 방법으로 집행함에 주의

⑧ 신탁법상의 신탁재산과 보전처분

‧ 원칙적 금지

‧ 신탁재산 : 강제집행 또는 경매 不可 (원칙) (신탁법21①본문)

신탁법 제21조 (강제집행의 금지)

① 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단, 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다.

② 전항의 규정에 위반하여 행한 강제집행 또는 경매에 대하여는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 수탁자는 이의를 신청할 수 있다. 민사집행법 제48조의 규정은 이 경우에 준용한다.

‧ 신탁법상 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이기 때문

‧ 일반적인 신탁법리

‧ 신탁법상의 신탁계약 : 토지소유자가 부동산신탁회사에 토지를 신탁 → 적절한 개발행위 → 분양 또는 임대하여 그 수익을 교부하는 취지의 계약

‧ 달리 특별한 약정이 없는 한 토지소유자와 부동산신탁회사 사이의 동업계약으로 볼 것은 아니라고 판시 (2004다24557)

‧ ∴ 토지소유자(신탁자)의 채권자 : 신탁재산에 가압류, 가처분, 경매 등 강제집행 ☓

‧ 신탁전의 원인으로 발생한 권리 = 보전처분 및 강제집행 허용 ○

‧ 신탁관계가 성립하기 이전부터 지상권, 전세권, 임차권 등의 각 설정등기, 담보가등기 또는 가압류, 가처분등기 등이 경료된 경우와 같이

‧ 신탁재산 그 자체를 목적으로 신탁재산에 부착된 권리, 즉 등기된 권리만을 의미

‧ [판례 1]

‧ 가. 신탁재산의 법적 성질 → 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이다.

‧ 나. 신탁법 제21조 제1항 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리의 의미 → 신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함되는 것은 아니다. (86다545,86다카2876)

‧ [판례 2]

‧ [1] 납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력(당연무효) → 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다.

‧ [2] 신탁법상 신탁이 이루어진 경우, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 신탁재산을 압류할 수 있는지 여부(소극) → 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다.

‧ [3] 국세우선권의 내용 및 국세(당해세 포함)채권의 추급권 유무(소극) → 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지이다.

‧ [4] 위탁자가 상속받은 재산을 신탁한 경우, 그 재산상속에 따라 위탁자에게 부과된 상속세 채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하는지 여부(소극) → 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상 재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없다. (96다17424)

‧ 신탁 사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우 ○

‧ 신탁재산의 관리처분으로 인하여 발생한 권리 → 이러한 권리도 신탁설정 후 발생한 권리를 말하는 것이고 신탁설정 이전에 이미 발생한 권리를 말하는 것 ☓

‧ 신탁재산 자체에서 연유하는 권리도 포함 ┈┈  ex) 신탁재산에 대한 조세채권, 신탁사무처리로서 매각한 신탁재산의 숨은 하자에 대한 담보책임(민법580) 또는 신탁재산에 속하는 공작물 등의 하자에서 생기는 불법행위에 관한 공작물 등의 점유・소유자책임(민법758)에 기한 손해배상책임 등 ⇒ 수탁재산 자체에서 연유하는 권리라 할 것

‧ 사해신탁 ○

‧ 신탁법8① : 채무자가 채권자를 해함을 알고 신탁을 설정한 경우 → 채권자는 수탁자가 ‘선의’일지라도 민법406①의 취소 및 원상회복청구 可

‧ [판례 1]

‧ [1] 채무자의 사해의사의 유무를 판단함에 있어 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등을 간접사실로 삼을 수 있는지 여부(적극) → 채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다.

‧ [2] 채무자가 토지에 집합건물을 지어 분양하는 사업을 추진하던 중 이미 일부가 분양되었는데도 공정률 45.8%의 상태에서 자금난으로 공사를 계속할 수 없게 되자 사업을 계속하기 위한 방법으로 신탁업법상의 신탁회사와 사이에 신탁계약을 체결하고 건물의 신축공사를 완료한 경우, 그 신탁행위가 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례 → 채무자가 토지에 집합건물을 지어 분양하는 사업을 추진하던 중 이미 일부가 분양되었는데도 공정률 45.8%의 상태에서 자금난으로 공사를 계속할 수 없게 되자 건축을 계속 추진하여 건물을 완공하는 것이 이미 분양받은 채권자들을 포함하여 채권자들의 피해를 줄이고 자신도 채무변제력을 회복하는 최선의 방법이라고 생각하고, 사업을 계속하기 위한 방법으로 신탁업법상의 신탁회사와 사이에 신탁계약을 체결한 것으로 자금난으로 공사를 계속할 수 없었던 채무자로서는 최대한의 변제력을 확보하는 최선의 방법이었고 또한 공사를 완공하기 위한 부득이한 조치였다고 판단되므로 사해행위에 해당되지 않는다고 한 사례 (2001다57884)

‧ [판례2]

‧ 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 신탁법 제8조의 사해신탁취소권을 행사할 수 있는지 여부(소극) → 신탁법 제8조 소정의 사해신탁의 취소는 민법상의 채권자취소권과 마찬가지로 책임재산의 보전을 위한 것이므로 피보전채권은 금전채권이어야 하고, 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다. (2001다32236)

2. 가압류집행의 정지・취소

‧ 정지

‧ 집행이의신청이나 제3자이이의 소에 기하여 정지되는 경우가 있음

‧ 그러나, 가압류의 정지는 집행 전이면 이의를 할 수 있지만, 압류만으로 집행이 완성되는 가압류의 특질에 비추어 그 후는 이의를 할 수 없다고 함

‧ 취소 ⇨ 별도 상세 정리

‧ 가압류집행의 취소

‧ 가압류명령취소(287,288)와는 다름 ┈ 가압류명령취소 = 가압류결정취소

‧ 채무자의 신청

‧ 가압류명령이 이의신청・취소신청이나 집행이의신청・제3자이의의 소 등에 의하여 취소되면 → 채무자는 제49조와 제50조에 의하여 집행취소를 구할 수 있음

‧ 그 밖에 가압류집행 후 해방금액이 공탁된 경우 → 집행법원은 가압류집행취소결정을 하는데 (299①・282), 이를 집행기관에 제출하면 집행은 취소됨

‧ 채권자가 신청하는 경우

‧ 채권자의 신청 = 집행취소신청 ┈ 집행신청의 취하라고도 할 수 있음, 실무상 집행해제신청이라고도 함

‧ 채무자의 동의 필요 ☓

‧ 한편, 채권자가 채권가압류신청을 취하하면 → 채권가압류결정은 그로써 효력 소멸

‧ 엄밀히 말하면 채권가압류신청 취하 = 不可

‧ ∵ 보전처분을 명한 판결(결정) 또는 이의사건의 판결(결정)이 확정된 후에는 민소법266①의 적용이 있다고 보아 보전처분신청을 취하 ☓ (79마259)

‧ 민소법266① : 판결 확정시까지는 소취하가 가능하다는 것 (반대로, 확정후에는 소취하 不可)

‧ [채권가압류의 경우] 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 비로소 가압류집행의 효력이 장래에 향하여 소멸 (2000다19373)

‧ [1] 채권가압류신청 취하에 따른 가압류집행의 효력상실시기 → 채권가압류에 있어서 채권자가 채권가압류신청을 취하하면 채권가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 채권가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때에 비로소 그 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다.

‧ [2] 전부명령이 채권가압류와 채권압류가 경합된 상태에서 발령되어 무효인 경우, 그 후 채권가압류의 집행해제로 경합상태를 벗어나면 전부명령의 효력이 되살아나는지 여부(소극) → 채권가압류와 채권압류의 집행이 경합된 상태에서 발령된 전부명령은 무효이고, 한 번 무효로 된 전부명령은 일단 경합된 가압류 및 압류가 그 후 채권가압류의 집행해제로 경합상태를 벗어났다고 하여 되살아나는 것은 아니다. (2000다19373)

‧ 법원의 직권에 의한 집행취소의 경우

‧ 집행비용을 예납하지 아니한 경우 (18②)

‧ 사법보좌관의 직무

‧ 2005년 법원조직법 개정으로 사법보좌관제가 신설되어 동년 7월부터 가압류・가처분집행취소절차는 사법보좌관의 업무로 되었음

다. 가처분집행

‧ 가처분집행의 신청

‧ 가처분명령을 발령한 법원이 동시에 가처분집행법원인 때 → 집행신청서의 제출 필요 ☓ (가압류명령과 동일)

‧ 가처분집행신청은 가처분명령의 신청과 동시에 가처분명령의 발령을 정지조건으로 하여 한 것으로 취급

‧ 가처분의 집행요건에 관한 특칙

‧ 가압류와 동일한 것

‧ 원칙 : 가압류명령의 집행 또는 강제집행의 예에 따름 (301)

‧ 가처분의 집행요건은 가압류와 동일

‧ ① 가처분명령은 그 고지에 의하여 즉시 집행력 生, 확정 필요 ☓ → 승계집행문 이외의 집행문 필요 ☓ (292①)

‧ ② 가처분명령의 송달 전이라도 집행 가능 (292③)

‧ ③ 2주의 집행기간의 제한이 있는 것 (292②)

‧ 가처분의 경우의 특칙

‧ 2주일의 집행기간의 적용문제 → 가처분의 내용에 따라 다름

‧ ① 단순한 부작위를 명하는 가처분 → 채무자의 위반행위가 없는 한 집행은 문제 ☓, 집행기간은 위반을 안 때로부터 기산한다고 할 것

‧ ② 정기적인 급부의 지급을 명하는 경우(급료의 지급가처분) → 매회의 급부마다 그 이행기로부터 기산

‧ 각종의 가처분집행방법

‧ 원칙 : 가처분명령을 집행권원으로 하여 본집행과 같은 방법으로 ┈ 일반 강제집행에 관한 규정이 준용 (301 → 291)

‧ 가처분방법 : 가처분명령 주문에서 밝힘

‧ 그 집행의 구체적 방법 → 각 가처분의 내용에 따라 다름

‧ ㉠ 물건인도 또는 금전지급을 명하는 가처분

‧ 즉, 만족적 가처분・단행가처분

‧ 물건인도의 본집행의 방법(257～259) 또는 금전집행의 방법으로 행함 → 압류와 현금화의 단계까지 감

‧ ㉡ 작위를 명하는 가처분

‧ 대체적 작위의무 → 제3자에게 대신 시키는 대체집행 (260①, 민389②후단)

‧ 부대체적 작위의무 → 간접강제 (261)

‧ ㉢ 부작위를 명하는 가처분(금지가처분)

‧ 채무자가 위반한 때에 문제되는 것

‧ 그 위반한 것을 제거하고 장래에 대한 적당한 처분인 대체집행(260①, 민389③) 또는 간접강제(261)의 형태로 집행

‧ 작위・부작위의 가처분명령의 경우 → 집행기간 내에 그 수권결정을 신청하면 됨

‧ 위반행위가 있을 것을 예상하여 가처분명령 속에 미리 포함시켜 발령하는 일도 有

‧ 가처분은 어디까지나 잠정적인 내용의 것 → 그에 적합한 집행방법

‧ 동산의 집행관 보관의 가처분 → 집행관이 물건의 인도집행의 경우와 마찬가지로 점유를 취득, 채권자에게 교부 ☓, 보관만 ○ (∵ 잠정적인 처분이므로)

‧ 임시지위를 정하기 위한 가처분 가운데는 집행이 전혀 문제되지 아니하는 것도 有

‧ 건물의 점유이전금지의 가처분

‧ 개요

‧ 채권자의 집행신청 → 집행관이 집행

‧ 주문 : 채무자의 점유를 풀고 집행관에게 인도 → 부동산의 인도집행(258)에 준하는 것처럼 보임

‧ but 채무자의 건물사용이 당연히 허용되기 때문에 집행관이 행하는 것은 문제의 부동산을 집행관이 보관중임을 표시하는 공시서(고시서)를 채권자측과 채무자측의 참여하에 건물에 첨부하여 게시하는 것뿐

‧ 현실적으로 채무자의 점유를 빼앗아 다시 채무자에 되돌리는 과정을 생략하는 것에 불과하다는 견해

‧ 점유이전의 사실행위를 처음부터 예정하지 아니한 것으로 공권력에 의한 목적물에 대한 지배관계 설정의 선언이라는 견해 대립

‧ 집행 후에도

‧ 채권자의 신청에 의하여

‧ 가처분위반의 사실이 있는지, 현장고시서를 손상했는지 여부를 현장에 나가 조사 → ‘점검’이라고 함 (다만, 법적 근거가 명확하지 아니한 문제점)

‧ 피보전권리

. 부동산에 대한 인도/명도청구권을 보전하기 위한 다툼의 대상에 관한 가처분의 일종으로서, 목적물의 주관적(인적), 객관적(물적) 현상변경을 금지하고자 함을 목적으로 한다.

. 우리 민사소송법은 당사자 승계주의를 취하고 있어 변론종결 전의 승계인에게는 판결의 효력이 미치지 아니하므로 인도/명도청구의 본안소송 중 목적물의 점유가 이전되면 그대로 본안소송에서 패소할 수밖에 없고, 따라서 새로이 그 제3자를 상대로 하여 소송을 제기하든가 아니면 민사소송법 82조 등에 의하여 위 제3자에게 소송을 인수시켜 소송을 유지할 수밖에 없다. 그러나 점유이전금지가처분을 받아 두면 그 이후에 점유를 이전받은 자는 가처분채권자에 대항할 수 없고, 당사자가 항정 되므로 위와 같은 불측의 손해를 예방할 수 있다.

. 또한 이 가처분은 가처분 집행당시의 목적물의 현상을 본 집행 시까지 그대로 유지함을 목적으로 한다.

. 즉, 목적물에 관하여 객관적 현상변경 (물리적 변경)이 이루어지면 채권자가 승소의 확정판결을 얻어도 변경 후의 목적물의 현상이 판결에서 표시된 물건과 동일성을 잃을 정도의 것이면 그 판결에 기한 강제집행은 불능이 되고 동일성을 잃을 정도까지는 되지 않는다 하더라도 집행에 더 많은 비용이 필요하게 되는 등 강제집행이 곤란하게 될 염려가 있고, 채무자가 본안소송에서 토지, 건물 등의 목적물에 변경을 가하고는 이를 이유로 비용 상환청구권(민법 203조) 등의 행사에 의한 유치권의 항변을 할지도 모르므로 이를 방지하기 위하여서도 이 가처분은 필요하게 된다.

. 피 보전권리가 되는 인도/명도청구권은 채무자에게 대항할 수 있는 한 물권이든 채권(임차권 등)이든 관계없다.

. 다만 건물퇴거, 토지인도청구권을 피 보전권리로 하는 경우 건물점유자에게는 건물에 대하여만 점유이전금지가처분을 하면 충분하고 토지에 대하여는 원칙적으로 불필요하다.

. 타인의 토지 위에 무단으로 건축된 건물의 철거의무를 지는 자는 그 건물의 소유권자 또는 그 건물이 미등기건물인 때에는 이를 매수하여 법률상 ․ 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이 되므로 건물철거, 토지인도청구권의 경우에는 건물과 토지에 대한 점유이전금지가처분만으로는 그 목적을 달성할 수 없고, 건물에 대하여 처분금지가처분을 하면 충분하다고 할 것이다. (대판 1987.11.24. 87다카257, 258 참조)

‧ 보전의 필요성

. 점유이전금지가처분에서의 보전의 필요성이란 채무자가 목적물에 대한 물적 현상을 변경하거나 점유를 이전할 우려가 있어 미리 가처분을 해두지 않으면 현상변경으로 채권자가 인도청구권을 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있는 것을 말한다.

. 이 가처분은 통상 집행관에게 보관을 명할 뿐 채무자의 사용을 금지시키지 않으므로 그 집행으로 인하여 채무자가 받는 불이익은 적은 반면, 이 가처분만으로 채권자의 집행보전의 목적을 충족시켜 주기 때문에 실무상 처분금지가처분과 함께 가장 많이 이용되고 있고, 보전의 필요성도 다른 가처분에 비하여는 상당히 완화하여 해석하고 있는 경향이다.

. 임차인의 점유를 이전할 태세를 취하지 아니함에도 불구하고 임대차계약 직후에 임대인이 임차인을 상대로 점유이전금지가처분을 구하는 경우에 보전의 필요성이 있다고 할 수 있는가.

. 실무상 영업용 건물을 임대한 경우에 많이 신청되고 있으나 임대인이 소유자인 경우에는 보전의 필요성을 쉽게 인정하기 어려울 것이다. 먼저, 임대차종료시의 인도를 위한 제소전화해가 있는 경우에는 실무상 제소전화해의 명도권원을 소유권으로 명시한 경우는 물론, 명도권원을 소유권으로 명시하지 않은 경우에도 제소전화해의 신청원인에 임대인이 소유자라는 사실을 명시한 경우에는 제소전화해 이후에 점유를 승계한 자에 대하여 승계집행문을 부여하고 있는 것이 다수의 실무이므로 제소전화해와 별도로 점유이전금지가처분을 인정할 보전의 필요성이 없고,

. 제소전화해가 없는 경우에도 임차인이 점유를 이전하면 임대인은 소유자로서 제3자를 상대로 언제든지 인도청구를 할 수 있고, 가처분의 집행으로 임차인의 정상적인 영업에 상당한 지장을 주게 되는 점을 고려하여 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 인정하지 않는 것이 실무이다.

. 그러나 임대인이 소유자가 아닌 경우에는 임차인이 점유를 이전할 경우 새로운 점유자에 대하여 명도를 구할 권원이 없는 경우가 많으므로 보전의 필요성을 비교적 쉽게 인정하고 있다.

‧ 신청

. 가처분신청을 함에는 목적부동산을 명백히 특정하여야 한다.

. 가처분의 집행방법으로서 등기를 요하지 아니하므로 미등기부동산이라도 그 목적물이 될 수 있다.

. 부동산의 일부를 목적물로 삼을 때에는 도면, 사진 등으로 그 계쟁부분을 특정하여야 한다.

. 그러나 그 특정의 정도는 가처분의 범위를 정할 수 있는 정도면 족하므로 정확한 측량도면을 첨부할 필요는 없다. 간혹 채무자가 점유하는 부분을 정확히 알 수 없다고 주장하면서 건물 전체에 관한 점유이전금지가처분을 구하는 경우가 있으나 공동점유에 있어서 점유 부분을 구체적으로 구분하기 어려운 경우와 같이 예외적인 경우가 아닌 한 허용하지 아니하는 것이 실무이다.

. 부동산의 일부를 목적물로 삼을 때에는 도면, 사진 등으로 그 계쟁부분을 특정하여야 한다.

. 점유이전금지가처분의 담보공탁금은 통상 목적물 가액의 1/20로 정하는 것이 실무이므로 목적물 가액을 계산할 수 있는 자료를 첨부하여야 한다.

‧ 주문례

(1) 기본형

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채무자는 별지 목록 기재 부동산에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 이를 사용하게 하여야 한다.

채무자는 그 점유를 타인에게 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니 된다.

집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

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. 점유이전금지가처분에서 그동안의 실무가 통상 사용한 주문례는 “별지목록기재 부동산에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명한다.”이었다. 전통적인 주문례는 일본의 과거 실무와 같은 것이었으나, 이는 채무자의 점유를 누가 푸는지 그 주체가 불명하고, 전문과 후문의 주어가 서로 다른 점 등 어법상의 문제가 있어 이를 개선하여 보았다. (일본의 현재 실무도 제시한 주문례와 같다)

. 신청취지 중에는 위 주문례 중 일부를 누락하거나 제2문을 “집행관은 ... 채무자에게 이를 사용하게 할 수 있다.”와 같이 집행관에게 사용허락여부에 관한 재량을 주는 식으로 기재하는 경우가 있는데, 보정명령 등을 통하여 정정하도록 하여야 한다.

. 특히 제2문을 생략하게 되면 실질적으로 채무자의 점유사용을 배제하는 사용금지 가처분 또는 명도단행가처분으로 되고, 이는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로서 그 심리방식과 소명의 정도를 달리하므로 주의하여야 한다.

(2) 응용형

(가) 점유이전금지가처분은 단순한 점유이전/현상변경의 금지 외에 부수적인 다른 목적을 첨가시켜 신청되기도 하며, 이때에는 점유이전금지가처분의 기본적 주문례에 부가되는 각 목적에 따른 주문이 덧붙여진다. 즉 채무자에게 사용을 허용하여야 한다는 문구 다음에 “채무자는 이 사건 토지상에 건물이나 그밖에 공작물을 건축하여서는 아니 된다.”라든가, “채무자는 이 사건 토지상에 건축 중인 건물에 관하여 건축공사를 중지하고 이를 계속하여서는 아니 된다.” 또는 “집행관은 채무자에게 건축공사 중의 건물의 완성을 허용한 다음 채무자에게 사용하게 하여야 한다.”고 기재하기도 한다. 그리고 이 가처분에 있어서 “이 가처분명령 위반의 행위가 있는 때에는 집행관은 이의 제거를 위하여 적당한 처분을 할 수 있다.” 또는 “채무자가 현상을 변경하면 집행관은 채무자의 사용을 금지하고 목적물을 직접 보관하여야 한다.”는 등의 조항을 부가하여 객관적 현상변경이 있는 경우 집행관이 이 가처분명령으로 위반물건의 제거 또는 채무자의 퇴거강제를 할 수 있는가의 문제가 있으나, 이러한 위반의 제거는 민사집행법 260조, 262조에 따라 채무자를 심문한 다음에 하여야 하므로 가처분법원이 처음부터 가처분명령에 이러한 처분을 명하는 것은 타당하지 않다.

(나) 때에 따라서는 채무자의 사용을 허용하지 않고 집행관 보관만을 명하거나 더 나아가 채권자의 사용을 허용하는 수도 있다. 그러나 이와 같은 주문은 실질적으로 명도/인도의 단행을 명하는 단행가처분과 같은 것이므로 신중히 하여야 하며, 집행관보관/채권자사용의 가처분을 할 때에는 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. (민집 304조)

‧ 집행과 그 효력

. 채권자가 가처분재판의 정본을 가지고 집행관에게 집행을 위임함으로써 집행한다.

. 집행관은 채권자, 채무자 또는 그 대리인의 참여하에 목적물이 집행관의 보관 하에 있음을 밝히는 공시를 목적물의 적당한 곳에 붙이고 채무자에게 가처분의 취지를 고지함으로써 집행을 실시한다.

. 이 공시는 집행관보관의 효력의 발생, 존속요건이 아니고 또한 대항요건도 아니며, 단지 제3자의 개입에 의하여 집행상태의 침해라든가 효과의 감소를 방지하고, 나아가 본안판결의 집행에 의하여 불이익을 입을지도 모른다는 취지를 제3자에 경고하는 효과를 가지는데 지나지 아니한다. 다만 이 공시를 손괴하면 형법 140조 등이 적용된다. 집행관이 그 집행을 하면 집행조서를 작성한다.

. 통상의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본 집행 시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.

. 따라서 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수 없고, 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니므로 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전 금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다. (대판 2002.3.29. 2000다33010)

‧ 가처분의 경합

. 가처분은 그 내용이 다양하므로 상호 모순/저촉되지 않는 범위 내에서만 경합이 허용된다.

. 수 개의 가처분이 서로 모순/저촉되는지의 여부는 당사자, 피 보전권리, 보전의 필요성, 주문 또는 신청취지 등을 비교하여 판단한다. 

. 예컨대, 갑의 을에 대한 건물의 집행관 보관, 채무자 사용의 점유이전금지가처분과 병의 갑에 대한 건물철거 및 을에 대한 건물퇴거의 가처분은 경합될 수 있다.

. 반면, 동일 건물에 대하여 갑의 채무자 을을 상대로 한 집행관 보관, 채무자 을 사용의 점유이전금지가처분(제1차 가처분)이 집행된 후에, 병의 채무자 정을 상대로 집행관 보관, 채무자 정 사용의 점유이전금지가처분(제2차 가처분)이 다시 발령되어 집행된 경우, 양자는 비록 당사자는 서로 다르다 할지라도 각기 서로 다른 채무자에게 같은 건물의 사용을 허락한 한도 내에서 모순/저촉된다. 이러한 경우 제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것인바, 만일 집행되었다면 제1차 가처분채권자는 실체법상의 권리에 기하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있음은 물론이나 이에 의하지 아니하고 집행에 관한 이의로써 제2차 가처분의 집행 배제를 구할 수 있다. (대결 1981.8.29. 81마86)

‧ 집행관 점유의 성질

. 집행관의 점유는 공법적(公法的)인 성질을 가진 점유이고 따라서 가처분의 집행으로 인하여 목적물이 집행관의 점유 아래 있다고 하더라도 채무자의 사법상의 점유는 상실되지 않는다.

. 즉 취득시효의 진행 등에 관하여 채무자는 점유를 잃은 것으로 취급되지 않는다.

‧ 현상변경시의 조치

(1) 객관적 현상변경의 경우

(가) 의 의

. 기본형의 점유이전금지가처분이 있으면 채무자는 목적물의 객관적 현상변경을 할 수 없다. 어느 정도까지의 현상변경이 객관적 현상변경으로 허용되지 않는 것인가는 가처분의 목적과 관련하여 구체적으로 결정할 수밖에 없는바, 

① 목적물인 건물을 증/개축하여 동일성을 상실하게 하는 것, 동일성은 상실하지 않더라도 과다한 유익비의 상환의무를 부담시키는 것, 본래의 용도에 맞지 않게 개조하는 것 등과 나대지(裸垈地) 상에 건물을 축조하는 것, 임야를 개간하여 대지화 시키는 것 등은 현상변경에 해당하나, 

② 단순히 목적물의 현상을 보존하기 위하여 수선을 한다거나 점포 등의 내부 장식을 바꾸는 정도 등은 현상변경에 해당하지 않는다.

(나) 원상회복의 가부(可否)와 방법

. 채무자가 가처분에 위반하여 목적물의 현상을 객관적으로 변경한 경우 집행관이 채무자에 대하여 원상회복을 경고하는 것은 가능할 것이다. 문제는 채무자가 이러한 집행관의 경고에 따르지 아니할 경우 집행관이 그 변경을 제거하여 원상회복할 수 있느냐 하는 것이다.

. 이에 관하여는 ① 언제든지 자력으로 할 수 있다는 견해(집행관 제거설) ② 이 가처분의 취지를 채무자에 대하여 현상변경의 부작위의무를 과한 것으로 보고 부작위의무에 관한 강제집행 방법(민집 260조)을 준용하여 민법 389조 3항에 기한 수권결정을 얻어 원상회복의 강제집행을 할 수 있다는 견해(집행명령설), ③ 새로운 가처분에 의하여야 한다는 견해(신가처분명령설), ④ 현상이 변경중이거나 변경 직후인 때에는 자력구제가 가능하나 이미 기정사실화 되었을 때에는 위 집행명령이 필요하다는 견해(절충설) 등으로 나 뉘어지고 있으나, ②의 견해가 타당하다고 할 것이다. 다만 수권결정을 받는데 너무 시간이 걸려 보전의 필요성이 있는 경우에는 제2차 가처분의 신청도 허용된다고 할 것이다.

(다) 채무자 퇴거의 가부(可否)와 방법

. 채무자가 목적물의 객관적 현상을 변경한 경우(주관적 현상을 변경한 경우, 특히 그 점유의 일부를 제3자에게 이전한 경우에도 같은 문제이다) 이를 사용허가조건 위반이라고 하여 채무자의 사용을 금하고 집행관이 직접 보관할 수 있는가.

. 이에 관하여는 적극설과 소극설이 있고,

. 소극설에는 ① 민사집행법 260조, 389조 3항의 집행명령을 얻어야 한다는 집행명령설과 ② 집행관보관의 새로운 가처분이 있어야 한다는 신가처분명령설이 있다.

. 신가처분명령설은 근거로서 점유이전금지가처분은 목적물에 대한 현상유지를 목적으로 하는데 그치고, 그 변경결과를 제거하는 것만으로 충분하며, 위 가처분명령에는 채무자를 퇴거시키는 주관적 변경까지 할 수 있다는 취지는 포함되어 있지 아니하고, 또한 민법 389조 3항의 ‘장래에 대한 적당한 처분’에 해당된다고 보기도 어려워 집행명령 설을 취함은 부당하다는 것을 들고 있다.

. 소극설 중에서도 이 신가처분명령설이 타당하다고 할 것이다.

(라) 본안소송에 미치는 효과

. 목적물의 객관적 현상변경을 금지하고자 하는 목적을 가진 이 가처분의 효력은 채무자의 그 후의 위반행위를 채권자와의 관계에서 무효로 하고 또한 금지하는 것이므로 이는 본안소송에서도 당연히 고려되어야 한다.

. 예를 들어, 피고(채무자)가 가처분명령에 위반하여 목적물에 관하여 객관적 현상을 변경하여 필요비, 유익비 등의 상환청구권에 기한 유치권항변을 하거나 매수청구권 행사에 의한 명도거절의 항변을 하는 경우,

. 피고는 가처분집행 후의 현상변경을 원고에게 유효하게 주장할 수 없으므로 현상변경에 해당하는 한도에서 이러한 항변을 주장할 수 없게 된다. 항변으로서 주장할 수 없다는 의미는 민법 규정의 취지 등에 비추어 유익비상환청구권 등의 성립 자체는 인정하되 위 청구권에 기한 유치권은 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.

. 현상변경의 결과 목적물이 동일성이 상실된 경우 본안소송에서 청구의 취지 등을 변경할 필요가 있는가.

. 가처분 후의 현상변경은 채권자에게 대항할 수 없는 것이기는 하나 집행법상 구(舊)목적물을 표시한 본안판결을 집행권원으로 하여 신(新)목적물에 대하여 집행할 수 없고,

. 또한 본안판결이나 가처분명령에 관하여 주관적 변경에 있어서의 승계집행문과 같은 방법도 취할 수 없으며,

. 일단 발령된 가처분명령을 변경하는 방법도 마땅치 않으므로

. 결국 본안소송에서 청구취지를 신목적물로 변경할 수밖에 없고 이를 게을리 하면 본집행은 불능으로 된다.

(2) 주관적 현상변경의 경우

(가) 의 의

. 집행관 보관 채무자 사용형의 가처분이 집행된 뒤에 채무자가 임대 ․ 전대 ․ 임차권양도 ․ 사용대차 ․ 매도 ․ 증여 등으로 제3자에게 목적물의 전부 또는 일부의 점유를 이전하거나 제3자가 채무자의 의사와는 상관없이 점유하게 된 것을 말한다.

(나) 제3자에 대한 퇴거의 강제

. 주관적 현상변경의 경우 본 집행 전 가처분단계에서 점유취득자인 제3자의 퇴거를 강제할 수 있는가, 있다면 어떠한 방법에 의하여야 할 것인가에 관하여는 견해가 난립하고 있다.

① 적극설 : 집행관은 제3자를 별도의 집행권원 없이 실력으로 배제할 수 있다는 견해이다.

② 소극설 : 제3자를 퇴거시키려면 별도의 집행권원이 필요하다는 견해로서, 

이에는 다시 ⓐ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문을 부여받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 제3자에게 퇴거를 명하는 새로운 가처분이 필요하다는 승계집행설, ⓑ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문을 부여받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 승계집행문과 수권결정(집행명령)을 받아 퇴거시킬 수 있다는 절충적 승계집행설, ⓒ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문과 수권결정(집행명령)을 받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 제3자에게 퇴거를 명하는 새로운 가처분이 필요하다는 집행명령설, ⓓ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하든 제3자가 무단으로 점유하든 어느 경우에나 제3자에게 퇴거를 명하는 새로운 가처분이 필요하다는 신가처분명령설이 있다.

③ 절충설 : 점유이전금지가처분이 집행된 뒤에 채무자의 점유가 제3자에게 이전되더라도 가처분채권자에게는 대항할 수 없으므로 법률상 이를 부존재로 처리하면 되기 때문에 무시하면 되고, 채권자가 장차 본안승소판결을 받아 본 집행으로 이행된 단계에서는 가처분집행의 효과로서 집행관이 제3자의 점유를 배제하는데 아무런 지장을 받지 않는다는 견해이다.

판례는 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 한다. (대판 1999.3.23. 98다59118)

(다) 본안소송에 미치는 효과

. 점유이전금지가처분이 있었음에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 본안소송을 계속할 수 있다. (대판 1987.11.24. 87다카257, 대판 1966.7.26. 66다1060)

. 그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다. (대결 1996.6.7. 96마27)

. 당사자항정효에 의하여 강제집행을 수인(受忍) 하여야 할 자의 범위에 선의의 제3자도 포함되는가.

① 선의/악의를 불문하고 목적물의 점유를 승계한 모든 제3자에게 당사자항정효가 미친다는 견해(승계자전원 확장설), ② 선의/무과실로 목적물을 점유하게 된 제3자는 이러한 제3자를 보호하는 명문의 실체법규가 없어도 보호되어야 하고 당사자항정효가 미치지 아니한다는 견해(선의자 제외설), ③ 당사자항정효로부터의 선의자 보호는 실체법규의 적용 내지 유추적용이 가능한 한도에서 긍정하는 견해(보호규정 예외설) 등이 있으나, ③ 설이 타당하다고 할 것이다.

. 제3자에게 본 집행을 할 때에 승계집행문이 필요하다는 점은 이미 살펴 보았다. (대판 1999.3.23. 98다59118)

‧ 부동산의 처분금지의 가처분

‧ 개요

‧ 가압류의 예에 따라 실시 (규215)

‧ 가압류의 경우처럼 등기부에 기입 (305③)

‧ 법원의 법원사무관 등의 촉탁

‧ 채권자가 별도로 집행신청을 하는 것 필요 ☓

‧ 가처분명령과 가처분집행이 명확하게 분리되지 아니하는 대표적인 예

‧ 등기・등록이 있는 다른 물건이나 권리(ex, 선박・자동차・특허권 등)의 처분금지가처분에 있어서도 → 동일한 방법

‧ 피보전권리

. 가처분의 목적

. 목적물에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권/전세권/임차권의 설정 그밖에 일체의 처분행위를 금지하고자 하는 가처분

. 가처분 이후 목적을 양수한 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없게 됨

. 피보전권리의 실현을 위한 소송과 집행절차에서 당사자를 항정할 목적으로 하는 가처분

. 금전채권 : 피보전권리 X

. 목적물에 대한 이전등기청구권과 같은 특정물에 대한 이행청구권이나 자기 소유 토지상의 채무자 소유 건물의 철거청구를 본안으로 할 때와 같이 방해배제청구권의 보전을 위하여 가능

. 국계법 소정의 규제구역(토지거래허가구역) 내의 토지에 관하여 체결된 매매계약에 기한 매수인의 토지거래허가신청절차청구권도 피보전권리 O (대판98다443376)

. 저당권설정계약에 기한 등기청구권, 임차권에 기한 등기청구권이나 인도청구권 등을 피보전권리로 한 처분금지가처분도 가능 (적극설)

. 그 등기를 마칠 때까지 설정자 또는 소유자에 대하여 목적부동산의 처분금지를 구할 보전의 이익이 있고,

. 가처분의 효력에 관하여 '피보전권리의 범위 내에서 그 효력을 인정'하는 상대적 효력설을 따르는 이상 임차인 등에게 필요이상의 호호를 주는 것이 아니므로 적극설이 타당

. 반면, 소극설(부정설)의 논거 : 임차인 등에게 처분금지 내지 부작위의 청구권이 없다는 점

‧ 가처분 목적물

‧ ① 등기된 부동산

. 처분금지가처분은 등기된 부동산에 한하여 허용

. 미등기부동산이나 채무자에 관한 권리(채무자에 대한 권리가 아니고 채무자의 권리를 말함)가 등기되지 아니한 경우라면 그 등기를 병행하거나 선행할 수 있는 경우에 한하여 처분금지가처분을 허용함

. 부동산처분금지가처분의 공시방법은 가처분등기의 기입이고, 공시방법이 수반되지 아니하는 가처분은 무익하므로, 이를 할 수 없는 경우에는 가처분을 허용하지 않는 것이 실무

. 등기된 부동산이 순차 미등기 전매되었을 경우

. 부동산특별조치법 2조2항,3항에서는 이를 금지하고 있으나,

. 위 규정이 사법상의 효력까지 무효로 하는 것은 아니므로(대판 98다22543),

. 양수인이 양도인을 대위하여 직접 원매도인을 상대로 처분금지가처분을 구하는 것도 가능

. but, 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 양도의 효력이 생긴다는 것이 판례(대판 2000다51216)이므로,

. 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양수인이 매도인(원매도인)을 상대로 직접(대위하지 않고) 처분금지가처분을 구하는 경우에는

. 매도인이 그 양도에 대하여 동의나 승낙을 하였는지 여부를 심리하여야 함

. 부동산에 관한여 등기된 권리에 관하여도 소유권에 준하여 처분금지가처분이 허용됨

‧ ② 미등기부동산

. 미등기부동산이라도 보존등기가 가능한 경우에는 가처분 가능

. 이 경우 가처분 발령법원에서 보존등기와 동시에 가처분의 기입촉탁을 하는 방법으로 집행하므로

. 심리단계에서 보존등기가 가능한지 여부를 심사하여야

. 신축건물로서 완공은 되었으나 사용검사를 받지 못하여 보존등기에 필요한 서류를 구비할 수 없는 경우

. 종래에는 가처분이 불가능하였으나

. 부동산등기법 134조 3항 내지 6항의 신설로 이제는

. 건축법에 의한 건축허가 또는 건축신고를 적법하게 마쳤으나 사용승인을 얻지 않아 보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여는 가처분이 가능

. 다만, 신축중인 건물로서 아직 건물로서 인정할 수 있는 단계에 이르지 않은 경우 --> 지금도 보전처분의 대상으로 삼을 수 없음

. 현재도 미등기부동산으로 취급할 수 없는 것은 물론이고,

. 토지의 부합물로 볼 수도 없으므며,

. 독립하여 거래의 객체가 될 수 없어 유체동산집행의 대상으로도 되지 않으므로

‧ ③ 상속등기를 하지 않은 부동산

. 가처분채권자가 가처분결정을 (부동산등기법 52조 소정의) 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 대위상속등기신청을 하고, 이어서 가처분기입등기를 하는 방법에 의하여 집행

. 다만, 가처분권리자가 (상속인이 아닌) 피상속인과 매매 등의 원인행위에 의한 권리의 이전/설정의 등기청구권을 보전하기 위하여 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 집행법원이 이를 인용하고,  피상속인 소유 명의의 부동산에 관하여 상속관계를 표시하여(등기의무자를 'OOO의 상속인 OOO' 등으로 표시함) 가처분기입등기를 촉탁한 경우에는 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기 가능 (등기예규881호)

‧ ④ 부동산의 일부

. ㉠ 1필지의 부동산 중 특정 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는가?

. 토지의 분할등기가 이루어지지 않는 한 등기부상 1필지 토지의 특정된 일부분에 대한 처분금지가처분등기는 할 수 없으므로, 바로 분할등기가 될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대한 처분금지가처분결정에 기한 등기촉탁에 의하여 그 1필지 토지 전부에 대한 처분금지가처분등기를 할 수밖에 없다(대판 75다190, 등기예규 881호).

. 다만, 이 경우의 담보액은 1필지의 일부분이 아닌 처분제한이 되는 가처분 목적물 전체의 가액을 기준으로 정하고, 채권자의 권리범위를 넘어서서 가처분의 대상으로 삼는 것으로서 채무자의 손해발생 가능성이 높다는 점을 고려하여 담보액을 상향 조정할 수도 있을 것

. ㉡ 1필지의 부동산 중 특정 일부만에 대한 처분금지가처분을 하는 경우 (이것은 당연히 가능 -- but, 분할등기가 이루어지지 않는 한 1필지 토지의 특정된 일부분에 대한 ~가처분등기는 할 수 없으므로 어떠한 이유로 처분금지가처분결정이 있더라도 분할등기가 불가능하다면 결과적으로 아무 의미가 없는 결정이 될 것임)

. 채권자가 가처분결정을 대위원인으로 하여 대위분할등기신청을 하여 분할등기를 한 다음, 

. 곧이어 가처분의 기입등기를 할 수 있다(대판 1987.10.13. 87다카1093 참조).

. 이때에는 부동산목록을 다음과 같이 표시하고, 그 도면은 가처분집행을 위한 분할등기(대위등기)의 기초가 되므로 정확한 측량도면이 필요하다.

☓☓시 ☓☓동 ☓☓번지 대 ○○㎡ 중 별지도면 표시 ①,②,③,④,①의 각 점을 순차로 연결 한 선내의 ㉮○○㎥

‧ 신청과 심리

. 신청

. 부동산가압류에 준함

. 처분금지가처분에서의 담보액은 목적물의 가액을 기준으로 하여 결정하므로 목적물의 가액을 산출할 수 있는 자료를 첨부하여야

. 심리

. 사해행위취소권을 피보전권리로 하는 경우 --> 채무자의 무자력에관한 구체적인 소명, 채무자의 사해의사에 관한 소명, 민법406조2하의 제척기간(이것은 직권조사사항)이 심리범위

. 명의신탁해지를 원인으로 가처분을 구하는 경우 --> 종중이나 배우자에 관한 예외적인 경우를 제외하고는 부동산실명법4조에 의하여 명의신탁약정이 무효이므로 그에 적합한 권리관계를 주장하고 있는지 여부를 심사

. 피상속인이 사망하지 아니하였음에도 불구하고, 피상속인이 의식불명상태이거나 사실상 법률행위를 할 수 없는 상태인데 피상속인의 재산관련서류를 관리하거나 쉽게 접근할 수 있는 지위에 있는 다른 상속인들이 임의로 상속재산을 처분할 염려가 있다는 이유로 처분금지가처분을 신청하는 경우가 있으나, 이를 허용하면 피상속인의 자유로운 처분을 상속인이 금지시키는 결과가 되므로 금치산 ․ 한정치산 선고를 통한 후견인의 선임 등 다른 해결방법에 의할 것이고, 이러한 가처분은 허용되지 않는다.

‧ 재판과 그 집행

. 재판

. 공시방법이 등기부 기재이므로

. 등기가 가능하도록 하는 것이 핵심

. 채무자의 실제주소와 등기부상 주소가 다른 경우 결정에 등기부상 주소를 함께 기재하여야 하며,

. 가처분의 목적물 역시 등기부상의 표시와 일치하도록 하여야

. 주문례

채무자는 별지 목록 기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 저당권설정 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.

. 집행

. 가처분법원이 집행법원이 되어 등기부에 그 금지되는 사실을 기입하는 방법으로 집행

. 처분등기의 촉탁은 집행법원의 법원사무관등이 한다. (민집 305조 3항, 293조)

. 가처분 신청 시에 집행신청이 함께 있는 것으로 보아 따로 집행신청을 기다리지 않는다. 

. 등기촉탁시의 등록세는 피 보전권리의 가액(소유권이전등기청구권인 때에는 부동산가액)의 1000분의 2이며(지방세법 131조 1항 7호) 그 세액의 100분의 20이 지방교육세액이 된다(지방세법 260조의 3 1항). 등록세액이 3,000원 미만인 경우에는 3,000원으로 한다(지방세법 131조 3항).

. 1필지의 부동산 중 특정 일부만에 대한 처분금지의 가처분을 하는 경우에는 채권자가 가처분결정을 대위원인으로 하여 대위분할등기신청을 하여 분할등기를 한 다음 곧이어 가처부의 기입등기를 하게 된다.

‧ 집행의 효력

. 등기와의 관계

. 처분금지가처분은 그 집행인 등기에 의하여 가처분채무자 및 제3자에 대하여 그 내용에 따른 구속력을 갖게 된다.

. 따라서 처분금지가처분의 효력이라고 하는 것은 그 가처분결정 자체의 효력이 아니고 그 집행의 효력이다.

. 처분금지가처분은 위와 같이 그 집행인 등기에 의하여 채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖게 되므로 가처분명령이 발하여졌다고 하더라도 아직 등기되기 전에 가처분채무자가 그 가처분의 내용에 위반하여 처분행위를 하고 그에 기하여 제3자 명의로 소유권이전등기 등이 마쳐졌다면 그 등기는 완전히 유효하고 단지 위 명령(가처분명령)이 집행 불능이 될 따름이다. (대판 1997.7.11. 97다15012) 

. 반면에, 처분금지가처분 이전에 가처분채무자로부터 제3자에의 양도나 그 밖의 처분행위가 있었으나 그 등기만이 가처분등기 이후에 마쳐진 경우에는 다른 견해가 없지 아니하나 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 

. 또한 가처분결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 공시할 방법이 없는 건축주명의변경금지가처분 등은 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다. (대판 1997.5.7. 97다1907)

. 그러나 가처분등기보다 먼저 등기된 가등기에 의하여 본등기가 경료 된 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 경료 되었다 하더라도 가처분채권자에게 대항할 수 있다.

. 처분금지가처분 등기 후의 처분행위의 효력 및 그 범위

. 처분금지가처분이 등기되면 채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖는다고 하는 것은 그 등기 후에 채무자가 가처분의 내용에 위배하여 제3자에게 목적부동산에 관하여 양도, 담보권설정 등의 처분행위를 한 경우에 채권자가 그 처분행위의 효력을 부정할 수 있는 것, 즉 무효로 할 수 있다는 것을 의미한다. 

. 그러나 처분금지가처분이 등기되었으나 그 가처분 당시의 가처분채무자 명의의 등기가 원인무효인 관계로 확정판결에 의해 말소되어 전소유자의 소유명의로 복귀되는 경우는 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없다. (대판 1996.8.20. 94다58988)

. 가처분채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생한 때(예컨대 화해, 조정, 청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자의 권리의 존재가 확정된 때)이며,

. 단순히 가처분채권자인 지위만으로는 가처분채무자로부터 목적부동산의 소유권이전등기를 경료 받은 제3자에 대하여 말소등기를 청구하는 등 위법한 처분행위의 효력을 부인할 수 없다. (대판 1992.2.14. 91다12349, 대판 1996.3.22. 95다53768)

. 따라서 가처분채권자의 권리가 본안에서 확정될 때까지는 가처분등기 후의 처분행위라도 등기가 허용됨은 물론이고(대판 1999.7.9. 98다13754참조) 그 제3취득자는 비록 목적부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 되어 있더라도 그 부동산이 임대된 경우에는 임차인에게 차임의 지급을 청구할 수 있으며, 가처분채무자에게 취득한 목적부동산의 인도를 구할 수 있고, 가처분채무자를 상대방으로 하는 타인의 강제집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있으며, 제3취득자의 채권자도 제3취득자를 채무자로 하여 목적부동산에 대하여 강제집행이나 보전처분을 할 수 있다.

(가) 주관적 범위

. 처분금지가처분에 위반한 처분행위는 가처분채권자에 대한 관계에서는 물론이고 그 밖의 모든 사람에 대한 관계에서도 항상 절대적으로 무효라고 하는 견해(절대적 효력 설)도 있으나, 판례와 통설은 위 가처분위반의 처분행위는 가처분채무자와 그 상대방 및 제3자 사이에서는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자에게만 대항할 수 없음에 그친다는 견해(상대적 효력설)를 취하고 있다. (대판 1968.9.30. 68다1117 등 다수)

(나) 객관적 범위

. 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 효력을 부정할 수 있다고 할 것이다. (실체적 효력설) 예를 들면, 저당권 또는 임차권설정등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분 후에 행하여진 소유권이전행위는 전면적으로 무효가 아니라 저당권, 임차권의 존재를 인정한 채로 제3취득자에게 소유권이 넘어가는 것이다.

. 또한 건물철거, 토지인도청구권보전을 위한 건물에 대한 처분금지가처분 후에 건물의 소유권이전등기를 한 제3취득자는 건물의 소유권을 취득하지만 건물철거와 토지인도청구권의 실현을 감수하여야 할 것이다.

. 판례도 임차권은 목적물의 사용 수익을 내용으로 하는 권리로서 저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다고 할 것이고 가처분 등기 후 설정된 저당권의 실행이 있다고 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기청구를 인용한 본안판결에 기하여 제3자에게 대항할 수 있다고 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다고 할 것이라는 이유를 들어 위 임차권자는 그 가처분등기 후에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 하였다.(대결 1984.4.16 84마7)

. 피보전권리와의 관계

(가) 피 보전권리가 없이 내려진 처분금지가처분

. 다툼의 대상인 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권 이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다. (대판 1972.10.31. 72다1271, 대판 1999.10.8 98다38760 등)

. 따라서 피보전권리가 없는 가처분채권자가 확정판결, 재판상화해에 기하여 소유권이전등기를 마치고, 이에 따라 제3자의 소유권이전등기가 가처분에 반한다는 이유로 말소되어도 이를 피 보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수 없으므로 가처분채권자는 그 가처분을 가지고 제3자에게 대항할 수 없다. (대판 1995.10.13 94다44996, 대판 1994.4.29. 93다60434 참조)

. 또한, 당초 유효한 피 보전권리에 기하여 처분금지가처분 등기가 경료 되었다고 하여도 후일에 그 가처분이 취하 또는 처분금지가처분재판이 취소되는 등으로 그 가처분등기가 적법하게 말소되거나 가처분채권자가 본안소송에서 패소 확정되어 그 가처분이 취소당할 운명에 있게 되면 위 가처분등기 이후에 마쳐진 소유권이전 또는 저당권설정등기는 완전히 유효하게 된다. (대판 1976.4.27.74다2151, 대판 2000.10.6 2000다32147 등)

. 그러나 그 처분금지가처분등기가 실효됨이 없이 그 본안에서 가처분채권자가 승소한 경우에는 제3자는 가처분채무자로부터 양수한 권리를 확정적으로 취득할 수 없게 된다. (대판 1965.8.24. 65다1118)

(나) 대위에 의한 처분금지가처분

. 가처분등기 후에 그 피보전권리를 실현하는 내용의 등기가 경료 경우, 그 등기는 완전히 유효하다는 것이 판례의 계속된 태도이다. (대판 1991.4.12. 90다9407 등 다수)

. 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받았고 이에 터 잡아 다른 등기가 경료 되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다. (대판 1989.4.11. 87다카3155, 대판 1994.3.8. 93다42665) 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하기 때문이다.

. 반면에, 부동산이 甲→乙→丙→丁 순으로 순차 매도된 경우에 丁이 丙, 乙을 순차 대위하여 甲을 상대로 처분금지가처분을 하였는데 甲으로부터 丙앞으로 중간생략의 소유권이전등기가 경료된 경우 이 등기는 처분금지가처분에 위배되어 丁에게 대항할 수 없다. (대판 1998.2.13. 97다 47897)

‧ 다른 처분과의 경합

(1) 다른 가처분과의 경합

. 가처분은 그 내용이 다양하므로 상호 모순 ․ 저촉되지 않는 범위 내에서만 경합이 허용된다.

. 수 개의 가처분이 서로 모순 ․ 저촉되는지의 여부는 당사자, 피 보전권리, 보전의 필요성, 주문 또는 신청취지 등을 비교하여 판단한다.

(2) 가압류와의 경합

. 부동산 소유권에 대한 가압류 부분 참조

(3) 강제집행과의 경합

. 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대하여도 본안에 관한 승소판결 확정시까지는 다른 채권자가 강제집행을 할 수 있다.

. 이와 같이 강제집행이 허용되는 경우 가처분과의 우열은 어떻게 되는가.

. 이에 관하여 명문의 규정은 없으나 판례는 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대한 강제집행은 적법 유효하고, 강제집행의 진행 중에 가처분의 존재만으로는 제3자이의의 소를 제기할 권한이 없으며(대판 1992.2.14. 91다12349참조), 가처분채권자가 후에 본안소송에서 승소확정판결을 얻는 때에 비로소 그 강제집행의 결과를 부인할 수 있음에 불과하다고 한다. (대판 1998.10.27. 97다26104)

. 실무상으로는 최선순위의 처분금지가처분이 있는 부동산에 대하여는 경매개시결정을 하고 이를 등기한 다음 경매절차를 사실상 정지하여 가처분의 결과를 기다리는 것이 일반적이다.

. 강제집행에 의하여 이미 압류된 부동산에 대하여도 처분금지가처분을 할 수는 있으나, 가처분채권자는 매수인에게 대항할 수 없다. (대판 1964.12.15. 63다1071)

(4) 체납처분과의 경합

. 가처분과 체납처분과의 관계에 관하여는 체납처분우위설과 가처분위위설이 대립되어 있는데, 후자가 통설 ․ 판례이다.

. 판례에 의하면, “부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 그 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정이 되면 그 피 보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이와 같은 가처분의 우선적 효력은 그 위반행위가 체납처분에 기한 것이라 하여 달리 볼 수 없는 것이다. 국세징수법 35조에서 ‘체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다.’ 고 규정하고 있으나, 이는 선행의 가압류 또는 가처분이 있다고 하더라도 체납처분의 진행에는 영향을 받지 않는다는 취지의 절차 진행에 관한 규정일 뿐이고, 체납처분의 효력이 가압류, 가처분의 효력에 우선한다는 취지의 규정은 아니”라고 한다. {대결 (전) 1993.2.19. 92마903}

‧ 가처분채권자의 본안승소와 피보전권리의 등기절차

. 처분금지가처분위반의 처분행위에 의하여 목적부동산에 대하여 제3취득자 명의로 소유권이전등기 등이 경료 된 후 가처분채권자가 본안에 과한 승소확정판결(또는 이와 동일시할 청구의 인낙이나 조정, 화해 등)을 얻고 그 승소판결에 기하여 피 보전권리에 대한 등기를 신청하는 경우에 가처분위반의 제3자 명의의 등기를 어떻게 처리할 것인가.

. 다시 말하면 그 제3취득자의 등기를 말소할 것인지 아닌지, 말소하여야 한다면 그 방법은 어떠한지 등이 문제로 된다.

. 가처분권리자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 피 보전권리의 등기를 신청하는 경우에 그 가처분등기 이후에 경료 된 제3자 명의의 등기의 말소절차도 가처분채권자가 단독으로 신청한 경우에 관하여 설명하는 다음의 절차와 같다.

(1) 피 보전권리가 소유권이전등기청구권인 경우

(가) 가처분등기 이후에 경료 된 소유권이전등기의 말소

. 피 보전권리를 등기하기 위해서는 저촉되는 등기를 말소하지 않으면 아니 된다. 

. 이 경우 그 말소방법에 관하여는 다른 견해도 있으나, 등기관이 직권으로 말소할 수 없고, 가처분채권자가 본안확정판결의 정본 등을 첨부하여 그 판결에 기한 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 가처분에 저촉되는 등기의 말소를 신청하게 하여(반드시 동시에 신청해야)그 신청에 따라 가처분 후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 한다.

. 다만, 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 매각절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 때에는 이를 말소할 수 없으므로 등기관은 등기부의 조사결과 이러한 사실이 확인되면 가처분권리자의 등기신청 전부(소유권이전등기 포함)를 수리하여서는 아니 된다. (등기예규 1061호)

(나) 가처분등기 이후에 경료 된 소유권이전등기 이외의 등기의 말소

. 가처분등기 이후에 제3자 명의의 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료 되어 있을 때에는 가처분권리자가 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 이를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하거나, 제3자 명의의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 채권자 명의의 소유권이전등기가 된 이후라도 그 이전등기가 가처분에 기한 등기였다는 소명자료를 첨부하여 말소를 신청할 수 있다.

. 다만, 가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기는 새로운 소유자인 가처분채권자가 임대인의 지위를 승계하는 법리상 채권자의 소유권이전등기와 양립할 수 있으므로 말소할 수 없다. (등기예규1061호)

(다) 당해 가처분등기의 말소 --> 직권말소

. 가처분권리자의 승소판결 등에 의한 소유권이전등기가 경료 된 경우, 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적달성을 이유로 한 말소촉탁을 신청하여 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소하여야 한다. (등기예규 1061호)  ---> 현재는 '직권말소'임 (부동산등기법 94조2항)

(2) 피 보전권리가 소유권말소등기청구권인 경우

(가) 가처분등기 이후에 경료 된 소유권이전등기의 말소

. 가처분채권자가 본안확정판결의 정본 등을 첨부하여 그 판결에 기한 소유권말소등기신청과 동시에 가처분등기 이후에 경료 된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 가처분등기 이후의 이전등기를 말소하고 가처분에 기한 소유권말소등기를 한다. (등기예규 1061호)

(나) 가처분등기 이후에 경료 된 소유권이전등기 이외의 등기의 말소

. 가처분권리자가 본안확정판결의 정본 등을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하면 등기관이 위 소유권말소등기를 함과 동시에 가처분등기 이후에 경료 된 소유권이전등기 이외의 등기와 당해 가처분등기를 부동산등기법 172조의 규정에 의하여 직권말소한다. ---> 현재는 '직권말소' 아님

. 즉, 소유권이전등기말소등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기의 말소등기를 하여야 함 (부동산등기법 개정)

. 다만, 가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기는 직권으로 말소할 수 없다.

. 피 보전권리가 소유권말소가처분인 경우에는 이들 등기와 양립할 수 없으므로 가처분권리자가 위 소유권말소등기를 신청하기 위해서는 위 대항력 있는 임차권의 동의서 또는 그 임차인에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. (등기예규 1061호) -- if not -> 이들 등기는 말소 불가 (가처분에 의한 말소등기도 불가)

(3) 피 보전권리가 소유권 이외의 제한물권인 경우

(가) 가처분등기 이후에 경료 된 등기가 소유권이전등기인 경우

. 가처분 후의 제3취득자의 소유권취득은 그 피 보전권리를 실현하는 한도 내에서만 제한을 받는 것이므로 제3취득자의 권리는 전부 부정되는 것이 아니고, 다만 가처분채권자의 제한물권을 승인하면 족할 것이므로 그 등기를 말소하지 않아도 된다.

. 이 경우 가처분채권자는 그 본안승소확정판결에 기하여 곧바로 가처분채무자를 등기의무자로 하여 단독으로 그 피 보전권리인 저당권설정등기 등을 신청할 수 있고, 제3취득자는 가처분의 효력으로서 가처분채무자가 등기의무자로서 피 보전권리인 저당권설정등기를 하는 것을 감수하지 않으면 안 된다. (등기예규 1062호 참조)

(나) 소유권이전등기 이외의 등기인 경우

. 가처분채권자의 권리와 양립할 수 있는지 여부에 의하여 말소 여부를 결정한다.

. 따라서 가처분채권자가 본안에서 승소판결을 받은 후 부동산의 사용/수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리 (예컨대 지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권. 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기신청을 하는 경우에 그 가처분등기 이후에 부동산의 사용/수익을 목적으로 하는 제3자 명의의 위에서 든 소유권 이외의 권리의 설정등기 또는 주택임차권등기나 상가건물임차권등기가 경료 되어 있는 때에는 가처분채권자의 권리와 양립할 수 없으므로 채권자가 가처분등기 이후에 경료 된 제3자 명의의 등기의 말소신청도 동시에 하여 이를 말소하고 가처분권리자의 등기를 하여야 한다.

. 다만, 가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기가 가처분등기 이후에 경료 되어 있는 경우에는 가처분채권자의 권리가 우선하지 못하므로 가처분에 기한 설정등기신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기 또는 주택임차권설정등기의 말소등기 절차를 선행하여야 한다.

. 한편, 가처분채권자의 권리가 부동산의 사용/수익을 목적으로 하는 권리인 경우에도 부동산의 사용/수익을 목적으로 하는 제3자의 등기가 예외적으로 채권자의 권리와 양립할 수 있거나 부동산의 사용/수익을 목적으로 하는 권리가 아닌 때 (소유권이전등기, 가등기, 가압류, 국세체납에 의한 압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권 등)에는 이를 말소하지 아니한다. (등기예규 1062호)

‧ 직무집행정지・대행자선임의 가처분

‧ ㉠ 상법407・408에서 규정된 위 가처분 ⇒ 민사집행법상의 임시지위를 정하기 위한 가처분의 일종으로 보는 것이 통설・판례

‧ 고지에 의하여 바로 형성적 효력 발생 → 특별히 어떠한 집행 필요 ☓

‧ 법원의 촉탁에 의한 등기 (상407③) but 이 등기 = 넓은 의미의 집행에 불과하고 본래의 집행 ☓

‧ 과거 : 상법 주식회사・유한회사에 대하여서만 이 제도 규정

‧ 현재 : 민법과 상법을 개정 → 민법상의 법인과 상법상의 합명・합자회사의 이사나 사원에 대하여서도 직무집행정지・직무대행자선임의 가처분 가능 (민52의2・60의2, 상183의2・202의2・265)

‧ 집행법에는 이러한 민・상법상의 가처분의 경우 → 법원사무관 등에 의한 등기촉탁절차 신설 (306)

‧ ㉡ 법인 아닌 사단・재단의 이사에 대한 가처분

‧ 등기에 의한 공시방법 ☓

‧ 등기되지 아니하는 직무집행정지・대행자선임가처분

‧ 가처분의 효력 = 고지받은 당사자에게만 효력이 미친다고 볼 것

‧ 대물적 효력이 없는 가처분 ○ (등기로 공시되지 아니므로)

‧ ∴ 종전의 이사가 제3자에 한 재산처분 등의 법률행위 = 무효 ☓ → 이 가처분으로는 직무정지된 종전 이사의 재산처분을 막는 데는 한계

‧ 특히 등기되지 아니한 정당의 대표자・종교단체 등의 대표자선임의 하자를 본안소송으로 하여 제기하는 대표자직무집행정지의 가처분이 성행하고 있으나 이 점을 고려하여 신중을 기해야 함, 재산관계의 분쟁이 아닌 경우 → 가능한 한 부분사회의 자율성에 일임하고 사법적 심사를 자제하여야 할 것이기 때문 (94다4793, 서울지법 87다카30864)

‧ 종업원 등 지위보전의 가처분

‧ 이러한 가처분도 형성적 효과만 ○

‧ 그 내용의 구체화를 위해서는 사용자측의 임의이행에 기대할 수 밖에 없기 때문에 거의 집행의 문제 생기지 아니함

‧ 채무자에게 가처분정본의 송달뿐

‧ 제3자에 대한 공시방법 ☓

‧ 제3자에 대한 공시방법 고찰

‧ ㉠ 점유이전금지가처분 → 현장공시

‧ ㉡ 처분금지가처분 또는 이사직무집행정지가처분 → 등기공시

‧ ㉢ 채권에 관한 가처분 → 제3자에 대한 송달

‧ 가처분목적물의 현금화

‧ 동산에 대한 점유이전금지 가처분 집행시

‧ 목적물인 동산이 즉시 매각하지 아니하면 현저한 가격의 감소 초래 또는 보관 비용 과다 → 동산압류에 준하여 현금화할 수 있느냐

‧ 현금화는 무의미하다는 견해도 有 (가처분 그 자체가 금전채권을 보전하고자 하는 것이 아니므로)

‧ but 채권자가 반드시 특정물에 대해 고집하지 아니하고 금전적 가치로 만족하고자 할 때에는 이를 긍정하여도 무방

라. 기타 가처분집행

‧ 공사금지가처분 등

가. 개 요

(1) 건축공사로 인한 지반침하, 주택붕괴의 위험 또는 일조나 조망, 경관 기타 생활이익의 침해를 이유로 건물의 공사금지(또는 공사중지)를 구하거나 그 건축에 대한 방해금지를 구하는 것과 같이 건물의 공사와 관련된 가처분과 일정한 토지 ․ 건물에 채무자가 진입 ․ 통행하는 것을 금지하는 가처분은 채무자가 일정한 적극적 행위를 하는 것을 금지하는 부작위의무를 명하는 가처분이다. 성질상 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 속한다.

(2) 공사금지가처분은 종래 토지 이용권을 둘러싼 소규모 건축에 관한 분쟁이 대부분이었으나, 점차 일조 ․ 조망 ․ 소음 등 환경권과 차량정체나 주차난 등 무형의 생활상의 불이익 등을 이유로 하여 아파트나 빌딩 등 대규모 건축물의 공사금지가처분 신청이 늘어나는 것이 특징이다. 이하에서는 부작위를 명하는 가처분의 대표적인 유형인 공사금지가처분을 중심으로 논한다. 

나. 가처분의 유형에 따른 피 보전권리와 보전의 필요성

(1) 건축공사금지가처분

(가) 토지의 이용권에 기초한 것

타인이 권원 없이 건물을 건축하는 경우에 부지의 소유자나 점유자는 방해배제 내지 방해예방청구권에 기하여 건축공사의 금지(또는 중지)를 구할 수 있다.

(나) 인접 토지 ․ 건물 소유자의 물권적 청구권에 기초한 것

건물을 건축하기 위하여 지하굴착공사를 시행함으로써 인접지의 지반이 붕괴 ․ 침하하거나 인접 건물에 균열이 발생한 경우, 또는 그러한 염려가 있는 경우에 그 인접 토지나 건물의 소유자는 건축주나 시공자를 상대로 하여 공사금지가처분을 구할 수 있다.

지하굴착공사가 종료된 시점에서 잔여공사의 금지를 구하는 가처분이 가능한가? 

판례는 토지의 소유자가 예방공사를 하지 아니한 채 굴착공사를 함으로써 인접대지의 일부 침하와 건물균열 등의 위험이 발생하였다 하더라도 나머지 공사의 대부분이 지상건물의 축조이어서 더 이상의 굴착공사의 필요성이 없다고 보여 지고, 침하와 균열이 더 이상 확대된다고 볼 사정이 없다면 공사 중지가처분을 허용하여서는 아니 된다고 한다. (대판 1981.3.10. 80다2832)

그러나 이에 대하여는, 신청인의 건물 등에 발생한 피해에 대한 보수의 지연으로 손해의 확대 등 사람의 생명, 신체나 재산에 커다란 위험과 손해를 가져올 우려가 있음에도 불구하고 피 신청인으로 하여금 신청인의 손해를 전보함이 없이 자기의 공사만 계속하도록 놓아두는 것은 정의와 형평의 관념에 반한다는 등의 이유로 반대하는 견해도 있다.

(다) 상린관계에 기초한 것

특별한 사정이 없으면 토지의 경계로부터 0.5㎡ 이상의 거리를 두고 건축하여야 하므로 인접지 소유자는 이에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다. (민법 242조 1항, 2항 본문) 다만 건축에 착수한 후 1년이 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상청구만 가능하므로(민법 242조 2항 단서), 이때에는 상린관계 규정의 위반을 이유로 건축금지가처분을 구할 수 없다.

(라) 일조권 등의 환경권에 기한 것

① 환경권에 기한 방해배제청구권

일조권 ․ 조망권 등의 침해를 이유로 하는 공사금지가처분의 피 보전권리에 관하여는 물권적 청구권설, 인격권설, 불법행위설, 환경권설, 상린관계설 등의 견해가 대립하고 있으나, 환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사 방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는 이상 원칙적으로 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 없다는 것이 확립된 판례이다. (대판 1997.7.22. 96다56153, 대결 1995.5.23. 94마2218 등)

다만, 판례는 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망, 조용하고 쾌적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있으므로, 인접 대지에 건물을 신축함으로써 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 토지 등의 소유자는 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다고 하여 (대판 1999.7.27. 98다47528, 대판 1995.9.15. 95다23378 등) 소유권에 기한 방해배제 ․ 예방청구권을 피 보전권리로 보고 있다.

인접 대지에 건물이 건축됨으로 인하여 입는 환경 등 생활이익의 침해를 이유로 건축공사의 금지를 청구하는 경우, 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인 ․ 허가관계 등 공법상 기준에의 적합 여부, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 것이 판례이다.

② 일조권 침해

건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다. (대판 2000.5.16. 98다56997, 대판 1999.1.26. 98다 23850 등) 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제는 최소한도의 기준이므로 건물이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있으며, 일조방해 행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 한다. (위 대법원 판결 등)

수인한도의 고려요소 중 가장 중요한 것은 일조방해의 정도인데, 판례는 고층 아파트의 건축으로 인접 주택에 동지를 기준으로 진태양시(眞太陽時) 08 : 00~16 : 00 사이의 일조시간이 2분~150분에 불과하게 되는 일조 침해가 있는 경우 그 정도가 수인한도를 넘었다고 볼 수 있다고 한 것이 있다. (대판 2000.5.16. 98다56997) 현재 다수의 실무는 서울 고판 1996.3.29. 94나 11086 손해배상사건에서 제시된 일조방해의 수인한도기준, 즉 ‘동지 일을 기준으로 09 : 00부터 15 : 00까지 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되지 않고 동시에 08 : 00부터 16 : 00까지 8시간 중 총일조시간이 4시간 이상 확보되지 않는 경우’에 일조방해의 정도가 수인한도를 초과한 것으로 판단한다.

그러나 획일적으로 일조시간만을 기준으로 삼는 것은 아니다. 예컨대, 가해건물의 신축 이전에는 일조방해가 전혀 없었던 경우와 가해토지상의 종전 건물로 인하여 이미 어느 정도의 일조방해가 있었거나 피해건물이 서향 또는 동향 건물인 경우와 같이 피해건물 자체가 제한된 일조만을 확보하고 있었던 경우를 동일하게 취급하는 것은 적절하지 않다. 일조방해의 정도와 아울러 토지의 용도와 지형, 주변건물의 상황 등 지역성도 중요한 고려요소가 된다. 피해건물과 가해건물이 위치한 곳이 주거지역인지 아니면 상업지역인지에 따라 수인한도가 달라져야 할 것이므로 가해건물이 위치한 곳이 상업지역인 경우나 양자가 모두 상업지역에 위치하고 있는 경우에는 위 기준에 따른 일조시간이 확보되지 않더라도 수인한도를 넘지 않은 것으로 보아야 할 경우가 있다. 피해건물의 남쪽이 고지인 경우 가해건물을 종전 건물보다 조금만 높게 건축하여도 위 기준에 따른 일조방해가 있을 수 있으므로 그 경우에도 위 기준이 절대적인 기준이 된다고 보기는 어려울 것이다.

③사생활 침해

건물의 건축으로 인하여 사생활의 비밀이 침해될 경우에도 수인한도를 벗어난다면 공사금지가처분을 신청할 수 있다. (대판 1999. 1.26. 98다 23850, 대판 1979.11.13. 79다484 등)

(2) 건축방해금지가처분

실무상 토지의 이용권을 둘러싼 분쟁과 관련하여 청구하는 경우가 대부분으로서 건축금지가처분의 반대당사자로부터 선행적으로 또는 건축금지가처분신청에 대한 대항수단으로서 행하여지고 있다.

다. 당사자

가해건물의 건축주 또는 사업시행자와 시공자가 채무자로 되며 실무상 건축주와 시공자를 공동채무자로 삼는 경우가 많다. 상린관계에 기한 경우에는 토지의 소유자에 한하지 않고 임차권자 등도 가처분채권자에 포함될 수 있다. 일조권, 조망권 등을 이유로 한 공사금지가처분의 피 보전권리를 소유권으로 보는 경우 토지 또는 건물의 소유자가 채권자가 되며, 심리 도중에 소유권을 상실하면 더 이상 피 보전권리를 인정할 수 없다. 신소유자는 승계참가가 가능하다. 나대지의 소유자는 그 상태에서의 일조나 조망 등의 생활이익이 특별히 보호되어야 할 사정이 없는 한 피 보전권리를 인정받기 어려울 것이다.

라. 심리와 재판

(1) 필요적 심문 

공사금지가처분은 일종의 만족적 가처분으로서 가처분결정이 잘못 되었을 경우에 채무자가 입는 손해는 다른 가처분의 경우보다 상당히 커서 보증에 의한 손해의 전보로도 충분하지 않은 경우가 많은 반면, 이러한 가처분이 신청되었음을 채무자가 알더라도 채권자의 권리가 침해될 우려가 매우 적다고 할 수 있다. 따라서 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때를 제외하고는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. (민집 304조)

실무상으로도 붕괴위험이 있는 굴착공사를 금하는 것과 같이 특히 신속을 요하는 경우가 아니라면 심문 또는 변론을 경유하여 신중하게 다루는 것이 판례이다. 

(2) 소명방법

건축공사에 관한 가처분은 본질적으로 현상의 변경을 통하여 임시의 만족을 주는 것이기 때문에 그로 인하여 건축공사의 지연이 초래되어 건축주 측에게 큰 경제적인 부담을 주게 되는 반면에, 건축주가 건물을 건축하여 버리면 인근 주민들은 반영구적으로 피해를 받게 되어 그 회복이 쉽지 않게 되는 등 분쟁 당사자 쌍방에게 미치는 영향이 대단히 크므로 분쟁 당사자 쌍방의 감정적인 대립이 상당히 격화되기 쉬운 특성이 있다. 따라서 신속한 재판이 요구되는 반면, 피 보전권리의 존재 및 보전의 필요성에 대하여 일반의 가처분보다 고도의 소명이 요구된다. 공사금지가처분의 경우에도 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거방법에 의하여야 하므로 원칙적으로 검증 ․ 감정은 허용되지 아니한다. 실무상 당사자로 하여금 검증의 내용으로서 계쟁현장의 사진이나, 도면, 측량도, 모형 등을, 감정의 대용으로서 관계 전문가의 의견서나 컴퓨터 시뮬레이션 출력물 등을 제출하도록 권고함이 상당하고, 경우에 따라서는 비디오테이프에 현장상황 등을 수록하여 제출하게 하기도 한다. 다만, 일조 등의 침해를 이유로 한 공사금지가처분의 경우에는 이러한 가처분의 특성상 실무에서는 예외적으로 현장검증과 감정신청을 채택하는 경향이다. 채권자가 소명자료로 사적인 의뢰에 의하여 작성된 감정보고서를 제출하는 경우가 있다. 그러한 경우에는 채무자도 사적으로 감정을 의뢰하여 감정보고서를 제출하는 경우가 있는데 이때에는 법원이 별도로 감정을 명하지 않는 경우가 많다. 법원이 감정을 명할 경우에는 통상 피해건물의 주요 채광창을 기준으로 일조확보시간을 산정하도록 하는데 그와 관련하여 일조방해 또는 일조확보시간을 산정한 기준을 감정서에 명시하도록 하며, 종전 건물로 인한 일조방해의 정도도 반드시 감정내용에 포함하도록 한다. 가해건물이 예정대로 완공될 경우의 일조방해의 정도와 함께 가해건물 완공 시 수인한도를 초과하는 일조방해가 발생할 경우에는 수인한도 내의 일조가 확보되는 가해건물의 층수, 구조 등도 밝히도록 한다.

(3) 담 보

공사금지를 명하는 경우에는 대상이 되는 건물의 가치가 하나의 기준이 되므로 그 규모에 의하여 담보금액도 커지게 될 것이다. 건축방해금지를 명하는 경우에는, 실력에 의한 방해가 허용될 수는 없어 이를 당연히 금지할 수밖에 없기 때문에 담보금액이 보다 적은 경우가 보통일 것이나, 채무자에게 특별히 큰 손해를 주게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그것을 담보하기에 족한 보증금이 요구된다.

(4) 조정 ․ 화해의 활성화

통상 건축공사를 둘러싼 가처분 사건에서는, 공사가 중지되면 건축자금의 조달계획에 차질이 생기고 건축비용이 증가하여 큰 손해를 입을 우려가 있기 때문에 신속한 심리를 구하는 건축주의 입장과, 가처분 발령요건의 존부 해명이 기술적으로 곤란한 관계로 정확하고 신중한 심리를 요청하는 채권자의 입장이 대립되고, 결과에 따라서 어느 한 편은 치명적인 손해를 입게 되므로 분쟁의 신속하고도 종국적인 해결 및 손해의 확대방지를 위하여 보전소송의 소송물뿐만 아니라 본안의 청구에 대하여도 조정이나 화해를 하는 경우가 많고, 법원도 이를 적극 권유하는 것이 실무이다. 또한 공사금지가처분은 그 심리에 상당한 기간이 소요되므로 실무상 신청에 대한 결정이 있을 때까지 채무자가 임의로 공사를 중지할 것을 요청하기도 하고, 채무자들이 통상 이에 따르고 있으나, 이로 인한 채무자의 손해는 크므로 신중을 기하여야 할 것이다.

(5) 재 판

채권자가 주장하는 피 보전권리와 보전의 필요성이 인정되면 법원은 채권자의 권리를 보호하는데 적합한 가처분명령을 발령한다. 공사금지가처분에서는 통상 단순히 채무자의 공사를 금지시키거나 중지시키는 결정 외에도 “채무자는 별지 목록 기재 토지에 관하여 별지 도면 표시 ...... 부분 위에 높이 ○미터, 길이 ○미터 이상의 철근콘크리트 조 옹벽을 설치하지 않고서는 지표면으로부터 ○미터 이상 굴착하는 공사를 하여서는 아니 된다.”와 같이 피해예방공사를 공사속행의 조건으로 하여 가처분결정을 하는 경우, “채무자는 채권자 소유의 건물에 발생한 피해의 보수공사를 시행하라. 채무자는 위 보수공사를 마칠 때까지 채무자 소유의 별지 목록 기재 토지상에 건축 중인 공사를 속행하여서는 아니 된다.”와 같이 피해보수공사를 공사속행의 조건으로 하여 가처분결정을 하는 경우도 있다. 나아가 “채무자는 별지 목록 기재 토지에 건축 중인 건물의 축조공사를 중지하고 이를 속행하여서는 아니 된다. 다만, 채무자가 금 ○○원을 공탁할 때에는 위 가처분의 집행정지 또는 그 집행처분의 취소를 구할 수 있다.” 와 같이 해방공탁금을 기재하는 실무례도 있으나, 가처분에는 성질상 해방공탁금에 관한 규정이 준용되지 않는다는 것이 판례(대결 2002.9.25. 2000마282 등) 이다.

일조 등의 침해가 수인한도를 넘는 것으로 판단되는 경우에도 원칙적으로 공사 전체의 금지를 명하지 않고 수인한도를 넘는 일조 등의 침해가 발생하는 층수 이상의 공사를 금지한다. 건물의 일부분을 축조하지 않거나 구조를 변경함으로써 일조 등의 침해가 수인한도를 넘지 않는다는 점이 감정 등에 의하여 명확히 밝혀진 경우에는 가해건물의 층수를 제한하는 대신 특정부분에 대한 공사금지를 명하는 것도 가능 할 것이다.

가처분명령의 내용으로 되는 부작위의무의 형태에 따라 1회의 부작위를 명하는 가처분과 반복적 계속적 부작위를 명하는 가처분으로 나눌 수 있는데, 전자는 부작위가 1회로 끝나는 것, 예컨대 “ ○년 ○월 ○일의 연주회에 출연하여서는 아니 된다.”는 등의 가처분이 이에 해당되고, 후자는 반복적 계속적으로 행하여지는 부작위를 명하는 것, 예컨대 “일정기간 매일 밤 10시 이후에는 공사를 하여 소음을 내서는 아니 된다.”라든가 “부정경쟁으로 되는 상호를 사용하여서는 아니 된다.”라든가 “부정경쟁으로 되는 상호를 사용하여서는 아니 된 다.”는 등으로 주문에 표시된다. 이 구별은 가처분의 집행과 관련하여 실익이 있다.

또 부작위의무의 범위를 정함에 있어서도 채권자의 권익보호에 필요한 최소한에 그치도록 노력하여야 한다. 한편 현재 채무자가 점유 ․ 사용 중인 건물 ․ 토지에 대하여 채무자의 진입을 금지해 버리면 명도단행을 명하는 것과 같은 효과를 얻게 되므로 신중을 기하여야 한다. 채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분 등과 같이 목적물의 집행관보관을 수반하지 않는 가처분의 주문에서 부작위명령 다음에 “집행관은 위 명령의 취지를 공시하기 위하여 적당한 조치를 취하여야 한다.”라는 공시명령을 붙일 수 있는지 여부에 관하여는 견해가 나뉜다. 건축방해금지가처분은 주로 실력행사로 공사를 저지하려는 사람들의 방해를 금지하려는 데 목적이 있으므로 결정 주문을 공사현장 주변 중 적당한 곳에 게시하도록 함으로써 그 실효성을 확보할 수 있도록 조치할 필요가 있고, 공사금지가처분의 경우에도 가처분채무자로 하여금 가처분명령을 따르게 하는 사실상의 저지력이 있을 뿐만 아니라 가처분의 발령사실 및 부작위 의무의 범위 등을 공시함으로써 재건축조합원이나 시공자를 상대로 한 가처분에서의 건축주 등과 같이 당해 공사에 관한 다수의 이해관계인에 대하여 권리관계를 명확히 하고 또한 추가적인 분쟁발생의 소지를 없앨 수도 있으므로 공시명령을 붙이는 것이 다수의 실무이다.

마. 주문례

(1) 토지소유권에 기한 건축금지가처분

채무자는 별지목록기재 토지 위에 건물의 축조공사를 하여서는 아니 된다.

채무자는 별지 목록 기재 토지에 관하여 별지도면표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 위에 높이 ○미터, 길이 ○미터 이상의 철근콘크리트 조 옹벽을 설치하지 않고서는 지표면으로부터 ○미터 이상 굴착하는 공사를 하여서는 아니 된다.

채무자는 별지목록기재 토지 위에 건물을 축조하거나 그밖에 유수를 방해하는 일체의 공사를 하여서는 아니 된다.

경우에 따라서는 이미 진행된 공사의 제거를 명하는 단행가처분이 포함되는 수가 있는바, 이때에는 집행의 단계가 필요하게 된다. 이때에는 주로 점유이전금지가처분과 결합하게 되는데 그 주문 례는 다음과 같다.

채무자의 별지 제1목록기재 토지에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 보관을 명한다. 채무자는 위토지 위에 건축 중인 건물의 축조 공사를 중지하여야 하고, 이를 속행하여서는 아니 된다.

채무자는 위 건축공사를 위하여 설치된 별지 제2목록기재 물건들을 이 명령 송달일 부터 ○일 내에 수거하라.

채무자가 위기일 내에 이를 수거하지 아니하면 집행관은 채권자의 신청에 의하여 채무자의 비용으로 이를 제거할 수 있다. 집행관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

(2) 건물소유권에 기한 공사금지가처분

채무자는 별지 목록 기재 건물에 관하여 개축 ․ 증축 ․ 그 밖의 공사를 하여서는 아니 된다.

채무자는 별지 목록 기재 건물에 관하여 그 내부의 구조를 변경하는 공사를 하여서는 아니 된다.

(3) 일조권 등의 침해를 이유로 한 공사금지가처분

채무자는 별지 목록 기재 토지 위에 건축 중인 건물에 관하여 지표면으로부터 ○미터 이상으로 축조하는 공사를 하여서는 아니 된다. 

(4) 철거금지가처분

채무자는 별지 목록 기재 건물을 철거하여서는 아니 된다.

(5) 진입금지가처분

채무자는 별지 목록 기재 부동산에 진입하여서는 아니 된다.

채무자 또는 그 사용인은 별지 목록 기재 부동산에 진입하여 경작행위를 하여서는 아니 된다.

바. 집행과 그 효력

(1) 이러한 가처분은 단순히 부작위의무만을 명할 뿐이므로 채무자에게 가처분의 내용을 고지함으로써 족하고 원칙적으로 집행이라는 관념이 존재하지 않는다. 다만, 반복적 계속적 부작위를 명하는 가처분에서 채무자가 의무위반을 할 때에는 대체집행(민집 260조) 또는 간접강제(민집 261조)의 방법에 의하여 그 의무의 이행을 강제할 수 있다.

그리고 목적물의 소유권 등과 같이 점유 사용할 수 있는 권리에 기하여 가처분을 신청하는 경우에는 단순한 부작위를 명하는 가처분 외에 점유이전금지가처분이 결합되는 수가 많고, 이때에는 집행을 하게 된다.

채무자의 의무위반 시 강제하는 위 두 가지 방법 가운데 일반적으로 채무자의 위반행위가 물적 상태를 남기는 경우에는 대체집행의 방법(채권자가 가처분법원으로부터 소위 수권결정을 얻어 위반행위로 인하여 생긴 공작물의 철거를 집행관에게 위임하는 방법)에 의하고, 그 위반행위가 물적 상태를 남기지 않는 경우에는 간접강제의 방법(채권자의 신청에 의하여 가처분법원이 상당한 기간을 정하고 채무자가 그 기간 내에 이행을 하지 않을 때에는 그 지체기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 또는 즉시 배상을 명하는 결정을 하여 이에 의하여 금전 집행을 하는 방법)에 의한다. 대체집행이나 간접강제를 위해서는 채무자의 심문이 필요함은 물론이다.(민집 262조)

가처분은 소급효가 없으므로 채권자가 이러한 종류의 가처분명령을 얻을 때까지 사이에 채무자가 가처분에 의하여 금지시키려는 행위를 하여 이미 발생한 물적 상태(건축공사금지가처분 전에 이미 완료된 공사부분)를 제거할 수는 없고, 그 제거를 위해서는 새로운 가처분을 얻어야 한다.

(2) 집행기간의 제한에 관한 민사집행법 292조 2항이 부작위를 명하는 가처분의 경우에도 준용되는가.

판례는 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 채무자가 그 명령 위반행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기므로 가압류에 관한 위 규정이 준용되지 아니한다고 한다. (대결 1982.7.16. 82마카50)

다만, 채권자가 채무자의 위반행위를 알면서도 대체집행이나 간접강제를 하지 아니하고 장기간 방치하거나 또는 장기간 방치한 후 갑자기 대체집행이나 간접강제를 하는 경우 채무자가 불측의 손해를 입게 될 염려가 있는 때에는 채무자는 채권자가 위와 같이 가처분의 집행을 장기간 방치하여 둠으로써 보전의 필요성이 없어졌다는 이유로 사정변경에 의한 가처분취소신청을 하거나, 채권자의 수권결정 또는 집행명령 신청 시 행하여지는 채무자심문과정에서 위와 같은 사유를 주장하여 보호를 받을 수 있다고 새기면 좋을 것이다.

한편 부작위를 명하는 가처분에 공시명령이나 집행관보관명령이 부가되어 있는 경우, 그 부분의 집행에 관하여는 집행기간에 관한 규정이 준용된다. (대결 1982.7.16. 82마카50)

‧ 채권자의 행위에 대한 수인(受忍)의무를 명하는 가처분

가. 개 요

(1) 채권자가 권원에 기하여 어떤 행위(권리행사)를 하고 있는 것을 채무자가 방해하고 있거나 방해할 우려가 있을 때 그 방해배제청구권 또는 방해예방청구권의 보전을 위하여 행하는 가처분이다. 이러한 가처분 역시 채무자에게 부작위의무를 과할 뿐이므로 채무자에게 가처분을 고지함으로써 족하고 별도의 집행행위는 필요 없다. 이 가처분은 현재의 상황을 깨뜨리지 않고 채권자의 권리를 적법하게 행사할 수 있음을 전제로 하여 발령하는 것이며, 채권자의 행위가 현재의 질서를 깨뜨리는 것이 될 때(예컨대 채무자가 점유 중인 건물에 채권자가 입주하려는 경우) 그 행위의 수인을 채무자에게 명하면 단행가처분과 같은 효과가 있게 되므로 신중하여야 한다. 

(2) 채권자의 행위에 대한 수인(受忍)의무를 명하는 가처분도 부작위를 명하는 가처분의 일종이라 할 수 있지만 단순히 채무자에게 일정한 행위의 금지만을 명하는 것이 아니라 채권자에 대하여 일정한 적극적인 행위를 하는 것을 인정한다는 점에서 단순히 부작위의무를 명하는 가처분과 다르다고 할 것이므로, 수인을 명하는 가처분이 발령된 후에 채무자가 채권자에 대하여 채권자에게 인정된 일정한 행위를 금지하는 가처분을 구하는 것(예컨대, 공사방해금지가처분이 내려진 후에 채무자가 신청한 공사속행금지가처분)은 이미 발령된 수인을 명하는 가처분에 저촉되어 허용되지 않는다.

(3) 이 가처분의 경우 채무자가 스스로 또는 제3자를 이용하여 실력으로 가처분을 위반하는 방해 행위를 할 때 채권자는 어떠한 집행방법을 취할 수 있는가. 이러한 경우에는 민법 389조의 해석에 따라 집행명령의 내용으로서 원상회복의 강제집행에 집행관이 입회하여 그 저항의 배제를 구하는 것이 가능하다고 할 것이므로 채권자는 그러한 취지의 집행명령을 얻어 채무자의 실력에 의한 저항을 배제할 수 있다고 할 것이다.

나. 주문례

(1) 점유방해금지가처분

채무자는 채권자의 별지 목록 기재 물건에 대한 점유사용을 방해하여서는 아니 된다.

채무자는 실력으로써 별지 목록 기재 건물에 들어가거나 그 밖에 채권자의 위 건물에 대한 점유사용을 방해하여서는 아니 된다.

(2) 통행방해금지가처분

채무자는 채권자가 별지 목록 기재 토지 중 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분의 통로에 통행함을 방해하는 철책이나 그 밖의 공작물을 설치하여 채권자의 통행을 방해하여서는 아니 된다.

(3) 공사방해금지가처분 (점유의 해제 포함)

채무자는 별지목록 기재 건물에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 채무자는 채권자가 위 건물 중 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 층계부분을 수리하는 것을 방해하여서는 아니 된다.

집행관은 채권자가 위 수리공사를 함을 허용하고 채무자에 대하여 위 공사를 방해하지 않는 범위 내에서 위 건물의 사용을 허용하여야 한다. 

집행관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

. 방해물배제의 가처분

가. 개 요

이 가처분은 소유권이나 그 밖의 사용 ․ 수익권에 기하여 방해배제를 구하는 권리를 보전하기 위한 가처분으로서 작위를 명하는 가처분이라고도 한다.

그 작위의무는 일신 전속적이 아닌 대체적인 것이어야 한다.

이 가처분은 이미 기정사실로 되어 있는 방해상태의 제거를 목적으로 하므로 일종의 단행가처분이며 원칙적으로 변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. (민집 304조)

실무의 관행상 심문을 거치는 것이 보통이고 담보금도 비교적 높게 정한다.

단순히 방해상태의 제거만을 명하는 경우도 있고 (이때에 채무자가 그 의무를 이행하지 않으면 대체집행의 신청을 하여야 한다) 가처분 자체에 채권자의 대체집행을 허용하는 문구를 넣은 경우도 있다. 후자의 경우에는 대체집행의 신청이 있어야 하며 반드시 심문을 거쳐야 하고 (민집 262조) 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다는 견해도 있으나, 통설은 집행방법을 구체화한 것에 불과하다고 하여 필수적 심문사항은 아니고 소명으로 사실인정을 할 수 있다고 한다.

나. 주 문 례

(1) 기본형

채무자는 이 명령 송달 일부터 ○일 내에 별지 목록 기재 토지 위에 있는 ○○를 수거하라.

채무자는 이 명령 송달 일부터 ○일 내에 별지 목록 기재 토지 위에 있는 ○를 철거하고 채권자가 그 지상을 통행하는 것을 방해하여서는 아니 된다.

※ 이 문례는 방해물배제의 가처분과 전술의 가처분의 복합형임

(2) 대체집행을 허용하는 문구가 있는 경우

채무자는 이 명령 송달 일부터 ○일 내에 별지 목록 기재 토지 위에 있는 ○○○을 수거하라. 채무자가 위 명령을 실행하지 아니하면 채권자는 집행관으로 하여금 채무자의 비용으로 위 물건을 수거하게 할 수 있다.

. 인도/철거/수거 단행 가처분

가. 총 설

(1) 부동산의 인도청구권을 보전하기 위하여 또는 다툼이 있는 부동산의 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여 부동산의 점유를 채권자에게 이전할 것을 명하는 만족적 가처분이다.

판례는 건물명도청구권의 보전을 위하여 집행관보관 ․ 채권자사용형의 가처분을 하는 것이 권리보전의 범위를 일탈하는 것으로 볼 수 없다고 하였다. {대판(전) 1964.7.16 64다69}

철거 또는 수거단행가처분은 그 이행을 명하는 의무의 성질이 대체적 작위채무로서 그 집행방법은 민법 389조 2항 후단, 민사집행법 260조에 의하여야 한다.

(2) 실무상 인도단행가처분은 본안소송의 제기 없이 가처분만을 신청하기도 하나 본안소송의 제기와 동시에 가처분을 신청하는 경우도 상당수에 이른다.

그러나 인도단행가처분이 집행되면 가처분채권자는 사실상 본안소송에 의하여 실현하려는 목적을 달성하는 반면, 가처분채무자는 본안소송에서 다투어 볼 기회조차 없이 부동산에 대한 현재의 이용 상태를 박탈당하여 생활이나 영업에 막대한 지장을 받을 위험이 있으므로 실무상 이를 인용하는 예는 그리 많지 않고,

일단 강제집행이 마쳐진 건물에 채무자가 침입하여 점유를 하거나 불법적인 점유침탈이 이루어진 직후와 같은 경우에 예외적으로 허용되고, 인도청구권의 실현은 본안판결에 기한 강제집행에 의하는 것이 원칙이다.

또한 건물철거단행가처분이 집행되면 원상회복이 불가능하게 되는 점 때문에 실무상 이를 인용하는 예가 많지 않다.

나. 심 리

(1) 피 보전권리와 보전의 필요성에 대한 심사

단행가처분이므로 이러한 종류의 가처분을 인용하기 위해서는 피 보전권리는 물론 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 있어 채무자의 항변이 인정되지 않는 무조건의 명도청구권의 존재가 명백하여 단행가처분의 집행으로 인하여 채무자의 정당한 권리가 침해될 가능성을 상정하기 어렵고, 본안판결을 기다려 이에 기한 명도집행을 하도록 할 경우 채권자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 위험이 있거나 채권자에게 가혹한 부담을 지우는 결과에 이르게 된다는 사정이 존재하여야 한다.

피 보전권리나 보전의 필요성의 쌍방 또는 일방의 존재가 인정되지 않거나 채무자 주장의 반대사실이 적극적으로 소명되는 때에는 보증을 세우게 할 것 없이 신청을 기각하여야 할 것이다.

명도단행가처분의 보전의 필요성이 인정되는 예로는 명도집행 후 재침입한 경우 외에 한 두 세대의 명도거부로 말미암아 재건축사업이 지연되는 경우, 명도를 둘러싼 분쟁 중에 합의가 이루어져 합의금이 지급된 후에도 명도를 거부하고 있는 경우, 채권자가 장래의 건물이용계획을 세워두고 채무자에게 한시적으로 건물의 사용을 허락하였는데 채무자가 당초의 건물 이용계획에 따른 명도요구에 불응하는 경우 등을 들 수 있으나, 동시이행의 항변 또는 유치권항변의 존부가 다투어지는 등 무조건적인 명도의무의 존부에 의심이 있는 경우에는 명도단행가처분을 발령하는데 극히 신중하여야 한다.

토지소유권이나 주위토지통행권에 대한 방해금지가처분에서 이미 설치된 담장의 철거나 시설물의 수거를 통하여 신청의 목적을 종국적으로 달성할 수 있음에도 단순히 방해금지라는 부작위의무의 이행을 명하는 가처분을 구하는 경우가 있으나, 이러한 가처분이 발령되더라도 철거를 위한 간접강제나 대체집행은 허용되지 않으므로 주의하여야 한다. (철거단행가처분을 구하는 신청을 하라는 의미)

(2) 심리방법

기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때를 제외하고는 원칙적으로 변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. (민집 304조)

철거 또는 수거단행가처분을 명할 경우에는 신청취지에 누락되어 있지 않는 한 미리 대체 집행을 위한 수권결정을 하는 것이 실무이다.

수권결정을 함에 있어서는 결정전에 채무자를 심문하도록 되어 있으나(민집 262조), 철거 또는 수거단행가처분의 심리과정에서 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열고 있으므로 문제될 것은 없다.

명도단행가처분 등의 심리가 장기화되면 보전의 필요성에 대한 판단이 어려워지고 단행가처분을 인정하는 취지에도 부합하지 아니하므로 신속히 심리하는 것이 바람직하다.

(3) 보증액

보증액을 정할 경우에도 이 가처분에 의하여 채무자에게 주는 손해가 많다는 점을 감안하여 적정한 금액으로 정하여야 할 것이다. 건물명도 (또는 퇴거) 단행가처분은 채무자의 생활이나 영업을 위협하는 바가 크므로 보증액을 정함에 있어서는 채무자가 건물로부터 퇴거당함으로 인하여 입는 손해(예컨대, 다른 건물에 거주하기 위하여 필요한 비용, 상인의 경우는 그 건물에서 퇴거당함으로 인하여 입는 영업상의 손해)를 표준으로 보증액을 정하여야 할 것이고 건물의 가액을 표준으로 할 것은 아니다.

방해물의 철거단행가처분에 있어서는 방해물건의 가액 및 채무자의 계쟁토지에 대한 권리의 가액을 표준으로 하여 보증액을 정할 것이다.

다. 주 문

주문의 형태로는 크게 나누어 집행관보관방식에 의한 경우와 본안판결 주문방식에 의한 경우가 있다.

종래에는 전자의 방식을 많이 사용하였으나 최근에는 대부분 후자의 방식을 사용하고 있다.

집행관보관방식에 의한 경우는 채무자의 점유를 풀고 집행관의 점유로 이전할 것을 명하는 것이 아니고 본안판결의 주문과 같은 형식으로 명하는 것이다. 권리의 실현방식은 가집행선고가 붙은 판결과 같다. 이 방식을 취하는 경우에도 가처분명령 중에 집행기간(2주일)보다 많은 유예기간을 허용하는 때에는 그 기한을 부여하기도 하고, 보전상태가 잠정적임을 표시하기 위하여 ‘임시로 명도하라’는 표현을 쓰기도 하나, 실무상은 기간부여 없이, 또 ‘임시로’ 라는 표현은 이를 쓰든 안 쓰든 그 집행방법이나 효력에는 차이가 없다. 이 방식에 따라 지상건물의 철거 또는 물건의 수거 등을 명할 경우에는 대체집행을 위하여 가처분명령 중에 미리 건물의 철거, 물건의 수거 등을 명하는 경우가 많다.

(1) 집행관보관방식에 의한 경우 중 채권자사용형

채무자는 별지목록 기재 부동산에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채권자에게 이를 사용하게 하여야 한다.

채권자는 그 점유를 타인에게 이전하거나 점유명의를 변경하여서는 아니 된다.

집행관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다. 

(2) 본안판결 주문방식에 의한 경우

(가) 기본형

채무자는 채권자에게 별지목록기재 부동산을 명도하라.

채무자는 채권자에게 20 . . .까지 별지목록기재 부동산을 (임시로) 명도하라.

(나) 철거와 대지인도의 결합형

채무자는 채권자에게 별지목록기재 토지 위에 건립된 별지목록기재 가건물을 철거하고 위 토지를 (임시로) 인도하라.

채무자가 이 명령 송달 일부터 ○일 내에 위 가건물을 철거하지 않을 때에는 채권자는 집행관에게 위임하여 채무자의 비용으로 이를 철거하게 할 수 있다.

라. 집 행

(1) 개 요

직접 명도 ․ 인도를 명하는 가처분은 부동산의 명도 ․ 인도청구권의 강제집행방법에 의한다.

철거를 명하는 가처분에 대체집행의 수권이 포함되어 있으면 따로 수권을 받을 필요가 없으나 대체집행의 수권이 없으면 대체집행의 신청을 하여 집행한다.

집행관 보관 ․ 채권자 사용형은 일반 점유이전금지가처분의 방법에 의하지만 채무자의 점유를 현실로 해제하고 인도받아야 하므로 인도청구권의 강제집행방법과 같이 집행한다.

(2) 가처분의 집행과 본안소송의 관계 

단행가처분의 집행에 의하여 피 보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않고, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도되었다 하더라도 본안소송에서는 그와 같은 잠정적인 상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 채무자에게 있는 것으로 보고 재판하여야 한다. (대판 1996.12.23. 95다25770)

(3) 가처분의 집행정지 등

건물명도, 토지인도, 건물철거 등 이행소송을 본안으로 하는 단행가처분에 대하여 이의신청 또는 상소가 있는 경우에, 이의신청 또는 상소의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 가처분의 집행을 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 집행한 처분을 취소하도록 명할 수 있다. (민집 309조) 민사집행법 288조 1항 또는 307조에 따른 가처분취소신청의 경우에도 마찬가지이다. (민집 310조)

그 외 일반적인 집행취소사유가 있을 경우 그 집행취소가 가능함은 물론이다.

(4) 가처분의 취소와 원상회복

단행가처분의 집행이 완료된 뒤라고 하더라도 가처분집행에 의하여 인도된 물건의 반환이 가능한 경우가 있고 위법한 가처분결정에 기한 부당한 결과는 간이하고도 신속하게 원상으로 복귀시킬 필요가 있기 때문에 이 가처분에 있어서도 가처분취소재판을 할 수 있음은 물론, 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 채권자에 대하여 가처분에 기초하여 인도받은 물건의 반환을 명하는 원상회복재판을 할 수 있다. (민집 308조)

. 가등기와 관련한 가처분

가. 총 설

부동산상에 경료 된 가등기가 당초부터 무효라거나 매매예약의 해제 등의 사유가 있는 경우 그 가등기에 대한 말소등기청구권을 피 보전권리로 하여 가등기에 기한 본등기를 금지하거나 가등기상의 권리이전(매매예약 또는 대물변제예약상의 권리이전)을 금지하는 가처분이 신청되는 경우가 있다.

이때에 신청취지는 위 두 가지의 금지를 같이 구하는 것이 보통으로 “채무자는 별지목록기재 부동산에 관하여 별지목록기재 가등기에 대한 가등기상의 권리를 행사하거나 이를 타인에게 양도, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.” 또는 “채무자는 별지목록기재 부동산에 관하여 별지목록기재 가등기에 관한 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권을 행사하거나 이를 타인에게 양도, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.”는 문언을 쓰고 있다.

그 외 민사집행법상의 가처분과는 성질이 다르나 부동산등기법 37조, 38조에 따라 하는 가등기가처분도 있다.

나. 가등기상의 권리행사금지가처분의 가부

가등기의 말소청구소송 중에 또는 그 승소판결 후 집행 전에 본등기가 경료 되어 버리면 가등기말소의 주문만으로는 실효가 없기 때문에 그 본등기 경료를 막아 두고자 하는 뜻에서 가등기상의 권리행사를 금하는 가처분을 신청하는 경우가 있다.

판례는 가등기에 터 잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위 보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 그러한 본등기를 금하는 가처분은 권리자체의 처분의 제한에 해당하지 아니하여 등기할 사항이라 할 수 없고 이를 접수하여 등기부에 기입하였다고 하더라도 아무 효력이 발생할 수 없다고 함으로써 이러한 가처분의 등기 가능성을 봉쇄하여 사실상 이러한 가처분을 부정하고 있다. (대결 1978.10.14. 78마282)

다. 가등기상의 권리처분금지가처분

가등기상의 권리(대물변제예약 또는 매매예약상의 권리)를 타에 이전(양도)하는 것을 금지하는 가처분은 허용되고, 부동산처분금지가처분과 같은 방법으로 등기할 수 있다.

이때의 피 보전권리는 ‘사해행위취소를 원인으로 한 가등기의 말소등기청구권’ 또는 ‘가등기권자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 양도약정을 원인으로 한 채권자의 가등기권자에 대한 가등기이전청구권’ 등이다.

종래 판례는 가등기이전의 부기등기를 인정하지 않았으므로(대결 1972.6.2. 72마399) 가등기권리자가 그 부동산을 선의의 제3자에게 전매하여 가등기이전의 부기등기를 한 후 그 본등기를 할 수는 없어 그와 같은 경우를 위하여 위 가처분을 할 필요성은 없었으나, 판례가 변경되어 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료 할 수 있게 되었다. {대판(전) 1998.11.19. 98다24105}

한편 본등기 후에 즉시 제3자에게 소유권이전등기를 하는 경우도 문제가 되는데, 가등기상의 권리의 처분금지가처분은 그 본등기상의 권리에 관하여도 처분금지의 효력이 있다고 보는 견해가 다수설이다.

가등기상의 권리에 관하여 처분금지가처분등기가 된 후에 가등기에 기한 본등기가 되었다면 어떻게 될 것인가?

그 가등기 자체를 채무자가 말소할 의무가 있는 것이라면 그 본등기도 당연히 말소되어야 할 것이므로 본안소송에서 소송 중에 본등기가 된 경우 본등기말소의 소를 추가하면 될 것이지만,

그 가등기 자체를 채무자가 말소할 의무가 없는 것이라도 그 본등기상의 권리의 처분으로 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 보는 입장에서는 그 권리가 제3자에게 양도되어도 가처분채권자는 그 제3자에게 대항할 수 있다.

라. 가등기가처분

가등기의 신청에 관하여 가등기의무자의 협력을 얻을 수 없는 경우, 가등기권리자는 부동산소재지를 관할하는 지방법원에 가처분신청을 하여 가등기원인을 소명하여 가등기를 명하는 가처분명령을 얻은 후에 그 명령의 정본을 첨부하여 단독으로 그 가등기를 신청할 수 있는데(부등법 37조, 38조) 이를 가등기가처분이라고 한다.

이 가처분은 민사집행법상의 가처분과 같은 기능을 가지는 점도 있으나 그와는 매우 다른 비송사건적인 성질을 가지고 있다.

즉, 가등기가처분은 그 신청에 있어서 가등기의무자와의 사이에 가등기권리관계에 관한 분쟁이 존재하는 것을 요건으로 하지 않으며, 이 가처분명령은 가등기의무자의 승낙서(부등법 37조)와 같은 등기신청에 있어서의 첨부서류에 지나지 않으므로 가등기가처분이 있어도 법원이 직권으로 가등기를 촉탁하는 것이 아니라 가등기권리자가 그 가처분명령의 정본을 가등기신청서에 첨부하여 가등기를 신청하여야 비로소 가등기가 기입되며,

또한 이 가처분을 명하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 아니하고 민사집행법상의 가처분에 대하여 인정되는 이의, 취소의 절차도 인정되지 않으며 다만 가등기 그 자체의 효력을 다투어 그 말소를 구할 수 있을 뿐이다.

미등기부동산이나 1필지의 토지 또는 1동의 건물의 일부에 관하여도 가등기가처분이 가능하다. 다만 부동산등기법 3조의 규정상 같은 법 2조에 규정된 물권 또는 부동산 임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권이 아닌 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 아니하므로(대판 1982.11.23. 81다카1110) 결국 말소등기 및 회복등기의 가등기나 이에 관한 가등기가처분은 허용되지 않는다.

위 부동산등기법상의 가처분명령에 의한 가등기 이외에 민사집행법상의 가처분절차에 의하여 가등기를 명할 수는 없다.

. 선박/항공기/자동차/건설기계에 대한 가처분

1. 개 요 

선박 ․ 항공기 ․ 자동차 ․ 건설기계의 기념에 대하여는 그에 대한 강제집행부분 참조.

이들 물건들은 등기 ․ 등록에 의하여 권리가 이전되는 면에서 부동산에 준하면서 실제로는 이동하므로 동산의 성질을 갖는다. 따라서 가처분에 있어서도 이러한 성질이 참작되어야 한다. 이들에 대한 가처분으로는 소유권 등 권리이전을 금하는 처분금지가처분과 점유의 이전을 금하는 점유이전금지가처분이 있는바 위와 같은 속성 때문에 두 가지를 겸한 가처분도 많이 쓰인다.

선박에 있어서 항해의 준비를 완료한 선박과 속구의 압류 ․ 가압류 금지규정 (상법 744조)이 가처분에도 적용되는가에 관하여는 논의가 있으나 소극적으로 해석할 것이다.

2. 처분금지가처분

가. 신청과 심리

선박 ․ 항공기 ․ 자동차 ․ 건설기계의 처분금지가처분의 신청에는 그 등기 ․ 등록 부 등본을 첨부하여야 하며 그 외에는 가압류에 준하여 생각하면 된다.

주문례는 다음과 같다.

채무자는 별지목록기재 자동차에 대하여 양도, 저당권설정, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.

자동차 (자동차저당법 7조) 항공기 (항공기저당법 8조) 선박 (등기선박) (상법 873조)은 입질이 금지되어 있으므로 질권의 설정을 금지하는 문구를 삽입할 필요가 없다. 선박에 관하여는 임대차등기에 관한 규정이 있으므로 (상법 765조) 그 처분행위의 양태에 ‘임차권의 설정’을 삽입할 필요가 있다.

나. 집 행

단순한 처분금지가처분은 소관관청에 가처분의 기입등기(등록)를 촉탁함으로써 한다.

그 촉탁방법은 부동산처분금지가처분 촉탁등기에 준한다.

3. 점유이전금지가처분

가. 총 설

. 자동차 등의 인도청구권을 보전하기 위하여 단순한 점유이전금지가처분을 하는 경우도 있으나 이들은 이동성을 그 속성으로 하며 이동의 경우 그 가치가 현저하게 떨어질 수 있으므로 보통은 그 이동을 금지하는 가처분을 하게 된다.

. 자동차 ․ 건설기계에 있어서는 집행관 보관을 명하고 항공기 ․ 선박에 대하여는 일정장소에 정류, 정박할 것을 명하는 것이 보통이다. 그러나 한편 이들에 대한 이동을 금하는 가처분은 그 경제적 이용을 박탈하게 되므로 신중을 기하여야 한다.

. 그런데 가처분시의 집행관 보관방법에 관하여는 명문의 규정이 없으므로 가압류집행의 경우에 준하여 집행관은 상당하다고 인정할 때에는 채권자, 채무자, 그 밖의 적당한 사람에게 보관시킬 수 있다고 할 것이다.

이와 같이 제3자에게 보관하게 한 경우에는 공시서를 붙여두거나 그 밖의 방법으로 자동차 등을 집행관이 점유하고 있음을 분명하게 표시하고, 운행하지 못하도록 적당한 조치를 하여야 한다. (민집규 115조, 210조 3항, 211조, 215조)

집행관은 그의 재량으로 보관장소, 보관방법을 변경할 수 있다. (민집규 114조2항, 210조 3항, 211조, 215조)

나. 자동차 ․ 건설기계의 점유이전금지 (집행관보관형)

(1) 주문례

채무자는 별지목록 기재 자동차에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

집행관은 그 보관의 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.

자동차 ․ 건설기계의 보관은 법 규정상 채무자에게 보관시키는 것이 가능함에도 불구하고 실무상 채무자에게 보관시키는 경우는 거의 없고 그 비용이 많이 드는 등의 이유로 채권자나 그가 지정하는 차고 등에 보관시키는 경우가 많다. 채권자에게 보관시키는 것을 허용하는 경우에는 위 1, 2항 사이에 “집행관은 채권자의 신청이 있으면 사용하지 아니할 것을 조건으로 채권자에게 보관을 명할 수 있다.” 고 기재한다.

(2) 집 행

집행은 결정정본을 채권자가 집행관에게 제출하여 위임한다.

이때에는 수수료 외에 비용을 예납하여야 한다.

다. 선박 ․ 항공기의 점유이전금지 (일정장소에 유치시키는 형)

(1) 주문례

(가) 항공기의 경우

자동차 ․ 건설기계와 같게 하거나 또는 아래와 같이 기재한다.

채무자는 별지목록 기재 항공기에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

집행관은 채무자로 하여금 위 항공기를 ○○공항에 정류하게 하고 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 채무자에게 그 보관을 명할 수 있다.

채무자는 그 점유를 타인에게 이전하거나 점유명의를 변경하거나 이를 운행하여서는 아니 된다.

집행관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.

(나) 선박의 경우

항공기에 대한 위 주문례 중 “○○공항에 정류하게 하고”를 “○○항의 집행관이 명하는 장소에 정박시키고” 로 바꾸는 외에는 같다. (채무자에게 보관을 명하는 부분을 “사용하게 할 수 있다.”고 바꾸기도 한다.)

(2) 집 행

채권자가 가처분명령정본을 그 항공기 ․ 선박이 정류 ․ 정박 중인 곳의 관할 지방법원 소속 집행관에게 제출하고 그 집행을 위임한다. 실무상으로는 집행관으로 하여금 그 채무자에게 송달할 결정정본을 지참하여 집행에 임하여 송달하게 한다.

. 유체동산에 대한 가처분

1. 점유이전금지가처분

가. 개 요

동산에 대한 가처분은 점유이전금지가처분이 거의 전부라고 해도 과언이 아니다. 동산의 경우에는 점유이전금지 없이 처분만을 금지하는 가처분을 하더라도 양수인이 선의취득의 규정에 의하여 유효하게 소유권을 취득하는 경우가 많아 실효가 없기 때문에 부동산의 처분금지가처분과 같은 목적을 달하기 위해서도 동산의 경우에는 점유이전금지가처분과 함께 또는 점유이전금지가처분만을 구하게 된다.

동산은 부동산과 달리 그 점유사용을 누가 하느냐에 따라 물건의 가치보존이 많이 달라지게 된다. 

동산의 경우에는 채무자의 점유를 풀고 집행관으로 하여금 직접 이를 보관하게 함이 원칙이고 그 외 채무자에게 사용을 허가하거나 채권자로 하여금 보관하게 하는 유형의 가처분도 많이 사용된다. 채무자의 사용을 불허하는 경우에 목적동산의 보관 장소, 비용 등의 관계로 실무에서는 사실상 채무자에게 보관케 하는 예가 많으나 그러한 경우에는 집행관은 언제든지 보관방법을 변경할 수 있다. 그리고 일단 채무자에게 보관하게 한 후에 채무자가 보관물을 처분할 염려가 있는 등 사정변경이 있는 경우에는 집행관이 이를 회수할 필요가 있으나 그러한 사정이 없는데도 집행관이 스스로 보관하고자 하는 경우에는 채무자는 집행에 관한 이의를 할 수 있다고 할 것이다. 

유체동산에 대한 처분금지는 통상 “양도, 질권 설정 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.”고 하는 문례가 많으나 유체동산에 관하여는 공시방법이 없으므로 그와 같은 처분금지가처분만으로는 실효성이 없어 처분금지만을 신청하는 경우는 적으며, 오히려 동산의 점유를 집행관보관으로 하고 채무자에게 사용케 하는 점유이전금지가처분을 하면서 이에 채무자의 처분을 금지하는 주문을 병기하는 경우가 많다.

집행관이 동산을 점유하는 경우에도 채무자는 이를 제3자에게 점유개정(민법 189조) 또는 목적물 반환청구권양도(민법 190조)의 방법으로 인도하는 것이 가능하며 다만 가처분채권자에게 그 인도로써 대항할 수 없을 뿐이다. 기계 ․ 기구류 와 같이 채무자가 이를 사용하지 못하게 되면 큰 손실을 받을 수 있는 물건은 채무자의 점유사용을 금지하는 가처분을 함에 있어 신중한 심리가 요구된다. 동산점유이전금지가처분의 집행방법과 그 효력은 부동산에 관한 설명에 준하여 생각하면 된다.

나. 신청과 주문례

(1) 신 청

동산점유이전금지가처분을 신청함에는 그 대상이 되는 동산을 반드시 특정하여야 하며 현재 그 물건의 소재지를 명시하여야 한다. 또 담보공탁금의 산정 편의를 위하여 그 가액의 산출자료를 첨부하여야 한다.

(2) 주문례

(가) 집행관 보관만을 명하는 경우 

채무자는 별지목록 기재 물건에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 

집행관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.

(나) 채무자에게 사용을 허가하는 경우

채무자는 별지목록 기재 물건에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

집행관은 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하여야 한다. (또는 ......허가하여야 하며, 채무자가 그 현상을 변경하였을 때에는 채무자에 대하여 그 사용을 금지할 수 있다.)

채무자는 (위 물건에 관하여 양도, 질권설정, 그 밖의 처분을 하거나,) 그 점유를 타에 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니 된다.

집행관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.

　         (다)  채권자에게 보관시키는 경우

채무자는 별지목록 기재 물건에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

집행관은 위 물건을 사용하지 않을 것을 조건으로 하여 채권자에게 이를 보관하게 할 수 있다.

집행관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.

다. 가처분 목적 동산의 현금화

동산의 점유이전금지가처분이 집행된 경우에 민사집행법 296조 5항을 준용하여 현금화를 명할 수 있느냐에 대하여는 견해가 나뉘고 있다. 

제1설은 가처분은 가압류와 달리 물건의 금전적 가치를 목적으로 하는 것이 아니므로 그 매각대금이 가처분의 목적물을 대신할 수는 없다는 이유로 그 준용을 반대한다. 제2설은 목적물의 멸실 ․ 훼손을 방지하기 위해서는 가처분의 경우에도 현금화할 수 있다고 한다. 제3설은 원칙적으로는 이를 준용할 수 없으나 채권자가 그 목적물 자체의 인도를 고집하지 않고 금전적 보상으로도 만족할 수 있는 경우라면 멸실 ․ 훼손의 우려를 이유로 하는 채무자의 신청이 있으면 현금화를 명할 수 있다고 한다. 목적물의 멸실 ․ 훼손을 막는다는 경제적인 요구와 당사자 간의 이해를 비교할 때 제3설이 타당하다고 할 것이다.

이 견해에 따라 목적물이 현금화되면 매각대금이 공탁되는데 그 공탁금이 가처분목적물을 대신하는 것이 되므로 인도청구소송에서 이미 현금화된 목적물의 인도를 명하든지 또는 매각대금의 인도를 명하든지 관계없이 승소한 채권자는 매각대금을 인도받게 된다. (어느 쪽의 주문도 좋다) 현금화의 방법 등에 관하여는 가압류목적물의 현금화에 관한 설명과 같다.

2. 인도단행 가처분

가. 개 요

동산의 경우에도 채권자의 인도청구권보전을 위해서 또는 채권자에게 임시의 지위를 부여하기 위하여 인도단행가처분을 할 수 있다. 일단 점유이전금지가처분을 한 후에 동일목적물에 대하여 다시 인도단행가처분을 할 수 있는가에 관하여 논의가 있으나, 제1차 가처분을 폐지 ․ 변경하는 것이 아니고 제1차 가처분 후에 생긴 사정의 변경으로 단행가처분의 필요가 새로 생겼다면’ 긍정할 수 있을 것이다.

나. 주문례

(1) 기본형

채무자는 채권자에게 별지목록기재 물건을 임시로 인도하라.

(2) 집행관 보관물의 인도를 명하는 경우

위 당사자 간의 당원 2002카 ○○ 가처분사건에 관한 20 . . .가처분 결정에 의하여 집행관이 보관중인 별지목록기재 물건에 관하여 집행관은 그 점유를 풀고 채무자는 채권자에게 이를 임시로 인도하라.

3. 사용금지가처분

가. 개 요

소유권 등에 기한 유체동산의 인도청구권의 집행보전을 위하여 점유이전금지가처분을 구하면서 채무자의 사용을 불허하는 가처분을 구하거나, 인도청구권을 피 보전권리로 하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로서 곧바로 채무자에 대하여 유체동산의 사용금지가처분을 구하는 경우가 있다. 

자재공급업체가 소유권유보부매매계약에 기하여 자재를 공급하였는데 시공사가 부도처리 되었다거나 리스회사가 리스물품에 대한 리스계약이 해지되었음을 이유로 하는 경우가 많은데, 이러한 신청은 대부분 소유권에 기한 인도청구권을 보전하기 위한 것이라기보다는 물품대금이나 리스료의 지급을 압박하는 수단으로 사용하기 위한 것이 주된 목적이다.

동산인도청구권의 집행보전은 점유이전금지가처분에 의하는 것이 원칙이고, 점유이전금지가처분에서는 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 채무자에게 사용을 허가하는 주문을 발령하는 것이 일반적이므로, 유체동산의 사용금지를 명하는 가처분은 목적물의 사용으로 인하여 현상이 변경 훼손되거나 그 가치가 현저히 하락된다는 등의 특별한 사정에 대한 소명이 있는 경우에 한하여 예외적으로 허용한다.

나. 주문례

채무자는 채권자의 소유의 ○○물건을 사용하여서는 아니 된다.

. 채권과 허가권 등에 대한 가처분

1. 채권의 추심 및 처분금지 가처분

가. 개 요

채권의 존부에 관한 다툼이 있을 때 채무자는 채권자로부터 그 이행의 청구를 받아도 이를 거절할 수 있기 때문에 채무자가 채권자를 상대로 자기에 대한 채권의 추심을 금지하는 가처분을 할 필요는 없다. 그러나 그 채권이 허위표시에 의해 성립되었다고 할 때에는 그 채권이 선의의 제3자에게 양도되면 대항할 수 없는 경우가 생기므로 채권자로 하여금 제3자에게 이를 처분할 수 없도록 금지할 필요가 있게 된다.

한편 채권의 양도에 다툼이 있는 경우 채권을 양수한 권리를 보전하기 위해서는 원래의 채권자를 채무자로 하여 채권의 추심을 금함과 동시에 그 채권이 다시 제3자에게 처분되는 것을 금지하는 가처분을 받을 필요가 있다. 그 외에도 채권이 이중으로 양도되어 두 사람의 양수인 사이에서 채권의 귀속에 대한 분쟁이 생긴 경우에 어느 한 쪽이 다른 쪽에 대하여 채권의 추심을 금지하거나, 부동산 소유권에 관하여 분쟁이 있는 경우 분쟁의 상대방에게 임차인으로부터의 임대료의 추심을 금지할 필요도 있게 된다. 어느 경우이거나 당해 채권은 양도가능한 것이어야 한다. 

나. 주문례

(1) 다툼의 대상인 채권의 채무자가 채권만을 상대로 하는 경우

채무자는 별지 목록 기재 채권을 타에 양도하거나 질권설정, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.

이 가처분의 채무자는 다툼의 대상인 채권의 채권자이고, 가처분채권자는 그 채무자이다.

채권의 표시방법은 채권가압류부분 참조.

(2) 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 처분 ․ 추심금지 가처분

채무자는 제3채무자로부터 별지 기재의 채권을 추심하거나 타에 양도, 질권의 설정, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.

제3채무자는 채무자에게 위 채권을 지급하여서는 아니 된다.

다. 집행과 그 효력

채권가압류와 마찬가지로 발령법원이 집행법원이 되며 따로 집행신청이 필요 없다.

채권자를 상대로 하는 가처분은 가처분 채무자에게 통지함으로써 집행을 완료하게 되는바, 이 가처분은 공시방법도 없고 제3채무자에게 양수를 금하는 효력도 없어 실효성이 적다.

제3채무자에 대한 채권의 처분금지가처분은 제3채무자에게 명령정본을 송달하여야 하며 가처분의 효력으로 채권자(가처분 채무자)의 추심, 양도 등의 처분행위와 제3채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 가처분 채권자에게 대항할 수 없다. (대결 2000.10.2. 2000마5221)

따라서 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권에 대하여 처분금지가처분을 한 경우에는 집행기관은 가처분이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애 사유에 해당한다. (위 2000마52221 결정)

다만, 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인을 채무자, 양도인을 제3채무자로 하여 “채무자는 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권 그 밖에 분양계약상의 권리를 양도하는 등 일체의 처분행위와 권리의 행사를 하여서는 안 된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기를 하여서는 안 된다.”는 부작위를 명하는 가처분을 하였더라도 그와 같은 내용의 가처분은 등기될 수 없는 것이어서 부동산 자체의 처분행위를 금하는 효력은 없으므로, 가처분 후 부동산을 취득한 제3자 명의의 등기는 유효하다.(대판 1989.5.9. 88다카6488)

그런데 채권의 추심 및 처분금지가처분이 있는 경우에도 채권가압류와 마찬가지로 가처분채무자는 그 채권에 관하여 일체의 보관처분의 권능을 박탈당하는 것이 아니고 가처분채권자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 유효하게 권리행사를 할 수 있다.

즉, 채권의 보전행위 등을 위하여 채권의 확인을 구하거나 그 이행의 소를 제기할 수 있다. 따라서 이러한 보전행위를 게을리 하여 소멸시효가 완성되었다 하더라도 그 가처분이 존속중임을 이유로 하여 가처분 채권자에게 손해배상을 구할 수 없다.

또한 부동산소유권이전등기청구권의 처분금지가처분이 있더라도 채무자는 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있으나, 이 경우 법원은 가처분의 해제를 조건으로 하여서만 청구를 인용할 수 있다. (대판 1998.2.27. 97다45532, 대판 1999.2.9. 98다42615)

2. 허가권 양도금지가처분

식품위생법, 자동차관리법, 여객자동차운수사업법, 공유수면매립법, 공유수면관리법 등 개별법에서 영업양도에 수반하여 영업허가명의의 변경을 허용하고 있는 경우에, 그 영업을 야수한 자가 양도인을 상대로 허가명의변경절차이행청구권을 피 보전권리로 하여 허가권의 처분금지를 구하는 가처분을 신청할 수 있는가?

과거에는 이에 관한 공시방법이 없다는 이유로 이를 불허하였으나,

양수인이 가처분명령을 행정청에 제출하면 행정청이 양도인에 의한 명의변경을 거절하고 있어 실질적으로 가처분의 효력을 이룰 수 있다는 점을 고려하여 이제는 폭넓게 허용하고 있는 것이 실 무례이다.

이 경우 당해 허가를 발한 행정청이나 허가를 관장하는 국가 또는 지방자치단체를 제3채무자로 하여 허가명의를 변경하여 주지 말 것을 함께 명할 수 있는가?

이에 대하여는 제3채무자에 대하여 허가명의를 변경하지 말 것을 명하지 않는다면 가처분의 실효를 거둘 수 없다는 이유로 제3채무자에 대한 신청도 인용하여야 한다는 적극설과 명의변경행위가 행정처분에 해당함을 전제로 이 부분은 민사집행법상의 보전처분의 대상이 되지 않는다는 소극설이 대립하고 있으나, 소극설이 대체적인 실 무례이다.

일부 법원에서는 소관 행정청에 대하여 위와 같은 가처분결정이 있음을 고지할 사실상의 필요가 있다는 이유로 결정문의 당사자표시 란에 소관청을 표시하고 결정문을 소관청에도 송달하는 예가 있으나, 소관청에 대하여 아무런 의무 부과가 없는 결정문을 송달할 근거가 없고 그러한 송달로 인하여 소관청으로 하여금 혼란을 초래할 위험이 있기 때문에, 결정문에 소관청을 표시하지 않고 송달도 하지 않는 것이 다수의 실무례이다.

3. 건축허가명의 처분금지가처분

건축허가명의의 양도 계약이 있는 경우에는 위에서 본 허가권 처분금지가처분과 마찬가지로 처리하면 될 것이다. 

건축 중인 미등기 건물을 매수한 매수인(피분양자)이 건축주인 매도인의 처분을 금지하고 권리를 확보하기 위한 수단의 하나로서 건축허가명의의 처분금지를 구하는 경우가 상당수 있다.

건축허가상의 권리의무를 포괄적으로 양수한 것이 아니라 장차 완공될 특정부동산을 매수한 사람에게 건축허가명의의 처분금지를 구할 권리가 있는가?

종래에는 미등기건물에 대한 처분금지가처분이 허용되지 않는 점을 고려하여 건물이 사실상 완공되어 민법상 독립된 건물로서의 요건을 갖춘 경우에는 건축허가명의의 처분금지가처분을 허용하고 그렇지 아니한 경우에는 불허하는 것이 실무이었으나, 

이제는 건축법에 의한 건축허가 또는 건축신고를 적법하게 마쳤으나 사용승인을 얻지 않아 보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여는 부동산집행의 방법으로 집행할 수 있도록 되었으므로 이에 의하는 것이 타당할 것이다. 

4. 미등기건물 수분양자의 권리 관련 처분금지가처분 

미등기 건물을 분양받은 자가 이를 매도(담보설정한 경우도 같다) 한 경우에 그 양수인이 자신의 권리를 보호받기 위하여 가처분을 신청한 때에는 수분양자가 그의 분양계약상의 지위 내지는 분양계약으로 인한 소유권이전등기청구권을 양도한 것(아래 가.)인가 아니면 미등기 건물을 전매한 것(아래 나.)인가에 따라 가처분을 달리하여야 할 것이다.

가. 수분양자 명의변경금지 가처분

수분양자의 분양계약상의 지위 내지는 분양계약으로 인한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에는 미등기 전매라는 문제는 있으나 사법상 효력은 유효라고 보아야 할 것이다.

수분양자가 양도사실을 분양자에게 통지하면 채권양도의 효력이 생기는가? 법령이나 분양계약의 약관이 분양권의 양도를 허용하는 경우가 아니라면 분양자의 동의나 승낙을 받아야 효력이 생긴다고 보아야 할 것이다. (대판 2001.10.9. 2000다51216 참조)

양수인이 분양자에 대하여 수분양자로서의 권리를 주장할 수 있는 경우,

수분양자와 양수인 사이에 양도의 효력에 관한 다툼이 없더라도 분양대장이 작성되어 그 명의에 터 잡아 분양계약상의 지위가 인정되는 때에는 수분양자를 채무자, 분양자를 제3채무자로 한 수분양자 명의변경금지 가처분을 허용할 수 있을 것이다.

만약 양수인과 수분양자 사이에 양도의 효력에 관한 다툼이 있는 경우에는 통상의 채권처분 및 추심금지가처분이 가능하고, 필요에 따라서는 분양대장상의 명의변경금지 가처분도 병행할 수 있을 것이다.

분양자가 수분양자에 대한 분양계약의 효력을 다투면서 분양계약상의 지위 양도를 인정하지 아니하는 경우에 양수인이 분양자를 상대로 직접분양권의 처분금지가처분을 구할 수 있는가?

소유자인 분양자가 가지는 분양권이란 소유물 처분권한을 말하는 것으로서 독립된 채권이라고 할 수 없으므로 분양권의 처분금지는 허용되지 아니한다.

한편 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로서의 분양금지가처분에 대하여는

그 가처분을 받아도 제3자에 대한 공시방법이 없어 실효성이 없다고 보아 인정하지 않는 실무례와 

비록 공시방법이 없기는 하나 당해 법률적 분쟁에 관한 법원의 공권적 판단에 의하여 채무자에 대하여 특정한 금지의무를 명하는 이상 전혀 실효성이 없다고 보기 어렵고, 그러한 금지의무의 이행을 담보하기 위하여 간접강제를 명할 수 있으며, 건축중명의변경금지가처분과 같이 공시방법이 없는 가처분도 허용되고 있음을 이유로 이를 허용하는 실무례로 나뉘어 있다.

나. 소유권이전등기청구권의 처분금지 및 그 이행청구의 금지

분양계약상의 권리를 양도하지 아니하고 미등기건물을 전매한 경우에는 양수인이 양도인인 수분양자를 채무자, 분양자를 제3채무자로 하여 소유권이전등기청구권의 처분 및 그 이행을 금지하는 가처분을 신청하는 예가 많다.

이 때 신청취지 중 채무자에게 이전등기청구권의 처분금지를 구하는 부분은, 피 보전권리와 관련하여 의문이 없는 것은 아니나 제3자에게 2중으로 양도되면 양수인의 권리를 행사할 수 없게 된다는 점을 고려하여 허용하는 것이 실무이다.

그러나 신청취지 중 소유권이전등기청구권의 이행 내지 실행금지를 구하는 부분은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

수분양자가 분양자에 대하여 이전등기청구권의 이행을 구하는 것은 전매계약의 이행을 위한 행위로서 양수인이 그 금지를 요청할 피 보전권리 내지는 보전의 필요성이 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 일부 실무는 가처분결정은 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 발생한다는 이유로 재판서에 제3채무자를 표시하고 송달도 하고 있다.

미등기전매의 경우에도 양수인이 분양자를 제3채무자로 하여 수분양자명의변경금지 가처분을 구한 때에는 위에서 본 수분양자 명의변경금지가처분에 준하여 허용할 수 있을 것이다.

그리고 분양자의 동의나 승낙이 있어야 소유권이전등기 양도의 효력이 발생하는 경우에는 분양자를 제3채무자로 하여 수분양자의 양도 등 처분행위에 대하여 동의나 승낙을 하여서는 아니된다라는 신청을 구할 수도 있을 것이다.

5. 무허가건물관리대장상의 명의변경금지가처분

행정절차상 무허가건물관리대장상의 소유명의를 기준으로 철거에 따른 건물보상과 아파트분양권이 주어지고, 당사자 쌍방이 신청하면 대장관리청에서도 명의변경을 하여 주고 있으며, 본안소송으로도 일정한 요건 하에 명의변경절차이행의 소를 인정하고 있으므로 판례가 요구하는 일정한 요건 하에 무허가건물관리대장상의 명의변경금지가처분을 인정하는 것이 실무이다. (대판 1992.4.28. 92다3847참조)

다만 이를 허용하는 경우에도 대장관리청을 제3채무자로 표시하거나, “제3채무자는 채무자의 신청으로 제3자에게 명의변경을 하여 주어서는 아니 된다.”라는 주문이 허용될 수 있는지 여부와 소관청에 대한 송달이 필요한지 등에 관하여는 전술한 허가권양도금지가처분의 경우와 동일하게 적극설과 소극설이 있으나, 명의변경행위가 행정처분에 해당함을 전제로 이 부분은 민사집행법상의 보전처분의 대상이 되지 않는다는 소극설이 대체적인 실 무례이다.

6. 금전의 지급을 구하는 가처분

가. 개 요

금전지급채무의 존부 또는 금전지급채무를 수반하는 법률관계(고용, 부양 등)의 존부에 관한 다툼이 있고 소송을 통한 법률관계의 확정 전에 금전채무의 일부 또는 전부를 지급받지 못하면 채권자에게 현저한 손해가 발생할 염려가 있는 경우 임시로 금전의 지급을 명하는 가처분이다.

임시의 지위를 부여하는 가처분으로서 교통사고 등으로 인한 손해배상청구권이 있을 때에 우선 치료비의 지급이 필요하다든가, 해고가 무효인 경우 노동자의 생계유지에 필요한 생활비의 지급이 요구되는 경우 등에 많이 이용된다.

실무상 가장 흔히 볼 수 있는 유형은 교통사고로 인한 손해배상을 구하는 본안소송 제기와 동시에 또는 계속 중에 보험회사를 상대로 치료비의 임시지급을 구하는 가처분과 임금의 지급을 구하는 가처분이 있는데, 후자에 관하여는 근로관계에 관한 가처분에서 따로 논하기로 하고 여기에서는 치료비임시지급가처분을 중심으로 설명한다.

나. 신청과 심리

금전의 지급단행을 명하는 가처분을 신청함에는 그 금전채권의 존재를 소명하지 않으면 아니 된다.

또 급박하게 지급되어야 할 필요가 있는 금액의 산출근거도 소명되어야 한다.

이 가처분은 임시의 지급을 명하는 것이기는 하지만 금전이 실제로 지급되고 지급된 금전은 소비되어 버리는 것이 상례이므로 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 입힐 수가 있고, 따라서 심리에 신중을 요한다. 한편 이 가처분의 채권자는 대체로 경제적 약자로서 당장 금전이 지급되지 않으면 심한 곤궁에 빠지게 되므로 가능한 한 심리기간을 단축할 것이 요구 된다.

치료비의 임시지급을 구하는 가처분은 

가처분채권자가 교통사고라는 예상치 못한 사태로 인한 거액의 금전적 필요에 대처할 능력이 부족하고, 치료비 부담으로 인하여 향후 치료에 어려움을 겪거나 치료를 포기해야 하는 경우가 많으므로, 다른 금전지급가처분에 비하여 비교적 보전의 필요성이 높다. 

이러한 이유로 가처분신청의 인용율도 비교적 높고 가처분을 발령하는 경우 임금임시지급가처분과는 달리 미납치료비나 향후 치료비에 대한 일시금의 지급을 명하는 경우나 일시금과 향후 치료비에 대한 정기금의 지급을 동시에 명하는 경우도 흔히 있다. 

대체로 임시지급의 범위는 치료비에 한정하는 경우가 많으나, 가족의 생계를 책임지던 피해자가 치료로 인하여 수입전부를 상실하고 있는 등의 사정이 있는 경우에는 생계비도 지급의 범위에 포함할 수 있다. 치료비의 임시지급을 명하는 경우에도 본안소송에서 다툼의 여지가 있는 부분 등을 고려하여 미납치료비나 향후치료비 예상액 중 일부의 지급을 명하는 것이 일반적이다. 

치료종결 후 본안소송 계속 중에 장래의 일실수입과 위자료 중 일부의 임시지급을 구하는 경우도 있으나, 금전의 임시지급을 구하는 가처분으로서 적절하지 않은 것으로 보인다. 

금전의 지급을 구하는 것이기는 하지만 가처분의 신청이므로 신청서에는 2,000원의 인지만을 첨부하면 족하다. (인지법 9조 3항 2호)

다. 주문례

(1) 정액지급형 (치료비 등의 경우)

채무자는 채권자에게 금 원을 임시로 지급하라.

(2) 정기지급형 (생계비 등의 경우)

채무자는 채권자에게 20 . . .부터 20 . . .까지 매월 일에 금 원씩을 임시로 지급하라.

(3) 결 합 형

채무자는 채권자에게 금 원 및 20 . . .부터 20 . . . 까지 매월 O일에 금 O원씩을 임시로 지급하라.

정기지급 형에서는 예외적으로 “20 . . .부터 ○○법원 20 가합 ○○ 사건의 본안판결 선고 시까지” 라는 기간표시를 하는 경우도 있다.

라. 집 행

(1) 채무자가 가처분재판을 송달받고서도 기간 내에 임의지급을 하지 않으면 

가처분재판을 집행권원으로 하여 집행기간(2주일) 내에 금전채권의 강제집행방법에 의하여 집행할 수 있다. 

정기지급형의 경우에 집행기간은 매 지급일부터 2주간이라고 보아야 하고, 집행기간이 도과된 부분은 집행하지 못한다.

(2) 이중집행에 대한 구제책

이 가처분이 집행되어도 본안소송에서는 이를 참작함이 없이 원고승소판결을 하여야 하나, 집행의 대상이 금전인 관계로 특히 이중집행의 위험이 있다. (예컨대, 급여의 가지급을 명하는 가처분의 집행 후에 본안판결의 집행을 다시 하는 경우) 이때에는 본안판결이 선고되면 단행가처분에 의한 집행의 결과를 본안청구의 만족으로 간주하게 되므로 민사집행법 49조에 의한 집행정지를 구할 수 있고, 청구이의의 소도 제기할 수 있다고 할 것이다.

7. 보증보험금 ․ 신용장대금 지급금지가처분

가. 보증보험금 지급금지가처분

(1) 공사도급계약에 기하여 이행보증보험증권이나 하자담보 보증보험증권을 발급받은 피보험자가 보험사고 발생을 원인으로 보증보험회사에 보험금지급을 구하는 경우, 보험계약자가 보험사고가 발생하지 않았다는 이유로 피보험자를 피신청인으로 하여 보험금의 추심금지를 구하고, 보험회사를 제3채무자로 하여 보험금의 지급금지를 구하는 가처분을 신청하는 경우가 흔히 있는데, 이는 보험회사가 보험금을 지급할 경우 보험회사로부터 구상을 당하고 구상을 거절하는 경우에는 각종 금융상의 제재조치를 받게 될 염려가 있기 때문이다.

(2) 실무상 위와 같은 보증보험증권은 보험계약자가 피보험자에게 계약이행이나 하자보수이행을 담보하는 금원을 지급하는 것에 갈음하여 발급되는 것이므로 보험금지급이 고도로 보장되어야 하고, 피보험자는 보험금 지급관계에 있어서의 직접 당사자가 아니며, 보험회사 나름대로 스스로의 책임 하에 보험금을 지급하게 되고, 보험계약자로서는 보험금이 지급되더라도 장차 구상금청구를 받았을 때 대응할 수 있는 기회를 가진다는 점을 고려하여, 통상 별도의 심문기일을 정하지 않고 피신청인에게 신청서를 송달하고 답변서와 소명자료를 제출하도록 한 후, 서면심리를 통하여 보험사고가 발생하지 않았음이 고도로 소명된 경우에 한하여 가처분을 인용하고 있다.

(3) 대체적으로 보험사고발생을 둘러싼 사실관계에 다툼이 있는 것에 불과한 경우에는 고도의 소명이 있는 경우에 한하여 극히 예외적으로 가처분을 인용하고, 도급계약 조항이나 보험약관의 해석을 둘러싼 법률관계에 다툼이 있는 경우에는 상대적으로 가처분 인용비율이 높다.

나. 독립적 은행보증금 ․ 신용장대금 지급금지가처분

(1) 판례는 주채무자(보증의뢰인)과 채권자(수익자) 사이의 원인관계와는 독립되어 보증인인 은행은 그 원인관계에 기한 사유로 수익자에게 대항할 수 없고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증인의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증 (first demand bank guarantee)에 의한 보증금의 지급 금지를 구하는 가처분에 관하여, “수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인은 보증인에 대하여 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 입증하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가지며, 그에 기하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다.” 라고 판시하여 그와 같은 가처분이 허용됨을 명백히 하였다. (대판 1994.12.9. 93다43873)

한편 신용장개설의뢰인과 개설은행과의 관계는 독립적 은행보증과 다를 바 없고, 독립 ․ 추상성을 가지는 신용장에 있어서도 매입은행과 개설은행이 선적서류의 문면 자체에 하자가 있거나 또는 그 선적서류가 위조된 문서라는 사실을 사전에 알았거나 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는 신용장대금을 지급하여서는 아니 되므로 (대판 1997.8.29. 96다 43713 참조) 개설의뢰인은 위와 같은 신용장지급거절 사유가 있음을 입증하여 개설은행을 상대로 신용장대금지급금지가처분을 신청할 수 있다고 볼 수도 있다. 다만, 보증금지급금지가처분의 경우에서와 마찬가지로, 신용장 개설은행 스스로 신용장불일치를 이유로 보증서 지급을 거절하면 되고 신용장 개설은행이 이를 간과하여 잘못 지급하였다면 그 책임은 신용장 개설은행이 질 뿐 의뢰인에게 직접적인 불이익이 가해지는 것은 아니므로, 그 밖의 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 부정하는 견해도 있다. 

(2) 이와 같이 직접 개설은행이나 보증은행을 상대로 신용장대금이나 독립적 은행보증에 기한 보증금의 지급 금지를 구하는 가처분을 신청하는 것 자체는 허용된다고 할 것이지만, 이러한 사건은 개설은행이나 보증은행을 피 신청인으로 하는 것이어서 형식적인 답변만이 제출되는 경우가 대부분이므로 충분한 심리가 불가능한 경우가 많고 (가처분신청원인으로 명목상으로는 서류의 일치 여부 등 신용장대금 지급거절사유나 보증금청구의 권리남용해당 사유를 내세우고 있으나 사실상으로는 개설의뢰인인 수출업자가 물품의 하자나 시세의 변동으로 인한 손해를 피하기 위한 것이거나 원인관계에 대한 다툼이 있는 경우가 대부분이고, 개설의뢰인이 개설은행에 대하여 신용장대금의 지급거절을 요청하면 개설은행이 법원의 가처분결정을 받아오도록 요구하는 등 개설의뢰인과 개설은행과의 이해관계가 일치하는 경우가 적지 않다) 신용장이나 독립적 은행보증은 국제거래관계에서 독립 ․ 추상성에 의하여 그 대금 또는 보증금의 지급이 고도로 보장되어야 한다는 점을 고려하여 실무상 가처분이 인용되는 예는 매우 드물다.

. 유가증권에 대한 가처분

1. 개 요 

어음 ․ 수표 ․ 화물상환증 ․ 선하증권 등의 유가증권의 인도청구권을 보전하기 위하여는 그 증권에 대한 채무자의 점유를 박탈하거나 그 처분을 금지하는 가처분을 할 필요가 있다.

유가증권은 그 증권 자체의 사용은 의미 없는 것이므로 그 증권의 점유이전을 막으려면 집행관이 직접 그 증권을 보관하도록 하면 된다. 또 유가증권상의 권리가 행사되어 버리면 피 보전권리의 보전이 불가능하게 되므로 그 권리의 행사를 금지시켜 둘 필요가 있다. 그러나 어음 ․ 수표 등은 일정한 권리행사기간이 있고 그 기간이 도과하면 본래의 효력을 상실하게 되므로 그 권리의 보존을 위한 행위(지급거절증서의 작성을 위한 제시 등)는 할 수 있도록 배려하여야 한다.

2. 신 청

유가증권에 대한 가처분을 신청함에는 그 유가증권을 특정할 수 있도록 표시하여야 하며 현재의 소재지를 밝혀야 한다. 

3. 주문례

가. 집행관 보관의 경우

채무자의 별지목록기재 약속어음에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 본원 소속 집행관에게 보관을 명한다.

집행관은 위 어음의 권리보전을 위한 행위를 할 수 있다.

나. 처분금지

채무자는 별지목록기재 약속어음에 대하여 지급을 위한 제시를 하거나 권리를 행사하거나 또는 배서양도 그밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다. 다만 소구권의 보전을 위한 행위는 할 수 있다. 제3채무자는 위 약속어음에 대한 지급을 하여서는 아니 된다.

약속어음상 지급장소로 기재되어 있는 은행을 제3채무자로 하여 은행에 대하여 채무자 아닌 어음소지인에 대한 지급 금지를 명하는 가처분이 허용될 것인가의 문제가 있다.

어음의 유통증권성과 인적 항변의 단절이라는 어음법상의 원리에 비추어 제3자가 어음을 취득하여 이를 제시하는 경우까지 그 지급을 금지하는 것은 어음소지인의 권리를 부당하게 제한하는 것이므로 소극적으로 해석할 것이다.

4. 집 행

집행관 보관형 또는 처분금지와의 병용형은 집행관에게 집행을 위임하여야 하고, 처분금지형은 제3채무자에게 송달하여야 한다. 집행관이 보관 중인 약속어음의 지급을 위한 제시를 하여 어음과 교환으로 지급 받았을 때에는 그 금전이 가처분목적물을 대신하는 것으로 볼 것이다.

. 그 밖의 재산권에 대한 가처분

1. 지적재산권에 대한 가처분

가. 처분금지가처분

(1) 개 요

이 가처분은 산업재산권 (특허권, 실용신안권, 의장권 또는 상표권) 그밖에 이에 준하는 권리 (저작권 출판권 등)에 대한 이전등록청구권 또는 말소등록 청구권을 피 보전권리로 한다. 

특허권 ․ 실용신안권 ․ 의장권은 그 양도가 자유롭고 상표권도 지정상품마다 분할하여 자유롭게 양도할 수 있으며 이러한 권리들은 질권의 설정, 전용실시권의 설정, 통상 실시권의 허락(상표권의 경우에는 전용사용권 및 통상사용권의 설정)이 가능하므로 이전등록청구권 또는 말소등록 청구권의 보전을 위해서는 이러한 처분행위를 금지할 필요가 있다.

신청의 방식에 대하여는 가압류에서의 설명 참조.

(2) 관 할

권리이전에 등록이 필요한 지적재산권에 대한 가처분은 등록을 하는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할한다. (민집규 216조, 213조 1항)

이 관할은 전속관할이다.

특허권 등 산업재산권의 등록을 하는 곳은 특허청이므로 (특허법 85조 1항 등) 그 관할법원은 대전지방법원이고, 저작권의 등록을 하는 곳은 문화관광부이므로 (저작권법 53조 1항) 그 관할법원은 서울지방법원이다.

(3) 지적재산권의 일부에 대한 처분금지가처분

특허권 등 산업재산권의 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 자기 지분의 양도, 질권의 설정, 전용실시권의 설정이나 통상 실시권의 허락이 금지되는 등 합유에 준하는 제약을 받게 된다. (특허법 99조 2항, 4항, 실용신안법 42조, 의장법 46조 2항, 4항, 상표법 54조 5항, 6항) 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다. (저작권법 45조 1항 전문) 

따라서 지적재산권에 관한 본안소송은 대부분 공유자 전원이 원고 또는 피고가 되어야 하는 필수적공동소송이 될 것이나 (대판 1987.12.8. 87후111 참조) 본안이 필수적공동소송인 경우에도 그 보전의 필요성은 당사자별로 달라질 수 있으므로 가처분사건에서는 반드시 필수적공동소송으로 할 필요가 없다는 것이 통설이다. 

그러나 판례는 특허권의 일부 공유지분에 대한 처분금지가처분이 등록된 후 특허권이 전부 제3자에게 이전된 경우 가처분에 위반되는 것은 특허권 전부가 아니라 처분이 금지된 일부 지분뿐이라고 하고, 따라서 특허권의 일부 지분을 양수하기로 한 자는 특별한 사정이 없는 한 양수의 목적이 되지 아니한 다른 지분에 대한 처분금지가처분을 구할 수 없다고 한다. (대판 1999.3.26. 97다41295) 특허권이 아닌 그 밖의 지적재산권에도 이 판례가 그대로 적용될 수 있을 것이다. 

다만, 특허권의 전용실시권자는 실시권리를 독점하고 그 범위 내에서는 특허권자일지라도 그 특허권을 실시할 수 없는 것이므로 특허권의 일부 지분에 대한 처분금지가처분등록이 경료 된 후 제3자 앞으로 전용실시권이 설정된 경우에, 가처분권자가 본안소송에서 승소하여 그 앞으로 위 일부 지분에 관한 이전등록이 이루어졌다면 그 전용실시권의 설정은 그 전부가 위 가처분의 취지에 반하는 것으로서 무효가 된다. (위 97다 41295 판결) 이 판례는 전용실시권제도가 없는 저작권을 제외한 실용신안권, 의장권, 상표권에 대하여도 그대로 적용될 수 있을 것이다.

(4) 주문례

채무자는 별지목록기재 특허권에 관하여 양도, 질권 또는 전용실시권의 설정, 통상실시권의 허락 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.

(5) 집 행

부동산 가처분의 경우와 같이 발령법원이 집행법원이 되어 법원사무관등의 명의로 지체 없이 산업재산권의 경우에는 특허청장에게, 저작권 등의 경우에는 문화관광부장관에게 가처분기입등록의 촉탁을 한다. 등록세는 산업재산권의 경우는 없고 (지방세법 145조, 146조) 저작권과 출판권, 저작인접 권은 건당 1,500원씩이며 (지방세법 143조 3호), 지방교육세는 그 등록세액의 100분의 20이다. (지방세법 260조의 3 1항)

집행의 효력은 부동산 처분금지가처분에 준한다.

등록촉탁서의 양식은 다음과 같다.

나. 지적재산권의 침해금지가처분

(1) 의 의 

지적재산권침해금지가처분이란 특허권 등 지적재산권에 기한 금지청구권을 피 보전권리로 하여 채무자의 침해행위의 금지를 구하는 가처분이다. 특허권 등 침해금지가처분은 특허권 등을 침해하거나 침해할 우려가 있는 자에게 금지청구권에 기한 본안판결에서 명하게 될 침해금지의 부작위의무를 미리 부과하는 점에서 임시의 지위를 정하는 가처분에 속하며, 가처분에서 명하는 부작위의무가 본안소송에서 명할 부작위의무와 내용상 일치하는 이른바 만족적 가처분에 속한다.

(2) 관 할

지적재산권 침해금지 가처분소송의 피 보전권리인 특허권 등의 침해금지청구권은 소가를 산출할 수 없는 재산권상의 소에 해당하므로 사물관할은 합의관할이다.

토지관할은 본안법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이다. 민사소송법 24조는 지적재산권 등에 관한 특별재판적에 관하여 ‘지적재산권과 국제거래에 관한 소를 제기하는 경우에는 2조 내지 23조의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 잇는 곳의 지방법원에 제기할 수 있다.’라는 규정을 신설하였다.

본안의 관할법원과 관련하여, 침해행위가 실제로 행하여지는 공장 등의 소재지에 불법행위지의 특별재판 적을 인정할 수 있는지 여부가 다투어지는바, 긍정설은 불법행위지의 특별재판적 규정상 “불법행위에 관한 소”의 의미를 넓게 해석하여 토지관할을 인정할 수 있다고 하고, 부정설은 특허권침해는 침해자의 고의 ․ 과실을 요하지 않는 등 불법행위와 그 성질을 달리하므로 불법행위지의 특별재판 적 규정을 적용할 수 없다고 한다. 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구는 지적재산권 침해금지가처분의 본안에 해당하지 않는다고 보는 것이 일반적이므로 이를 전제로 불법행위지에 본안의 관할법원이 인정된다는 긍정설의 논거는 받아들이기 어렵다고 보는 것이 다수의 실무이다. 특허권침해금지청구권에 따른 부작위의무는 의무의 이행이 특정의 장소와 결부될 성질이 아닌 일반적인 부작위의무이므로, 예컨대 침해품의 판매 금지를 청구하는 경우에 판매가 이루어지는 모든 장소의 법원에 의무이행지의 관할권을 인정할 수는 없고, 채무자의 주소나 거소 등 보통 재판 적을 의무이행지로 보아야 할 것이다.

또한 가처분소송의 피 보전권리와 본안소송의 소송물은 청구의 기초에 동일성이 있어야 하고, 본안소송이 계속되어 현실적으로 관련재판적이 생기기 전에 장차 본안소송에서 객관적 병합에 의한 관할이 인정될 여지가 있다는 불확실한 사정만으로는 가처분에 관련재판 적을 인정할 수 없으므로 지적재산권침해를 원인으로 하는 손해배상청구의 소가 제기되어 있는 경우에도 침해금지의 본안소송이 제기되어 있지 않는 한 본안계속에 의한 가처분의 관할을 인정하지 않는 것이 다수의 실무이다.

(3) 당사자

지적재산권침해금지가처분 사건에서는 지적재산권에 기한 금지청구권을 가진 사람에게 채권자적격이 있고, 지적재산권을 침해하거나 침해할 우려가 있는 사람에게도 채무자적격이 있다. 특허권침해금지가처분 사건의 당사자적격 문제는 다른 지적재산권침해금지가처분에도 원용될 수 있으므로 이곳에서는 특허권침해가처분 사건을 중심으로 보기로 한다.

(가) 가처분채권자

특허법 126조 1항은 특허권자 및 전용 실시권자에 대하여 침해금지청구권을 인정하고 있다.

① 특허권자

특허권은 특허등록부원부상의 설정등록에 의하여 비로소 발생하므로 실질적인 특허권자라 하더라도 등록명의인이 아닌 이상 침해금지가처분 신청을 제기할 수 없다. 

특허출원인은 출원공고를 하였다 하더라도 침해금지청구권을 갖지 못한다.

특허권이 공유일 경우 그 본안소송은 필수적 공동소송이지만 침해금지 가처분소송은 특허권의 현상을 유지하고 그 훼손을 방지하는 보존행위에 해당하므로 공유자중 1인이 단독으로 할 수 있다. 특허권의 양수인, 전용 실시권자, 통상 실시권자 등이 침해금지가처분 사건에 보조참가 할 수 있는지 여부가 문제된다. 판례 중에는 매각허가결정 등 대립하는 당사자 구조를 갖고 있지 않는 결정절차에서 보조참가를 부정한 예가 있으나 (대결 1994.1.20. 93마1701 등) 보전소송은 신청에 대한 재판절차와 그 집행절차로 구성되는데 전자는 그 실질이 소송절차에 대응하는 것이므로 변론을 열지 않는 경우에도 보조참가 등이 가능하다고 보아야 할 것이다. 특허권자가 특허발명의 전부에 관한 전용실시권을 설정한 경우에도 침해금지청구권을 그대로 보유하는지 여부에 대하여는 견해가 대립하나, 특허권자가 전용실시권을 설정한 결과 현재 발명을 실시할 수 없다 하더라도 특허권에는 절대성 ․ 탄력성이 있어 일정한 기간이 경과하면 그 본연의 독점적 실시권을 회복한다는 점을 고려하여 이를 긍정하는 것이 통설이다. 

② 전용 실시권자

전용실시권은 특허발명을 독점적 ․ 배타적으로 실시하는 물권 유사의 권리이므로 그 보유자는 특허권침해금지청구권을 갖는다. 전용실시권은 특허등록원부상의 설정등록에 의하여 비로소 발생하므로 등록명의인이 아닌 자는 특허권침해금지청구권을 행사할 수 없다.

③ 통상 실시권자

통상 실시권자에 대하여 침해금지청구권을 인정할 수 있는지 여부가 문제되나, 통설은 통상 실시권의 성질을 채권적인 것으로 보아 독점적 통상 실시권자이든 아니든 통상 실시권자는 직접 침해금지청구를 할 수 없다고 보고 있다.

통상 실시권자가 채권자대위권을 행사하여 침해금지청구를 할 수 있는가? 이에 대하여는 특허발명의 실시는 물건을 사용 수익하는 경우와는 달리 수인이 각기 별개로 사용 수익할 수 있는 것이므로 특정채권의 보전을 위한 채권자대위권의 요건을 충족시키지 못하여 허용되지 않는다는 것이 통설이다. 

독점적 통상 실시권자인 경우에도 독점의 특약이 부가되었다 하더라도 통상실시권 본래의 성질이 변하는 것은 아니라고 하여 이를 부정하는 견해도 있으나, 독점적 사용권자는 특허권자 등에게 특허 등의 독점적인 실시를 보장하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있는데 특허권자 등이 무단사용자에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니할 경우 지적재산권의 독점적인 이용 자체를 보호할 수단이 없고, 손해배상청구권의 행사만으로는 독점적 사용권자의 보호에 불충분하거나 그 집행이 용이하지 아니한 당사자도 많으므로 독점적 사용권자의 대위권은 인정되어야 한다는 견해가 다수이다. 저작권의 경우 독점적 이용권자의 대위에 의한 침해금지청구를 인용한 서울고법 2001나58919 판결이 상고기각 (2002다31001)으로 확정된 예도 있다.

(나) 가처분채무자

침해금지가처분의 상대방은 특허권을 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자이다. (특허법 126조 1항) 따라서 정당한 권원 없이 업으로서 타인의 특허권에 속하는 물건 또는 방법의 발명을 실시하거나 실시할 염려가 있는 사람이 채무자로 될 것이다. 

특허발명 실시제품의 생산자, 판매자 및 사용자가 서로 다른 경우에는 각기 별개의 특허권침해를 구성한다. 

특허발명 실시제품을 선의취득한 자라 하더라도 특허법 127조 또는 129조 소정의 특허권침해에 해당하는 모습으로 특허발명을 실시하는 경우에는 특허권침해를 구성한다. 

침해설비의 소유자도 채무자적격이 있는가?

침해금지청구권에는 침해설비 등 제거청구권이 포함되므로 (특허법 126조 2항) 채권자가 침해금지가처분을 신청할 때에는 침해설비 등에 대한 집행관 보관형 가처분도 아울러 구할 수 있다. 이 경우 침해설비 등의 소유권이 침해자가 아닌 제3자에게 있는 경우에는 이 부분 가처분은 처분권이 없는 자를 상대로 한 것으로서 기각되어야 할 것이나, 채권자로서는 그 제3자를 상대로 아울러 침해금지가처분 신청을 제기한 다음 침해행위에 대한 가담 내지 역할 분담을 소명함으로써 구제받을 수 있을 것이다.

(다) 소송대리인

특허권침해금지가처분소송에 관하여 변리사에게도 소송대리권이 인정 되는지 여부에 대하여는 논란이 있다. 변리사법 8조가 “변리사는 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다.”고 다소 애매하게 규정하고 있기 때문이다. 현재의 실무는 특허권침해금지가처분소송은 본질적으로 민사소송 고유의 영역에 속하는 것이고 외국의 입법례에서도 인정하지 않고 있음을 이유로, 변리사는 심결취소소송에 한하여 소송대리인이 될 수 있고, 침해소송이나 침해금지가처분소송에서는 소송대리인이 될 수 없다고 보고 있다.

국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아니한 재외자의 특허관리인도 침해금지가처분소송의 소송대리인이 될 수는 없다.

(4) 피 보전권리와 보전의 필요성

특허권침해금지가처분의 피 보전권리와 보전의 필요성은 다른 지적재산권침해금지가처분에도 그대로 원용될 수 있으므로 이하에서는 특허권을 중심으로 살펴본다.

(가) 피 보전권리

특허권침해금지가처분의 피 보전권리는 채권자의 특허권에 기한 금지청구권 및 채무자의 침해금지 부작위의무라는 권리의무 관계의 존재이고, 이와 같은 피 보전권리의 존부는 결국 채무자의 행위가 특허권침해행위를 구성하느냐에 달려 있다고 할 수 있다.

① 특허권침해라 함은 제3자가 정당한 권원 없이 업으로서 타인의 특허권에 속하는 물건 또는 방법의 발명을 실시하는 것을 말한다. “업으로써”라 함은 사업으로 실시하는 것을 의미하므로 단순히 개인적 ․ 가정적 범주에서 실시하는 것은 포함되지 아니한다. 사업에는 영리사업뿐만 아니라 공공사업과 같은 비영리사업도 포함된다.

“물건의 발명실시”라 함은 물건을 생산 ․ 사용 ․ 양도 ․ 대여 ․ 수입 또는 전시하는 행위를 의미한다. 채무자가 물건의 생산에만 사용하는 물건을 업으로서 생산 ․ 양도 ․ 대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 경우에는 특허권침해로 간주한다. (특허법 127조 1호 : 간접침해) 물건의 수출 ․ 소지 등은 발명의 실시에 해당되지 아니한다.

“방법의 발명 실시”라 함은 그 방법을 사용하는 행위를 의미한다. 채무자가 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 업으로서 생산 ․ 양도 ․ 대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 경우에는 특허권침해로 간주한다. (특허법 127조 2호 : 간접침해)

“물건을 생산하는 방법의 발명 실시”라 함은 그 방법을 사용하는 행위 및 그 방법에 의하여 생산한 물건을 사용 ․ 양도 ․ 대여 ․ 수입 또는 전시하는 행위를 의미한다. 위 발명에 의한 물건이 특허출원 전에 국내에서 공지된 물건이 아닌 때에는 그 물건과 동일한 물건은 그 특허된 방법에 의하여 생산된 것으로 추정한다. (특허법 129조 : 생산방법의 추정)

② 채무자가 실시하는 물건 또는 방법 (이하 “(가)호 발명”이라 한다)이 특허권침해를 구성하는지 여부는, ⅰ) 특허발명의 보호범위의 확정, ⅱ) (가)호 발명의 특정,ⅲ) (가)호 발명과 특허발명의 대비 및 저촉의 심리과정에 의하여 판단한다. 그리고 채무자에게 항변사유가 있는지 여부를 심리, 판단한다. 

㉮ 특허발명의 보호 범위의 확정

특허발명의 보호범위라 함은 특허권자의 측면에서는 특허절차에 의하여 독점적 실시권이 부여된 기술사상의 범위를 의미하고, 제3자의 측면에서는 특허절차가 경료 된 결과 제3자가 정당한 권원 없이 실시할 수 없는 기술사상의 범위를 의미한다. 특허발명의 보호범위를 확정하기 위해서는 특허출원, 출원공개 및 설정등록 등의 제반절차가 진행되는 과정에서 출원인에 의하여 공개된 기술사상의 내용 및 독점적 부여의 대상을 신중하게 검토할 필요가 있다.

㉯ (가)호 발명의 특정

침해 물건이나 침해 방법의 특정은 채무자의 침해 물건의 제조나 침해방법의 실시가 채권자의 특허권에 저촉된다는 점, 즉 특허발명의 기술적 범위에 속한다는 점을 밝히기 위한 전제가 되고, 특허발명의 기술적 범위에 속하는지 여부는 침해 물건 또는 방법과 특허발명의 구성요건을 대비하여 판단하여야 하므로, 채권자는 금지청구의 대상인 (가)호 발명을 특허발명의 구성과 대비할 수 있을 정도로 구체적으로 특정하여야 한다. 특허청구의 범위는 기술적 사상의 창작을 문자로 표현한 것이어서 현실적인 침해 물건이나 침해 방법을 그 자체로서 대비하는 것은 불가능하므로, 침해 물건이나 침해 방법에 존재하는 기술적 사상을 정확히 파악하여 이를 문장화하고 도면으로 묘사함으로써 특정하여야 하며, 단지 침해 물건의 사진만을 첨부한다거나 자신의 특허발명과 동일 ․ 유사한 실시행위의 금지를 구한다는 것만으로는 (가) 호 발명이 특정되었다고 볼 수 없다.

㉰ (가)호 발명과 특허발명의 대비 및 저촉

(가)호 발명을 특허발명의 내용과 대비하여 본 결과 기술사상의 저촉이 인정되는 경우에는 특허권침해를 구성한다.

(가)호 발명의 구성요소가 특허발명의 구성요소와 완전히 일치하는 경우에는 기술사상의 동일영역의 저촉으로서 특허권침해를 구성한다. (문언침해, 구성요건 완비의 원칙)

(가)호 발명의 구성요소가 특허발명의 구성요소와 외견상 일부 다른 부분이 있지만 그 부분은 특허발명의 구성요소와 실질적으로 동일한 기능 및 작용효과를 발휘하는 것으로서 실질상 동일한 가치로 평가되는 경우, 즉 a＋b＋c'→y'인 (가)호 발명과 a＋b＋c→y인 특허발명을 대비하여 본 결과 c'와 c, 그리고 y'와 y가 각기 실질상 동일한 가치로 평가되는 경우에는 기술사상의 균등영역의 저촉으로서 특허권침해를 구성한다. (균등론) 특허발명의 구성요건 중 출발요소와 최종요소는 동일하게 하면서도 특허에 저촉하는 것을 피하기 위하여 불필요한 공정을 부가한 형태의 실시태양, 예컨대 a＋b＋c→y 의 특허발명에 대하여 a＋b＋c＋c'→y 의 (가)호 발명을 실시하는 우회발명도 특허권침해가 된다는 것이 통설이고, 판례이다. (대판 1997.11.14. 96후2135, 대판 2000.7.4. 97후2194 등)

기존의 선행발명에 새로운 기술요소를 부가하여 작용효과의 상승을 달성해 낸 후행발명을 이용발명이라고 하는데, 선행발명의 특허권자의 동의 및 특허청의 통상실시 권 허여 심판 없이 실시한 이용발명은 선행발명에 대한 특허권침해를 구성한다. (특허법 98조, 138조)

③ 침해예방청구권의 피 보전권리

채권자가 침해예방청구권을 피 보전권리로 하여 침해금지가처분을 신청한 경우 채무자에게 특허권침해의 우려가 있다는 점이 소명되어야 한다. 즉, 현재 제조 준비 중에 있다거나 계절상품이기 때문에 현재는 생산하지 않지만 계절이 되면 생산을 재개할 것이 확실한 경우, 침해물건을 판매하기 위하여 소지하고 있다거나 판매준비를 위하여 카탈로그를 반포한 경우, 과거에 특허권침해의 경력이 있는 자로서 현재 침해를 위한 준비행위를 하는 경우 등이 소명되는 경우에는 특허권침해의 우려가 있다고 봄이 상당하다. 피 보전권리에 관하여 더 자세한 것은 지적재산권재판실무편람 64면 이하 참조

(나) 보전의 필요성 

특허권의 침해는 채권자, 채무자 사이에 아무런 거래관계가 없는 경우가 대부분이므로 별도로 필요성을 심판하여야 한다. 

특허권침해금지가처분은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 일반과 마찬가지로 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 허용될 것이나 (민집 300조 2항), 그 중에서도 특히 만족적 가처분에 속하기 때문에 보전의 필요성에 관하여 보다 고도의 소명이 필요하다는 것이 일반적인 견해이다. 특허권침해금지가처분 사건에서의 보전의 필요성은 가처분의 인용 여부에 따른 당사자들의 이해득실관계, 본안소송에서의 승패의 예상, 공공복리에 미칠 영향 등을 고려하여 결정하라는 것이 판례 (대판 1993.2.12. 92다40563)이다.

① 당사자의 이해득실관계

㉮ 채권자 측의 사정

가처분 신청이 받아들여지지 않을 경우 본안판결의 확정시까지 채권자가 입게 될 손해를 고려하여야 한다. 여기서의 손해에는 시장점유율의 감소, 실시 품 매상고의 감소, 판매가격의 저하, 판매경비의 증가에 따른 재산적 손해와 침해행위로 인한 명예, 신용의 훼손 등 정신적 손해가 모두 포함된다. 채무자가 금전적이 손해배상을 할 자력이 없다는 사정은 채권자가 특허권침해로 입게 될 현저한 손해를 인정할 주요 근거가 될 수 있으나, 장차 금전적인 손해배상이 가능하다는 이유로 침해금지가처분 신청을 배척하는 것은 독점적 실시권을 보장하고 타인의 침해행위를 배제하고자 하는 특허권 제도의 본질에 반하므로 타당하지 않다.

채권자가 특허발명을 위하여 투여한 연구개발비의 규모가 크고, 당해 특허 분야에 있어서의 경쟁이 치열하며, 기술변화의 속도가 빠를수록 침해금지가처분의 보전의 필요성이 높게 인정될 것이다. 그리고 채권자가 입게 될 손해가 시장점유율의 감소, 신용 저하 등과 같이 금전적 배상만으로는 충분하지 못하거나 단시간 내에 회복하기가 어려운 손해일 경우에도 보전의 필요성이 더 커진다고 보아야 할 것이다. 채권자가 침해사실을 알고도 상당한 기간이 경과하도록 권리구제를 위한 조치를 게을리 하였다는 사정은 보전의 필요성을 인정함에 있어 소극적 요소로 작용할 수 있을 것이다. 그리고 채권자가 특허발명을 실시하지 않는 경우에는 일반적으로 보전의 필요성을 인정하기 어려울 것이나, 미실시를 정당화할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 있을 것이다. 

㉯ 채무자측의 사정

가처분 신청이 받아들여질 경우 본안판결의 확정시까지 채무자가 입게 될 손해를 고려하여야 한다. 채권자 측의 실시상황이 극히 미미한 반면 채무자의 영업규모가 큰 경우에는 보전의 필요성을 배척해야 할 사유가 될 수 있을 것이나, 채무자가 사업의 초기 단계에 있다거나, 당해 제품의 사업상 비중이 낮은 경우에는 채무자가 입게 될 타격이 적으므로 보전의 필요성을 보다 용이하게 인정할 수 있다. 특허권침해의 성립요건으로서 채무자의 고의 ․ 과실 등 주관적 요소는 필요하지 않으나, 보전의 필요성을 판단함에 있어서는 가처분으로 인하여 채무자가 입게 될 손해가 채무자의 고의적인 특허권침해행위로 인하여 스스로 초래한 것인지 여부도 고려하여야 한다. 

② 본안소송에서의 승패의 예상

침해금지가처분의 피 보전권리가 일단 소명된 경우라 하더라도 본안소송에서의 종국적인 승소 가능성은 상이할 수도 있으므로 본안소송에서의 승패의 예상도 보전의 필요성 유무를 판단하는 하나의 요소가 된다. 특허발명의 신규성은 인정되나 진보성이 없는 경우에는 보전의 필요성을 결한 것으로 보는 것이 합리적이다. 판례도 가처분채무자에 대하여 본안판결에서 명하는 것과 같은 내용의 특허권 침해의 금지라는 부작위의무를 부담시키는 이른바 만족적 가처분일 경우에는 그 보전의 필요성 유무를 보다 더 신중하게 판단하여야 할 것으로서, 가처분 신청 당시 채무자가 특허청에 별도로 제기한 심판절차에 의하여 그 특허권이 무효라고 하는 취지의 심결이 있은 경우나, 무효심판이 청구되고 그 청구의 이유나 증거관계로부터 장래 그 특허가 무효로 될 개연성이 높다고 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자간의 형평을 고려하여 그 보전의 필요성이 없는 것으로 보는 것이 합리적이라고 하였다. (대판 1993.2.12. 92다40563 등)

③ 공공복리

일반적으로는 유효한 특허권에 대한 침해가 인정될 경우에는 그 특허권을 보호하여 주는 것이 공익에 부합한다고 할 수 있다. 그러나 침해금지 가처분의 인정으로 오히려 공공복리에 심각한 위해가 발생할 우려가 있을 경우, 가령 채권자가 특허발명을 실시하지 않거나 극히 미미한 정도로 실시하고 있는 반면에 채무자는 상당한 규모로 특허발명을 실시하여 의약품이나 생활필수품으로서 달리 대체품도 없는 제품을 대량생산하는 경우 등에는 보전의 필요성을 배척해야 할 사유가 될 수 있을 것이다. 대법원 판례 중에는 보전의 필요성을 배척하는 사유 중 하나로 국가의 수출전략을 들고 있는 것도 있다. (대결 1994.11.10. 93마2022)

(5) 심 리

(가) 필요적 심문

지적재산권의 침해금지가처분은 성질상 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 해당하므로 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때를 제외하고는 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. (민집 304조)

신청이 받아들여지면 채무자는 본안판결을 받기도 전에 물건의 생산, 사용, 양도 등 경제활동을 전면적으로 금지당하는 결과가 되어 치명적인 손해를 입게 되는 반면, 신청이 배척되면 많은 연구개발비를 투입하여 특허발명을 한 채권자의 독점적 실시권이 특허기간 중에도 보장받지 못하여 특허보호제도를 유명무실하게 할 우려가 있는 등 특허권침해금지가처분 사건은 당사자의 이해관계에 미치는 영향이 지대하므로 실무상으로도 통상 심문이나 변론 등 신중한 심리절차를 거쳐 결정하고 있다. 보전소송의 본안화 현상은 특허권 등 지적재산권침해 가처분사건에서 더욱 뚜렷한 경향을 보이고 있다. 특허권침해금지가처분의 인용 여부가 당사자 들에게 결정적인 영향을 미치므로 가처분 사건의 심리에 공격방어방법을 집중하게 되어 심리가 본안소송 못지않게 장기화되고, 가처분사건의 결론이 나면 그로써 분쟁이 종결되는 경우가 많다. 

(나) 소명방법

원래 심문절차에서는 즉시 조사할 수 있는 증거를 소명방법으로 하여야 하므로 증인신문이나 검증 ․ 감정 등의 증거조사절차를 거치지 않음이 원칙이지만, 실무상으로는 기술사항이 복잡하고 쌍방이 제출한 감정서의 의견이 엇갈려 심증형성에 어려움이 있을 때에는 심문절차에서도 위와 같은 증거조사 신청을 받아들이는 경우도 있다.

또한 위와 같은 정식의 증거조사절차를 거치지 않더라도 필요한 경우 증인신문에 갈음하여 참고인으로 신문하거나, 검증에 갈음하여 임의제출의 형식으로 발명실시 품을 제출받아 법관이 오관으로 직접 살펴보기도 한다. 기술적인 사항에 관하여 전문가의 설명이 필요한 경우에는 통상 별도의 기술설명회를 여는 것이 실무이다. 기술설명회란 특허발명과 채무자가 실시하는 물건 또는 방법의 기술내용의 이해를 위하여 당사자로부터 제출받은 기술설명서 등에 의하여 발명자 또는 기술자에 의한 기술설명을 행하는 것을 말한다. 정식의 증거조사절차도 아니고 법률상의 근거가 있는 것도 아니지만, 법원이나 당사자 모두의 필요에 의해 사실상 행해지는 경우가 많으며, 실제로도 심증형성에 많은 도움이 되고 있다.

(다) 담 보

특허권침해금지가처분의 성질상 청구금액이나 목적물의 가액에 따른 담보의 기준이 있을 수 없다. 결국 가처분 발령 후 본안판결 시까지 채무자가 당해 실시품의 생산 중단 등으로 인하여 입게 될 예상 손해액을 기준 액으로 삼고, 여기에 채권자의 자력과 소명의 정도, 본안에서의 승소가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사안에 따라 적절하게 증감한 금액을 정할 수밖에 없을 것이다. 담보하는 대상은 가처분이 발령되는 경우 본안판결의 확정시까지 채무자가 입게 될 손해이다. 특허권침해금지가처분의 성질상 소명이 없는데도 담보제공을 조건으로 하여 가처분을 명하는 것은 적절하지 않다. 가처분 결정에 앞서 담보제공명령을 별도로 발하기보다는 담보제공을 조건으로 하여 가처분 결정을 내리는 경우가 많다.

(6) 재 판

(가) 대상물의 특정

채무자가 채권자의 권리를 침해하여 현실로 실시하고 있는 (또는 현실로 실시할 급박한 우려가 있는) 물건을 도면 또는 구체적인 설명서에 의하여 명확하게 특정하여야 한다. 단순히 “특허등록번호 제 ○호의 어떤 권리범위에 속하는 것과 동일 또는 유사한 물건의 제조 ․ 판매”라고 하든가 “상표등록번호 ○호와 동일 또는 유사한 상표의 사용”이라고 표시하여서는 아니 된다. 이러한 행위는 구체적으로 특정된 것이 아니므로 가처분을 집행하는 집행관이 다시 동일 ․ 유사한가, 권리범위에 속하는가를 심리하여야만 하기 때문이다.

(나) 필요한 범위의 한정

특허권 등 침해금지의 가처분은 상대방에게 주는 피해가 크므로 특허권 등을 침해하는 행위만을 국한하여 신청의 취지범위 내에서 신중하게 발령하여야 한다.

(다) 반제품의 표시

특허권 등을 침해하는 물건의 완성품 외에 그 반제품에 대하여도 집행관의 보관을 명할 필요가 있으나 단순히 ‘반제품’이라고 표시하게 되면 산업재산권의 권리범위와는 관련 없는 부분의 부품까지를 포함하는 용어가 되므로 ‘반제품 (위의 완성품의 구조를 구비하고 있는 것으로 아직 완성에 이르지 않은 물건)’이라고 표시함이 좋다.

(7) 유형 및 주문례

(가) 특허권 ․ 실용신안권

①물건의 발명 

채무자는 별지도면 및 설명서 기재의 제품을 생산, 사용, 판매, 배포하여서는 아니 된다.

채무자는 위 제품과 그 반제품 (위의 완성품의 구조를 구비하고 있는 것으로 아직 완성에 이르지 않은 물건)에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 집행관은 위 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

특허권 ․ 실용신안권침해금지 가처분의 주문에서 금지를 명하는 별지도면 표시 및 별지 설명서 기재에는 피 신청인의 침해물품이 특정되어야 하고, 특히 이른바 동일영역의 저촉은 물론 균등영역의 저촉에 있어서도 특허권 ․ 실용신안권의 이른바 ‘전요소주의’와 관련하여 신청인의 특허권 ․ 실용신안권의 청구범위에 해당하거나 대응하는 피 신청인의 침해물품의 저촉부분을 빠짐없이 기재하여야 한다. 채권자의 특허권 등을 특정하고 그 범위에 속하는 제품의 생산 등을 하여서는 아니 된다는 식의 신청취지는 부적법하다. 특허권 ․ 실용신안권침해금지 가처분의 신청취지에 ‘위 제품과 그 반제품, 포장지, 선전광고물에 대한 점유를 풀고’라고 기재하는 경우가 있으나, 특히 ‘포장’은 상표법 2조6호에서 상품 또는 상품의 포장에 상표를 사용하는 행위를 상표의 사용에 포함하고 있어, 상표권침해금지 가처분에서 제품의 포장에 상표를 사용하는 행위를 금지하고 그 포장에 대한 점유해제를 명하는 것이므로, 특허권 ․ 실용신안권침해금지 가처분 사건의 주문에서는 특별한 사정이 없는 한 제품의 포장에 대한 부분을 언급 하는 것이 적절한 것인지는 의문이다. 제조설비에 대한 점유해제 부분은 특허법 127조에서 ‘그 물건의 생산에만 사용하는 물건을 업으로서 생산 ․ 양도 ․ 대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위’를 특허권에 대한 침해행위로 보고, 126조 2항에서 ‘특허권자나 전용사용권자는 침해행위에 제공된 설비의 제거 그 밖의 침해의 예방에 필요한 행위를 청구할 수 있다.’라고 규정하고 있는 데서 비롯하는 것이므로, 그 제조설비가 특허권 ․ 실용신안권침해행위에만 사용되지 아니하고 다른 제품을 생산하는 데에도 사용되는 경우에는 그 점유해제를 명하지 않는다. 특허권 ․ 실용신안권침해금지 가처분 사건에서 침해물품에 대한 점유해제 집행관보관명령에 그치지 아니하고 곧바로 침해물품의 폐기를 구하는 경우가 있으나, 실무상 가처분 단계에서는 폐기를 명하는 주문을 발령하지 아니한다.

권리를 침해하는 부분이 전체물건의 일부에 불과할 때에는 채무자에게 나머지 부분을 분리 ․ 수거하여 사용할 수 있도록 다음과 같은 문구를 덧붙일 수 있다.

집행관은 채무자의 신청이 있으면, 위 물건 중 별지 설명서 기재 ○○의 부분 외의 부분품을 분리하는 것을 허용하고, 그 분리된 부분품에 대한 점유를 풀어야 한다.

② 물건을 생산하는 방법의 발명

채무자는 별지기재의 방법에 의한 ○○을 제조하거나, 위 방법에 의하여 제조한 ○○을 판매, 반포하거나 그 목적으로 전시하여서는 아니 된다. 

③ 방법의 발명

채무자는 별지기재의 방법을 사용하여서는 아니 된다.

(나) 의장권

채무자는 별지 도면(사진) 표시 및 별지 설명서 기재의 제품을 제조, 판매, 배포하여서는 아니 된다.

(다) 상표권침해금지 ․ 부정경쟁행위금지가처분

① 상품주체 혼동행위

채무자는 별지1목록 표시의 각 표장을 부착한 별지2목록 기재의 제품, 그 포장지, 포장 용기, 선전광고물을 생산, 판매, 반포, 수출 전시하여서는 아니 된다. 채무자는 채무자의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중이 별지1목록 표시의 각 표장을 부착한 별지2목록 기재의 완제품 및 반제품, 포장지, 포장용기, 선전광고물에 대한 점유를 풀고, 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 

집행관은 위의 경우에 그 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

집행관은 채무자의 신청이 있으면 용기, 선전광고물, 포장으로부터 위 상표를 말소하고 위 물건을 채무자에게 반환하여야 한다.

② 영업비밀 침해행위

채무자는 20 . . .까지 신청 외 회사에서 별지1목록 기재 제조공정을 통한 별지2 목록 기재 제품의 제조, 판매 및 그 보조업무에 종사하여서는 아니 되고, 별지1목록 기재 제조공정에 관한 별지3목록 기재 영업비밀을 사용하거나 이를 위 신청 외 회사 그 밖의 제3자에게 공개하여서는 아니 된다.

(라) 저작권의 침해금지가처분

특허권의 침해금지가처분에 준한다. 주문례는 다음과 같다.

① 서적의 경우

채무자는 별지 목록 기재 서적을 인쇄, 제본, 판매, 배포하여서는 아니 된다.

채무자는 위 서적과 인쇄용 필름에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

집행관은 위 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

채무자의 서적 중 저작권침해 부분이 일부분인 경우에는 “채무자는 별지 제1목록 기재 서적 중 별지 제2목록 기재 각 해당부분을 삭제하지 아니하고는 위 서적을 인쇄, 제본, 판매, 배포하여서는 아니 된다.”라고 기재하고, 점유해제 집행관보관명령 부분에 “집행관은 채무자의 신청이 있으면 위 각 해당부분을 말소하고 위 서적을 채무자에게 반환하여야 한다.”라는 부분을 부가하기도 한다. 다만, 이 경우 신청취지에서 말소 후 반환의 취지가 기재되어 있지 않다면 나머지 신청을 기각한다는 주문도 함께 기재하여야 할 것이다.

종래에는 “위 서적에 관한 인쇄용 지형, 사진 및 아연판에 대한 점유를 풀고”라는 표현을 사용하는 것이 일반적이었으나, 인쇄조판 방식의 변화에 따라 표현을 적절하게 변형하거나 모든 방법을 포함할 수 있는 표현을 사용할 필요가 있다.

② 음악의 경우

채무자는 별지 목록 기재 음악을 수록한 씨디(CD), 카세트테이프, 비디오테이프, 엠피(MP)3 파일, 엠디(MD)를 제작, 판매, 배포하여서는 아니 된다.

③ 캐릭터의 저작물성이 인정되는 경우

피 신청인은 별지도면의 그림이 표시된 별지 목록 기재 제품을 제작, 판매, 배포하여서는 아니 된다.

(8) 집 행

지적재산권침해금지가처분 중 집행관보관형 가처분명령은 집행관에게 집행기간 내에 집행을 위임하여 행한다. 

집행관은 동산의 점유이전금지가처분(집행관보관형)의 집행방법에 준하여 집행한다. 

채무자에게 부작위의무를 부과하는 가처분에서 채무자가 부작위의무를 위배하여 계속 침해행위를 하면 대체집행의 방법으로 가처분에 위반한 실시품 등을 제거할 수 있고, 간접강제의 방법을 취할 수도 있다.

2. 광업권에 대한 가처분

가. 개 요

광업권은 물권으로 부동산에 준하고(광업법 12조 1항), 광업권에 대한 가처분은 주로 그 처분금지가처분이다. 

광업권에 기한 방해배제가처분도 있으나 이는 부동산소유권에 기한 방해배제가처분과 같이 생각하면 된다. 광업권의 처분은 양도, 저당권설정, 조광권설정의 방법에 의하므로 그 처분금지가처분은 이들 행위를 금하는 것으로 한다. 

나머지는 부동산처분금지가처분과 같다.

나. 주문례

채무자는 별지목록기재 광업권에 관하여 양도, 저당권 또는 조광권의 설정 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.

다. 집 행

부동산처분금지가처분에 준하여 가처분기입의 등록을 광업등록사무소장에게 촉탁한다. (광업등록 령 1조의2, 19조1호)

이때에 과세표준은 1건이라고 표시하고 (광업권이 수 개일 때에는 그 건수), 등록세는 1건당 6,000원이며 (지방세법 141조 1항 4호), 지방교육세는 등록세액의 100분의 20이다. (지방세법 260조의 31항)

. 단체 임원의 직무집행정지 등에 관한 가처분

1. 피 보전권리와 본안소송

가. 주식회사 이사 등의 직무집행정지가처분

민사집행법이 제정되기 전에도 주식회사의 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 또는 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전이라도 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로서 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있었다. (상법 407조 1항) 

주식회사의 이사직무집행정지가처분에 대한 이 규정은 주식회사의 감사 (상법 415조), 청산인 (상법 542조 2항), 유한회사의 이사 (상법 567조), 감사 (상법 570조), 청산인 (상법 613조 2항), 상호회사의 이사 (보험업법 66조 2항), 감사 (보험업법 66조 3항), 청산인 (보험업법 81조)에 준용되므로 이들에 대하여도 직무집행정지가처분이 가능함은 의문이 없었다.

한편, 이사선임결의 부존재확인소송의 성질도 결의무효소송과 같으므로(상법 380조와 대판 1982.9.14. 80다2425 참조) 직무집행정지가처분에 관한 규정이 준용된다고 해석하였다.

상법상의 이러한 가처분의 성질에 대하여는 상법이 특히 인정한 특수한 가처분이라는 견해도 있으나, 민사집행법 300조 2항 소정의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이라고 보는 것이 판례이다. (대판 1989.5.23. 88다카9883 등)

나. 민법상 법인 등의 이사직무집행정지가처분

문제는 과거 명문의 규정이 없는 합명회사나 합자회사의 무한책임사원과 청산인, 민법상의 사단법인이나 재단법인의 이사, 법인격 없는 사단 ․ 재단의 대표자 등의 경우에도 그 선임결의 무효 확인소송을 제기하면서 그 직무집행정지 가처분을 신청할 수 있느냐 하는 것이었다. 

이에 대하여 판례는 민법상 법인의 이사회결의에 하자가 있는 경우에 관하여는 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떠한 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있으므로 무효주장의 방법으로 이사회결의 무효 확인소송을 제기할 수 있고, 이를 본안으로 하여 이사의 직무집행정지가처분 및 그 대행자선임 가처분을 신청할 수 있다고 하였고 (대판 2000.2.11. 99다30039), 학설도 이러한 가처분이 허용된다는 점에 이론이 없었다. 

다만, 이러한 단체 임원에 대한 가처분은 이를 등기할 법적 근거가 없었고, 직무대행자로 선임된 자의 업무범위에 관한 규정이 없어 대표자에 대하여 직무집행정지가처분이 발령된 단체와 거래하는 제3자에게 불측의 손해를 입힐 가능성이 있었다. 

이에 따라 민사집행법 제정과 동시에 민법과 상법을 개정하여 민법 및 상법상 법인의 임원에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기사항이라는 점과 직무대행자의 업무범위는 원칙적으로 법인의 통상 사무에 한정된다는 점을 명시하고 (민법 52조의2, 60조의2, 상법 183조의2, 200조의2, 265조), 민사집행법 306조로 법인 임원의 직무집행정지 등 가처분의 등기촉탁절차를 신설함으로써 민법이나 상법상의 단체 임원의 일반에 관하여 직무집행정지 가처분이 가능함을 명백히 하는 동시에 그 실효성을 제고 하였다.

다. 해임청구권 보전을 위한 직무집행정지가처분의 허용 여부

(1) 상법 385조 2항은 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있는 날부터 1월내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 

위 규정은 주식회사의 감사(상법415조), 유한회사의 이사(상법 567조)에 준용되며, 주식회사와 유한회사의 청산인에 관하여도 해임의 소를 인정하는 규정이 있다. (상법 539조, 613조 2항) 이사 등의 해임의 소는 형성의 소로서 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는바, 이와 같이 해임청구권이 명문으로 규정되는 경우에는 해임청구권을 보전하기 위한 직무집행정지가처분이 허용됨은 물론이다.

다만, 해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지가처분 신청은 반드시 본안소송이 제기되었음을 전제로 하지는 않으나, 상법 385조 2항이 해임의 소를 제기하기 위한 절차를 별도로 규정하고 있는 것을 감안해 보면 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 비로소 그것을 본안으로 하는 직무집행정지가처분의 피 보전권리와 보전의 필요성이 인정될 수 있다는 것이 판례이다. (대결 1997.1.10. 95마837)

임기 만료된 이사에게 부정행위 등의 해임사유가 있는 경우에 직무집행정지가처분이 허용되는가? 

임기 만료된 이사에게 선임절차상의 하자가 없는 경우에는 결의무효 또는 부존재확인의 소를 제기할 수 없고, 이사결원의 경우 계속 이사로서의 권리의무를 가지는 자에게 상법 385조2항에 의한 해임의 소가 허용되는 것인지에 대해서도 의문이 있으므로, 위와 같은 직무집행정지가처분의 피 보전권리나 본안소송을 상정하기 어렵다. 이러한 경우에는 상법 386조 2항의 규정에 의하여 법원에 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 청구할 수 있을 것이다. (비송사건절차법 84조)

(2) 문제는 민법상의 법인의 이사, 법인격 없는 사단 ․ 재단의 대표자, 합명회사 및 합자회사의 대표자 등의 경우에는 해임청구권에 관한 명문 규정이 없으므로 대표자 등이 부정행위를 하여 그 단체의 존립을 위태롭게 할 만한 특수사정이 있는 경우에 위와 같은 가처분이 허용되는지 여부인데 이에 관하여는 의견이 나뉜다. 

긍정설은 이러한 단체의 경우에는 그 단체의 임원이나 대표자 선출기관이 그 대표자의 편에 서있는 경우가 많아 자체적으로 해임하는 것이 불가능한 경우가 많고, 따라서 그 구성원은 이를 시정하는 방법으로 법에 호소하는 방법 외에 별다른 방법이 없다고 보이며, 법이 그러한 사태를 방치하는 것은 정의 관념에 어긋난다는 점과 대한불교조계종 종정의 직무집행정지가처분을 인정한 대판 1979.6.26. 78다1546을 논거로 하여, 주식회사의 이사 등에 관한 해임청구권에 관한 규정을 유추적용해서 그 대표자의 부정행위의 유무를 심리하여 직무집행정지를 명할 수 있다고 한다.

이에 대하여 부정설은 기존 법률관계의 변경, 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고 (대판 1993.9.14. 92다35462) 대표자의 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피 보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용되지 않는다고 한다. 이 설은 긍정설이 들고 있는 대법원판결은 대한불교조계종의 종단구성원 혹은 중앙종회의 구성원에게 종정해임의 청구의 소를 본안으로 하는 가처분을 허용하는 취지가 아니라 종정에 대한 해임권한이 예외적으로 중앙종회에 유보되어 있음을 전제로 하여 우선 그에 대한 중앙종회의 해임결의가 있었고 비록 그 결의가 적법하지 않다고 하더라도 다시 중앙종회가 소집되어 적법한 해임결의를 하기 전에 급박한 사태를 해결하기 위한 잠정적 조치로서 종정에 대한 직무집행정지 가처분을 인정하는 취지라고 한다. (대결 1997.10.27. 97마2269) 

판례는 학교법인과 중소기업협동조합법에 의하여 설립된 조합에 관한 사안에서 법률관계의 변경 ․ 형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고, 단체의 대표자 등이 그 업무에 관하여 위법행위 및 정관위반행위를 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 그러한 해임청구권을 피 보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용될 수 없다고 하였다. (대결 1997.10.27. 97마2269, 대판 2001.1.16. 2000다45020) 

본안소송이 있을 수 없는 가처분을 허용한다는 것은 보전처분의 본질에 반하는 것이고, 단체 내부의 분쟁은 결국 총회 등 단체구성원의 총의에 의하여 해결되어야 할 것이므로 그 필요성에도 불구하고 법리상으로는 긍정설을 취하기 어렵다고 할 것이다. 다만, 단체의 규약이나 정관 등도 단체 내부의 법률관계를 규율하는 법규가 되는 것이므로 단체의 규약이나 정관 등에 단체임원의 해임을 청구할 수 있는 근거규정이 있는 경우에는 가능하다는 견해도 있다. 

다수의 실무는 부정설에 따라 해임청구권 보전을 위한 직무집행정지가처분을 받아들이지 않고 있다.

라. 임원의 지위 또는 권한 부존재 확인을 본안으로 한 직무집행정지 가처분

선임결의의 하자를 원인으로 하거나 해임청구를 본안으로 하는 경우 이외에 임원의 지위 또는 권한 부존재를 본안으로 하는 직무집행정지가처분이 가능한가? 임원이 임기 중에 사임하였거나 임기가 만료된 경우, 정관 소정의 자격을 상실한 경우, 나아가 임원의 지위에서 해임되었음에도 이를 부정하면서 임원의 권한을 행사하고 있는 경우에 새로운 임원이 선임되었다면 그 임원 (대표자인 경우에는 단체가 직접) 이 직접 종전 임원을 상대로 직무수행방해금지 등의 가처분을 구할 수 있을 것이다. 그러나 새로운 임원이 선임되었더라도 그가 적극적으로 소를 제기하지 않는 경우 단체의 구성원으로서는 종전 임원의 지위나 권한을 배제할 필요가 있고, 이를 위한 임원의 지위 또는 권한 부존재확인소송이 가능하므로 이를 피 보전권리로 한 직무집행정지가처분도 허용된다고 할 것이다. 특히, 임기만료나 사임사실에 관하여는 다툼이 없으나 후임 임원의 선임절차를 밟지 않고 퇴임임원으로서의 업무수행권을 내세워 불법적으로 또는 부당하게 업무를 수행하는 경우에는 퇴임 임원으로 하여금 법인 등의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 보아 (대판 1996.12.10. 96다37206 등 참조) 직무집행정지가처분이 가능할 것이다.

2. 신 청

가. 신청인

본안소송의 원고 적격을 가지는 자가 신청인이 된다. 

회사의 이사선임결의취소의 소는 주주 ․ 이사 또는 감사가, 그 무효나 부존재확인의 소는 확인의 이익을 가지는 자가 제기할 수 있다.

후임 이사가 선임되지 아니하거나 후임 이사의 선임이 있다 하더라도 그 선임결의가 무효인 등의 사유로 적법한 후임 이사가 취임하지 아니할 경우, 임기가 만료된 이사는 여전히 이사의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 있고, 이사회결의의 하자를 주장하여 소를 제기할 수 있으므로 (대판 2001.7.27. 2000다 56037 등 참조) 이때에는 신청인 적격이 있다고 할 것이다. 

다만, 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하고 인정될 만한 특별한 사정이 있는 경우, 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 임기 만료된 이사는 당연히 퇴임하는 것으로 볼 것이다. 

하자 있는 결의에 의하여 해임된 이사에게도 원고 적격이 있다. 

이사해임의 소의 경우에는 상법 385조 2항의 규정에 의하여 발주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가지고 있을 것을 요한다. 증권거래법 191조의 13 4항은 상법 385조 2항의 지주요건을 완화하고 있다.

민법상 법인이나 법인격 없는 사단에서는 단체의 구성원이 신청인이 된다.

나. 피 신청인

판례는 회사 등 단체의 대표자 자격을 부인하기 위한 총회결의의 부존재 ․ 무효 확인 ․ 취소소송이나 당선자 결정무효 확인'소송'은 대표자 개인을 상대로 할 수 없고, 반드시 회사 등 단체를 피고로 하여야 한다고 한다. (대판 1998.11.27. 97다4104, 대판 1991.6.25. 90다14058 등)

직무집행정지'가처분'의 피 신청인이 되는 것은 ① 법인뿐이라는 설, ② 법인과 이사 등이 모두 채무자가 되어야 한다는 설, ③ 법인 또는 법인과 이사 등이라는 설, ④ 이사 등 만이라는 설이 있는바, 판례는 직무집행의 정지를 요구받은 당해 이사 등만이 피 신청인이 될 적격이 있다고 한다. (대판 1982.2.9. 80다2424, 대판 1972.1.31. 71다2351) 판례에 따르면 본안소송에서의 피고와 가처분의 피 신청인이 일치하지 않게 된다. 이사 등의 임기가 이미 만료되었더라도 후임이사가 선임될 때까지는 이사의 권리의무가 있으므로 임기가 만료된 이사 등을 상대로 직무집행정지의 가처분을 할 수 있다.

다. 관 할

이 가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다. (민집 303조) 

여기서의 다툼의 대상이란 다툼의 대상에 관한 가처분의 목적물에 한하지 아니하고 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 쟁의 있는 권리관계에 관하여 가처분을 하여야 할 유체물 또는 무체물을 포함하는 개념이나 이사직무집행정지 등 가처분에서는 이런 개념의 유체물 또는 무체물을 상정할 수 없으므로 사실상 현재 본안이 계속된 법원 또는 장차 본안을 관할하게 될 법원만이 관할 법원이 된다고 해석된다. 상법상 본안을 관할하게 될 법원은 회사 본점 소재지 지방법원으로서 전속관할이다. (상법 376조 2항, 380조, 381조 2항, 385조 3항, 186조) 민법상 법인이나 비법인사단의 경우 단체를 상대로 한 결의무효 확인의 소 등은 민사소송법 2조, 5조의 규정에 의하여 법인 등 단체의 주된 사무소 또는 영업소 소재지 지방법원의 관할에 속한다. 

피 신청인 개인의 주소지를 다툼의 대상이 있는 곳으로 보아 관할을 인정하기는 어려울 것이다. 

다만, 임원의 지위부존재 등을 이유로 하는 직무집행정지가처분의 경우에는 채무자인 임원 개인의 주소지에 본안관할 법원이 인정될 수 있을 것이다. 사물관할은 합의부관할이다. (인지법 2조 4항, 인지규칙 15조, 민사관할규칙 2조 본문)

라. 신청서에는 

관할과 채무자가 이사 등임을 소명하기 위하여 법인등기부의 등본 또는 초본을 첨부하여야 한다.

3. 심 판

가. 심리방식

이 가처분은 피 신청인이 이사 등 뿐만 아니라 단체와 그 거래자에게 미치는 영향이 매우 크므로 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 신중하게 재판하여야 한다. (민집 304조)

나. 보전의 필요성에 관한 심리

임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 그 밖의 제반사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 하고, 단체의 대표자 선임결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안의 승소하여 적법한 선임결의가 있을 경우, 피 신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다. (대결 1997.10.14. 97마1473) 그러나 임원의 선임에 절차상의 잘못이 있어 그 선임이 무효로 돌아간다 하더라도 그들 임원이 신청 외 회사의 주식 60%를 소유하고 있는 주주에 의하여 선임된 사람들인 이상 이들을 그 회사의 경영에서 배제시키고 그 대행자를 선임하여야 할 필요성이 있다고는 인정되지 아니한다. (대결 1991.3.5. 90마818)

요컨대, 피 보전권리의 존재가 명백히 인정되는 경우에 보전의 필요성만을 들어 가처분신청을 배척하는 데에는 극히 신중을 기하여야 할 것이나, 실제에 있어서는 절차의 하자 등이 엿보이는 경우에도 그것이 곧바로 결의의 취소나 무효사유가 되는 것은 아니어서 본안소송에서의 장래의 승패의 예상이 불분명한 경우가 많으므로, 특히 단체 구성원 전체의 총의에 의해 가처분의 원인이 된 결의의 내용과 동일한 내용의 결의가 이루어질 개연성이 있는 사안 등에 있어서는 보전의 필요성을 보다 엄격하게 심사할 필요가 있다. 한편, 하자 있는 결의가 직무집행을 정지시키고자 하는 당해 대표자나 이사 등을 재선할 결의일 경우에는 신청인이 본안소송에서 승소하여도 피 신청인은 상법 386조 1항이나 민법 691조에 의하여 이사의 권리의무나 종전 대표자의 업무수행권을 가지게 되므로, 이와 같은 경우에는 직무집행정지나 직무대행자선임이 허용되지 않는다고 하는 견해와 그 경우에도 가처분의 필요성을 인정하는 견해가 있다.

다. 주 문

(1) 직무집행정지

신청을 인용하는 결정에서는 직무집행을 정지하는 대상을 정확하게 특정하여야 한다. 특히 대표이사 겸 이사로서의 직무집행을 정지하는 것인지, 대표이사로서의 직무집행만을 정지하는 것인지를 명확히 하여야 한다. 직무집행정지기간은 ‘본안판결 확정시까지’로 정하는 것이 일반적이나, 신청취지에서 ‘본안 1심판결 선고 시까지’만을 구하여 그에 따라 주문이 발령되는 경우도 있다. 후자의 경우에는 신청인이 본안 1심에서 승소한 경우에도 직무집행정지가처분의 효력이 소멸하여 항소가 제기되면 다시 직무집행정지가처분을 신청하여야 할 필요가 생기게 된다.

(2) 직무대행자선임

직무집행정지를 명하는 가처분과 함께 직무대행자를 선임하는 것이 일반적이나, 정관에 위반하여 이사의 정원을 초과하여 선임된 이사의 직무집행정지를 명하거나 대표이사가 2인 이상인 회사에서 대표이사 1인의 직무집행정지를 명하는 경우 등과 같이 직무대행자를 선임할 필요가 없는 경우도 있으며, 또한 반드시 직무집행정지와 동시에 직무대행자를 선임하여야 하는 것도 아니다. 정관에 직무대행에 관한 규정이 있음을 이유로 직무대행자를 선임하지 않는 실무례도 있으나 잘못된 것이다. 단체의 정관에서 ‘유고’시의 직무대행자를 규정하고 있는 경우가 많으나, 법원의 직무집행정지가처분에 의하여 임원 등이 직무를 수행할 수 없는 것이 유고에 해당한다고 보기 어렵고, 직무집행정지시의 직무대행자는 가처분의 잠정성에 비추어 상무에 속한 행위 밖에 할 수 없음에 반하여 정관에 의한 직무대행자는 해당임원의 모든 권한을 행사할 수 있으므로 정관상의 직무대행자를 인정하는 것은 직무집행정지가처분의 취지에 반하고, 현실적으로도 정관상의 직무대행자는 통상 직무 정지되는 임원과 이해관계를 같이 하는 경우가 대부분이어서 분쟁이 악화될 우려가 있을 뿐만 아니라 정관상의 직무대행자가 직무집행정지가처분의 원인이 되는 결의에 의하여 선출되어 동일한 하자를 안고 있는 경우도 있을 수 있기 때문이다. 실무상으로는 적절한 직무대행자를 구하기 위해 일단 직무집행정지가처분을 발령한 다음 별도로 직무대행자를 선임하는 경우도 있다. 이는 피 보전권리와 보전의 필요성에 대한 심리에 집중할 필요성과 심리 도중에 당사자에게 직무대행자에 대한 의견을 구할 경우 발생할 불필요한 예단이나 오해를 방지하기 위한 것이다. 그러나 단체의 대표자 직무대행자선임이 필요한 경우에 그 선임을 방치하면 본안소송의 심리절차나 단체의 활동에 불편을 초래하게 되므로 가급적 신속하게 직무대행자를 선임하여야 한다. 한꺼번에 여러 명에 대하여 이사로서의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 경우에는 어느 직무대행자가 어느 이사의 직무를 대행하는 것인지를 개별적으로 특정하여야 한다. 그렇게 하지 않으면 추후 직무집행이 정지된 이사 중 1인에 대해서만 사정변경이 생기는 등의 경우에 복잡한 문제가 발생할 수 있다.

(3) 주문례

신청인의 ☓☓회사에 대한 주주총회결의취소사건의 본안판결 확정시까지 피 신청인 △△△는 위 회사의 대표이사 및 이사의 직무를, 피 신청인 ○○○, ∇∇∇는 위 회사의 이사의 직무를 각각 집행하여서는 아니 된다.

위 직무집행정지기간 중 다음 사람을 직무대행자로 선임한다.

이사 겸 대표이사 직무대행자

변호사 ○ ○ ○ ( - )

주 소

이사 직무대행자 

변호사 ○ ○ ○ ( - )

주 소

4. 직무대행자

가. 직무대행자의 선임 및 개임

대표자의 직무집행을 정지하여 대표자의 직무를 행할 자가 없다든가 이사의 직무집행을 정지하여 정족수에 미달되게 된 경우에 직무대행자를 선임하게 된다.

직무대행자는 채권자, 채무자와 무관한 중립적인 사람을 선임하는 것이 좋다. 흔히 가처분신청서에 직무대행자를 지정하여 신청하는 경우가 많으나 당사자에게는 직무대행자 지정권이 없고 법원이 자유재량에 의하여 적당한 자를 선임한다. 실무상 변호사를 많이 선임한다. 그러나 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 종전의 이사 등을 직무대행자로 선임할 수는 없다. (대결 1990.10.31. 90그44) 이사가 아닌 사람도 대표이사 직무대행자로 선임할 수 있다.

한편, 종중이나 소규모의 비 법인사단에 대해서는 단체의 성격이나 규모, 업무의 성질상 변호사를 직무대행자로 선임하기 곤란한 경우가 있다. 이러한 경우에 가처분신청인이 적법한 대표자인 것으로 판명되면 신청인을 직무대행자로 선임하는 예도 있으나, 그러한 경우에도 가급적이면 단체 내부에서 중립적인 직무대행자를 찾는 것이 바람직하다.

종전의 대표자를 해임하고 후임 대표자를 선임한 결의에 하자가 있고 단체와 후임 대표자를 공동 피 신청인으로 하여 단체에 대해서는 해임결의의 효력정지를, 후임 대표자에 대해서는 직무집행정지를 구하는 경우가 있는데, 신청을 전부 인용하는 경우에는 직무대행자 선임이 불필요할 것이다. 후임 대표자 등의 선임등기까지 마쳐진 상태에서 종전 대표자 등이 후임 대표자 등의 직무집행정지를 구하지 아니한 채 자신에 대한 해임결의의 효력정지만을 구하는 경우가 있으나 그와 같은 가처분이 발령되면 단체 법률관계가 더욱 혼란스러워질 우려가 있으므로 허용하기 어려울 것이다. 

나. 개 임

법원은 일단 선임한 직무대행자가 부적당하다고 인정한 때에는 직권으로 언제든지 이를 개임할 수 있다. 그러나 당사자에게는 개임신청권이 없고 따라서 개임신청을 법원이 받아들이지 않았다 하더라도 불복할 수 없다. (대결 1979.7.19. 79마198) 당사자가 직무대행자의 개임을 구하는 서면을 제출하더라도 이는 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하므로 이에 대하여 판단을 할 필요가 없으나 당사자가 이에 대한 명시적인 판단을 구하고 있는 경우에는 신청을 각하한다. 법원이 직권으로 직무대행자를 개임하는 경우에는 같은 사건번호로 직무대행자 개임결정을 한다.

다. 직무대행자의 보수

(1) 변호사를 대표자 직무대행자로 선임하는 경우에는 예외 없이 보수를 정하나, 민법상 법인이나 비 법인사단에서 단체 내부의 사람을 직무대행자로 선임하는 경우에는 별도로 보수를 정하지 않는 경우가 많다. 

보수는 직무대행자의 업무내용, 회사 그 밖의 단체의 규모에 따라 정하며 월정액으로 정하는 것이 일반적이나 업무의 내용이 비교적 간단한 경우에는 총액으로 정하기도 한다. 월정액으로 정할 경우에는 3개월에서 6개월분의 보수액을, 총액으로 정할 때에는 전액을 직무대행자 선임 전에 미리 예납하게 하는 것이 실무이다. 보수의 결정은 직무대행자 선임과 함께 하는 것이 일반적이나 직무대행자 선임 후에 별도로 하는 경우도 있다.

이 보수를 누가 지급하여야 할 것인가에 관하여는 견해가 엇갈리나, 집행비용 (민집 53조)으로서 채권자가 예납한 금전에서 지급하게 하여 후일 채권자가 본안에서 승소하면 집행권원 없이 집행할 수 있는 것으로 본다. 예납절차에 관하여는 실무제요 민사집행[Ⅰ] 제1편 제5장 제4절 1. 다. 참조.

(2) 주문례

이 사건에 관하여 당원이 선임한 ○○회사의 이사 겸 대표이사 직무대행자 ○○○에 대한 보수를 월 금 ○○○원으로 정한다.

라. 직무대행자의 지위와 권한

대표이사 또는 이사장직에 대해서만 직무대행자를 선임한 경우, 직무집행이 정지된 대표이사 등은 이사로서의 직무집행도 정지되고, 그 반면에 직무대행자가 이사로서의 지위도 가지게 되는가? 대표이사를 선임한 이사회결의 무효 확인의 소를 본안으로 하는 대표이사 직무집행정지 가처분은 대표이사로서의 직무집행정지만을 목적으로 하는 것이므로 이사로서의 직무는 집행할 수 있다고 보아야 하고, 이사의 자격을 갖추지 아니한 사람을 대표이사 직무대행자로 선임한 경우 그가 동시에 이사 직무대행자로 선임되지 아니하였다면 당연히 이사의 자격이 부여되는 것은 아니라고 보는 것이 일반적이다. 

다만, 대법원은 정관상 이사의 정원이 한정되어 있고, 이사장 직무대행자에게 이사의 지위를 인정하게 되면 정관에 규정된 이사의 정원을 초과하게 되는 사안에서 “이사장으로서의 직무만이 정지되고 그 직무대행자가 선임되었지만 이사장은 이사 중에서 선임하고 이사회는 이사장의 소집으로 개최되어 이사장이 그 의장으로서 의사를 진행하며 의결시 가부동수인 경우에는 의장이 결정하고 또 정관에 이사정원을 한정하고 있는 점 등에 비추어, 그러한 경우에는 직무집행이 정지된 이사장은 이사로서의 직무도 수행할 수 없게 되고 대신 그 직무대행자가 이사로서의 직무까지 수행할 수 있는 권한을 갖게 되었다고 해석할 사정이 있어 보인다.”고 판시한 예가 있다. (대판 2001.5.29. 99두7432) 

직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상 사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. (민법 60조의 2 1항, 상법 408조 1항, 200조의 2 1항, 265조, 269조) 민법 60조의 2 등이 신설되기 전에도 판례는 같은 입장이었다. (대판 1995.4.14. 94다12371, 대판 2000.2.22. 99다62890 등) 

법인의 통상 사무에 속하지 아니한 행위를 하기 위한 허가의 신청은 직무대행자가 가처분 법원에 한다. 상무 외의 행위의 허가에 대한 관할법원이 본안법원이라는 반대설이 있으나, 직무집행정지가처분의 본안소송이 드물게 제기되는 점, 가처분법원은 가처분 당시부터 직무대행자의 권한범위를 정할 수 있고, 직무대행자를 개임할 수 있는 등 직무대행자의 권한범위를 정할 수 있고, 직무대행자를 개임할 수 있는 등 직무대행자를 관리 감독하는 점에 비추어 보면, 가처분법원이 상무 외의 행위허가를 관할하는 것이 타당하다. 가처분이의소송이 항소심에 계속 중인 때에는 상무외의 행위 허가도 항소심법원이 관할함이 타당하나, 가처분취소소송은 별개의 독립된 사건이므로 상무 외의 행위허가에 대한 관할권을 갖지 않는다고 봄이 상당하다. 상무 외의 행위에 대한 허가신청을 인용하는 재판에 대하여는 즉시 항고할 수 있고, 위 즉시항고는 집행정지의 효력이 있다. (비송사건절차법 85조 참조)

판례는 직무대행자가 변호사에게 소송대리를 위임하고 그 보수 계약을 체결하거나 그와 관련하여 반소제기를 위임하는 행위는 회사의 상무 (常務)에 속하나, 회사의 상대방 당사자의 변호인의 보수지급에 관한 약정은 회사의 상무에 속한다고 볼 수 없으므로 법원의 허가를 받지 아니하는 한 효력이 없다고 한다. (대판 1989.9.12. 87다카2691) 

또, 가처분결정에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자가 재단법인의 근간인 이사회의 구성 자체를 변경하는 것은 법인의 통상업무에 속하지 아니하나 (대판 2000.2.11. 99다30039) 재건축조합이 이주를 거부하는 사업구역 내의 아파트 소유자 등과 사이에 해당 아파트를 감정가에 의하여 매수하기로 한 합의는 조합장 직무대행자가 할 수 있는 조합의 통상업무 범위 내에 속하는 행위라고 보았다. (대판 2000. 2.22. 99다62890)

직무대행자가 법원의 허가 없이 통상사무 외의 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다. (민법 60조의2, 상법 200조의2,265조, 269조)

마. 직무대행자의 권한 소멸

가처분에 의하여 직무집행이 정지된 당해 이사 등을 선임한 이사회결의무효 확인소송이나 주주총회결의취소 ․ 무효 확인 ․ 부존재확인 소송에서 가처분채권자가 승소하여 그 판결이 확정된 때에는 가처분은 그 직무집행정지기간의 정함이 없는 경우에도 본안승소판결의 확정과 동시에 그 목적을 달성한 것이 되어 당연히 효력을 상실하게 된다. (대판 1989.9.12. 87다카2691 등) 그러나 대표이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사 등이 해임되고 새로운 대표이사 등이 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 한편, 새로이 선임된 대표이사 등은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사 등으로서의 권한을 가지지 못한다. (대판 1992.5.12. 92다5638) 또, 주식회사의 청산인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 후 주주총회에서 회사 계속의 결의 및 새로운 이사 선임 결의가 있었다고 하여 청산인 직무대행자의 권한이 당연히 소멸하는 것은 아니며 (대판 1997.9.9. 97다12167) 재건축조합의 조합장에 대하여 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임되었다 하더라도 위 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 직무대행자만이 적법하게 조합을 대표할 수 있고, 다시 조합장으로 선임 된 종전 조합장은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다. (대판 2000.2.22. 99다62890)

다만, 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정 후 주주총회에서 피 대행자의 해임 및 후임자의 선임이 있는 경우 사정변경을 이유로 가처분의 취소를 구할 수 있다. (대판 1995.3.10 94다56708, 대판 1997.9.9. 97다12167)

바. 사정변경에 의한 가처분취소소송의 당사자적격

단체 임원에 대하여 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 있은 후 직무집행이 정지된 임원의 임기가 만료되고 새임원이 선임되어 가처분을 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 경우 가처분취소소송을 제기할 수 있는 적격이 있는 자는 누구인가.

일반론에 의하면 가처분의 채무자가 취소소송을 제기하여야 할 것이다. 그러나 직무집행이 정지되고 임기까지 만료된 채무자가 새 임원의 직무집행을 위하여 가처분취소소송을 한다는 것을 기대하기란 어려울 것이다. 

판례는 가처분 사건의 당사자가 될 수 없는 법인 등은 그 가처분의 취소신청을 할 수 없다고 한다. (대판 1997.10.10. 97다27404) 

또한, 직무대행자는 가처분사건의 당사자가 될 수 없을 뿐만 아니라 자신을 직무대행자로 선임한 가처분의 취소를 구하는 것은 불합리하므로 직무대행자 역시 가처분의 취소를 구할 수 없다고 하여야 할 것이다.

~~ 그러면, 누가 당사자적격을 가진다는 것인가 ?

그런데 판례는 부동산에 관한 가처분이 있은 후 그 부동산의 양수인이 가처분 취소신청을 한 사안에서, 가처분목적물의 양수인은 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영, 부착된 물권을 취득하게 되는 것이므로 사정변경을 원인으로 한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다고 판시하였고 (대판 1968.1.31. 66다842) 학설도 가처분목적물의 특정승계인은 직접 사정변경을 원인으로 한 가처분 취소신청을 할 수 있다는 견해를 취하고 있다. 

위 66다842 판결을 근거로 직무집행정지 가처분이 발령된 이후 새로 선임된 대표자나 이사는 가처분채무자의 대표자나 이사 지위의 특정승계인으로서 직접 사정변경을 원인으로 한 가처분 취소소송을 제기할 적격이 있다고 보는 견해가 있다.

5. 집행 및 그 효력

가. 가처분의 집행방법

직무집행정지 등 가처분이 발령되면 통상의 가처분과 같이 가처분채권자와 채무자에게 송달하여야 한다. 

법인 등 단체는 당사자가 아니므로 송달할 필요가 없다. 

또한 법인의 대표자 그 밖의 임원으로 등기된 사람에 대하여 직무의 집행을 정지하거나 그 직무대행자를 선임하거나 그 가처분을 변경 ․ 취소한 때에는 그 사항이 등기할 사항이 아닌 경우를 제외하고는 이를 등기하여야 한다. (민법 52조의2, 상법 183조의2, 265조 등) 

이 등기는 가처분 법원의 법원사무관등이 법인의 주사무소 및 분사무소 또는 본점 및 지점이 있는 곳의 등기소에 촉탁하여 집행한다. (민집 306조) 등록세는 1건당 23,000원 (지방세법 137조 1항 6호)이고, 지방교육세는 등록세액의 100분의 20이다. (지방세법 260조3의 1항)

과거와 달리 법인 등 임원에 대한 직무집행정지 등 가처분이 있는 때 이것이 등기할 사항인 경우에는 이 가처분등기는 제3자에 대한 대항요건인 동시에 가처분의 집행방법으로서의 성격을 가지게 된 것이다. 

가처분 등기의 촉탁이 동시에 집행방법인지 여부에 관하여는 해석에 위임되어 있지만, 가처분명령을 채무자에게 송달하는 것만으로 가처분의 효력이 생긴다고 하면 제3자에게 불측의 손해를 입힐 염려가 있고, 가처분의 효력이 채무자에 대한 관계에서 발생하는 시기와 제3자에 대한 관계에서 발생하는 시기를 일치시켜 법률관계가 간명하게 되도록 해석함이 상당하다. 따라서 각 개별법상의 등기 기한에 관계없이 채권자에게 가처분이 고지 또는 송달된 때부터 2주안에 촉탁절차를 밟아야 한다. 별다른 사정이 없는 한 가처분명령의 송달과 동시에 촉탁절차를 밟는 것이 타당할 것이다.

법인 등 임원에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기할 사항인지 여부는 각 개별법에 정하여져 있다. 

주요한 것만 보면 민법상 법인의 이사 (민법 52조의2), 주식회사의 이사 (상법 407조 3항), 감사 (상법 415조), 청산인 (상법 542조 2항), 유한회사의 이사 (상법 567조), 감사 (상법 570조), 청산인 (상법 613조 2항), 상호회사의 이사 (보험업법 66조 2항), 감사 (보험업법 66조 3항), 청산인 (보험업법 81조), 합명회사의 사원 (상법 183조의 2), 청산인 (상법 265조), 합자회사의 사원과 청산인 (상법 269조) 등이다.　　 

나. 집행의 효력

(1) 법인의 임원 등에 대한 직무집행정지 등 가처분이 등기할 사항인 경우, 그 등기는 제3자에 대한 대항요건인 동시에 가처분의 집행방법으로서의 성격을 가지는 결과 그 가처분의 집행의 효력 및 제3자에 대한 대항력은 가처분의 고지 ․ 송달 외에 가처분의 등기가 된 시점에 발생한다. 

가처분 등기의 제3자에 대한 효력은 이에 관한 각 개별법의 규정에 따른다. 

그러므로 민법상 법인의 이사에 대한 직무집행정지 등 가처분은 등기후가 아니면 제3자에게 대항하지 못한다. (민법 54조 1항) 

반면에 상법에 의하여 등기할 사항인 회사의 이사, 사원, 감사, 청산인 등에 대한 직무집행정지 등 가처분은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못하고 (상법 37조 1항), 등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 역시 대항하지 못한다. (같은조 2항) 

(2) 단체의 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 내려지면, 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자로 선임된 자가 대표자의 직무를 대행하게 된다. 

따라서 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자도 그 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 된 경우에는, 직무집행을 정지당한 대표자가 아니라 대표자 직무대행자로 보아야 한다. (대판 1995.12.12. 95다31348) 직무집행이 정지된 대표자는 본안소송에 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. 본안판결 선고와 동시에 직무집행정지가처분이 발령된 경우에 직무집행이 정지된 대표자가 단체를 대표하여 한 항소제기는 부적법하다. (대판 1995.12.12. 95다31348)

직무집행이 정지된 대표자는 보조참가 신청과 함께 항소를 제기할 수 있을 것이다. 비법인사단에서 가처분 신청인 자신이 단체의 대표자 직무대행자로 선임된 경우에는 본안소송에서는 피고를 대표할 특별대리인을 선임하여야 한다. 판례는 이 경우에 민법 64조가 아니라 민사소송법 64조, 62조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임한다고 한다. (대판 1992.3.10. 91다25208, 대판 2001.7.27. 2000다56037) 따라서 수소법원이 특별대리인을 선임한다. 

(3) 대세적 효력이 없는 민법상 법인의 이사회결의무효 확인소송(대판 2000.2.11 99다30039)을 본안으로 하는 경우는 별론으로 하고, 대세효가 있는 주식회사 이사 등의 선임결의취소, 무효 및 부존재 확인의 소를 본안으로 하는 경우에는 그 대세적 효력에 관한 규정(상법 190조, 376조, 380조)이 준용되므로 이사만을 채무자로 한 가처분의 효력이 회사에 미친다. (대판 1332.5.12. 92다5638)

(4) 직무집행정지가처분이 있어도 주주총회나 사원총회의 권한에는 영향이 없다. (주주총회나 사원총회가 직무집행정지가처분을 받은 이사에 대하여 가지는 권한은 영향이 없다는 의미)

따라서 대표자가 아닌 이사의 직무집행이 정지된 경우 주주총회 등을 개최하여 직무집행이 정지된 이사를 해임하고 후임자를 선임 할 수 있다. 직무집행이 정지된 이사가 다시 선임되어도 관계없다. 이 경우 본안소송은 (후임자 선임결의에 다른 하자가 없는 한) 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것으로서 부적법하게 될 것이다. 

그러나 단체의 구성원인 사원이 존재하지 아니하고 오로지 기관에 의하여 단체의 의사가 결정되는 재단법인이나 특수법인에서는 대표자 직무대행자가 직무집행이 정지된 대표자를 해임하거나 그 후임자를 선임하기 위한 이사회를 소집하는 것은 허용되지 않고 이사 직무대행자가 그 결의에 참가하는 것도 허용되지 않는다. (대판 1995.4.14 94다12371)

민법상 사단법인이나 비 법인사단에서 대표자의 직무집행이 정지되고 직무대행자가 선임된 경우 또는 회사에서 대표이사 겸 이사의 직무집행이 정지되고 그 직무대행자가 선임된 경우에, 직무대행자가 직무집행이 정지된 대표자를 해임하고 그 후임자를 선임하기 위한 총회를 개최할 수 있는가 하는 점에 관하여, 사원이나 주주가 민법 70조나 상법 366조에 의한 요건을 갖추어 총회의 소집을 청구한 때에는 소집권자는 총회를 소집하여야 하므로 직무대행자가 위와 같은 총회소집청구를 받았을 때에는 총회를 소집하여야 할 것이나, 그 경우에도 직무집행이 정지된 대표자의 해임이나 후임자 선임을 위한 총회소집은 상무 외의 행위에 해당하므로, 법원으로부터 상무외 행위허가를 받아야 할 것이다. 직무대행자가 법원에 상무외 행위 허가를 신청하지 아니하는 경우에는 위 각 규정에 의하여 사원이나 주주는 법원의 허가를 받아 직접 총회를 소집할 수 있다.

. 상사사건에 관한 가처분

1. 이사의 행위금지 가처분

가. 개 요 

주식회사의 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지(留止)할 것을 청구할 수 있는데(상법 402조) 그 유지청구권의 보전을 위하여 그 행위의 금지를 명하는 가처분을 할 수 있다. 

이는 이사의 직무집행정지가처분과는 달리 이사의 직무 전반의 집행정지를 명하는 것이 아니고 법령이나 정관에 위반하는 구체적 행위의 금지를 명하는 것이며 상법상 그 가처분에 관하여 특별한 규정이 없으므로 민사집행법 300조 2항에 의한 가처분이라고 할 것이다.

나. 신 청

채권자가 될 수 있는 자는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주이다. 

관할에 관하여는 상법 403조를 준용하여 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속한다는 견해가 있으나, 명문의 규정이 없으므로 채무자의 보통재판적 있는 지방법원도 본안을 관할 할 수 있다고 보아야 하고, 따라서 그 법원도 가처분의 관할법원이 될 수 있다고 할 것이다. 

신청서에는 소수주주권이 있음을 소명하는 자료와 아울러 회사의 등기부등 ․ 초본 (채권자가 감사인 경우에는 그 사실 및 채무자가 이사임을 소명)을 첨부하여야 한다. 

이 가처분의 신청은 본래 회사가 행사할 유지청구권을 주주가 회사를 대위하여 행사한다고 해할 것이므로 일단 어떤 주주가 가처분을 신청하였다면 다른 주주나 회사는 다시 같은 가처분을 신청할 수 없고 이미 신청된 사건에 참가하여야 한다.

다. 주문례

채권자의 채무자에 대한 이사행위유지청구소송의 본안판결 확정시까지 채무자는 이사회의 승인 없이 별지목록기재 건물에 관하여 채무자 또는 채무자가 이사인 회사에 양도, 저당권설정, 임대 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.

라. 집 행

이 가처분은 채무자에게 송달함으로써 그 효력이 발생한다. 

이 가처분은 등기할 사항이 아니므로 등기촉탁의 문제는 없다.

2. 주주총회에 관한 가처분

가. 개 요

주주총회에 관한 가처분으로는 주주총회의 소집이 법령 ․ 정관에 위반하였다든가 법령 ․ 정관에 위반하는 사항을 결의사항으로 하는 주주총회가 소집되고 있을 때에는 결의취소의 소, 결의무효의 소로써 사후에 구제받기에 앞서 아예 주주총회의 개최 또는 특정사항의 결의를 가처분으로 금지하여야 할 필요가 있다. 

한편 일단 주주총회의 결의가 있은 후에도 그 효력발생을 결의취소 또는 무효의 소 본안판결 시까지 정지시킬 필요가 있다. 

다만, 주주총회결의에 관한 부존재확인의 소를 제기하면서 이를 피 보전권리로 한 가처분이 허용되는 경우라 하더라도, 주주총회에서 이루어진 결의 자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐, 회사 또는 제3자의 별도의 거래행위에 직접 개입하여 이를 금지할 권리가 있다고 할 수는 없다. (대결 2001.2.28. 2000마7839)

나. 피 보전권리와 당사자

주주총회개최금지가처분의 피 보전권리 또는 본안소송으로는 결의취소나 결의무효, 부존재확인의 소를 생각할 수 있으나, 총회개최금지가처분이 발령되면 결의 자체가 있을 수 없기 때문에 결의의 하자를 다투는 소송은 본안소송이 될 수 없다는 견해가 있고, 그러한 입장에서는 사안에 따라서 대표이사 등 적법한 소집권자에 의한 총회소집의 경우에는 위법행위유지청구권을, 소집권한 없는 자에 의한 총회소집의 경우에는 본래의 소집권자의 방해배제청구권을 피 보전권리로 설명한다. 

피 보전권리를 무엇으로 보느냐에 따라서 주주총회개최금지가처분의 당사자도 달라지는데, 본래의 소집권자인 대표이사가 신청인으로서 소집권한 없이 총회를 소집한 자를 피 신청인으로 하여 총회개최금지를 구할 수 있다는 점에 대해서는 반대 견해가 없다. 주주가 총회개최금지가처분의 신청인이 될 수 있다는 점 자체에 대해서도 대체로 견해가 일치하는 것으로 보이나, 피 보전권리를 위법행위유지청구권으로 보는 경우에는 주주가 일정한 지주요건을 갖추어야 할 것이다. 

한편 총회개최금지가처분의 피 신청인이 누가 되는가에 대하여는 피 보전권리가 위법행위유지청구권임을 이유로 총회를 소집한 이사만이 피 신청인이 된다는 견해, 이사와 회사를 피 신청인으로 하여야 한다는 견해, 회사만이 피 신청인이 된다는 견해가 대립하고 있다. 이와 같이 주주총회개최금지가처분의 피 보전권리와 당사자에 관하여 견해의 대립이 있으므로, 실무상 적법한 소집권한을 다투는 경우에도 주주와 본래의 소집권자임을 주장하는 대표이사가 공동으로 신청인이 되거나 주주 겸 대표이사의 자격에서 회사와 주주총회를 소집한 자를 공동 피 신청인으로 하여 신청을 제기하는 경우가 많다.

다. 심리와 재판

주주총회개최금지가처분은 통상 주주총회소집통지가 행해진 후에 급박하게 신청되기 때문에 충실한 심리에 어려움이 많다. 따라서 특별기일을 지정하여 심문기일을 열거나 심문기일을 지정하지 않고 신청서를 특별송달하여 답변서를 제출받는 방법을 취하는 것이 일반적이다. 

보전의 필요성이라는 측면에서도 하자 있는 주주총회결의에 대하여는 본안소송에 의하여 그 결의의 효력을 다투는 것이 가능함은 물론 총회결의의 효력정지나 총회에서 선임된 이사 등에 대한 직무집행정지 등 가처분에 의한 사후적인 권리구제방법이 마련되어 있다는 점에서, 주주총회개최금지가처분은 회사의 분쟁을 둘러싸고 이미 여러 건의 본안소송이나 신청사건이 계속되어 있음에도 위법한 주주총회가 개최되어 또 다른 법률적 분쟁이 초래될 염려가 있고 그 주주총회의 개최가 위법함이 명백한 경우 등에 한하여 극히 예외적으로 인용되고 있다. 

구체적으로 개최될 예정인 총회를 특정하지 않고 총회의 개최를 일반적으로 금지하는 가처분은 허용되지 않는다.

라. 주문례

(1) 총회개최금지가처분

채무자가 20 . . .에 소집한 20 . . . 10 : 00부터 채무자 회사 본점회의실에서 별지목록기재 결의사항을 위한 임시주주총회는 그 개최를 금지한다. (혹은 정지한다)

(2) 주주총회결의금지가처분

채무자가 20 . . .에 소집한 20 . . . 10 : 00부터 채무자 회사 본점회의실에서 별지목록기재의 결의사항을 위한 임시주주총회에서 별지목록기재 제○항 내지 제△항의 사항에 관하여는 결의를 하여서는 아니 된다.

(3) 결의효력정지가처분

채무자의 별지목록기재의 주주총회결의의 효력을 정지한다.

채무자 회사의 대표이사는 위 결의를 집행하여서는 아니 된다.

마. 가처분에 위반하여 개최된 주주총회 결의의 효력

주주총회개최금지가처분의 피 보전권리에 해당되는 사유가 인정되는 경우에, 그 가처분에 위반하여 개최된 주주총회에서의 결의의 효력에 관하여는 결의부존재사유가 된다는 견해와 가처분에 위반하여 개최되었다는 사정만으로 결의가 부존재한다고 볼 수는 없고 결의의 실질적인 하자의 정도에 따라 결의취소, 무효 또는 부존재사유가 된다고 하는 견해가 대립하고 있다. 후자의 견해에서는 가처분에 위반하여 개최된 총회결의에 취소사유가 있는 때에는 본안소송에서의 재량기각이 허용되지 않거나 재량기각이 허용되는 범위가 좁아진다고 한다.

본안소송에서 피 보전권리에 해당되는 사유가 인정되지 아니한 경우에는 가처분에 위반하여 개최되었다는 사유만으로 주주총회 결의가 무효 또는 취소라고 보기 어렵다. (대판 1999.10.8. 98다38760 등 참조)

3. 주식에 관한 가처분

가. 주식의 처분을 금지하는 가처분

(1) 개 요 

주권의 인도청구권 보전을 위해서는 원칙적으로 유체동산에 대한 경우와 같이 주권자체의 점유이전을 금하는 가처분을 하여야 하므로 채무자의 주권에 대한 점유를 박탈하고 집행관에게 보관을 명하는 가처분을 하게 된다. 그러나 가처분의 집행단계에서 그 주권을 채무자가 은닉해 버리면 아무 실효가 없기 때문에 실무상은 채무자로 하여금 그 주식의 처분을 금지하도록 명하는 가처분이 많이 쓰인다.

(2) 주문례

(가) 집행관 보관

채무자의 별지목록기재 주권에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 보관을 명한다.

(나) 처분금지

채무자는 별지목록기재 주식에 대하여 양도, 질권의 설정 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.

때로는 집행관보관과 동시에 처분금지를 명하는 주문을 사용하기도 하나 주권의 점유를 박탈하면 주식의 유효한 양도가 불가능하므로 점유이전금지가처분이 집행된 후에는 다시 처분금지를 할 필요는 없다. 주권발행 이전이거나 제권판결이 있는 주식에 대하여는 처분금지를 명하는 외에 주식발행회사를 제3채무자로 하여 “제3채무자는 채무자에 대하여 위 주식에 관하여 주권을 인도하여서는 아니 된다.”고 하면 될 것이다. 이 경우 “제3채무자는 위 주식에 관하여 채무자에게 주권을 발행 교부하여서는 아니 된다.”고 하는 예도 있으나 이러한 주문례는 주주권의 귀속을 다투는 채권자와 채무자 사이의 분쟁에 관하여 채권자가 직접 발행회사에 대하여 발행금지를 청구할 수 있는 권리가 있는지 여부의 문제와 관련하여 의문이 있다.

위와 같은 가처분을 받은 후에도 주주로서의 권리는 여전히 채무자에게 있다. 따라서 채무자는 주주명부상의 주주로서 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하거나 과실인 배당금을 수령하는 등 주식의 처분 이외의 권리행사를 주권 없이 행사할 수 있다. 그러므로 위 집행관보관의 경우에도 집행관이 채무자를 대신하여 권리보전행위를 할 필요도 없고 해서는 안 되는 것이 원칙이다. 다만 무기명식 주권을 가진 자가 주주의 권리를 행사하기 위해서는 그 주권을 회사에 공탁하여야 하므로 (상법 358조) 이때에는 집행관의 협력행위가 필요하고, 이때에는 위 (가)의 주문에 “집행관은 채무자의 신청에 의하여 권리보전의 행위를 하는 것을 허가할 수 있다.”는 명령을 부가하면 될 것이다.

(3) 명의개서금지의 가부

주식의 명의개서청구권을 피 보전권리로 하여 채무자의 그 주식처분을 금지하는 방법으로 회사에 대하여 명의변경금지 가처분을 발할 수 있는가? 실무상으로는 처분금지가처분을 하는 경우에 회사를 제3채무자로 하여 또는 회사도 채무자에 포함시켜 주주명부의 명의개서를 금지하는 경우도 있고, 학설상으로도 이러한 명의개서금지의 가처분은 유효하게 할 수 있으며 그 결과 회사는 주권양수인으로부터의 명의개서청구를 거부할 수 있거나 명의개서 후 본안에서 승소한 채권자의 청구가 있으면 그 명의개서를 말소하여야 한다고 설명되기도 한다.

그러나 주식양수인인 채권자는 양도인에 대하여는 그 주식의 처분금지를 구할 권리가 있으나 회사에 대하여 명의개서를 금지시킬 권리는 없다고 보아 이를 부정함이 타당할 것이다. 왜냐하면 상법상 주식의 양도는 주권을 교부하는 방법으로 하므로 (상법 336조 1항), 주권이 양수인에게 교부된 이상 양도행위는 이미 완료된 것이고, 상법 337조 1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 기명주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니하므로, 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있고 따라서 주주명부상의 명의개서가 없어도 회사에 대하여 자신이 적법하게 주식을 양수한 자로서 주주권자임을 주장할 수 있으므로, 주권이 양수인에게 교부된 이상 이미 회사에 대하여도 따로 명의개서를 금지할 이익이 없기 때문이다. 한편 주권발행 전의 주식양도로서 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 후의 양도 (상법 335조 3항)는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 상법 337조 1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니하므로, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 따라서 주주명부상의 명의개서가 없어도 회사에 대하여 자신이 적법하게 주식을 양수한 자로서 주주권자임을 주장할 수 있으므로 (대판 1995.5.23. 94다36421), 주권발행 전의 주식양도의 경우에도 회사를 상대로 명의개서금지를 구할 이익이 없다.

다만 회사가 주주의 주주권을 부인하고 제3자에게 명의개서를 하려는 경우와 같은 특수한 경우에 주주권확인을 본안으로, 회사를 채무자로 하여 명의개서의 금지를 구할 수는 있다고 할 것이다. 명의개서금지의 가처분이 가능한 경우의 처분금지의 가처분 주문례는 다음과 같고, 회사를 채무자로 하는 경우는 물론이고 제3채무자로 하는 경우에도 회사에 송달하여야 한다. 

[회사를 제3채무자로 하는 예]

채무자는 별지목록기재 주식에 대하여 양도, 질권의 설정 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.

제3채무자는 위 주식에 대하여 채무자의 청구에 의한 명의 개서를 하여서는 아니 된다.

나. 의결권 행사금지 또는 허용의 가처분

(1) 개 요

주식의 귀속에 관하여 양도인과 양수인 사이에, 또는 양수인과 회사 사이에 다툼이 있거나 발행된 주식의 효력에 다툼이 있는 경우에 주주총회에 있어서의 의결권의 금지 또는 허용의 가처분이 필요하게 된다. 상법 369조의 규정에 의한 자기주식, 증권거래법 200조의3의 규정에 의한 주식의 대량보유상황 등의 보고의무를 위반한 주식 등과 같이 법령에 의하여 의결권이 제한되는 주식에 대한 사안도 간혹 있다. 일반적으로 회사는 주주명부에 등재된 자를 주주로 하여 주주권을 행사시키므로 단순히 주권을 양수받을 지위에 있다는 것만으로는 아직 명의개서가 되지 않은 상태에서 채무자인 주주의 주주권행사를 금하거나 채권자에게 의결권행사를 허용한다는 것은 있을 수 없는 일이지만 주권이 양도되었음에도 불구하고 회사가 까닭 없이 명의개서에 불응하고 종전의 주주에게 의결권을 행사시키려고 한다면 그로 인하여 회사의 경영이 악화될 우려가 있다는 등의 사정 아래서는 주주명부상의 주주의 의결권행사를 금지하고 양수인(진정한 주주)에게 의결권행사를 허용하게 할 가처분의 필요가 있게 된다.

(2) 신청 ․ 심리

의결권행사금지가처분의 경우는 그 행사를 할 자와 회사를 함께 채무자로 하여, 의결권행사허용의 가처분의 경우는 회사를 채무자로 하여 신청한다. 법령에 의하여 의결권이 제한되는 주식에 대한 의결권행사금지가처분 신청은 결의취소의 소의 원고적격이 있는 주주 등이 신청인이 될 것이다. 이 가처분은 주주총회에 임박하여 신청되고 일단 허용되면 채권자에게 만족을 주는 것일 뿐 아니라 채무자는 이를 다투어 취소시킬 수 있는 시간적 여유가 없기 때문에 특별히 강한 소명에 의하여 신중하게 심리하여야 한다. 

(3) 가처분의 내용과 주문례

회사와 명의주주에 대하여 명의주주의 의결권행사금지를 명하는 경우와 그와 동시에 진실한 주주에게 의결권행사를 허용하는 경우가 있다. 신청인에 대하여 의결권행사를 허용하는 주문이 발령되지 않은 경우에도 명의주주의 의결권행사를 금지하는 가처분의 효력으로서 실질주주의 의결권행사가 허용된다고 하는 견해가 있으나, 의결권행사금지와 행사허용을 함께 신청한 경우에도 법원은 신청의 목적을 이루는 데 필요한 최소한도의 범위 내에서 명의주주의 의결권행사금지만을 명할 수 있으므로 의결권행사금지를 명하는 가처분이 발령되었다고 하여 당연히 진실한 주주의 의결권행사가 허용된다고 볼 것은 아니다. 진실한 주주에 대하여 의결권행사를 허용하는 경우에는 명의주주의 의결권행사금지를 동시에 명한다.

(가) 의결권행사 금지

채무자 ○○주식회사는 20 . . . 10 : 00에 개최되는 주주총회에서 채무자 ☓☓☓에게 별지목록기재 주식에 대한 의결권을 행사하게 하여서는 아니 된다.

채무자 ☓☓☓는 위 주주총회에서 위 주식에 대한 의결권을 행사하여서는 아니 된다.

(나) 의결권행사 허용

채무자 ○○주식회사는 20 . . . 10 : 00에 개최되는 주주총회에서 채권자에게 별지목록기재 주식에 대한 의결권을 행사하게 하여야 한다.

채권자는 위 주주총회에서 위 주식에 대한 의결권을 행사할 수 있다.

(4) 가처분의 효력

진실한 주주라고 주장하는 자가 명의상의 주주를 상대로 의결권행사를 금지하는 가처분 결정을 받은 경우, 그 명의상의 주주는 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없으나, 그가 가진 주식 수는 정족수 계산의 기초가 되는 ‘발행주식의 총수’에 산입된다. (대판 1998.4.10. 97다50619) 의결권행사금지가처분의 효력이 회사에 미치는 경우, 가처분에 위반하여 명의상의 주주에게 의결권행사를 허용하면 결의취소의 사유가 되나, 본안소송에서 다시 피 보전권리의 존재가 입증되어야 하는 것인지 가처분 위반 사실 자체가 결의취소 사유가 되는 것인지에 관하여는 견해가 통일되어 있지 않다.

회사가 의결권행사금지가처분에 따라 주주총회에서 명의주주의 의결권행사를 금지시키거나 진실한 주주라고 주장하는 자에게 의결권행사를 허용하였는데, 그 후 주주권확인 등의 본안소송에서 가처분과 다른 판결이 확정된 경우, 명의주주의 의결권행사를 금지한 주주총회에는 결의취소사유가 있다고 보는 견해가 유력하나, 의결권행사금지가처분에 주주명부에 갈음하는 일종의 면책적 효력을 인정하여 결의취소사유가 되지 않는다고 하는 반대설도 있다.

다. 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분

(1) 개 요

주주명부에 기재가 없는 실질주주에게 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분도 허용된다고 할 것이다. 주문례로서는 주주총회소집청구, 의결권행사 등 주주인 지위의 내용을 형성하는 구체적 행위를 표시하지 아니하는 방법과 이를 표시하는 방법의 두 가지가 쓰이고 있다. 다만 전자의 주문례에 관하여는 주주의 지위가 포괄적이어서 그 권리내용이 다양한 관계상 자칫하면 필요성을 초과하는 것이 되기 쉽고, 또 본안과의 관련성도 의문인 경우가 많이 있을 것이다. 

(2) 주문례

본안판결 확정에 이르기까지 채권자가 별지 목록 기재 주식에 관하여 주주로서의 지위에 있음을 임시로 정한다.

별지목록기재의 주식에 관하여, 채권자가 채무자회사의 주주명부에 기재된 주주로서 다음 행위를 할 수 있는 지위에 있음을 임시로 정한다.

1. 채무자회사의 주주총회 소집을 청구하는 것.

2. 채무자회사의 주주총회에서 의결권을 행사하는 것.

라. 신주발행금지가처분

(1) 개 요

주식회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있는 바. (상법 424조) 이 신주발행유지청구권을 피 보전권리로 하여 신주발행을 금지하는 가처분을 할 수 있다.

이 가처분은 회사에 대하여 신주발행을 하여서는 안 된다는 취지의 부작위를 명하는 것으로서 이는 가처분채권자와 채무자간의 효력에 불과하기 때문에 이미 인수가 되어 있는 경우에는 위 가처분의 효력은 인수인에게는 미치지 아니한다. 그러나 회사로서는 이 가처분이 있음을 이유로 인수인의 주금납입에 대해 그 수령을 거부할 수 있다. 또한 당해 신주의 주권이 인쇄되어 있는 경우에는 그 발행정지를 위하여 가처분의 주문에 주권의 집행관보관조치를 명하는 것도 가능하다.

(2) 주문례

채무자가 20 . . . 이사회의 결의에 기하여 현재 발행을 준비중인 기명식 액면금 원의 보통주식 ○○주의 신주발행을 금지한다.

. 노동사건에 관한 가처분

1. 노동사건에 관한 가처분의 특질

노동사건에 관한 가처분은 대개의 경우 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이고, 

다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분에 의하는 경우는 드물다. 

가처분의 본안화 현상은 널리 가처분절차에서 보이는 현상이지만 노동 가처분에서 현저하다. 가처분의 본안화 현상은 세 가지로 나타난다. 

첫째, 당사자의 분쟁의 중점이 가처분 쪽으로 옮겨오고 본안소송의 실제적 중요성이 감소하여 본안소송이 무의미하거나 불필요하게 되는 경우가 많아지고 (단체교섭응낙가처분, 쟁의금지가처분) 

둘째 만족적 가처분이 점점 더 이용되고 있으며, 

셋째 보전소송절차가 본안소송에 비견한 신중한 심리를 하는 결과 점점 장기화되는 점을 들 수 있겠다.

만족적 가처분이 이러한 본안화 현상의 중심을 이루고 있다. 

노동가처분은 대개 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로서 만족적 가처분이므로 가처분결과가 당사자에게 주는 영향이 클 뿐 아니라 나중에 가처분이 변경되더라도 피 신청인이 받은 손해를 배상받는 것이 곤란하다.

또 법원의 판단이 단순히 사건의 승패를 떠나서 전체 노사관계나 사회에 미치는 영향도 크므로 심리에 신중할 것이 요구된다. 따라서 변론을 열거나 심문기일을 열어 당사자에게 피 보전권리와 보전의 필요성 여부에 대하여 충분한 주장과 소명의 기회를 주어야 할 것이고, 특히 보전의 필요성에 관하여는 고도의 소명이 요구된다. 그러나 한편 해고효력의 정지를 구하는 가처분과 임금지급을 구하는 가처분과 같은 노동가처분은 본안소송 전에 본안소송과 같은 만족을 신속하게 얻기 위한 것으로서 상당한 기간이 경과되어 버린 경우에는 가처분 발령이 무의미하게 되는 경우도 있으므로 신속한 심리의 요청도 외면할 수 없다.

또 노동가처분은 채무자의 임의이행이 기대되는 가처분이 허용된다는 점을 특색으로 한다. 

강제집행에 의한 실현보다 채무자의 자각에 의거한 임의이행을 기대하여 추상적이고 기본적인 법률상의 지위만의 형성에 그치는 가처분도 가능한 것이다. 노동관계의 자주성, 유동적 성격, 자주적 해결촉진, 포괄적 지위의 회복의 필요에서 그러한 가처분이 필요하다. 이에 대하여는 강제집행을 필요로 하는 가처분만 허용되어야 한다는 반대의 견해도 있다.

종업원의 지위를 임시로 정하는 가처분 등 임의의 이행을 기대하는 가처분은 

형성효를 갖는 재판으로서 일단 무효로 인정된 해고의 의사표시가 없었던 상태를 형성하고 사용자의 해고를 전제로 한 구체적 행동을 방지하는 기능을 한다. 

임의의 이행을 기대하는 가처분에 확인효를 인정하는 포괄적 해결이 노동사건에서 중요한 역할을 한다. 

이러한 가처분은 대립하는 사회적 가치의 어느 쪽에 권위를 부여하는 기능을 한다.

2. 가처분의 당사자

가. 채무자 

쟁의행위를 지령하는 것은 노동조합이지만 실제의 행위는 개개의 조합원이나 지원하는 제3자가 하는 것이므로 채무자를 누구로 할 것인가가 문제된다. 보통 채무자를 노동조합으로 하여 “노동조합은 ......행위를 하거나 그 소속 조합원 또는 제3자로 하여금 ......행위를 하게 하여서는 아니 된다.” 라는 주문례를 많이 사용한다. 이 경우 제3자에게는 가처분의 효력이 미치지 아니하지만 제3자가 노동조합의 통제에 따르는 한 가처분은 그 목적을 달하게 된다. 

그러나 제3자가 노동조합과 독자적으로 행동하는 경우에는 제3자도 채무자로 삼아야 한다. 비조합원이 쟁의행위에 참가하고 있는 경우에는 노동조합 이외에 비조합원도 채무자로 삼아야 할 것이다.

나. 노동조합의 당사자적격

해고의 효력정지가처분에서 노동조합은 그 가처분신청의 당사자적격이 없다. 

가처분 조합원의 근로관계의 확인과 노동조합의 단결권 옹호 사이에는 직접의 관련이 없기 때문이다. 실무상으로도 해고무효확인의 소나 해고의 효력정지가처분을 노동조합이 신청하는 경우는 거의 보이지 않는다. 노동조합이 부당해고구제신청을 한 사건에 관하여 판례는 노동조합은 구제신청권자가 아니라고 한다. (대판 1992.11.13. 92누1114) 그런데 대량적인 정리해고에 대처하는데 있어서나 위장폐업에 대항함에 있어 소송상 필요한 자료의 수집이나 재정면에서 조직 활동과 단결력을 발휘할 수 있는 노동조합이 소송을 맡는 것이 바람직한 경우가 있을 것이다. 

노동조합이 소송을 담당하는 것은 임의적 소송신탁에 해당하여 허용될 수 없고, 이 경우에는 선정당사자 제도를 활용하면 된다는 견해가 대세이다. 

그러나 임의적 소송신탁이라도 탈법적인 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있는 경우 허용된다는 판례 (대판 1984.2.14. 83다카1815)를 근거로 노동조합에도 임의적 소송담당이 허용될 수 있다는 견해도 있다. 다만, 이 경우에도 당해 조합원의 의사에 반하지 않아야 하고, 조합규약에 일반적 포괄적인 수권을 하고 있는 것만으로는 부족하고, 명시적인 개별적 수권이 필요하다고 한다. 

또 노동조합과 사용자 사이의 협약의 이행이나 그 밖의 필요에서 조합이 직접적이고 구체적인 이해관계를 갖는 경우, 예컨대 해고동의약관이나 협의약관과 숍제 협약에 의하여 조합원인 종업원의 지위가 보장되고 있는 경우에 노동조합에 확인의 이익이 있다고 하는 견해도 있다.

다. 관공서 근로자의 가처분신청의 당부

노동운동이 허용되는 관공서의 사실상 노무에 종사하는 공무원(현업공무원)에 대하여 해고, 휴직, 정직 등의 불이익처분을 한 경우에 이는 실질적인 공권력행사로서 행정처분이므로 이에 대한 불복은 행정소송법상의 항고소송에 의한다. 이 경우 그 처분의 집행정지는 행정소송법상의 집행정지제도(제23조, 제24조)에 의하여야 하고 민사소송의 가처분방법은 배제된다. (대결 1992.7.6. 92마54 참조)

다만, 공법관계이지만 대등한 당사자로서의 지위에서 하는 의사표시를 원인으로 하는 소송은 공법상 당사자소송이 되고, 이러한 소송 (보통 채용계약해지무효 확인)에는 행정소송법상의 집행정지제도는 준용되지 않으므로 민사상의 가처분이 허용되어야 할 것이다. 판례상 인정되는 공법상 당사자소송은 국가 ․ 지방자치단체와의 채용계약에 의하여 일정한 연구업무에 종사하는 전문직공무원이 행정청의 일방적인 채용계약해지의 의사표시(해지통고)를 다투는 소송뿐이다. (공중보건의- 대판 1996.5.31. 95누10617, 서울특별시립무용단원-대판 1995.12.22. 95누4636, 지방전문직공무원-대판 1993.9.14. 92누4611)

3. 근로자측 가처분

가. 임금지급가처분

(1) 개 요

사용자가 근로자를 해고하였으나 그 해고가 무효인 경우, 또는 사용자가 쟁의의 수단으로서 공장폐쇄를 하였으나 그 폐쇄가 위법 부당한 경우에는 비록 사용자가 해고 또는 공장폐쇄 후 근로의 제공을 받지 아니하였더라도 근로자는 사용자에 대하여 근로계약상의 임금청구권을 가진다. 이러한 임금청구권을 가지는 근로자는 사용자에 대하여 본안의 소를 제기하여 임금을 청구할 수 있을 것이나 본안판결을 받을 때까지는 보통 상당한 기간이 걸릴 것이므로 오로지 임금만을 생계의 수단으로 하는 근로자로서는 임금지급의 중단으로 인하여 당장의 생계에 위협을 받아 본안판결을 받을 때까지 기다릴 수 없다. 이와 같은 경우에 임금청구권을 피 보전권리로 하여 사용자에 대하여 본안판결 확정 전에 임시로 근로자에게 임금 상당액의 금전의 지급을 명하는 가처분이 임금지급가처분이다. 만족적 가처분에 해당한다.

(2) 심 리

(가) 이 가처분은 임시의 지급을 명하는 것이기는 하지만 금전이 실제로 지급되고 지급된 금전은 소비되어 버리는 것이 상례이므로 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 입힐 수가 있어 신중한 심리를 요한다. 

실무에서는 신청인이 해고무효 확인 및 임금청구의 본안소송에 의하지 않고 부당노동행위구제신청을 하여 행정소송에서 해고가 부당하다는 내용의 판결이 선고된 경우 등에 주로 발령한다.

(나) 임금지급가처분에서 보전의 필요성은 임금지급이 중단됨으로 인하여 근로자가 헌법상의 인간다운 최소한의 생활유지에 곤란을 받는 곤궁한 상황에 처하게 되어 그러한 곤궁한 상황을 피할 필요성을 의미한다. 

보전의 필요성 유무는 법원이 심리를 통하여 구체적으로 판단하여야 할 것이지만 임금을 유일한 생계수단으로 하는 근로자에게 임금지급이 중단되면 그 근로자는 아무런 수입이 없어 생활유지가 어려운 곤궁한 상황에 처할 것이라는 점은 경험칙상 당연히 추정할 수 있다. 다만, 가족구성원에게 수입이 있거나 근로자에게 자산이 있을 때, 해고된 후 다른 곳에 취업하여 수입이 생겼을 때 등과 같이 위와 같은 사실상의 추정이 성립될 수 없는 경우에는 가족의 구성, 동거여부, 가족 전체의 수입에서 그 근로자의 수입이 차지하는 비중, 다른 곳에서 받는 임금의 액수와 수입의 안정성 등을 살펴 그 필요성의 유무를 구체적 ․ 실질적으로 판단하여야 할 것이다. 고용보험법상의 실업급여를 받고 있는 경우에도 필요성 판단에 신중하여야 한다. 

해고처분 후 가처분발령 전까지의 임금청구권에 대하여도 보전의 필요성이 인정된다. 다만 해고 후 상당한 기간이 경과한 때에 가처분신청을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 신청 전까지의 기간에 대한 임금에 대한 보전의 필요성은 없다고 보아 장래에 대해서만 지급을 명하는 것이 실무이다. 

지급을 명하는 금액은 인간다운 생활을 유지하는데 필요한 최소한의 금액이라고 할 것인데 보통 종전부터 받아온 평균임금 상당액일 것이다. 종전의 실무는 평균임금 상당액을 지급하고 그 기간도 본안판결 선고시나 본안판결 확정시까지로 정하고 있었으나 근래에는 생계유지를 위하여 필요한 액수로서 근로자가 거주하는 지역의 가족 수에 따른 표준생계비를 일응의 기준으로 하고 기간도 채권자가 필요한 노력을 하면 생계자금을 얻을 수 있는 시기까지(통상 1년을 넘지 않음)로 정하기도 한다. 

손해담보를 위한 보증공탁에 있어서도 다른 가처분의 경우와는 달리 무보증으로 가처분을 발하는 경우가 많다. 왜냐하면 신청인인 근로자가 곤궁한 상황에 처하여 있음을 이유로 그와 같은 곤궁한 상황을 피할 수 있도록 하기 위하여 가처분을 발하면서 그 가처분의 전제조건으로 그 근로자에게 보증금의 공탁을 명하는 것은 부적당하기 때문이다. 다만, 무보증으로 하는 대신 피 보전권리의 존부에 관한 심리는 신중을 기하여야 할 것이다.

(3) 주문례

채무자는 채권자에게 20 . . .부터 이 법원 20 가합 사건의 1심판결 선고시까지 매월 10일에 금 원을 임시로 지급하라.

(4) 집 행

정기적인 급부를 명하는 임금지급가처분의 집행기간(민집 292조 2항)의 기산일은 가처분의 선고나 송달일이 아니라 매달의 지급일로 보아야 할 것이다.

나. 지위보전의 가처분

(1) 개 요

근로자가 해고된 경우 해고가 무효임을 이유로 고용관계존재확인소송의 본안판결 확정시까지 임시로 사용자와 근로자 사이에 해고 전과 같은 내용의 근로계약관계를 설정하는 가처분이 근로자로서의 지위보전의 가처분이다. 따라서 이 가처분은 본안인 해고무효 확인소송 또는 고용관계 존재확인 소송에서 승소한 것과 동일한 법률상의 지위를 잠정적으로 인정하여 주는 것이므로 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 소위 만족적 가처분이다.

위와 같은 형성의 효과는 가처분의 고지 또는 송달에 의하여 직접 발생하므로 이 가처분에 기한 강제집행은 생각할 여지가 없고, 또 사용자가 이 가처분에 의하여 근로자로서의 대우를 하지 아니하였다 하여도 이가처분에 의하여 그러한 대우를 하도록 강제할 방법은 없다. 또한 이 가처분에 의하여 형성된 지위로부터 파생된 임금청구권 등과 같은 개별적 권리에 대하여도 가처분이 집행권원이 될 수 있는 것도 아니다. 이와 같은 의미에서 이 가처분은 임의의 이행을 구하는 가처분이다.

(2) 심 리

지위보전의 가처분도 다른 가처분과 마찬가지로 피 보전권리와 보전의 필요성이 있어야 한다. 피 보전권리는 해고가 무효라서 고용관계가 그대로 존속하고 있다는 것이다. 고용관계의 존부에 대한 다툼으로 피용자로 취급되지 아니함으로 인하여 현저한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 급박하여 이를 피할 필요성이 있어야 보전의 필요성이 긍정된다. 사용자의 임의이행을 기대할 수 없는 경우에는 실효성이 없는 가처분이므로 보전의 필요성이 없다는 견해도 있으나 이 견해는 당사자의 주관적 의사에 따라 사건의 승패를 좌우할 수는 없을 것이므로 타당하지 않다. 

실무상으로는 해고된 근로자가 임금지급가처분과 지위보전가처분을 동시에 신청하여 이를 함께 발령하는 경우도 있다. 임금지급가처분신청과 병행된 지위보전가처분신청이 있는 경우에 임금지급가처분신청을 인용하면서 동시에 지위보전가처분의 필요성이 있는지에 관하여, 부정적인 견해는 근로자의 계약상 권리의 주된 것은 임금채권이고 해고된 근로자가 지위보전가처분을 받을 필요라고 하는 것도 임금중단으로 인한 생활상의 곤궁을 피할 필요이므로 임금지급가처분으로 인하여 임금채권의 만족을 받고 생활의 곤란을 피하게 된 이상 임의의 이행을 구할 뿐인 지위보전 가처분을 중복적으로 구할 필요가 없다고 한다. 그러나 근로자는 근로계약상 임금채권 외에 관사 등 복리후생시설이용권, 취업규칙이나 단체협약에 정한 여러 가지 권리뿐만 아니라 근로자로서 취업하고 있음으로 인한 사실상의 이익도 향유한다. 따라서 임금지급가처분에 의하여 임시로 정한 일정금액의 지급을 받는 것만으로 지위보전의 필요가 없다고 할 수는 없을 것이다. 

지위보전가처분명령이 발하여졌음에도 채무자인 사용자가 임의로 임금을 지급하지 아니하여 채권자인 근로자가 다시 임금지급가처분신청을 하는 경우 견해가 나뉘어지나, 선행하는 지위보전가처분이 후행의 임금 지급가처분사건에서 법원을 구속하는 효력을 가진다고 볼 수 없다고 할 것이다. 

원직복귀와 임금지급을 명하는 부당노동행위 구제명령과 이행명령이 발령된 경우 지위보전가처분의 필요성이 있는가에 대하여도 신중한 판단이 필요하다.

(3) 주문례

채권자가 채무자에 대하여 근로계약상의 권리를 가지고 있음을 임시로 정한다. 

채권자가 채무자에 대하여 피용자로서의 지위에 있음을 임시로 정한다.

위와 같은 형태의 지위설정형의 주문 외에도 “채무자가 ○○년 ○월 ○일 채권자에 대하여 한 해고의 의사표시의 효력을 정지한다.”는 형태의 효력정지형, “채무자는 채권자를 채무자의 피용자로서 취급하라.”는 형태의 취급명령형 등이 있으나 통상적으로는 앞서 본 지위설정형의 주문례가 표현상 무리가 없어 널리 사용되고 있다.

다. 전직명령 효력부인 가처분

(1) 개 요

여기서 말하는 전직명령은 전보와 전근을 포함하는 배전명령(기업 내 전직) 및 전출과 전적(기업 간 전직)을 모두 포함하는 개념이다. 전직명령의 효력의 정지를 구하는 가처분은 전직명령이 무효인 경우에 허용된다. 근무 장소는 변경되지 않으면서 직무의 종류와 내용이 바뀌는 전보와 근무 장소가 바뀌는 전근은 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자에게 상당한 재량이 인정된다. 그 인사명령이 취업규칙이나 단체협약 등의 규정이나 노동관행 등 실태에 비추어 볼 때 근로계약상 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류나 내용 또는 장소에 관한 약정의 범위 내에서 사용자의 업무상의 필요에 따라 이루어진 것이고 전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익과 교량하여 합리성이 있으며 근로자 본인과의 협의 등 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤다면 그 인사명령은 유효하다. 

업무상 필요도 없고 근로자에게 통상 예측할 수 없는 중대한 불이익을 주는 배전명령은 무효이다. (대판 2000.4.11. 99두2963), 형식적으로는 업무상의 필요를 내세우지만 실질적으로는 노동조합 가입이나 활동에 대한 봉쇄나 보복조치로 한 것이라면 부당노동행위로서 무효이다. (대판 1992.11.13. 92누9425) 

근로자가 여전히 원래 고용된 기업에 소속되어 있으면서 휴직, 장기출장, 파견, 사외근무 등의 처분에 따라 근로제공의무를 면하고 다른 기업으로 옮겨 그 지휘감독을 받으면서 업무에 종사케 하는 전출과 원래 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 그 소속이 완전히 달라지는 전적명령은 해당 근로자의 명시적, 묵시적 동의나 기업그룹 내에서 계열 기업 간의 전적의 관행이 있고 그 관행이 기업 내에서 근로관계를 규율하는 규범적 사실로 명확하게 승인되었거나 기업의 구성원이 아무 이의 없이 받아 들여 사실상의 제도로 확립되어 있는 경우에는 유효하고 그렇지 않은 경우에는 무효이다.

전직명령의 효력을 부인하는 가처분은 그 법적 성질이 지위보전의 가처분이므로 앞서 본 해고에 대한 지위보전의 가처분과 같은 만족적 가처분이며 임의의 이행을 구하는 가처분이다.

(2) 심 리

이 가처분도 다른 가처분과 같이 전직명령이 무효이어야 하고 또한 보전의 필요성이 있어야 한다. 

보전의 필요성의 유무는 구체적인 경우에 실질적으로 판단하여야 할 것이며, 보전의 필요성이 있다고 인정되는 예는 다음과 같다.

(가) 전직명령에 따르지 아니하면 해고될 염려가 있는 경우 또는 전직명령에 따르지 아니한다는 이유로 임금지급을 중단하는 경우 등에는 필요성이 있다. 전직명령에 따르지 아니한다는 이유로 이미 해고가 되어버린 경우에는 해고무효를 이유로 한 지위보전의 가처분 또는 임금지급 가처분과 함께 전직명령의 효력을 부인하는 가처분이 동시에 신청될 수 있다.

(나) 전직명령에 의하여 현저한 경제적, 정신적 손해가 발생하거나 또는 노동조합활동을 방해하기 위하여 조합원인 근로자를 전근시켜 조합활동에 현저한 불이익을 가져오는 경우에는 일단 새로운 근무지로 이동한 후에도 그와 같은 불이익을 피하기 위하여 가처분을 받을 필요성이 있다고 할 것이다.

(3) 주문례

이 주문례는 기본적으로 해고에 대한 지위보전의 가처분과 유사하다. 주문례는 전직명령 전의 종전 직장에서 근무할 근로계약상의 지위가 있다는 형태와 전직명령 후의 새로운 직장에서 근무할 의무가 없는 지위에 있다는 형태가 있다.

(가) 기업간 전직(전적, 전출명령)의 경우

채무자는 채권자를 채무자회사의 종업원으로 임시로 취급하라.

채권자는 ○○회사에 근무할 의무가 없음을 임시로 정한다.

(나) 전근명령의 경우

채무자는 채권자를 채무자회사의 안양지점에서 포항지점으로 전근을 시켜서는 아니 된다.

권자가 근로장소를 채무자회사의 안양공장으로 하는 근로계약상의 권리를 가지고 있음(피용자로서의 지위에 있음)을 임시로 정한다.

채권자는 채무자회사의 포항지점에서 근무할 근로계약상의 의무가 없음을 임시로 정한다.

채무자가 2000. 3. 5. 채권자에 대하여 한 채무자회사 광주공장 근무를 명하는 의사표시의 효력을 임시로 정지한다.

(다) 전보명령의 경우

채권자는 채무자회사의 ○○국 ○○과에 근무할 근로계약상의 의무가 없음을 임시로 정한다.

라. 단체교섭응낙가처분

(1) 허용 여부

노동조합은 단체교섭을 요구할 수 있고 사용자는 단체교섭에 응할 의무가 있다. 

사용자가 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부한 경우에 노동조합은 노동위원회에 부당노동행위구제신청을 할 수 있다. 

더 나아가 법원에 직접적으로 사법적 구제를 구할 수 있는가, 다시 말하면 단체교섭청구권이 사법(私法)상으로 인정되어 “단체교섭에 응하라”거나 “단체교섭을 거부하여서는 아니 된다.”는 가처분을 할 수 있는가? 

부정적인 견해는 헌법상 보장된 단체교섭청구권은 이에 대응하는 사용자측의 의무의 내용이 불확정적이고 어느 정도 성실한 자세로 임하여야 그 의무를 다한 것인지에 대하여 판단하기 어려워 강제집행이 불가능하기 때문에 가처분의 피 보전권리로서의 자격이 없다고 한다. 

긍정적인 견해는 헌법이 인정한 근로자의 단체교섭권을 근거로 하여 노동조합에 단체교섭청구권이 긍정되고 따라서 노동조합이 사용자에 대하여 구체적인 사항에 대하여 단체교섭을 요구함에도 불구하고 사용자가 정당한 이유 없이 교섭을 거부할 때에는 노동조합은 사용자에 대하여 그 사항에 관하여 교섭장소에 나와 성실하게 교섭을 진행할 것을 요구할 수 있는 구체적인 권리를 가진다고 한다.

단체교섭청구권이 사법적으로 긍정되는지와 사용자에 대하여 단체교섭을 구하는 기초적 지위가 사법상 인정되는가의 문제는 다르다. 

사법상의 단체교섭청구권은 비록 급부 내용의 특정 곤란을 이유로 부정하더라도 노동조합이 사용자에 대하여 단체교섭에 응하여야 한다는 것을 구하는 지위를 갖는 것은 부인할 수 없고, 이러한 지위확인이나 이를 피 보전권리로 하는 단체교섭응낙가처분신청을 할 수 있다고 할 것이다. 

사용자가 가처분에 위반한 경우에는 강제집행을 할 수 없다는 견해와 간접강제에 의한 구제가 가능하다는 견해가 대립하고 있다.

(2) 유 형

단체교섭거부의 유형은 조합을 부인하는 유형, 당사자적격을 다투는 유형, 단체교섭사항에 관한 분쟁 유형, 단체교섭의 절차 ․조건 ․ 성실도에 관한 분쟁유형으로 나누어 볼 수 있다.

그 중 마지막 유형을 제외하고는 그에 대한 법원의 확인적 판단이 이루어지면 분쟁의 해결이 가능하고 강제집행절차도 필요 없다. 단체교섭의 절차 ․ 조건 ․ 성실도에 관한 분쟁유형의 경우에는 법원이 가처분을 내리는 경우에 성실하게 단체교섭에 응하라는 주문을 낼 수밖에 없는 등 구체적 표현이 어렵다. 그러나 이 경우에도 장래의 단체교섭을 촉진하는 효과를 가져온다는 점을 부인하기는 어려울 것이다. 

(3) 주문례

가처분의 주문은 문제가 된 단체교섭의 구체적인 사항에 관하여 특정하여야 한다.

채무자는 채권자와 별지목록기재 사항에 관한 채권자의 단체교섭신청에 대하여 성실하게 단체교섭을 하여야 한다.

채무자는 별지목록기재 교섭사항에 관한 채권자의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다.

마. 단결권침해(조합활동방해)금지가처분

(1) 개 요

사용자가 근로자나 노동조합의 단결권을 침해하는 형태는 다음과 같다. 첫째, 노동조합이 활동을 위하여 기업의 시설을 이용하는데 사용자가 시설관리권에 기하여 조합활동을 방해하거나, 둘째 근로자가 조합에 가입하거나 조합활동을 하는데 불이익한 취급을 하거나, 셋째 노동조합의 운영에 대하여 지배 또는 개입하는 형태로 이루어진다. 

근로자나 노동조합은 단결권에 기한 방해배제청구권을 피 보전권리로 하여 방해배재가처분을 신청할 수 있다. 이에 대하여는 전문적인 행정구제절차에 의하여 탄력적 시정조치가 가능하고 적절하다는 이유로 민사소송의 가처분방법은 적절하지 않다는 부정적인 견해도 있다.

(2) 주문례

채무자회사는 채권자 조합의 조합원이 ○○ 소재 채무자 회사 ○○ 공장 안에 있는 채권자 조합의 사무소에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 된다.

채무자는 ○○행위를 하여 채권자들이 노동조합을 결성하는 것을 방해하여서는 아니 된다. 

채무자들은 채권자에 대하여 별지목록 게시판을 철거하거나 그 앞에 물건을 쌓아 놓는 방법으로 그 사용을 방해하여서는 아니 된다.

바. 사용자측의 직장폐쇄에 대한 근로자 측의 가처분

(1) 개 요

직장폐쇄는 사용자측의 쟁의행위로서 근로자 측의 쟁의행위수단에 대한 균형 있는 대항 수단으로서 인정되는 권리이다. 사용자가 직장폐쇄를 단행하는 경우는 근로자들의 부분파업에 대항하여 전면적으로 직장폐쇄를 단행함으로써 근로 희망자들에 대한 임금지급의무를 면하려는 경우와 사용자가 자기요구의 관철수단으로써 직장을 폐쇄하는 경우이다.

(2) 심 리

가처분이 인정되려면 직장폐쇄가 정당하지 않다는 점과 가처분의 필요성이 소명되어야 한다. 

직장폐쇄는 목적과 수단, 시기에서 정당하여야 한다. 사용자가 우월적인 경제적 지위를 이용하여 남용함으로써 목적과 수단에서 균형을 상실한 때에는 정당하지 않다. 휴업수당의 지급을 면하기 위한 직장폐쇄는 정당하지 않다.

직장폐쇄는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 경우에만 할 수 있다. 

노동조합이 쟁의행위를 개시하지 않음에도 불구하고 선제적, 공격적 직장폐쇄를 하는 것은 정당하지 않다. 처음에는 방어적 직장폐쇄였으나 노동조합이 쟁의행위를 중단한 후 취업을 희망하고 있음에도 불구하고 사용자가 직장폐쇄를 계속하면서 그의 요구를 내세우고 있는 경우에는 공격적이 된다. 또 목적과 수단에서도 정당하여야 한다. 

직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받기 위하여는 노사 간의 교섭태도, 경과, 근로자 측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받은 타격의 정도 등에 관한 구체적인 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자 측의 쟁의행위에 대한 대항, 방위 수단으로서의 상당성이 인정되는 경우에 한하고 그 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가 받을 때 비로소 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 근로자에 대한 임금지불의 무를 면한다. (대판 2000.5.26. 98다34331)

(3) 주문례

채무자는 채권자의 근로를 거부(혹은 방해)하여서는 아니 된다.

채무자는 별지도면 표시 절책을 제거하여 채권자조합의 조합원이 별지목록 기재 조합사무실에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 된다.

채무자가 이 명령 송달일부터 2일 이내에 위 철책을 제거하지 아니할 경우에는 채권자가 위임한 집행관은 위 철책을 제거할 수 있다.

채무자는 20 . . . 채권자에게 통고한 ○○ 소재 채무자회사 ○○ 공장 폐쇄를 하여서는 아니 된다.

사. 취로방해의 금지를 명하는 가처분

사용자가 취로를 거부하는 경우에 실체법상의 권리로서 사용자에 대하여 취로를 청구하고 취로거부에 의하여 입은 손해를 임금지급과 별도로 청구할 수 있는가.

부정적인 견해가 다수설이다. 부정설은 노무제공은 근로자의 의무이지 권리가 아니고 노무제공의 거부는 채권자지체에 지나지 아니한다고 주장한다. 다만 예외적으로 주방장의 지도를 받아 조리기술을 습득 연마하는 요리사의 경우와 같이 직장에서 떨어져 있으면 기량이 현저히 저하할 것으로 인정되는 경우, 다시 말하면 일의 성질상 노무의 제공에 대하여 합리적인 특별한 이익이 기대되는 경우에 취로청구권은 긍정된다고 한다. 긍정설은 근로계약과 민법상 고용계약은 다르다는 특수성과 노동은 임금획득을 위한 단순한 수단이 아니고 그 자체가 자유로운 것으로서 자기실현과 인격발전을 목적으로 한다는 점을 근거로 한다.

취로청구권이 인정되는 경우의 주문은 “취로를 방해하여서는 아니 된다.” “취로를 시키지 않으면 아니 된다.”는 작위, 부작위의 형태가 될 것이다.

4. 사용자측 가처분

가. 특 징

사용자측 가처분은 쟁의행위와 관련이 없는 가처분도 있을 수 있지만 이는 일반의 가처분과 다를 바 없으므로 쟁의행위에 대한 가처분만을 다룬다. 쟁의행위에 대한 가처분은 쟁의행위의 포괄적, 일반적 금지를 구하는 가처분과 구체적인 쟁의행위 태양을 규제하는 것을 목적으로 하는 가처분으로 나눌 수 있다. 

쟁의행위에 대한 가처분사건에서 유의하여야 할 점은 노사간의 분쟁은 평화적으로 해결하는 것이 이상이지만 자본주의 사회에서 근로자들이 실질적으로 대등한 지위에서 근로조건을 평화적으로 교섭할 수 있는 것은 단결권과 단체행동권(쟁의행위)이라는 투쟁력을 배경으로 하는 것으로서 쟁의행위는 평화적 단체교섭의 실현을 뒷받침하고 근로자들의 생존을 확보하기 위한 불가피한 수단이라는 이해이다.

노동쟁의는 넓은 의미로 보면 사적 자치가 지배되는 계약의 한 가지 형태이기 때문에 노사 간의 관계여부에 의하여 스스로 승패가 결정된다. 따라서 노사 쌍방이 법률상 부여된 권리를 행사하고 법률상 인정된 범위 내에서 투쟁하는 등 정정당당하게 다투는 한 법원은 여기에 개입하지 않으며, 또 개입할 수도 없다. 그러나 쟁의가 위의 한계를 넘어 위법한 권리침해가 발생하는 경우에는 법원이 개입할 수 있게 된다. 그렇지만 쟁의행위에 관하여는 법원이 개입하는 단계에서도 신중하지 않으면 안 된다. 쟁의행위는 노사 간의 대립, 긴장 속에서 유동적으로 발전하므로 그 중 한 단면만을 뽑아내어 위법한 파업이라고 가볍게 판단하여 가처분결정을 하여서는 아니 된다. 

법이 노사 간의 자주적 해결을 예정하고 기대하고 있는 이상 쟁의행위에 관하여 당사자가 사법적 구제를 구할 수 있는 것은 쟁의행위가 본래 요청되고 있는 이성과 양식을 잃고 폭력의 장으로 변하는 경우에 한정되어야 하고 쟁의행위를 자기에게 유리하게 이끌기 위한 수단으로 가처분을 구하는 것은 허용되지 않는다.

나. 피 보전권리

노동자 측의 쟁의행위는 동맹파업 ․ 태업 그리고 그 주장을 관철하기 위하여 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상운영을 저해하는 것을 말한다. 동맹파업 ․ 태업 외에도 보이코트, 피게팅(picketing), 직장점거, 생산관리, 준법투쟁 등의 형태가 있을 수 있다. 이러한 쟁의행위가 그 주체, 목적, 수단 등에 있어서 정당성의 범위를 벗어나면 위법하게 되어 사용자는 그 쟁의행위의 배제를 구하는 가처분을 신청할 수 있다. 

피 보전권리가 문제가 되는 것은 파업 ․ 태업 등 소극적인 쟁의행위보다는 직장점거 ․ 피게팅 등 적극적인 쟁의행위이다. 이 경우 그 피 보전권리는 전통적으로 사무소 ․ 공장 ․ 그 부지 ․ 생산설비 ․ 상품 ․ 자재에 대한 소유권, 점유권, 임차권에 기한 방해배제 ․ 방해예방 등의 청구권으로 인식 되어 왔다. 

이에 의하여 예컨대 생산회사에 있어서는 공장이나 그 부지에 대한 노동조합의 점유를 풀고 집행관에게 보관을 명하며, 또 출입금지, 바리케이드(barricade)의 철거를 명하고, 원료 ․ 자제반입저지 ․ 제품의 출하저지 ․ 종업원의 취로저지 등의 금지를 명하는 가처분을 구한다. 

택시회사에 있어서는 차량 ․ 검사증 ․ 엔진열쇠의 집행관보관, 채권자사용의 가처분이 행하여지고, 백화점이나 호텔 등은 종업원의 취로와 이용객의 저지, 점포 내에서의 영업방해 등의 금지를 구하는 가처분이 신청되고, 병원의 경우는 환자의 출입저지, 진료방해금지가처분 등이 신청된다. 

기업이 소유하고 있는 물적 시설은 그 재산적 가치를 보유하는 것이 직접의 목적이 아니고 그 시설을 수단으로 하거나 사용하여 경영목적을 달성하는 것이다. 그 시설에서의 원활하고 능률적인 업무수행을 위하여 업무운영에 지장을 준 자에 대하여는 시설에의 출입을 금지하는 등 일정한 한도에서 기업시설의 이용을 금지할 수 있어야 할 것이다. 따라서 쟁의행위에 대한 가처분의 피 보전권리는 기업시설에 대한 방해배제 내지 방해예방청구권과 이를 근거로 하는 기업질서유지를 위한 시설관리권으로 구성할 수 있을 것이다.

단체협약의 유효기간 중에 쟁의행위를 수단으로 협약에 정한 근로조건 기타 사항의 개폐를 요구하지 않을 의무를 흔히 평화의무라고 한다. 평화조항은 분쟁의 평화적 해결이나 폭력적인 쟁의행위를 방지하기 위하여 단체교섭이 결렬된 경우에도 바로 쟁의행위에 나아가지 않고 노동위원회의 알선이나 중재를 거쳐야 한다는 등의 단체협약 상 합의이다. 단체협약상의 평화의무와 평화조항에 위반하여 쟁의행위가 발생된 경우에 그와 같은 단체협약상의 합의를 피 보전권리로 하여 쟁의행위금지가처분을 구할 수 있는가에 대하여 견해의 대립이 있다. 소극적인 견해는 평화의무이행청구권이 바로 사법상의 채권으로서의 성격을 갖지 못한다는데 근거를 두고 있다. 평화조항위반의 경우에는 그것이 쟁의권 행사에 관한 절차적 조항으로서 그것에 위반하였다고 하여 쟁의행위의 정당성이 반드시 상실되는 것은 아니므로 가처분이 허용되는 경우는 거의 없을 것이다.

다. 보전의 필요성

가처분은 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖에 필요한 이유에 의하여 할 수 있다. 가처분의 필요성 판단은 권리 이익의 침해의 태양, 당사자의 태도, 자주적 해결의 가능성 유무, 방해배제의 필요성 정도 등을 고려하면서 가처분의 내용, 발령의 시기를 판단하여야 한다. 가처분으로써 분쟁을 왜곡하여 오히려 적절한 해결을 방해하는 것을 피하여야 한다. 이 필요성은 고도의 필요성을 말하므로 필요성의 인정은 신중하여야 한다.

라. 심리와 결정

피 보전권리가 소유권 ․ 점유권 등인 때에는 그 존재에 관하여 당사자쌍방에 다툼이 없는 것이 통례이므로 심문의 중심은 쟁의행위의 정당성에 관한 주장 ․ 입증이 된다. 이것이 피 보전권리의 문제인가 또는 보전의 필요성에 관한 문제인가에 대하여는 견해가 나뉘나, 피 보전권리인 방해배제청구권 등의 행사를 허용할 것인가 또는 허용하지 않을 것인가를 정하는 사유라는 점에서 피 보전권리에 대한 항변사유로 해석된다. 법원은 노사 쌍방의 심문에 의하여 쟁의행위의 실정을 파악하고 노사 쌍방의 대립점이 어디에 있는가 또는 단체교섭이 체결되지 않는 원인을 잘 살피고 그 위에 어떠한 보전의 필요성이 있는가를 판단한다.

심문 등이 일단 종결되었다 하더라도 바로 그 신청에 관하여 판단을 내리는 것은 극히 긴급한 경우를 제외하고는 타당한 조치가 아니다. 왜냐하면 가처분신청이 행하여진 이면에는 쟁의행위가 그 정점에 달하고 노사 간에도 대립감정이 험악해져 쟁의행위도 정당성의 범위를 일탈하고 또 상대방의 위법행위를 책하기에 급급한 것이 보통이므로 여기에 가처분까지 더하여지면 일층 사정을 격화시킬 우려가 많기 때문이다. 본래 노동쟁의는 노사 간의 자주적 해결이 바람직한 일이므로 법원으로서는 적당한 단계에서 단체교섭의 재개를 권유하고 또는 바로 단체교섭을 재개하기 곤란한 사정이 있는 때에는 노사 간에 쟁의협정을 체결하게 하는 등의 설득을 할 필요가 있는 경우가 있다.

쟁의협정은 쟁의의 종국적 해결을 목적으로 하는 것이 아니고 쟁의를 정상적인 상태로 돌리어 자주적 해결 특히 단체교섭을 열 수 있는 실마리를 생기게 하는데 목적이 있는 노사 간의 합의이다. 쟁의행위에서 행하여진 과격한 점을 시정하고 쟁의의 방법을 정한다든가, 쟁의 중의 사용자측 업무활동의 한도를 정하고 단체교섭의 의제, 출석인원, 장소 등을 정하며, 단체교섭이 타결되지 않는 경우에 노동위원회에 구제를 신청할 것인가 등을 결정하는 것이 쟁의협정의 중요한 내용이다. 경우에 따라서는 일정기간의 휴진, 취로와 그 조건을 정하기도 한다. 위와 같은 쟁의협정은 가처분절차 중에 이루어진 합의라 하더라도 실무상 화해조서에 기재되는 경우는 거의 없고, 노사 쌍방 대표자가 조인한 문서를 서로 교환하여 하는 것이 통례이다.

마. 가처분의 유형

사업장 ․ 공장점거를 배제하는 것은 집행관 보관 ․ 채권자사용의 가처분이나 명도 내지 퇴거를 명하는 가처분이 되고, 영업자산(예 : 차량 ․ 검사증 ․ 엔진열쇠 등)의 반환을 구하는 것은 집행관보관 ․ 채권자사용의 가처분이나 인도를 명하는 가처분이 되며, 공장이나 그 부지에의 출입금지, 제품 ․ 자재의 반 출입저지금지의 가처분에는 쟁의권 보장과의 관계에서 저지를 금하는 대상(예를 들면 구술에 의한 평화적 설득 이외의 방법에 의한 저지금지나 의복을 빼앗는 등의 유형력 행사)의 태양을 명확히 하여야 한다.

쟁의행위의 유형에 따라 구체적인 주문례를 살펴본다. 아래의 주문례는 물론 쟁의행위의 다양성과 복잡성 때문에 각각 개별적으로 발령될 수 있고 복합적으로 발령될 수도 있다.

(1) 직장점거와 가처분

직장점거란 근로자가 노무의 제공을 하지 아니한 채 사용자의 의사에 반하여 회사에서 퇴거하지 않으면서 회사시설 내에 장기 체류하거나 이를 점거하는 특수한 쟁의행위 형태이다. 

파업의 실효성을 확보하기 위하여 파업에 부수하여 주로 사용되는 점에서 피게팅과 유사한 기능을 갖는다. 직장점거는 현실적으로는 근로자 상호간의 연대의식을 고양하고 단결력을 강화하며 비조합원이나 탈락자의 근로를 방지하고 사용자로 하여금 대체근로를 시도하지 못하게 하는 기능을 한다. 

직장점거가 정당성이 있는 쟁의행위가 되려면 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 않고 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하고 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적, 배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권에 대한 침해로서 허용되지 아니한다. (대판 1990.5.15. 90도357) 

파업근로자들이 쟁의행위의 단결을 유지하고 쟁의의 효과와 계획을 분석, 검토하기 위하여 필요한 회합을 목적으로 직장의 일부분을 사용하는 것을 사용자는 수인하여야 한다. 직장점거가 정당하지 않다고 한다면 이로 인하여 업무의 방해를 받거나 받을 염려가 있는 사용자는 노동조합에 대하여 농성의 해체를 구할 권리가 있다고 할 것이다. 노동조합이 직장점거(연좌농성)를 하고 있는 경우에 사용자가 근로자들을 물적 시설로부터 사실상 배제하려는 사실상의 행위, 예컨대 사업장의 정문을 폐쇄하여 사업장 출입을 봉쇄한다든가 공장의 전원을 절단하여 기업시설을 이용하지 못하게 하는 행위가 있으면 직장패쇄가 성립한다. 근로자들의 직장점거가 개시 당시 적법한 것이었다고 하더라도 사용자가 이에 대응하여 적법하게 직장폐쇄를 하게 되면 사용자의 사업장에 대한 물권적 지배권이 전면적으로 회복되는 결과 사용자는 점거 중인 근로자들에 대하여 정당하게 사업장으로부터 퇴거를 요구할 수 있고 퇴거를 요구받은 후의 직장점거는 위법하게 된다. (대판 1991.8.13. 91도1324) 직장폐쇄 후에 단체교섭 또는 쟁의를 위하여 근로자가 폐쇄구역에 침입하고 혹은 구역에서 공장점거를 계속하는 것은 위법하다. 

피 보전권리는 사용자의 소유권 또는 점유권에 기한 방해배제 및 방해예방청구권이다. 

주문례는 다음과 같다.

채무자는 별지목록기재 건물과 물건에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 집행관은 위 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

집행관은 신청인에게 위 건물과 물건을 사용하게 하여야 한다.

채무자는 채권와 채권자의 허락을 받은 자가 위 건물에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 된다.

필요한 경우 다음과 같은 배려를 부가하여 명할 수 있다.

『집행관은 조합원에 대하여 기숙자의 사용에 필요한 범위 내에서 동건물의 화장실, 세면대, 출입구로의 통로의 사용을 허용하여야 한다.』

『피 신청인은 소속 조합원 또는 제3자로 하여금 신청인의 별지 목록 기재 건물 내에 앰프, 스피커, 꽹과리, 북, 장고 등을 반입하거나 이를 사용하여 신청인의 업무수행을 방해하여서는 아니 된다.』

『피 신청인은 회사 측의 사람이 공장에 출입하거나 취업하는 것을 구두에 의한 설득 이외의 방법으로 방해하여서는 아니 된다.』 

(2) 피케팅과 가처분

피케팅이란 노무제공을 집단적으로 거부하고 있는 파업 근로자들이 쟁의행위의 장소에 보호 또는 감시요원을 배치하여 근로 희망자들의 사업장 출입이나 파업 파괴책동을 저지하고 쟁의행위에 협조할 것을 권유, 설득하는 쟁의행위 형태로서 주로 파업의 효과를 높이기 위하여 부수적으로 행하여진다. 

이러한 피케팅은 파업에 가담하지 않고 조업을 하려는 자에 대하여 평화적으로 설득하고 구두와 문서에 의하여 언어적으로 설득하는 범위 내에서 정당성이 인정되고, 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력저지나 물리적 강제를 하는 경우에는 정당화될 수 없다. (대판 1990.10.12. 90도1431 등)

피케팅의 정당성의 한계를 판단함에는 그 대상 즉, 고객 그 밖에 파업과 무관한 제3자인지, 태업에 동조하지 아니하는 자나 대체노동자 등인지에 따라 구체적으로 살펴보아야 하며 보전의 필요성을 심리함에 있어서는 그 회사 등이 일반 공중의 거래생활에 많은 영향을 미치는지 여부도 고려되어야 할 것이다.

주문례는 다음과 같다.

채무자는 채권자의 임직원, 종업원이 별지목록기재 건물에 출입하는 것을 실력으로 방해하여서는 아니 된다.

채무자는 그 조합원으로 하여금 채권자회사 임직원, 채무자의 조합원 이외의 채권자 종업원 및 채권자와 거래관계가 있는 자로서 채권자가 지정하는 제3자가 별지목록기재 건물에 출입하는 것을 평화적 설득, 단결에 의한 시위 이외의 방법으로 저지하거나, 제3자로 하여금 저지하게 하여서는 아니 된다.

(3) 출하저지와 가처분

출하저지는 피케팅의 한 유형으로서 공장 사업장으로부터 제품, 원자재 등을 반출하거나 반입하는 것을 방해하는 것을 말한다.

그 주문례는 다음과 같다.

채무자는 채권자가 제품을 반출하거나 영업용 원자재를 반입하는 것을 방해하여서는 아니 된다.

채무자는 별지목록기재 장애물을 대형트럭이 통행할 수 있도록 철거하여야 한다.

(4) 생산관리와 가처분

생산관리란 노동조합이 그 요구를 관철하기 위하여 일시적으로 기업시설, 자재, 자금 등을 그 수중에 넣고 사용자의 지위명령권을 배제하면서 조합 자신의 의사에 따라 기업의 경영을 행하는 쟁의수단이다. 

그러나 이는 자본가 또는 그 대리인인 경영담당자의 전권(專權)에 속하는 경영권을 침해하여 사유재산의 기본을 흔드는 것으로서 재산권이 헌법상의 기본권으로 보장된 우리 법질서 하에서는 위법하다고 할 것이다.

주문례는 다음과 같다.

채무자는 채권자의 관리를 배제하거나 업무를 방해하여 ○○물건을 처분하거나, 점유하여서는 아니 된다.

그 외 집행관에게 보관시키거나 제3자에게 관리시키는 형태의 주문도 있다. 

(5) 출입금지가처분

종업원은 통상 직장에 자유로이 출입할 수 있다. 그러나 해고에 의하여 종업원의 지위를 상실한 자는 원칙적으로 출입이 허용되지 아니한다. 이러한 자가 출입을 강행하는 경우에 사용자는 이를 수인할 의무가 없다. 이러한 경우에 출입금지가처분이 이용된다. 

다만, 해고된 근로자라도 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 한 때에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니 되므로 (노동조합 및 노동관계조정법 2조 4호 라. 목 단서) 위 재심판정시까지는 근로자가 노조사무실 등에 출입하는 것을 막을 수는 없다.

채무자는 별지목록기재 토지와 건물에 출입하여서는 아니 된다.

집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

(6) 그 밖의 업무방해와 가처분

앞서 본 쟁의수단 외에도 여러 가지의 보조적인 쟁의수단이 있을 수 있다. 이러한 쟁의수단이 정당성을 인정받지 못하는 경우에는 다음과 같은 가처분들이 발령될 수 있다. 다만 그 방해업무의 내용이나 방해 행위의 형태 등을 가능한 한 구체적으로 표시하여야 할 것이다.

채무자는 채권자가 별지목록기재 토지, 건물을 사용하여 행하는 업무를 방해하여서는 아니 된다.

채무자는 다음 행위를 실력으로 방해하거나, 그 소속 조합원 또는 3자로 하여금 실력으로 방해하게 하여서는 아니 된다.

1. 채권자가 지정하는 종업원이 ○○건물 내에 출입하는 것.

2. 위 종업원이 위 건물 내에서 채권자의 업무를 행하는 것.

채무자는 소음을 방송하는 행위에 의하여 채권자의 ○○사무실에 대한 점유사용을 방해하여서는 아니 된다.

. 그 밖의 현대형 가처분

1. 업무방해금지 ․ 인격권침해금지가처분

가. 총 설

폭력 기타 물리력을 수반한 업무방해행위, 비방이나 중상에 의하여 명예나 신용을 훼손하는 행위, 상대방의 의사에 반하여 끊임없이 면담을 강요하거나 접근하는 행위 등에 대하여는 소유권이나 점유권과 같은 물권에 기한 방해배제청구, 인격권에 기한 침해금지청구가 가능하다. 

명예나 신용 등 사회적 평가를 저하시키는 행위에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 외에 그 침해행위에 대한 배제나 예방청구권을 인정할 수 있는지 여부에 관하여, 

판례는 ‘인격권은 그 성질상 일단 침해 된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복처분 등) 만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실요성을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전(예방적) 구제수단으로 침해정지 ․ 방지 등의 금지청구권이 인정되고, 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 위하여는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 구 민사소송법 693조(민집 261조)에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는, 그 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다.’라고 판시함으로써, 인격권의 일종으로서의 명예에 관한 권리에 대하여 물권과 마찬가지로 침해금지청구권이 인정된다는 점을 명백히 하였다. (대판 1996.4.12. 93다40614,40621)

노동조합의 쟁의행위 등으로 인한 사용자의 업무방해금지가처분은 노동사건에 관한 가처분에서 별도로 설명하였다.

나. 심리상의 유의점 및 주문례

(1) 업무방해행위나 인격권침해행위의 방법과 태양은 매우 다양하고 어느 행위가 업무방해와 인격권침해의 성질을 동시에 가지는 경우도 많은데, 

대부분의 사안에서 표현의 자유 또는 근로자의 쟁의행위의 정당성이라는 문제와 충돌하게 되고, 가처분 위반행위에 대하여 간접강제에 의한 집행이 행해질 수 있다는 점에서 필요 최소한도의 범위 내에서 업무방해 또는 인격권침해행위에 해당하는 행위를 구체적으로 특정하여 금지할 필요가 있는 반면, 장래의 침해행위에 대하여 금지를 명하는 가처분에서는 추상적이거나 포괄적인 표현의 사용이 불가피한 측면이 있다는 점에서 업무방해행위나 인격권침해금지가처분의 주문 기재에는 세심한 주의와 노력이 필요하다. 금지되는 행위를 단순히 ‘신청인의 명예 또는 신용을 훼손하는 행위’라거나 ‘신청인의 업무를 방해하는 일체의 행위’라고 기재하는 것은 주문 기재로서는 적절하지 않다. 한편, 다수를 피신청인으로 한 침해금지가처분 사건의 심리에서는 각 피신청인별로 침해행위에 대한 소명이 있는지 여부도 살펴보아야 할 것이다.

(2) 업무방해금지

피 신청인들은 별지목록기재 행위들을 하여서는 아니 된다.

집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

제1항의 명령을 위반한 피 신청인들은 각 그 피 신청인별로 위반행위 1회당 각 금500,000원씩을 신청인에게 지급하라.

목 록

1. 신청인 회사의 의사에 반하여 서울 서초구 서초동 1000에 있는 신청인 회사의 건물에 진입하거나 위 건물 내에서 농성을 하는 행위.

2. 위 건물에 계란, 페인트, 오물을 투척하거나 페인트, 스프레이 등으로 칠을 해 놓거나 구호를 적어놓는 행위.

3. 신청인 회사 임직원들의 위 건물 출입을 저지하는 행위. 

4. 위 건물 내 또는 그 주위에서 다음과 같은 내용이나 표현을 확성기나 그밖에 인공적 음향증폭장치를 사용하여 방송하거나 고성의 구호로 제창하거나 유인물에 기재하여 배포하거나 피켓, 벽보 또는 현수막에 기재하여 게시하는 행위.

가. ‘사기꾼’, ‘무법자’, ‘소비자를 볼모로 하는 악덕기업’, ‘신청인 회사를 박살내자’

나. 그밖에 신청인 회사가 서민의 재산을 강탈하는 부도덕한 기업이라는 내용. 끝.

가처분신청이 제기되어 심리가 계속되는 중에도 위와 같은 행위를 계속하는 경우와 같이 피 신청인이 부작위의무의 이행을 명하는 가처분을 단기간 내에 위반할 개연성이 있다고 판단되는 경우에는 간접강제를 동시에 명할 수 있으나, 부작위의무를 부과하는 법원의 공권적 판단이 일응 피 신청인들에게 업무방해행위를 금지하는 저지력을 가지고 있다고 판단되고 적절한 배상액의 산정이 곤란하며, 부작위의무위반에 대하여 추후 별도의 절차에서 간접강제를 명할 수 있음을 이유로, 가처분의 주문에서 간접강제를 명하지 않는 경우도 많다.

(3) 인격권침해금지

(가) 주문례 1

피신청인들은 별지목록기재와 같은 내용이 담긴 피켓이나 현수막 또는 어깨띠를 들거나 몸에 부착하고 시위를 하여서는 아니 되고, 위와 같은 내용이 담긴 유인물을 배포하여서는 아니 된다. 

피신청인들이 위 명령에 위반하는 경우, 신청인이 위임하는 집행관은 그 위반행위의 제거에 필요한 적당한 조치를 취하여야 한다.

별지 목록에는 명예훼손적 구호의 내용을 특정하여야 한다.

(나) 주문례 2

피 신청인은 피 신청인이 발행하는 월간지 ‘○○’ 2002년 1월호 (통권 제100호)에서 별 지목록기재 각 부분의 기사를 삭제 말소하지 아니하고는 위 서적을 발행, 판매, 배포하여서는 아니 된다.

피 신청인은 위 서적에 대한 점유를 풀고, 이를 신청인이 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 

집행관은 피신청인의 신청이 있으면 위 서적에서 위 각 부분의 기사를 삭제 말소한 후 위 서적에 대한 점유를 풀고 피 신청인에게 반환하여야 한다.

명예훼손적 기사의 제목과 면수 또는 구체적인 표현을 적시하여 특정한다.

(다) 주문례 3

피 신청인은 피 신청인의 인터넷홈페이지 http ://www.○○.com의 자유게시판에 게시된 ‘○○’이라는 제목의 게시물을 삭제하고, 별지 목록기재와 같은 내용의 게시물을 위 게시판에 게시하여서는 아니 된다.

피 신청인이 온라인서비스제공자로서 당해 인터넷홈페이지의 게시판에 대한 통제, 관리권을 가지고 있는 경우에는 제3자가 게시한 게시물에 대하여도 삭제를 구할 권리가 있다. (정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 44조 참조)

(라) 주문례 4

피 신청인은 신청인의 의사에 반하여 신청인에게 접근하거나 서울 서초구 서초동 ○○□□아파트 ○동 ○호에 있는 신청인의 주거를 방문하여서는 아니 된다.

2. 국가 등이 실시하는 입찰절차의 속행금지가처분

가. 피 보전권리와 보전의 필요성

국가나 지방자치단체, 공기업의 수요물품의 조달이나 공사도급은 관계법령 등에 의하여 원칙적으로 경쟁 입찰에 의하도록 되어 있다. 국가 등이 수요로 하는 물품, 용역이나 공사에 관한 입찰은 그 규모가 크고 원활하고 안정적인 대금지급이 확보되어 있다는 점에서 업체 간의 경쟁이 치열하고 그에 따른 부작용이 있을 수 있으므로 국가 등으로서는 공급자선정의 공정성과 투명성을 담보하기 위하여 관계법령이나 내부규정 등을 통하여 낙찰자 선정을 위한 절차와 심사기준에 관한 상세한 규정을 두고 있는 것이 보통이나, 그 의미가 명백하고 모든 사안을 포괄할 수 있는 규정을 마련한다는 것은 사실상 불가능하므로, 입찰참가자들과 입찰실시기관 사이에 규정의 해석과 적용을 둘러싸고 크고 작은 분쟁이 생기기 마련이고 그 중에 상당수는 소송으로 이어지는데, 하자 있는 입찰절차가 그대로 진행되어 계약이 체결되고 그에 따라 계약이행이 상당한 정도로 진행되면, 계약의 효력을 부인하고 입찰절차의 하자를 시정한다는 것이 사실상 불가능하거나 무의미해지므로, 입찰절차의 하자를 이유로 한 재판상의 권리구제는 가처분절차에 의하는 것이 일반적이다.

그런데, 국가 등이 실시하는 입찰도 그 법률적 성질로 보아서는 국가 등이 공권력의 행사주체로서가 아니라 사경제주체의 지위에서 행하는 계약체결을 위한 행위이며, 입찰에 관한 법률관계에서 입찰공고는 청약의 유인에 불과하고 입찰에 참가하는 행위는 청약에 해당하므로, 당해 입찰에 참가하였다는 사정만으로 입찰참가자에게 어떠한 계약상 또는 예약상의 권리가 인정된다고 보기 어렵고, 여기에서 입찰절차의 하자를 이유로 한 재판상의 권리구제가 가능한 것인지 여부에 관하여 의문이 생길 수 있다. 

국가 등이 실시하는 입찰절차에 관하여는 관계법령 등에 의하여 입찰실시기관의 행위적법상과 절차투명성이 상당히 담보되어 있고 그에 따라 입찰절차가 상당히 진행되어 입찰참가자들에게 나머지 입찰절차가 관계법령 등이 정한 규정에 따라 계속 진행되리라는 신뢰 내지 기대가 발생한 경우에는 이러한 신뢰와 기대는 관계법령과 신의칙 등에 의하여 보호받아야 할 법적 이익에 해당하여 하자 있는 낙찰자선정의 무효 확인이나 낙찰자 또는 적격심사대상자로서의 지위확인, 절차의 속행금지 등에 의한 재판상 권리구제가 가능하다고 본다. 이 경우 공동입찰자 중 1인은 조합을 위한 보존행위로서 가처분신청을 할 수 있다. (대판 2000.5.12. 2000다2429 참조) 

그러나, 기본적으로 입찰절차는 앞서 본 바와 같이 국가 등이 사경제주체로서의 지위에서 행하는 계약체결을 위한 행위라고 할 것이고, 당해 입찰절차에서 목적사업의 수행에 가장 적합한 업체를 선정하기 위하여 합목적적인 범위 내에서 재량권을 행사하는 것까지 금지된다면 국가 등이 사인과의 사이에서 계약관계를 공정하면서도 합리적 ․ 효율적으로 처리할 수 있도록 한 입찰제도 본래의 목적에 반하고 절차의 지연으로 인하여 막대한 경제적 손실이 초래될 수 있다는 점에서, 위와 같은 재판상의 권리구제는 낙찰자 선정의 내용과 그에 이르기까지의 절차가 객관적으로 보아 위법하거나 재량권을 일탈함으로써 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해되었다고 인정되는 경우에 한하여 허용된다고 하는 것이 일반적인 입장이다. (대판 2001.12.11. 2001다33604 참조) 

요컨대, 국가 등이 스스로 마련한 규정에 의하여 담보되는 절차의 공정성의 요청과 목적사업에 가장 적합한 낙찰자 선정이라는 합목적성의 요청을 어떻게 적절하게 비교형량 할 것인가 하는 것이 입찰절차를 둘러싼 문제의 핵심이라고 할 것인데, 하급심의 판결례로서는 입찰절차의 속행금지를 명하는 가처분 신청을 기각한 사례가 다수이나, 가처분 신청을 인용한 사례도 일부 있다.

나. 가처분의 유형과 주문례

국가 등이 실시하는 입찰절차에 관한 가처분의 유형으로서는, ① 적격심사절차에서 낙찰자로 선정되지 않은 선순위 저가입찰자가 자신을 낙찰자로 선정하지 않은 조치가 위법하다는 이유로 후순위 저가입찰자에 대한 적격심사 등 절차의 중지를 구하는 경우, ② 선순위 저가입찰자에 대한 낙찰자선정 또는 적격심사대상자 지위의 인정이 위법하다는 이유로 후순위 저가입찰자가 낙찰자선정 등의 효력을 다투는 경우, ③ 입찰실시기관이 진행 중인 입찰절차를 취소한 조치의 효력을 다투는 경우 등을 들 수 있는데, 위 ①,②의 유형이 가처분 사건의 대부분을 차지하며 그 내용상으로는 적격심사대상자에 대한 평가점수와 관련하여 적격심사기준의 해석 적용을 다투는 사안이 대부분이다.

(가) 선순위로 적격심사를 받은 신청인을 낙찰자로 선정하지 않은 조치가 부적법한 경우

피신청인 2002. 1. 1. 조달청 시설공고 제2002-1호로 공고하여 2002. 2. 1. 실시한 ‘○○공사’ 입찰에 있어서 신청인이 적격심사대상자 (제1순위로 적격심사를 받을 자)의 지위에 있음을 임시로 정한다.

(나) 선순위 저가입찰자에게 입찰무효사유가 있음에도 그를 적격심사대상자로 선정 통보하여 적격심사절차를 진행하고 있는 경우 

피신청인이 2002. 1. 1. 조달청 시설공고 제2002-1호로 공고하여 2002.2. 1. 실시한 ‘○○공사’ 입찰에 있어서 신청인이 적격심사대상자 (제1순위로 적격심사를 받을 자)의 지위에 있음을 임시로 정한다.

차순위 저가입찰자가 선순위 저가입찰자의 입찰무효로 인하여 최선순위 적격심사대상자로서의 지위에 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피 신청인에 대하여 입찰에 관련된 일체의 절차진행이나 제3자와의 계약체결을 금지할 수 있는 지위에 잇는 것은 아니므로 위와 같은 주문 외에 ‘피 신청인은 신청인을 제외한 제3자와 사이에 위 공고에 따른 일체의 입찰절차, 도급계약의 체결 및 그 이행에 관한 절차를 진행하여서는 아니 된다.’라는 신청부분까지 인용하기는 어려울 것이다.

(다) 선순위 저가입찰자를 낙찰자로 선정한 조치가 부적법한 경우

피 신청인은 2002. 1. 1. 조달청 시설공고 제2002-1호로 공고하여 2002.2. 1. 실시한 ‘○○공사’ 입찰에 관하여 신청 외 ○○회사를 낙찰자로 결정하거나 위 회사와 위 공사에 관한 도급계약을 체결하여서는 아니 된다.

(라) 입찰절차의 취소가 부적법한 경우 

피 신청인이 2002. 1. 1. 조달청 시설공고 제2001-1호로 공고하여 2002.2. 1. 실시한 ‘○○공사’ 입찰에 있어서 신청인이 조달청 시설공사 적격 심사세부기준(조달청 공고제1999-1호)에 따른 적격심사대상자 지위에 있음을 임시로 정한다.

피 신청인은 위 공사에 관하여 2002. 3. 1. 조달청 시설공고 제2002-2호로 공고한 입찰절차를 진행하여서는 아니 된다.

3. 독점판매권 침해금지가처분

물품이나 용역의 독점공급계약을 체결한 공급업체가 계약에 위반하여 제3자에게 물품 또는 용역을 공급하거나 반대로 독점공급권을 부여한 업체가 제3자로부터 물품 또는 용역을 공급받은 경우, 독점판매권자 또는 독점공급권자가 독점계약상의 의무를 위반한 계약당사자와 제3자를 상대로 신청인의 독점판매권의 침해금지를 구하는 가처분을 제기하는 경우가 있다.

이 경우 계약당사자가 아닌 제3자에 대한 가처분이 허용될 수 있는지 여부에 관하여 의문이 있다. 

생각건대, 가처분채권자가 가지는 독점공급권은 독점공급계약에 기한 채권적인 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 제3자의 공급으로 인하여 가처분채권자의 독점공급권이 사실상 침해되었다는 사정만으로 곧바로 제3자에 대하여 물품 또는 용역의 공급금지 등을 구할 수 있는 권리가 인정되는 것은 아니라고 할 것이다. 

그리고 제3자의 공급행위가 가처분채권자의 채권을 침해하는 행위에 해당한다 하더라도 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니므로 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 행위가 가처분채권자에 대한 관계에서 불법행위에 해당한다고 볼 수 없으며(대판 2001.5.8. 99다38699), 설령 제3자에 의한 채권침해가 불법행위에 해당한다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 불법행위에 대한 금지청구권이 당연히 인정된다고 보기는 어렵다. 

따라서 위의 사안에서 제3자를 피신청인으로 한 가처분은 허용되지 않는다고 할 것이다.

4. 전속계약에 기한 출연금지 등 가처분

방송출연계약이나 매니지먼트계약 중에는 방송사나 매니지먼트회사 또는 매니저의 허락 없이는 타 방송에 출현하지 못하거나 일체의 연예활동을 할 수 없도록 하는 독점출연의무 또는 전속의무를 부과함과 아울러 그 의무위반에 대비하여 거액의 위약금 조항을 두는 경우가 적지 않다. 계약상대방이 그러한 금지의무에 위반할 경우 손해배상청구소송을 제기하는 것이 일반적이나 그에 앞서 또는 그와 동시에 계약상의 부작위의무의 이행을 명하는 가처분을 신청하는 경우가 있다. 

이러한 가처분도 계약관계에 기한 침해금지가처분 또는 계약상의 부작위의무의 이행을 명하는 가처분을 신청하는 경우가 있다. 이러한 가처분도 계약관계에 기한 침해금지가처분 또는 계약상의 지위보전가처분의 유형에 속한다고 볼 수 있으나, 연예인 등이 방송사나 매니지먼트회사 등에게 부담하는 본래의 의무는 강제집행이 불가능한 부대체적 작위의무의 성질을 가진다는 점에 특색이 있다. 

이러한 가처분은 그 신청사건수가 많지 않으나 하급심의 결정으로는 매니저가 연예인을 상대로 전속계약위반을 이유로 일체의 연예활동의 금지를 구한 사건에서, 전속계약은 매니저와 연예인이라는 계약당사자 사이의 고도의 신뢰관계를 전제로 하는 것으로서 일단 그 신뢰관계가 깨어진 경우에는 신청인과 사이에 전속관계를 지속할 것을 강제하는 것이 부적절하고, 전속의무에 위반한 피신청인의 활동을 금지한다고 하여 신청인과의 전속계약의 이행이라는 목적을 달성할 수 있는 것도 아니며, 전속계약 위반으로 인하여 신청인이 입는 손해는 결국 피신청인의 연예활동에 따라 분배받을 수입금을 상실하는 것으로서 금전에 의한 손해전보가 가능한 반면, 피 신청인이 연예활동을 전면적으로 금지당함으로써 입는 손실은 금전으로 환산하기 어렵고 직업 자체를 제한받게 되는 결과에 이를 수 있는 점 등에 비추어 일체의 연예활동금지를 명하는 가처분은 허용될 수 없다는 이유로 신청을 기각한 예가 있다(서울지결 2000.4.12. 2000카합275, 서울지결 2001.10.29. 2001카합1947). 이러한 입장에 따르면 전속계약위반은 결국 손해배상의 문제로 귀착하게 된다.